Decizie CNSC 132/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / 021.8900.745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 132 / C9 / 42 Data: 02.02.2016 Prin contestaţia nr. 326/13.01.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 936/13.01.2016, depusă de SC SYGLER ASCENSOR SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Constructorilor nr. 24, bl. 19, sc. 2, sector 6, având CUI RO12455790, privind procedura de cerere de oferte online, organizată de SPITALUL UNIVERSITAR DE URGENŢĂ MILITAR CENTRAL „DR. CAROL DAVILA”, cu sediul în Bucureşti, str. Mircea Vulcănescu nr. 88, sector 1, pentru încheierea acordului-cadru de furnizare având ca obiect Ascensoare 9 staţii/15 persoane/1600 kg, cod CPV 42416100-6 Ascensoare (Rev. 2), s-a solicitat constatarea nelegalităţii conţinutului documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini, şi obligarea autorităţii contractante la remedierea sau anularea documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini, precum şi suspendarea procedurii până la soluţionarea contestaţiei, iar în subsidiar, anularea procedurii în temeiul art. 209 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins ca nefondat prin decizia nr. 9S/C9/42/15.01.2016. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) şi (6) din OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, admite, în parte, contestaţia formulată de SC SYGLER ASCENSOR SRL, în contradictoriu cu SPITALUL UNIVERSITAR DE 1

URGENŢĂ MILITAR CENTRAL „DR. CAROL DAVILA” şi anulează procedura de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

2

1 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, ..., cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... / ... / ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24674/23.12.2015, depusă de SC ... SRL, cu sediul în str. Zboina Neagră nr. 5, bloc 98, scara 1, parter, ..., ..., CUI ..., privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de servicii de asistenţă tehnică pentru realizarea Planului naţional de gestionare a deşeurilor şi a Planului naţional pentru prevenirea generării deşeurilor, coduri CPV 90713000-8, 79723000-8 şi 90700000-4, cu data limită de depunere a ofertelor 23.03.2015, organizată de ..., cu sediul în bd. Ion Mihalache nr. 15- 17, sector 1, ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat, în esenţă, anularea rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor. La 11.01.2016, SC ... SRL, cu sediul în bd. Ficusului nr. 44A, corp A, etaj 1, sector 1, ..., CUI ...0200, a înaintat Consiliului cererea de intervenţie voluntară nr. 903/06.01.2016, prin care solicită respingerea contestaţiei SC ... SRL şi continuarea procedurii de atribuire. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

2 În temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia SC ... SRL nr. 24674/ 23.12.2015, în contradictoriu cu ..., şi anulează raportul procedurii nr. 4812/10.12.2015, precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către operatorii economici implicaţi a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor operatorilor economici implicaţi şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După aprobarea noului raport, autoritatea va comunica operatorilor economici implicaţi rezultatul procedurii potrivit ordonanţei. În conformitate cu art. 22 alin. (4) şi art. 61 alin. (3) C. proc. civ., Consiliul califică cererea de intervenţie nr. 903/06.01.2016, depusă de SC ... SRL, în cerere de intervenţie voluntară accesorie în sprijinul autorităţii contractante, o încuviinţează în principiu în baza art. 65 alin. (1) C. proc. civ. şi o respinge ca nefondată în baza art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă menţionată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL reclamă decizia autorităţii contractante ... de declarare necâştigătoare a ofertei asocierii sale cu SC Resourcing Environmental Consulting SRL şi de atribuire a contractului către asocierea SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA, în cadrul licitaţiei deschise menţionate în partea introductivă. În motivarea demersului său, autoarea contestaţiei învederează că, la 14.04.2015, a fost informată că oferta asocierii sale este admisibilă, însă necâştigătoare, având preţul mai mare decât cel al ofertei asocierii SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA, care a fost declarată câştigătoare. Împotriva rezultatului, a formulat contestaţie, care a fost soluţionată prin decizia nr. 1658/C2/1660/02.10.2015, în sensul anulării rezultatului şi reevaluării ofertei declarate câştigătoare. Prin decizia

3 Curţii de Apel ... nr. 6330 din 17 decembrie 2015, dosar nr. 6524/2/2015, a fost respinsă plângerea împotriva deciziei Consiliului. La 10.12.2015, autoritatea transmite o nouă comunicare a rezultatului procedurii, cu desemnarea câştigătoare a aceleiaşi oferte, care ar fi trebuit respinsă, întrucât nu a fost justificat preţul său neobişnuit de scăzut, de 18,98% din bugetul estimat. Iniţial, ... a justificat preţul propus prin paragraful: "toţi experţii ofertaţi (experţi cheie şi experţi secundari) au onorarii lunare egale, diferenţa de retribuire a acestora urmând a fi făcută prin raportarea la numărul de zile lucrate aferente fiecărui livrabil în care şi-au adus inputul. Activităţile aferente livrabilelor in care fiecare expert este implicat sunt prezentate în oferta tehnică la cap. 2 - Organigrama proiectului, coloana «Rolul şi responsabilităţile experţilor implicaţi în proiect». Pentru fiecare expert a fost luat in considerare timpul necesar inputului său din totalul timpului alocat componentei din centralizatorul de preţuri din formularul nr. 14, aşa cum este detaliat in diagrama Gantt cuprinsă în oferta depusă." Toti experţii ofertaţi, atât cei cheie cât şi cei secundari, au onorarii lunare egale. Conform statului de plata, expertul cheie de mediu are un câştig salarial mediu brut lunar de 2.112 lei, identic cu salariul menajerei. Expertul non-cheie deşeuri periculoase şi asistenta de cercetare cu un salariu brut de 1.671 lei au un salariu mai mic decât al menajerei şi reprezintă 44% din salariul mediu brut (naţional) pentru activităţi profesionale, ştiinţifice şi tehnice de la nivelul lunii februarie 2015, de 3.770 lei. Aceste argumente demonstrează imposibilitatea asocierii declarate câştigătoare de a prezenta o justificare reală şi serioasă a preţului ofertat, fiind evident că îi va fi imposibilă, pe parcursul derulării proiectului, respectarea salariilor pentru experţii calificaţi. Conform propunerii tehnice nu există o alocare a numărului de zile pe fiecare livrabil şi nici o alocare a contribuţiilor experţilor per livrabil, situaţie în care diferenţa de retribuire nu poate fi realizată prin raportare la numărul de zile lucrate aferente fiecărui livrabil în care şi-au adus inputul. Potrivit Institutului Naţional de Statistică, câştigul salarial mediu brut pentru activitati profesionale, ştiinţifice şi tehnice a fost la nivelul lunii februarie 2015 de 3.770 lei/lună, corespunzător la 179,52 lei/zi. În cazul expertului Nenciu Florin, câştigul salarial invocat in justificarea preţului este la jumătate (56%) faţă de media la nivel naţional. Prin urmare, oferta este inacceptabilă şi se încadrează în prevederile art. 36 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 925/ 2006.

4 Aceste critici au fost admise de către Consiliu, în cuprinsul deciziei precedente. În situaţia în care autoritatea a înţeles să solicite şi sa permită ofertantului declarat câştigător depunerea unor noi documente în scopul rejustificării preţului aparent neobişnuit de scăzut, în mod evident se încalcă principiile consacrate de art. 2 alin. (2) din ordonanţă. A aprecia că, în realitate, asocierea ar putea beneficia, ca urmare a deciziei Consiliului, de o nouă posibilitate de a-şi justifica preţul, prin prezentarea de noi documente (în realitate, de a-şi justifica abia acum preţul ofertat) este o încălcare atât a principiilor tratamentului egal şi nediscriminării, cât şi a dispoziţiilor legale aplicabile. Consiliu a impus reanalizarea/aprofundarea informaţiilor şi documentelor prezentate de către asociere, precum şi clarificarea aspectelor reţinute foarte detaliat în cuprinsul deciziei sale, nicidecum prezentarea unei noi justificări in integrum a preţului neobişnuit de scăzut ofertat. În situaţia în care s-a permis asocierii modificarea valorilor prezentate iniţial cu titlu de câştiguri salariale ale experţilor, în scopul corectării şi forţării unei corelări cu obiectul principal al contractului de achiziţie în cauza, măsura este nelegală. Membrii comisiei de evaluare nu au analizat în mod corespunzător aspectele de admisibilitate a ofertei depuse de către asociere. Analiza justificării preţului nu trebuie să fie formală, ca simplu rezultat al unei impuneri a legii, ci una temeinic motivată. Asocierea declarată câştigătoare nu a respectat cerinţa de calificare de la cap. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică si/sau profesională, privind experţii cheie propuşi pentru implementarea contractului. Autoritatea i-a solicitat "clarificarea situatiei de incompatibilitate, avand in vedere Codul de conduita privind evitarea situatiilor de incompatibilitate si conflict de interese de către personalul implicat in gestionarea programelor finantate din fonduri europene nerambursabile a funcţionarilor publici ce presteaza activitati cu fonduri europene, Capitolul 4 - Incompatibilitatea, Secţiunea A - Funcţionari publici cu statut general si special, art. 94 alin. 3 din Legea nr. 161/2003, potrivit careia: Funcţionarii publici care, in exercitarea funcţiei publice, au desfasurat activitati de monitorizare si control cu privire la societati comerciale sau alte unitati cu scop lucrativ de natura celor prevăzute la alin. 2 lit. c) nu pot sa-si desfasoare activitatea si nu pot acorda consultanta de specialitate la aceste societati timp de 3 ani dupa ieşirea din corpul funcţionarilor publici". Expertul Mindroiu Adrian şi-a asumat acest cod de conduită în perioada când şi-a derulat activitatea în cadrul AM POS Mediu. El nu a fost un simplu angajat, ci chiar directorul general si directorul AM POS Mediu.

5 Asocierea a răspuns că nominalizarea persoanei provine de la asociatul ... şi, ca urmare a faptului că intre Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA (ISPE) si acest expert nu ar exista niciun contract sau un alt document semnat ("sau orice alta formă de colaborare"), interdicţia nu s-ar aplica in speţă. Însă, legea nu interzice contractarea în sine a unei colaborări, ci posibilitatea ca un funcţionar public care a desfăşurat activităţi de monitorizare şi control faţă de anumite societăţi să presteze/ desfăşoare activităţi sau să acorde consultanţă de specialitate de care să beneficieze, într-un fel sau altul, o asemenea societate. Or, a aprecia că ISPE (în calitate de membru al asocierii ofertante) nu ar beneficia de serviciile acestui expert pentru simplul fapt că nu exista contract direct semnat cu expertul propus este o absurditate. Calificările acestui expert nominalizat în numele şi pentru asocierea contractantă au condus la admisibilitatea acestei oferte, care profită tuturor asociaţilor, inclusiv ISPE. Aşadar, potrivit dispoziţiilor art. 14 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora: "Pe parcursul aplicării procedurii de achiziţie, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese, şi anume a situaţiei în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia." Mai mult, persoana a fost arestată preventiv (potrivit comunicatului Direcţiei Naţionale Anticorupţie nr. 297/VIII/3/ 05.04.2013), în sarcina sa reţinându-se săvârşirea infracţiunilor de trafic de influenţă în formă continuată şi asociere pentru săvârşirea de infracţiuni de corupţie legate de proiectele finanţate din asistenţa financiară nerambursabilă. Ulterior, a fost trimisă în judecată pentru săvârşirea de infracţiuni de corupţie, în calitate de director al Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu. În cadrul dosarului nr. 23361/3/2013, Tribunalul ... a instituit in sarcina inculpatului măsura controlului judiciar, împreună cu o serie de interdicţii, precum cea a intrării în contact cu anumite persoane şi cea a exercitării activităţii. În aceste condiţii, nu este de înţeles cum membrii comisiei de evaluare sunt convinşi ca această persoană este capabilă să-şi desfăşoare activitatea pentru care a fost nominalizată în cadrul proiectului, în lipsa unei clarificări/ lămuriri cu privire la interdicţiile existente atât la momentul depunerii ofertei, cât şi în prezent. Având în vedere cele de mai sus, urmează să se constate pe de o parte existenţa conflictului de interese referitor la persoana nominalizată pentru poziţia de expert de către asocierea declarată

6 câştigătoare, iar pe de altă parte, modul superficial de analiză a acestei probleme deosebit de grave. În punctul său de vedere nr. 40/05.01.2016 asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 198/06.01.2016, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că societatea contestatoare nu îşi probează afirmaţiile, de unde rezultă caracterul tendenţios al contestaţiei sale. Nu face dovada că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări privind justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut conform art. 202 din ordonanţă, ci doar presupuneri privind acest aspect. Autoritatea, în urma vizualizării propunerilor financiare încărcate în SEAP, a transmis solicitări de clarificare în conformitate cu art. 202 alin. (2) către cei opt ofertanţi declaraţi admisibili cu preţ sub 80% din valoarea estimată a contractului. În urma unei analize temeinice, cu simţ de răspundere, a justificărilor prezentate, comisia de evaluare le-a considerat pertinente şi suficiente pentru a fundamenta preţul. De asemenea, pentru aplicarea deciziei Consiliului nr. 1658/ C2/1660/02.10.2015, autoritatea a solicitat o nouă justificare de preţ asocierii SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA. "În urma transmiterii răspunsului de clarificare prin care se face o completare la justificarea de preţ iniţială, ofertantul a parcurs la o retribuire a experţilor la numărul de zile aferente fiecărui livrabil." În documentaţia de atribuire şi clarificările ei s-a menţionat precis că propunerea financiară va fi per livrabil, nu per zi/expert. În ceea ce priveşte resolicitarea de clarificări, în cadrul deciziei precedente, Consiliului a apreciat "că se impune continuarea demersurilor autorităţii contractante de a clarifica aspectele dezbătute în cadrul motivării anterioare" şi a dispus reevaluarea ofertei asocierii. Totodată, a considerat că probele aduse au fost neconcludente, prin elemente insuficiente/neclare sau incerte, de unde rezultă faptul că solicitarea unor noi clarificări este obligatorie şi nu încalcă nicio prevedere legală în vigoare. De asemenea, autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile art. 35 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 – pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Rezultă că, în etapa de reevaluare, autoritatea avea dreptul de a solicita noi clarificări privind justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut. Detalierea propunerii financiare de către ofertanta câştigătoare a fost realizată conform formularului publicat de autoritate în SEAP,

7 respectiv formularul nr. 14, unde defalcarea preţului este pe livrabilele ce urmează a fi furnizate autorităţii de către prestator. Comisia de evaluare a constatat că salariile prezentate sunt superioare salariului minim brut pe economie (raportarea la salariul mediu neavând niciun fundament legal), iar ofertantul a prezentat în cuprinsul ofertei declaraţia pe proprie răspundere conform căreia, la elaborarea ofertei, a ţinut cont de obligaţiile referitoare la condiţiile privind sănătatea şi securitatea muncii care sunt în vigoare în România. Autoritatea consideră că, prin justificările prezentate şi documentele depuse în susţinerea acestora, s-au întrunit cerinţele legale în ceea ce priveşte justificarea preţului neobişnuit de scăzut. Cu privire la faptul că nu există o alocare a numărului de zile pe fiecare livrabil şi a contribuţiilor experţilor pe livrabil, ea nu a reprezentat o cerinţă a documentaţiei de atribuire şi, ca atare, nici o cerinţă de elaborare a propunerii financiare. Orice solicitare excedentară documentaţiei de atribuire ar fi echivalat cu încălcarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal. Astfel, propunerea financiară a fost întocmită în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, pe livrabilele solicitate, fiind precizat expres în cadrul documentaţiei că plata nu se va realiza în funcţie de efortul depus de experţi, ci în funcţie de rezultatele (livrabilele) finalizate de aceştia şi care sunt recepţionate de autoritatea contractantă. Răspunsul la solicitarea de justificare a preţului a detaliat modul de formare a preţului, fiind aduse şi documente doveditoare pentru sumele propuse (acolo unde a fost cazul). În ceea ce priveşte inacceptabilitatea ofertei pentru nerespectarea cerinţei de la cap. III.2.3.a), contestatoarea face confuzie între cerinţa privind experţii cheie şi cei non-cheie propuşi pentru implementarea contractului, cei non-cheie fiind propuşi suplimentar de ofertanţii ce au considerat necesar acest lucru, fără a fi solicitaţi de autoritate prin documentaţia de atribuire. Pentru experţii non-cheie nu au existat cerinţe minime de calificare şi, ca atare, comisia de evaluare nu a analizat în detaliu CV-ul prezentat de expertul în discuţie, admisibilitatea ofertei nefiind raportată la calificările acestuia. Nu calificările expertului non-cheie Adrian Mîndroiu au condus la admisibilitatea ofertei depuse de asociere. Pentru punerea în aplicare a deciziei Consiliului, autoritatea s-a adresat atât Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici, cât şi Agenţiei Naţionale de Integritate privind situaţia expertului în cauză. Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici a precizat că nu este de competenţa ei clarificarea situaţiei şi a redirecţionat solicitarea către Agenţia Naţională de Integritate, care a specificat că situaţia expusă este de natură să genereze un conflict de interese în cazul în care domnul Adrian Mîndroiu, în exercitarea funcţiilor publice de

8 conducere din cadrul AM POS Mediu, a desfăşurat activităţi de monitorizare şi control cu privire la entitatea care l-a desemnat expert non-cheie, iar aceasta face parte din categoria celor enumerate la art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003, respectiv este o regie autonomă, societate comercială ori o altă unitate cu scop lucrativ din sectorul public. Asocierea SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA a transmis autorităţii contractante că niciunul dintre operatorii economici ce fac parte din asociere şi nici asociaţii/acţionarii acestora nu intră în categoria regiilor autonome, societăţilor comerciale ori a altor unităţi cu scop lucrativ din sectorul public. Pe cale de consecinţă, autoritatea a considerat că nominalizarea domnului Adrian Mîndroiu ca expert non-cheie în cadrul ofertei asocierii nu este de natură să genereze un conflict de interese. Cu privire la procesul în care este implicat, nu există o hotărâre definitivă şi irevocabilă de condamnare şi, deci, niciun temei legal pentru respingerea ofertei/excluderea ofertantului din procedură (cu atât mai mult cu cât acest expert este non-cheie şi, practic, ar putea nici să nu fie implicat în desfăşurarea activităţilor). Autoritatea a desemnat oferta câştigătoare în urma aplicării criteriului de atribuire "preţul cel mai scăzut" tuturor ofertelor admisibile, respectând legislaţia în vigoare în domeniul achiziţiilor publice. Autoritatea afirmă caracterul tendenţios al contestaţiei. Indisponibilitatea Planului naţional de gestionare a deşeurilor şi a Planului naţional pentru prevenirea generării deşeurilor, ce fac obiectul contractului de achiziţie publică, pana la finalul anului 2016, va atrage suspendarea plăţilor pentru sectorul deşeuri, realocarea fondurilor pentru sectorul deşeuri spre alte sectoare, returnarea sumelor cheltuite până la acel moment pentru proiectele fazate şi imposibilitatea de a mai susţine financiar acest sector din fonduri europene. În cererea sa de intervenţie în interes propriu, iar în subsidiar în interesul autorităţii contractante, SC ... SRL invocă excepţia tardivităţii contestaţiei, dat fiind că a fost transmisă cu două zile peste termenul legal. Pe fondul cauzei se arată că obiecţiile sunt simple supoziţii, contradictorii şi formulate fără a se cunoaşte conţinutul noului raport al procedurii. Pentru a răspunde cerinţelor deciziei Consiliului nr. 1658/C2/ 1660/02.10.2015, autoritatea i-a transmis adresa nr. 8183/ 15.10.2015, prin care a solicitat documente doveditoare/justificative ce stau la baza formării preţului ofertat, suplimentar faţă de cele depuse anterior. Legea nu limitează numărul solicitărilor de clarificări transmise unui ofertant, astfel că noua solicitare nu încalcă

9 nicio prevedere legala. Documentele suplimentare au constat în detalierea modului de formare a preţului ofertat pentru fiecare livrabil in parte, conform formularului nr. 14 şi nu au modificat/ corectat în niciun fel oferta financiară transmisă iniţial sau alte informaţii transmise autorităţii contractante. Nefondate sunt, în opinia intervenientei, şi criticile cu privire la nivelul salariului mediu brut pentru activităţi profesionale, ştiinţifice şi tehnice, ele luând în considerare doar unităţile de cercetare- dezvoltare prevăzute în anexa nr. 13 la Contractul colectiv de muncă nr. 614/13 din 4 ianuarie 2011 la nivelul ramurii cercetare- proiectare pe anii 2010-2015, neaplicabile, însă, asocierii SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA (neincluse în anexă). ... SRL este o societate tânără, cu costuri de regie scăzute, care îi permit să oferteze preţuri scăzute. Referitor la aşa-zisa incompatibilitate a expertului secundar Mîndroiu Adrian, autoritatea contractantă a răspuns cerinţelor deciziei Consiliului şi a solicitat puncte de vedere de la Agenţia Naţională de Integritate şi Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici. De asemenea, a solicitat clarificări suplimentare şi asocierii, care a demonstrat că domnul Mîndroiu nu se află în situaţie de incompatibilitate. În cuprinsul codului de conduita menţionat de contestator se precizează că interpretarea art. 94 din Legea nr. 161/2003 este, in cazul funcţionarilor publici din autorităţile de management, următoarea: "6.3. Restricţii pentru oficialii publici la plecarea din Autoritate: Funcţionarul public care, in exercitarea funcţiei publice, a desfasurat activitati de monitorizare si control cu privire la regiile autonome, societatile comerciale ori alte unitati cu scop lucrativ din sectorul public, beneficiari in proiecte finanţate din fonduri europene nerambursabile, nu poate desfasura activitate si nu poate acorda consultanta de specialitate la beneficiarii la care au desfasurat aceste activitati, timp de 3 ani după încetarea raporturilor de munca cu Autoritatea." Membrii asocierii nu au avut calitatea de beneficiari în proiecte finanţate din fonduri europene nerambursabile, sunt operatori economici cu capital privat, nu public şi, mai mult, în conformitate cu fişele postului domnului Mîndroiu, acesta nu a avut ca atribuţii desfăşurarea de activităţi de monitorizare şi control cu privire la nicio societate comercială sau altă unitate de natura celor prevăzute la alin. (2) lit. c) ale art. 94 din Legea nr. 161/2003. De asemenea, art. 14 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 nu este aplicabil, el făcând referire strict la beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat, iar ... este autoritate publică. Domnul Mîndroiu, in calitate de expert non-cheie, a fost propus pentru a acorda suport tehnic si logistic directorului de

1 0 proiect (expert principal nr. 1) in ceea ce priveşte asigurarea şi supravegherea funcţionalităţii organizării proiectului, precum şi în ceea ce priveşte coordonarea implementării unui plan de monitorizare şi evaluare a derulării acestuia, activităţi ce presupun doar interacţiuni cu membrii echipei de proiect a ofertantului, expertul neavând nicio restricţie legală în ceea ce priveşte interacţionarea cu aceştia. Singura restricţionare a dreptului de a îşi desfăşura activitatea profesională este aceea de a nu desfăşura activitatea ca director al Direcţiei Fonduri Structurale din Ministerul Mediului, structură ce a fost desfiinţată încă din luna aprilie 2013. La 12.01.2016 sunt primite la Consiliu concluziile scrise nr. 19/ 12.01.2016 din partea contestatoarei, al căror conţinut nu va fi redat aici, pentru a nu încărca excesiv şi, astfel, îngreuna parcurgerea prezentei decizii, însă vor fi avute în vedere de membrii completului la adoptarea soluţiei. Cu adresa nr. 261/18.01.2016, autoritatea achizitoare a înaintat Consiliului raportul procedurii nr. 1320/DF/11.08.2015, oferta contestatorului şi o serie de documente în format electronic. Vizavi de excepţia tardivităţii, arată că ea nu se susţine, contestaţia fiind depusă la oficiul poştal la 21.12.2015, în ultima zi a termenului legal de contestare. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin anunţul de participare nr. ..., publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ..., autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă online în vederea achiziţionării de servicii de asistenţă tehnică pentru realizarea Planului naţional de gestionare a deşeurilor şi a Planului naţional pentru prevenirea generării deşeurilor, servicii estimate valoric la 5.396.791,21 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ..., alături de anunţul de participare. Ulterior consultării acestei documentaţii, considerând că cerinţa de calificare privind cifra medie de afaceri pentru ultimii trei ani, impusă de autoritate, este restrictivă şi contravine dispoziţiilor legale, SC Wild Boar Landmark Development SRL a formulat o contestaţie, care a fost respinsă de Consiliu prin decizia nr. 212/C7/ 205/24.02.2015. La procedură au fost depuse 11 oferte, între care şi cea a asocierii SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA, care a fost desemnată câştigătoare prin raportul procedurii nr. 1320/D.F./11.08.2015. Împotriva acestui rezultat, a înaintat contestaţie SC ... SRL, a cărei ofertă împreună cu SC Resourcing Environmental Consulting SRL a fost clasată pe locul secund.

1 1 Prin decizia nr. 1658/C2/1660/02.10.2015, Consiliul a admis contestaţia şi a obligat autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii, în partea care priveşte evaluarea ofertei depuse de asocierea SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA, şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, cu reevaluarea ofertei asocierii conform celor menţionate în cadrul motivării. Autoritatea a reevaluat oferta asocierii şi a întocmit un nou raport al procedurii, prin care a desemnat câştigătoare aceeaşi ofertă. După primirea comunicării rezultatului procedurii, pentru motivele evocate anterior, SC ... SRL a învestit Consiliul cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, în contextul invocării excepţiei tardivităţii contestaţiei de către SC ... SRL, raportat la art. 278 alin. (1) din ordonanţă şi art. 248 alin. (1) C. proc. civ. Consiliul este ţinut să o analizeze cu precădere. Însă, la ordine, anterioară analizării excepţiei ce tinde la respingerea incipientă a contestaţiei, este necesară determinarea admisibilităţii în principiu a cererii în cuprinsul căreia a fost invocată, respectiv a cererii de intervenţie principală şi accesorie depusă de SC ... SRL. Astfel fiind, Consiliul ia act că această societate are calitatea de ofertantă declarată câştigătoare a contractului de achiziţie împreună cu Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA, are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, motiv pentru care, în conformitate cu art. 65 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul încuviinţează în principiu cererea de intervenţie. Deşi societatea îşi declară cererea ca fiind una de intervenţie atât în interes propriu (principală), cât şi în interesul autorităţii contractante (accesorie), din parcurgerea cuprinsului ei se vădeşte încadrarea greşită, fiind doar de sprijinire a poziţiei şi apărării autorităţii contractante, fără nicio pretenţie proprie cu privire la actele atacate în prezenta procedură administrativ-jurisdicţională. În virtutea rolului său activ, Consiliul îi poate recalifica în mod corespunzător cererea de intervenţie greşit denumită. Astfel fiind, în conformitate cu art. 22 alin. (4) şi art. 61 alin. (3) C. proc. civ., Consiliul califică cererea de intervenţie nr. 903/06.01.2016, depusă de societatea amintită, în cerere de intervenţie voluntară accesorie, în favoarea autorităţii contractante, şi o va trata ca atare. În subsidiar, chiar intervenienta îşi califică astfel cererea sa. În decizia civilă nr. 2760 din 28 iunie 2012, Curtea de Apel ..., Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a statuat: "Intervenţia formulată în cauză este, evident, în interesul autorităţii contractante, interesul ambelor fiind acela de respingere a contestaţiei şi, astfel, să rămână în vigoare raportul de atribuire a

1 2 contractului. Practic, obiectul cererii de intervenţie formulată la Consiliu este acelaşi cu punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă în faţa aceluiaşi Consiliu. Prin urmare, ofertantul [câştigător] în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică nu poate avea calitatea decât de intervenient accesoriu în favoarea autorităţii contractante, astfel cum în mod corect a reţinut şi Consiliul." Aceeaşi instanţă, în decizia civilă nr. 1799 din 22 aprilie 2013, a consemnat: "Împrejurarea că ofertantul câştigător nu a fost parte în procedura desfăşurată în faţa Consiliului nu îl lipseşte de dreptul de a ataca în instanţa de contencios administrativ decizia Consiliului, care a produs efecte juridice şi faţă de el, dispunându-se anularea parţială a raportului procedurii şi a actelor subsecvente, precum şi reluarea procedurii de atribuire pentru lotul 3, prin stabilirea ofertei câştigătoare dintre cele admisibile, conform criteriului de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire şi în conformitate cu motivarea deciziei. Mai mult, nu se poate imputa petentei necontestarea procedurii de atribuire al cărei câştigător fusese, pentru că aceasta ar însemna adoptarea poziţiei de parte vătămată, ceea ce nu este cazul, singura posibilitate de a interveni în faţa Consiliului fiind aceea de intervenient accesoriu în favoarea autorităţii contractante." Cererea prin care ofertanta câştigătoare nu emite pretenţii proprii, ci solicită respingerea ca nefondate a contestaţiilor şi menţinerea ca legale şi temeinice a actelor autorităţii contractante, constituie o cerere de intervenţie accesorie, nu principală – decizia nr. 771 din 30 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Craiova, Secţia contencios administrativ şi fiscal. În aceste condiţii, se poate trece la cercetarea excepţiei tardivităţii ridicată de intervenientă, sens în care Consiliul constată că societatea contestatoare a luat cunoştinţă despre actul pe care îl reclamă (comunicarea nr. 4816/10.12.2015) la data emiterii lui, 10.12.2015, după cum declară, dată care reprezintă data la care se va raporta termenul legal de depunere a contestaţiei, stabilit în textul art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. a) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia poate fi depusă în cel mult zece zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestator de actul autorităţii contractante pe care acesta îl consideră nelegal. Faţă de valoarea estimată a contractului de servicii, de 5.396.791,21 lei, fără TVA [cu mult peste pragul de 130.000 euro, fără TVA, fixat de art. 55 alin. (2) lit. a) invocat mai sus], Consiliul determină că termenul de depunere a contestaţiilor privind

1 3 procedura de atribuire este de cel mult zece zile, începând cu cea următoare datei luării la cunoştinţă de către contestator despre actul apreciat ca nelegal, moment de la care se va calcula termenul de transmitere a contestaţiei înregistrate la Consiliu în 23.12.2015. Socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă], se constată că acesta nu era depăşit la data transmiterii contestaţiei adresate atât Consiliului, cât şi autorităţii achizitoare, respectiv la 21.12.2015, dată confirmată de autoritate şi înscrisă pe ştampila plicului poştal cu care a fost expediată contestaţia. La 22.12.2015, SC ... SRL a adus la Consiliu copia certificată a tichetului poştal de expediere cu scrisoare recomandată a contestaţiei către autoritatea contractantă la data de 21.12.2015. Regula de la art. 183 alin. (1) C. proc. civ. – actul de procedură depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poştal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen – este recunoscută în cadrul procedurii administrativ-jurisdicţionale în faţa Consiliului şi al celei judiciare în faţa curţilor de apel. Regula se aplică şi procedurii în faţa Consiliului, întrucât ordonanţa nu cuprinde derogări faţă de dreptul comun în materie, care o completează în virtutea art. 297 din ordonanţă. Transpuse la datele speţei, cele de mai sus conduc la concluzia că autoarea contestaţiei a respectat normele art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b), coroborate cu cele de la art. 271 alin. (1) şi art. 3 lit. z) din ordonanţă, înaintând contestaţia în termenul legal, ceea ce atrage respingerea excepţiei tardivităţii ridicată de intervenientă. Conform art. 3 lit. z), ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare. Aşadar, ziua de 20.12.2015 fiind o zi nelucrătoare (duminică), contestaţia transmisă de SC ... SRL la 21.12.2015 trebuie socotită în termen. În continuare, se va trece la cercetarea pe fond a obiecţiilor reclamantei, a cărei ofertă a fost clasată pe locul secund de autoritate prin raportul procedurii nr. 4812/10.12.2015, având un preţ mai mare decât cel al ofertei asocierii SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA, care a fost declarată câştigătoare. Prin decizia sa anterioară (nr. 1658/C2/1660/02.10.2015), Consiliul a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii amintite, "conform celor menţionate în cadrul motivării", iar, din considerentele deciziei, relevante asupra subiectului discutat sunt următoarele: [...] cu privire la modul în care autoritatea contractantă a evaluat propunerea financiară prezentată de către ofertantul desemnat câştigător, Consiliul va lua în

1 4 considerare faptul că, prin raportare la valoarea estimată a contractului de achiziţie în cauză, astfel cum este aceasta publicată, în S.E.A.P., în cadrul anunţului de participare nr. .../..., respectiv de 5.396.791,21 lei fără T.V.A., a preţului ofertat de către asocierea desemnată câştigătoare (1.025.390,33 lei, fără T.V.A.), rezultă că aceasta din urmă reprezintă 19% din valoarea estimată. În aceste condiţii, Consiliul determină că în speţa de faţă sunt incidente dispoziţiile art. 202 din O.U.G nr. 34/2006, conform cărora [...]. Potrivit dispoziţiilor art. 361 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, alin. (4) "În cazul în care ofertantul nu prezintă informaţiile solicitate sau aceste informaţii nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f)". Având în vedere faptul că ofertantul câştigător a depus o ofertă cu un preţ aparent neobişnuit de scăzut, prin adresa nr. 6789/23.07.2015, autoritatea contractantă a solicitat justificarea preţului ofertat; ofertantul desemnat câştigător răspunzând prin adresa nr. 599/27.07.2015. Procedând la analiza documentului în cauză, Consiliul constată că ofertantul respectiv, după ce prezintă, în mod sintetic, devizul de cheltuieli aferente serviciilor de asistenţă tehnică ofertată, respectiv faptul că "experţii principali şi secundari propuşi sunt, în marea lor majoritate, personalităţi recunoscute la nivel naţional şi internaţional pentru calificările înalte deţinute în domeniul managementului deşeurilor fiind implicaţi în acest domeniu la nivelul celor mai importante asociaţii naţionale şi internaţionale de profil", depune un număr de aproximativ 45 (patruzecişicinci) de pagini, oferte de cazare şi "coffe break", în condiţiile în care, conform celor menţionate la pct. II.1.5) Descrierea succintă a contractului din cadrul anunţului de participare nr. .../..., se menţionează următoarele: "se va elabora şi livra un Plan Naţional de Gestionare a Deşeurilor (PNGD), conform cadrului legislativ comunitar şi ghidului pentru elaborarea planurilor de gestionare a deşeurilor, emis de Direcţia generală de Mediu a Comisiei Europene care trebuie să genereze o imagine de ansamblu asupra fluxurilor de deşeuri (acoperite de Directiva 98/2008/CE) şi a opţiunilor de tratare şi eliminare a acestora şi să creeze premisele de (re)organizare a itemului (dacă este cazul), inclusiv să identifice necesităţile investiţionale din acest sector. De asemenea, PNGD va cuprinde şi un Plan Naţional de Prevenire a Generării Deşeurilor, realizat în conformitate cu prevederile Ghidului Comisiei Europeme pentru pregătirea Planurilor de Prevenire a Generării Deşeurilor". Altfel spus, pilonul central al contractului respectiv îl reprezintă elaborarea Planului Naţional de Gestionare a Deşeurilor (PNGD), activitate în cadrul căreia experţii cheie joacă un rol major, prezentarea ulterioară a acestuia în cadrul unor seminarii fiind o activitate subsecventă; or, din modul de justificare a preţului propus de către ofertantul desemnat câştigător, rezultă în fapt contrariul. În acest sens, sunt de altfel şi criticile contestatorului, care ulterior studierii dosarului cauzei, susţine următoarele: "conform statului de plată dl Nenciu Florin - expert CHEIE pe poziţia expert de mediu are conform statului de plată un câştig salarial mediu brut de 2112 lei pe luna IDENTIC cu salariul MENAJEREI conform aceluiaşi stat de plata. Dl Neagu Cosmin - propus ca expert non-cheie deşeuri periculoase şi angajat la Global Innovation Services pe post de asistent de cercetare cu un salariu brut de 1671 lei MAI MIC decât SALARIUL MENAJEREI şi reprezentând 44% din salariul mediu brut pentru activităţi profesionale, ştiinţifice şi tehnice, care a fost la nivelul lunii februarie 2015 de 3.770 lei/luna (la nivel naţional). Potrivit Institutului Naţional de Statistică al României, câştigul salarial mediu brut pentru activităţi profesionale, ştiinţifice şi tehnice a fost la nivelul lunii februarie 2015 de 3.770 lei/lună (la nivel naţional)". Or, în opinia Consiliului, constatările de mai sus, însoţite de valorile aferente din cadrul statului de plată, prezentat de către ofertantul desemnat câştigător, vin chiar în contradicţie cu alegaţiile acestuia, din cadrul adresei nr. 599/27.07.2015, potrivit cărora "onorariile lunare ale experţilor s-au calculat în comparaţie cu salariile angajaţilor

1 5 permanenţi ai liderului de asociere, ... srl, directorul de proiect fiind angajat permanent al acestuia". Din această perspectivă, Consiliul apreciază că nu se pot reţine afirmaţiile autorităţii contractante din cadrul punctului de vedere nr. 2022/04.09.2015, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 17053/04.09.2015, potrivit cărora "(...) prin răspunsul la solicitarea de justificare a preţului neobişnuit, ofertantul câştigător a detaliat modul de formare a preţului (...)", deoarece, în lipsa unor corelaţii logice între experţii cheie propuşi şi obiectul principal al contractului de achiziţie în cauză, autoritatea contractantă nu poate fi în măsură să ajungă, în mod documentat, la o asemenea concluzie. De altfel, corelaţii similare există şi în ceea ce priveşte stabilirea valorii estimate aferente contractului de achiziţie publică [...]. Corelativ, potrivit dispoziţiilor art. 26 din ordonanţa de urgenţă mai sus invocată, "valoarea estimată a contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunţ, la momentul transmiterii invitaţiei de participare". Având în vedere cadrul juridic anterior fixat, Consiliul apreciază că valoarea estimată reprezintă pe de-o parte, un instrument aflat la dispoziţia autorităţii contractante pentru a determina cuantumul sumelor ce urmează a fi disponibilizate de la buget, iar, pe de altă parte, reprezintă un barometru utilizat de autoritatea contractantă în vederea evaluării propunerilor financiare depuse. De altfel, raţionamentul de mai sus este confirmat şi de modul în care legiuitorul a tratat această noţiune, în sensul în care la art. 94 din HG nr. 925/2006 a stipulat că "indiferent de momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice". În acelaşi sens, referitor la modul de utilizare a valorii estimate, ca "barometru financiar", Consiliul consideră că relevante sunt şi prevederile art. 13 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 [...]. Prin raportare la cele mai sus precizate, Consiliul apreciază că aplicarea corectă a atribuţiilor autorităţii contractante, astfel cum sunt acestea stipulate la art. 72 alin. (2) lit. g) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "atribuţiile comisiei de evaluare sunt următoarele: g) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi (...) din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă", devin esenţiale în desemnarea ofertantului câştigător. În acest sens, Consiliul apreciază că aprofundarea, de către autoritatea contractantă, a aspectelor anterior enunţate, devine obligatorie în condiţiile în care, pe de-o parte, conform art. 72 alin. (2) lit. j) din H.G. nr. 925/2006, "stabilirea ofertelor admisibile" reprezintă atributul exclusiv al comisiei de evaluare, iar, pe de altă parte, orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia, autoritatea contractantă fiind nevoită să deducă respectarea cerinţei în cauză pe baze absolut subiective. Pe cale de consecinţă, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a aplicat, în mod corespunzător, dispoziţiile art. 72 alin. 2) lit. g) din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu cele ale art. 200 alin. 1) din cadrul O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează obligaţia comisiei de evaluare de a stabili oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile. Corelativ, Consiliul apreciază că se impune continuarea demersurilor autorităţii contractante de a clarifica aspectele dezbătute în cadrul motivării anterioare; în cadrul acestora, autoritatea contractantă ar putea apela şi la expertul cooptat, astfel cum este acesta numit în cadrul Ordinului nr. 1911/14.05.2015, emis de către MINISTRUL FONDURILOR EUROPENE, având în vedere faptul că sursa de finanţare

1 6 a contractului de achiziţie publică în cauză este asigurată prin intermediul Programul Operaţional Sectorial de Mediu – POS Mediu, iar scopul organizării procedurii de atribuire aferente fiind acela de a se utiliza, în mod eficient, fondurile publice europene alocate. Acestea sunt menţiunile din cadrul motivării deciziei de care trebuia să ţină seama autoritatea contractantă în reevaluarea ofertelor sub aspectul discutat. Decizia Consiliului nu a format obiectul niciunei cereri de îndreptare, lămurire sau completare a ei. Din parcurgerea considerentelor respectivei decizii se observă că, nicăieri, Consiliul nu a obligat autoritatea contractantă la solicitarea de noi documente de justificare a preţului ofertat de asociere, ci s-a limitat la sublinierea dispoziţiilor legale incidente ofertelor cu preţ aparent neobişnuit de scăzut şi a atribuţiilor legale ce revin autorităţii în etapa de evaluare a acestor oferte, atribuţii ce nu au fost îndeplinite în mod corespunzător. Consiliul a apreciat că se impune continuarea demersurilor autorităţii contractante de a clarifica aspectele dezbătute în cadrul motivării, iar nu că se impune o nouă solicitare de justificare a preţului de către asocierea SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA. De altminteri, o asemenea resolicitare ar contraveni flagrant dispoziţiilor art. 36 ind. 1 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, reproduse de Consiliu, conform cărora, în cazul în care ofertantul nu prezintă informaţiile solicitate sau aceste informaţii nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut,

oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f). Din acest text normativ reiese clar că lipsa de diligenţă a ofertantului concretizată în furnizarea unor informaţii care nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut este sancţionată expres de legiuitor cu respingerea ofertei. Cu alte cuvinte, un răspuns neconcludent asupra preţului ofertei conduce la respingerea ofertei, iar nu la transmiterea de către organizatoarea achiziţiei a unei alte solicitări de justificare a preţului. Dacă oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f), o nouă solicitare de fundamentare a preţului este de prisos. Imposibilitatea de verificare dacă preţurile ofertate sunt viabile cauzată de răspunsul insuficient, generalist sau eronat al ofertantului atrage, de asemenea, respingerea ofertei în temeiul normei precitate. Elocventă este şi decizia nr. 716/CA/2013-R din 20 februarie 2013 a Curţii de Apel Oradea, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în care s-a reţinut că, în condiţiile în care în cuprinsul răspunsului ofertantei nu se regăsesc elemente care să justifice în mod obiectiv preţul aparent neobişnuit de scăzut al ofertei, soluţia constă în respingerea ofertei. Şi mai relevantă pare a fi decizia nr. 1393/R-CONT din 19 aprilie 2013 a Curţii de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de

1 7 contencios administrativ şi fiscal, în care instanţa a subliniat că niciun text de lege nu conferă autorităţii contractante posibilitatea de a solicita din nou clarificări ale justificărilor de preţ oferite: În ceea ce priveşte critica privind dispoziţia Consiliului de obligare a autorităţii contractante de a solicita clarificări suplimentare celor doi ofertanţi, Curtea reţine că este fondată. Potrivit art. 36 ind. 1 alin. (4), raportat la art. 36 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în cadrul justificării de preţ, în cazul în care ofertantul nu prezintă informaţiile solicitate sau aceste informaţii nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta este considerată inacceptabilă. Aşadar, de vreme ce, după cum a constatat chiar Consiliul, informaţiile şi dovezile furnizate de cele două ofertante la solicitarea de clarificări adresată de autoritate nu sunt suficiente (ori valabile) pentru justificarea preţului ofertat, pentru motivele reţinute de Consiliu, la care se adaugă cele reţinute de Curte, consecinţa este cea arătată de textele evocate din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Niciun text de lege nu conferă autorităţii contractante posibilitatea de a solicita din nou clarificări ale justificărilor oferite, astfel cum impune Consiliul prin decizia contestată. Consiliul nu poate interpreta situaţia faptică şi de drept din prezenta cauză altfel decât prevede legea şi a judecat irevocabil instanţa superioară într-o cauză similară, ceea ce ar duce la o nouă desfiinţare a deciziilor sale. Contrar părerii intervenientei, legea [art. 36 ind. 1 alin. (4)] limitează implicit numărul cererilor de justificare a preţului. Astfel fiind, în niciun caz autoritatea contractantă nu a fost obligată prin decizia Consiliului nr. 1658/C2/1660/02.10.2015 să ceară noi justificări ale preţului ofertat de asocierea SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA. I-au fost cerute o dată, prin adresa nr. 6789/23.07.2015, iar obligaţia care îi revenea autorităţii în baza deciziei şi a normelor reţinute de Consiliu era aceea de a analiza temeinic, prin prisma legislaţiei aplicabile, răspunsul primit de la asociere cu adresa nr. 599/27.07.2015. O revenire a autorităţii pentru noi explicaţii şi documente justificative ale preţului conduce la o avantajare nepermisă de lege a ofertantei [art. 201 alin. (2) din ordonanţa privind achiziţiile publice] – incompatibilă cu principiul tratamentului egal între ofertanţi şi cu art. 201 alin. (2) din ordonanţă, conform căruia autoritatea contractantă nu are dreptul de a cere clarificări sau completări care ar determina avantajarea ofertantului. Autoritatea şi-a îndeplinit o dată dreptul/obligaţia de a cere explicaţii asupra preţului, fiind respectate sub acest aspect art. 201 şi 202 din ordonanţă, precum art. 35, 36 ind. 1 alin. (3) şi art. 78 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, parte dintre ele invocate de autoritate în punctul de vedere asupra contestaţiei. În consecinţă, solicitarea ulterioară de justificare a preţului (nr. 8138/15.10.2015) şi răspunsul dat de asociere (nr. 717/ 22.10.2015) pe acest subiect nu trebuiau avute în vedere de către autoritatea contractantă în etapa de reevaluare a ofertelor, aceasta trebuind să reverifice oferta strict prin prisma documentelor

1 8 justificative primite anterior de la asociere cu adresa nr. 599/ 27.07.2015. Raportat la dispoziţiile art. 430 alin. (2) C. proc. civ., potrivit cărora autoritatea de lucru judecat priveşte şi considerentele pe care acesta se sprijină, a intrat sub incidenţa autorităţii de lucru judecat aprecierea Consiliului că: nu se pot reţine afirmaţiile autorităţii contractante din cadrul punctului de vedere nr. 2022/04.09.2015, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 17053/04.09.2015, potrivit cărora "(...) prin răspunsul la solicitarea de justificare a preţului neobişnuit, ofertantul câştigător a detaliat modul de formare a preţului (...)", deoarece, în lipsa unor corelaţii logice între experţii cheie propuşi şi obiectul principal al contractului de achiziţie în cauză, autoritatea contractantă nu poate fi în măsură să ajungă, în mod documentat, la o asemenea concluzie. Autoritatea era ţinută să realizeze o asemenea corelaţie logică privind informaţiile şi documentele aduse de asociere la prima evaluare, iar în imposibilitatea realizării ei, oferta trebuia respinsă, dată fiind neconcludenţa răspunsului nr. 599/27.07.2015. Însăşi revenirea transmisă de autoritate prin adresa nr. 8138/15.10.2015 constituie un indiciu pertinent că primul răspuns a fost insuficient pentru justificarea corespunzătoare a preţului, deci neconcludent. Faţă de cele reţinute, Consiliul stabileşte că motivul analizat din contestaţia SC ... SRL este întemeiat. În legătură cu obiecţiile aduse la punctul secund din contestaţie, preliminar trebuie determinate motivele incidente reţinute de Consiliu în decizia nr. 1658/C2/1660/02.10.2015. Acestea sunt: Procedând la analiza propunerii tehnice a ofertantului desemnat câştigător, Consiliul constată că în cadrul "anexei CV experţi secundari", pag. 128 – 271, se regăseşte şi cel aparţinând lui MÎNDROIU Adrian, propus în cadrul contractului aferent procedurii de atribuire în cauză pentru poziţia "adjunct manager de proiect", în condiţiile în care, conform C.V.-ului prezentat, expertul în cauză a ocupat, în perioada 16.06.2011 – 27.05.2012, funcţia de director general al Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu (AM POS Mediu). Altfel spus, în perioada anterior precizată, expertul propus a avut calitatea de director general al beneficiarului contractului pentru care se derulează procedura de atribuire aferentă, respectiv "(…) AM Pos Mediu, Direcţia de Programare şi Evaluare şi Direcţia Generală Deşeuri, Situri Contaminate şi Substanţe Contaminate", astfel cum este precizat în cadrul caietului de sarcini – pct. 1.3 Beneficiarul. De asemenea, din analiza documentelor de calificare prezentate de către asocierea desemnată câştigătoare, rezultă că expertul propus a semnat în calitate de director general al AM POS Mediu şi recomandarea nr. 1...3/26.11.2012, pag. 372 – 374, pentru INSTITUTUL DE STUDII ŞI PROIECTĂRI ENERGETICE S.A., cu referire la modul de executare al contractului "Asistenţă tehnică pentru pregătirea portofoliului de proiecte – termoficare RO 2006/018-147.04.03/08.03"; prin urmare, documentul în cauză a fost emis în favoarea unuia dintre cei 2 (doi) membri ai asocierii desemnate câştigătoare, acesta fiind şi motivul pentru care autoritatea contractantă a procedat la solicitarea de clarificări în acest sens.

1 9 Astfel, în cadrul solicitării de clarificări nr. 6455/25.06.2015, autoritatea contractantă invocă dispoziţiile art. 94 alin. (3) din cadrul Legii nr. 161/2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, care stipulează că "Funcţionarii publici care, în exercitarea funcţiei publice, au desfăşurat activităţi de monitorizare şi control cu privire la societăţi reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, sau alte unităţi cu scop lucrativ de natura celor prevăzute la alin. (2) lit. c) nu pot să-şi desfăşoare activitatea şi nu pot acorda consultanţă de specialitate la aceste societăţi timp de 3 ani după ieşirea din corpul funcţionarilor publici". În conformitate cu dispoziţiile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 188/1999, privind statutul funcţionarilor publici, "Pentru crearea şi dezvoltarea unui corp de funcţionari publici profesionist, stabil şi imparţial se înfiinţează, în subordinea Ministerului Internelor şi Reformei Administrative, Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, organ de specialitate al administraţiei publice centrale, cu personalitate juridică"; la art. 22 alin. (1) pct. c) din cadrul aceluiaşi act normativ precizându-se că printre atribuţiile instituţiei anterior menţionate figurează şi cea privind "monitorizarea şi controlul modului de aplicare a legislaţiei privind funcţia publică şi funcţionarii publici în cadrul autorităţilor şi instituţiilor publice". Corelativ, în ceea ce priveşte "starea de incompatibilitate aşa cum este aceasta definită în legislaţia în vigoare", Consiliul va lua în considerare că instituţia competentă în materie este Agenţia Naţională de Integritate, conform prevederilor Legii nr. 176/2010, privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi functionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative. Din această perspectivă, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă, referitor la situaţia expertului în cauză, având în vedere circumstanţele anterior enunţate, trebuia să aplice dispoziţiile art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora "În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. În orice situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate", în sensul de a se adresa atât AGENŢIEI NAŢIONALE A FUNCŢIONARILOR PUBLICI, cât şi AGENŢIEI NAŢIONALE DE INTEGRITATE, şi nu să se limiteze la o simplă menţiune, astfel cum se regăseşte aceasta în cadrul anexei la raportul procedurii, pag. 245 – "Adrian Mîndroiu – fost angajat al Beneficiarului. Având în vedere calitatea de angajat al AM POS Mediu al expertului propus şi asumarea codului de conduită a funcţionarilor publici ce prestează activităţi cu fonduri europene, pentru evitarea situaţiei de conflict de interese şi incompatibilitate s-au solicitat clarificări privind acest aspect. A prezentat clarificări cu privire la faptul că expertul nu este în situaţie de incompatibilitate, precizând şi faptul că este expert non cheie". În opinia Consiliului, autoritatea contractantă trebuia să fie diligentă în acest sens, cu cât pe rolul TRIBUNALULUI ... – SECŢIA I PENALĂ, se află dosarul nr. 23361/3/2013, având obiectul "infracţiuni de corupţie (Legea nr. 78/2000 – pentru prevenirea, sancţionarea şi descoperirea faptelor de corupţie), art. 17 Legea nr. 78/2000 rap. la art. 323 al. 1 C. P. , art. 6/1 Legea nr. 78/2000, art. 6 Legea nr. 78/2000 cu ref. la art. 257 C.P., art. 17 Legea nr. 78/2000)", în cadrul căruia expertul în cauză figurează în calitate de inculpat. Aşadar, spre deosebire de situaţia privind preţul aparent neobişnuit de scăzut al asocierii, în ceea ce priveşte situaţia expertului Adrian Mîndroiu, Consiliul s-a exprimat în sensul obligării autorităţii la solicitarea de clarificări suplimentare. Acestea au fost

2 0 cerute asocierii, Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici şi Agenţiei Naţionale de Integritate. Aceasta din urmă a răspuns cu adresa nr. 17951/04.11.2015, după cum urmează: [...] Din cele expuse de dumneavoastră şi din interpretarea sistematică a prevederilor legale incidente, opinăm că, situaţia expusă este de natură să genereze un conflict de interese în cazul în care, domnul Adrian Mîndroiu, în exercitarea funcţiilor publice de conducere din cadrul Autorităţii de Management POS Mediu, a desfăşurat activităţi de monitorizare şi control cu privire la entitatea care l-a desemnat expert non-cheie în cadrul procedurii de atribuire, iar aceasta face parte din categoria celor enumerate la art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea 161/2003, respectiv este o regie autonomă, societate comercială ori o altă unitate cu scop lucrativ din sectorul public. Sublinierile aparţin agenţiei care a emis actul, care a dorit să atragă atenţia că situaţia este de natură să genereze un conflict de interese. Conform fişei de date a achiziţiei, experţii cheie (echipa de proiect) au fost stabiliţi la un nivel minim prin raportare la durata de execuţie a contractului, sens în care operatorii economici vor asigura corelarea propunerii tehnice şi a calendarului de implementare a contractului cu echipa de proiect propusă. În situaţia în care consideră necesar, aceştia vor suplimenta componenţa echipei de proiect cu experţi non-cheie. Pentru aceştia din urmă, operatorii economici vor prezenta doar CV-urile experţilor non-cheie propuşi. Domnul Adrian Mîndroiu a fost propus de asocierea SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA ca expert non-cheie. Propunerea lui provine de la şi este asumată de întreaga asociere ofertantă, nu doar de un singur membru al acesteia, întrucât nu avem două oferte separate sau fragmente de oferte. Viitorul contract de colaborare a persoanei numai cu una dintre societăţile asociate se răsfrânge şi asupra celeilalte asociate. Este limpede că domnul Adrian Mîndroiu va trebui să semneze un contract, o formă legală de colaborare, cu unul sau cu cei doi membri ai asocierii. ... nu încheie două contracte de achiziţie publică, ci unul singur, cu întreaga asociere. Mai mult, permutarea unui expert de la un asociat la altul nu poate conduce la încălcarea interdicţiilor privind conflictul de interese şi incompatibilităţile (dacă expertul este propus de asociatul X se aplică interdicţia, însă dacă este propus de asociatul Y ea nu se mai aplică, în contextul în care este o singură asociere). Din CV-ul expertului propus, aflat la filele 129 - 133 din propunerea tehnică, reiese că, în perioadele 16.06.2011 - 27.05.2012, 24.11.2010 - 15.06.2011 şi 28.05.2012 - 08.04.2013, expertul propus a îndeplinit funcţia de director general, respectiv director, al Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu (AM POS Mediu). Prin Ordonanţa de urgenţă a

2 1 Guvernului nr. 85/2014 pentru aprobarea unor măsuri de eficientizare a sistemului de gestionare a instrumentelor structurale, ..., adică autoritatea achizitoare din prezenta cauză, a preluat, între altele, de la Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, activitatea, structura şi personalul Direcţiei generale Autoritatea de management POS Mediu, care îndeplineşte funcţia de Autoritate de management pentru Programul operaţional sectorial Mediu. ... a preluat toate drepturile şi s-a subrogat în toate obligaţiile care decurgeau din preluarea personalului, precum şi din actele normative, contractele, convenţiile, înţelegerile, protocoalele în care Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, în calitate de Autoritate de management pentru Programul operaţional sectorial Mediu şi prin organismele intermediare pentru acest program, sunt părţi, inclusiv în litigiile aferente activităţilor acestora. Din perspectiva conflictului de interese, implicarea efectivă sau nu a expertului Adrian Mîndroiu în executarea viitorului contract este irelevantă, în contextul în care conflictul de interese reprezintă o situaţie de pericol, iar nu de rezultat. Simpla existenţă a posibilităţii teoretice de influenţare a rezultatelor unei proceduri de achiziţie publică reprezintă o situaţie ce necesită sancţiune. În această direcţie s-a pronunţat Curtea de Apel ..., Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 5118 din 16 iunie 2014, într-o speţă din materia achiziţiilor publice. Un conflict de interese implică riscul ca autoritatea contractantă publică să se lase ghidată de considerente străine contractului în cauză şi ca unui ofertant să i se acorde preferinţă ca urmare a acestui simplu fapt. Autoritatea contractantă este, în orice caz, obligată să verifice existenţa unor eventuale conflicte de interese şi să adopte măsurile adecvate pentru a preveni conflictele de interese, pentru a le identifica şi pentru a le remedia. Aceste considerente, utile în speţă, le regăsim în Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 12 martie 2015, cauza C-538/13, având ca obiect o cerere de decizie preliminară în procedura eVigilo Ltd împotriva Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos. Problema în discuţie nu a scăpat nici Tribunalului Uniunii Europene, care în Hotărârea din 20 martie 2013, cauza T-415/10, Nexans France, reclamantă, împotriva Întreprinderii comune europene pentru ITER şi pentru dezvoltarea energiei de fuziune, pârâtă, a reţinut: 114. Potrivit jurisprudenţei, posibilitatea unui ofertant de a influenţa condiţiile unei cereri de ofertă într-un sens care îi este favorabil, chiar şi atunci când nu ar avea această intenţie, constituie o situaţie de conflict de interese. În această privinţă, conflictul de interese constituie o anulare a egalităţii de tratament între candidaţi şi a egalităţii de şanse între ofertanţi (Hotărârea Curţii din 3 martie 2005, Fabricom, C-21/03 şi C-34/03, Rec., p. I-1559, punctele 29 şi 30, şi Hotărârea Tribunalului din 17 martie

2 2 2005, AFCon Management Consultants şi alţii/Comisia, T-160/03, Rec., p. II-981, punctul 74). 115. În primul rând, rezultă din jurisprudenţă că noţiunea de conflict de interese prezintă un caracter obiectiv şi, pentru a o caracteriza, trebuie să se facă abstracţie de intenţiile persoanelor interesate, în special de buna lor credinţă (Hotărârea Curţii din 10 iulie 2001, Ismeri Europa/Curtea de Conturi, C-315/99 P, Rec., p. I-5281, punctele 44- 48). .... În al doilea rând, trebuie arătat că nu există o obligaţie absolută care ar reveni autorităţilor contractante de a exclude sistematic ofertanţii în situaţie de conflict de interese, o astfel de excludere nefiind justificată în cazurile în care este posibil să se demonstreze că această situaţie rămâne fără efect asupra comportamentului acestora din urmă în cadrul procedurii de cerere de ofertă şi că nu conţine un risc real de apariţie a unor practici care pot să ameninţe transparenţa şi să denatureze concurenţa dintre ofertanţi (a se vedea în acest sens Hotărârea Fabricom, punctul 114 de mai sus, punctele 33-36, Hotărârea Curţii din 19 mai 2009, Assitur, C-538/07, Rep., p. I-4219, punctele 26-30, şi Hotărârea Curţii din 23 decembrie 2009, Serrantoni şi Consorzio stabile edili, C- 376/08, Rep., p. I-12169, punctele 39 şi 40). 117. În al treilea rând, în schimb, excluderea unui ofertant în situaţie de conflict de interese este indispensabilă atunci când nu există un remediu mai adecvat pentru evitarea oricărei încălcări a principiilor egalităţii de tratament între ofertanţi şi transparenţei (Hotărârea Tribunalului din 12 martie 2008, Evropaïki Dynamiki/Comisia, T-345/03, Rep., p. II-341, punctele 71 şi următoarele; a se vedea de asemenea în acest sens Hotărârile Assitur, punctul ... de mai sus, punctul 21, şi Serrantoni şi Consorzio stabile edili, punctul ... de mai sus, punctele 39 şi 40). O importanţă aparte o are şi hotărârea Tribunalului din 18 aprilie 2007, cauza T-195/05, Deloitte Business Advisory NV împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, în care instanţa a raţionat că un risc de conflict de interese poate fi suficient pentru a exclude o ofertă (pct. 67). În Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, aprobat prin Ordinul nr. 543/2.366/1.446/1.489/1.441/879/2013, la cap. III – Identificarea conflictului de interese, se arată: Noţiunea de conflict de interese trebuie interpretată într-o manieră cât mai largă - "conflict între îndatoririle profesionale şi interesele private ale unui funcţionar public (sau a unei persoane care acţionează în contul unei autorităţi publice), care pot fi percepute de natură a afecta executarea imparţială şi obiectivă a îndatoririlor". În această interpretare, chiar şi interese de natură nepatrimonială pot afecta conduita unei persoane. Este recomandabil ca apariţia unui eventual conflict de interese să fie detectată încă din timpul procedurii de atribuire a contractului. O verificare ex-ante şi îndepărtarea riscului de apariţie a conflictului de interese trebuie să reprezinte o prioritate. În verificările efectuate pe această temă este recomandabil să se ţină seama de semnalele din presă, dacă sunt cunoscute. Sub aspectul riscurilor asupra proiectului, conflictul de interese/concurenţa neloială îmbracă mai multe forme, dintre care menţionăm: - riscul contractării unor consultanţi care să includă în documentaţia de atribuire elemente care conduc la avantajarea unui anumit ofertant, fapt care denaturează concurenţa; - riscul influenţării deciziilor cu privire la rezultatul evaluării prin furnizarea de informaţii care induc în eroare în mod deliberat; - riscul primirii unor oferte trucate.

2 3 Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale, dispune art. 66 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Reguli în materia conflictului de interese întâlnim şi în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, în normele de aplicare (acolo unde ele există), în reglementările europene de specialitate, în Cartea verde privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice – Către o piaţă europeană a achiziţiilor publice mai performantă, COM(2011) 15 final, adoptată de Comisia Europeană la 27.01.2011 şi nu numai. Legea nr. 161/2003 defineşte conflictul de interese ca fiind situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative. O definiţie apropiată întâlnim şi în Legea nr. 7/2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor publici. Fără a nega că orice conflict de interese, real sau potenţial, trebuie tratat cu maximă seriozitate, nefiind admisă vreo situaţie de natură a altera rezultatul procedurii de achiziţie publică întemeiată pe un eventual astfel de conflict, faţă de normele reproduse sau amintite, în opinia Consiliului, cooptarea domnului Adrian Mîndroiu ca expert suplimentar (non-cheie) în oferta asocierii SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA nu evidenţiază un conflict de interese. Domnului Adrian Mîndroiu i-a încetat activitatea la AM POS Mediu la 09.04.2013, iar faptul că, în urmă cu doi ani de la momentul ofertării, a fost angajat al AM POS Mediu nu probează că ar influenţa sau ar putea influenţa atribuirea contractului de către .... Nu reiese din înscrisurile şi afirmaţiile aduse de părţi că cei cinci membri ai comisiei de evaluare şi ordonatorul principal de credite care şi-au asumat prin semnătură raportul procedurii nr. 4812/ 10.12.2015 ar fi fost subordonaţii domnului Adrian Mîndroiu sau că au acţionat sub influenţa unui interes nelegal. Membrii comisiei de evaluare au obligaţia semnării anterioare de declaraţii de confidenţialitate şi imparţialitate. Art. 14 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 nu are incidenţă în cauză, referindu-se la beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat, nu la ....

2 4 Însă, dificultatea întâmpinată în evaluarea ofertelor este legată, mai degrabă, de stabilirea incompatibilităţii expertului, prin prisma art. 94 din Legea nr. 161/2003: (1) Calitatea de funcţionar public este incompatibilă cu orice altă funcţie publică decât cea în care a fost numit, precum şi cu funcţiile de demnitate publică. (2) Funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate, după cum urmează: a) în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice; b) în cadrul cabinetului demnitarului, cu excepţia cazului în care funcţionarul public este suspendat din funcţia publică, în condiţiile legii, pe durata numirii sale; c) în cadrul regiilor autonome, societăţilor reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, ori în alte unităţi cu scop lucrativ din sectorul public; d) în calitate de membru al unui grup de interes economic. [...] (3) Funcţionarii publici care, în exercitarea funcţiei publice, au desfăşurat activităţi de monitorizare şi control cu privire la societăţi reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, sau alte unităţi cu scop lucrativ de natura celor prevăzute la alin. (2) lit. c) nu pot să-şi desfăşoare activitatea şi nu pot acorda consultanţă de specialitate la aceste societăţi timp de 3 ani după ieşirea din corpul funcţionarilor publici. [...] Cert este că domnul Adrian Mîndroiu, în calitate de director al AM POS Mediu - Direcţia Fonduri Structurale, a semnat pentru Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA recomandarea nr. 1...3/26.11.2012, regăsită la filele 262-264 din documentele de calificare ale asocierii, volumul "Documente calificare ISPE vol 4 REV" (fişier electronic aflat pe DVD). În cuprinsul recomandării se arată că "Studiul a fost elaborat de specialişti bine pregătiţi, care au acoperit diversele specialităţi necesare elaborării acestuia. Prestatorul şi-a îndeplinit obligaţiile asumate prin contract, a respectat cerinţele tehnice de calitate şi timp. Echipa de specialişti a demonstrat o foarte bună cunoaştere [...]. Pe toată perioada derulării proiectului, între reprezentanţii consultantului şi echipa beneficiarilor, au existat relaţii de colaborare foarte bune, principiale, care au condus la finalizarea cu succes a proiectului. Consultantul a respectat toate clauzele contractuale, finalizând proiectul la timp şi în condiţii de calitate." Din parcurgerea acestor pasaje se desprinde concluzia că domnul director Adrian Mîndroiu a realizat o evaluare, un control direct sau indirect al activităţii desfăşurate de contractorul Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA, prin echipa sa de specialişti, iar rezultatul a fost o apreciere favorabilă (acesta fiind şi unul dintre sensurile cuvântului "recomandare" în limba română). Din aprecierea exprimată reiese că semnatarul recomandării a desfăşurat o activitate de monitorizare şi/sau control de facto a contractorului, în sensul art. 94 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, chiar dacă în fişa postului ocupat nu apare trecută expres o asemenea activitate (care nu trebuie ignorată sub acest pretext).

2 5 Existând această recomandare, este rezonabilă prezumţia că Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA, în schimbul ei (drept "răsplată") - documentul fiind unul utilizabil pentru calificarea la procedurile de achiziţie publică - a apelat la semnatarul nominalizat (propunerea fiind asumată de asociere, cum s-a arătat mai sus) în vederea licitării contractului în cauză, din care urmează a fi plătit şi expertul non-cheie Adrian Mîndroiu. Altfel spus, emiterea aprecierilor favorabile de către acesta au contribuit sau au putut contribui la obţinerea unor foloase prin cooptarea în proiectul de faţă, situaţie prohibită de art. 94 alin. (3) din Legea nr. 161/2003. Divergenţele dintre părţile litigante privesc aplicarea sau nu a art. 94 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 în cazul de faţă, întrucât redactarea normei legale este interpretabilă. Limpede este că atât Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA, cât şi SC ... SRL nu sunt nici regii autonome şi nici unităţi cu scop lucrativ din sectorul public. Ele sunt societăţi comerciale reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv societate pe acţiuni şi societate cu răspundere limitată. Textul "au desfăşurat activităţi de monitorizare şi control cu privire la societăţi reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, sau alte unităţi cu scop lucrativ de natura celor prevăzute la alin. (2) lit. c)", în opinia Consiliului, reglementează mai multe ipoteze, cărora trebuie să li se dea eficienţă separată între ele: - activităţi cu privire la societăţi reglementate de Legea nr. 31/1990; - activităţi cu privire la alte unităţi cu scop lucrativ de natura celor prevăzute la alin. (2) lit. c). Dispoziţia legală, la modul cum este redactată, tratează separat societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990 şi unităţile cu scop lucrativ de natura celor prevăzute la alin. (2) lit. c). Aceste din urmă unităţi nu sunt doar cele de la alin. (2) lit. c), ci le includ şi pe cele "de natura" lor. Interpretarea sistematică şi teleologică impune ca starea de incompatibilitate temporară să existe atunci când activităţile (care includ şi consultanţa) sunt desfăşurate de foştii funcţionarii publici la societăţile comerciale pe care le-au controlat sau monitorizat, indiferent dacă acestea sunt sau nu din sectorul public. Dimpotrivă, incompatibilitatea pare a fi mai severă în cazul societăţilor comerciale din sectorul privat, fiind de presupus că aceasta este situaţia cel mai des întâlnită. Nu există nicio raţiune ca incompatibilitatea stabilită la art. 94 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 să fie limitată doar la societăţile comerciale din sectorul public, mai cu seamă când ne referim la atribuirea contractelor de achiziţie publică.

2 6 Unele aprecieri în acest sens observăm în Decizia nr. 366/2014 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 74/2013 privind unele măsuri pentru îmbunătăţirea şi reorganizarea activităţii Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, precum şi a dispoziţiilor Hotărârii Guvernului nr. 520/2013 privind organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală: În plus, întrucât art. 94 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei prevede că funcţionarii publici cu atribuţii de control, deci şi inspectorii Gărzii Financiare, nu au dreptul să se angajeze timp de 3 ani la societăţile comerciale controlate şi monitorizate, prin eliberarea intempestivă din funcţie, ca urmare a adoptării ordonanţei de urgenţă, dreptul acestora la muncă suferă o îngrădire suplimentară. [...] Afectarea dreptului la muncă este cu atât mai evidentă cu cât, potrivit art. 94 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, "Funcţionarii publici care, în exercitarea funcţiei publice, au desfăşurat activităţi de monitorizare şi control cu privire la societăţi comerciale sau alte unităţi cu scop lucrativ de natura celor prevăzute la alin. 2 lit. c) nu pot să-şi desfăşoare activitatea şi nu pot acorda consultanţă de specialitate la aceste societăţi timp de 3 ani după ieşirea din corpul funcţionarilor publici." Alin. (2) lit. c) al aceluiaşi articol prevede: "(2) Funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate, după cum urmează: [...] c) în cadrul regiilor autonome, societăţilor comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ din sectorul public." Faţă de textele legale citate şi având în vedere natura activităţii Gărzii Financiare, personalul eliberat din funcţie se află, practic, în imposibilitatea de a-şi găsi, timp de trei ani de la ieşirea din corpul funcţionarilor publici, un loc de muncă adecvat pregătirii şi calificării profesionale. Nici măcar trecerea în corpul de rezervă al funcţionarilor publici pentru o perioadă de 2 ani, în condiţiile Legii nr. 188/1999, nu oferă nicio garanţie a redistribuirii pe un post în care să fie valorificată şi dezvoltată pregătirea profesională dobândită, ci numai o posibilitate în acest sens, care depinde de o serie de variabile aleatorii (existenţa unui post corespunzător acestei pregătiri, diverse situaţii conjuncturale cum ar fi măsuri de blocare a posturilor în cadrul unor măsuri de austeritate bugetară etc.). Faptul că expertul non-cheie Adrian Mîndroiu nu dispune încă de un contract legal încheiat pentru prestarea activităţilor pentru care a fost propus nu îl exclude din sfera de aplicare a art. 94 alin. (3) din Legea nr. 161/2003. Încheierea unui asemenea contract (de colaborare/muncă etc) este obligatorie, pentru a se respecta cerinţele legale specifice (munca "la negru" este sancţionată). De la data de 09.04.2013, de când nu mai ocupă postul de director la AM POS Mediu, şi până la data la care a participat în cadrul ofertei, nu a expirat termenul de 3 ani prescris la art. 94 alin. (3). Inclusiv Agenţia Naţională de Integritate, în răspunsul nr. 17951/04.11.2015, a opinat că "situaţia expusă este de natură să genereze un conflict de interese [...]".

2 7 Reţinând aplicabilitatea art. 94 alin. (3) din Legea nr. 161/ 2003 în cazul domnului Adrian Mîndroiu, este limpede că ... nu putea declara admisibilă oferta asocierii SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA şi, cu atât mai puţin, declararea ei câştigătoare. Îndeplinirea cu stricteţe a cerinţelor legale în ceea ce priveşte regimul incompatibilităţilor şi evitarea apariţiei situaţiilor de conflicte de interese de către personalul implicat în gestionarea programelor finanţate din fondurile europene nerambursabile constituie o cerinţă fundamentală, în vederea protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene. Conduita acestui personal trebuie să aibă în vedere nu doar respectarea literei legii, ci şi respectarea unor valori mai largi, cum ar fi: integritatea morală, imparţialitatea, corectitudinea, profesionalismul, lipsa intereselor private şi prioritatea interesului public. – extras din Codul de conduita privind evitarea situatiilor de incompatibilitate si conflict de interese de către personalul implicat in gestionarea programelor finantate din fonduri europene nerambursabile, cunoscut de .... Este de domeniul flagrantului că, din cauza incompatibilităţii demonstrate mai sus, îi erau interzise autorităţii contractante admiterea şi declararea câştigătoare a ofertei asocierii SC ... SRL - Institutul de Studii şi Proiectări Energetice SA. În condiţiile date, cercetarea de către Consiliu a celorlalte aspecte reclamate de contestatoare este de prisos, ea neputând schimba situaţia ofertei asocierii, în sensul transformării ei în una admisibilă. Astfel cum s-a statuat irevocabil în decizia civilă nr. ... din 30 noiembrie 2009 a Curţii de Apel ..., Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, "nu are nicio relevanţă că autoritatea a declarat oferta petentei ca neconformă pentru şase motive şi doar unul dintre cele şase a fost reţinut de Consiliu sau de instanţă, deoarece şi un singur motiv, dacă este întemeiat, poate duce la constatarea ofertei ca neconformă." Similar, în decizia civilă nr. 1117 din 19 mai 2011, aceeaşi instanţă a reţinut că: „În mod judicios Consiliul a apreciat că, găsind întemeiat un singur motiv de respingere ca inacceptabilă a ofertei petentei, nu se mai impune analizarea şi a celorlalte, câtă vreme cel analizat este apt prin el însuşi a conduce la concluzia că oferta este inadmisibilă. Evident, în acest context, analizarea celorlalte motive ale contestaţiei se constituia într-un demers inutil soluţionării cauzei deduse judecăţii.” Totodată, în decizia civilă nr. 129 din 14 ianuarie 2013, instanţa a consemnat: „Atât timp cât oferta este declarată inacceptabilă pentru neîndeplinirea unei singure cerinţe de calificare, chiar dacă le îndeplineşte pe toate celelalte, ar fi fost inutil ca, Consiliul, să analizeze şi restul motivelor invocate în cuprinsul contestaţiei, vizând alte cerinţe de calificare cu privire la care

2 8 autoritatea contractantă a reţinut că nu au fost îndeplinite, un asemenea demers nemaiprezentând niciun interes pentru contestatoare.” Faţă de ansamblul considerentelor expuse în paginile de mai sus se constată că evaluarea ofertei amintite s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale în vigoare şi, pe cale de consecinţă, critica societăţii contestatoare privind nelegalitatea admiterii şi declarării câştigătoare a respectivei oferte este fondată. Prin urmare, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia SC ... SRL nr. 24674/23.12.2015, în contradictoriu cu ..., va anula raportul procedurii nr. 4812/10.12.2015 şi va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor operatorilor economici implicaţi, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei privind achiziţiile publice. În baza aceluiaşi temei legal, Consiliul va anula adresele autorităţii contractante de comunicare către operatorii economici implicaţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii, şi va obliga autoritatea să le comunice acestora noul rezultat al procedurii de atribuire, conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Sintagma "operator economic implicat", de care trebuie să ţină seama autoritatea contractantă, este cea definită la art. 206 alin. (1) ind. 1 din ordonanţă. Aşadar, nu vor fi reevaluate toate ofertele şi nu li se va comunica rezultatul reevaluării tuturor ofertanţilor, ci doar acelora rămaşi implicaţi în procedură. În decizia sa nr. 250/2009, Curtea Constituţională a statuat că legiuitorul a prevăzut comunicarea unor date/informaţii ce privesc o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii numai participanţilor efectiv implicaţi, nu şi acelora care în fazele precedente ale procedurii au fost deja descalificaţi. O atare soluţie legislativă ţine cont de faptul că numai cei interesaţi şi efectiv implicaţi în procedură au calitatea necesară de a lua cunoştinţă de măsurile întreprinse. Relativ la cererea de intervenţie formulată de SC ... SRL, ea a fost încuviinţată în principiu ca intervenţie voluntară accesorie, în favoarea autorităţii contractante. Faţă de cele stabilite mai sus, în baza art. 278 alin. (5) din ordonanţă, Consiliul determină că respectiva cerere de intervenţie este nefondată. Redactată în cinci exemplare, conţine douăzeci şi opt de pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ...

2 9 MEMBRU, MEMBRU, ... ...