Decizie CNSC 95/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 95/C11/2504 Data: 22.01.2016 Prin contestaţia nr. 872 din 22.12.2015, transmisă prin fax la data de 22.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24586 din 22.12.2015, formulată de SC BIOSTEC CLINILAB SRL, cu sediul social în Cluj-Napoca, str. General Traian Moşoiu nr. 39, judeţul Cluj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Cluj cu nr. J12/2048/1998, având CIF 11324711, reprezentată de Popa Şerban – Administrator, împotriva rezultatului procedurii de achiziţie publică comunicat prin adresa nr. 32047 din 16.12.2015, emisă de către SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DROBETA TURNU SEVERIN, cu sediul în Drobeta Turnu Severin, Bd. Mihai Viteazu nr. 4, judeţul Mehedinţi, cod poştal 220064, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, desfăşurată prin utilizarea parţială a mijloacelor electronice (online, fără etapă finală de licitaţie electronică), organizată în vederea încheierii acordului-cadru, cu scopul de a stabili elementele/condiţiile esenţiale care vor guverna contractele de furnizare ce urmează a fi atribuite, divizat pe loturi, având ca obiect „FURNIZARE DEZINFECTANŢI”, cod CPV 24455000-8 – Dezinfectanţi (Rev.2), cu referire la Lotul nr. 1 – „Sterilizant chimic la rece pentru instrumentar chirurgical, endoscoape, echipamente termosensibile”, s- a solicitat: - anularea, în parte, a adresei nr. 32047 din 16.12.2015, în ceea ce priveşte lotul nr. 1, ca fiind netemeinică şi nelegală; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la momentul evaluării propunerilor tehnice.

Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de SC BIOSTEC CLINILAB SRL, cu sediul social în Cluj-Napoca, str. General Traian Moşoiu nr. 39, judeţul Cluj, în contradictoriu cu SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DROBETA TURNU SEVERIN, cu sediul în Drobeta Turnu Severin, Bd. Mihai Viteazu nr. 4, judeţul Mehedinţi, cod poştal 220064. Anulează raportul procedurii nr. 32052 din 16.12.2015 în partea dedicată ofertei depusă de SC BIOSTEC CLINILAB SRL pentru lotul 1 şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii de achiziţie publică pentru lotul 1, ca acte subsecvente ale raportului procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta depusă de SC BIOSTEC CLINILAB SRL, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare. Obligă autoritatea contractantă să comunice numai operatorilor economici implicaţi în procedura de atribuire, potrivit art. 206 alin. (11) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, măsurile luate în baza prezentei decizii. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică în ceea ce priveşte lotul 1, cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

1 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. /.../... Data: Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. cu nr. , depusă de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în , jud. , având C.U.I. RO , înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. , reprezentată legal prin director general , împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. , de către ...AL, cu sediul în jud. , în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de servicii având ca obiect „Servicii de pază şi monitorizare a sistemelor de alarmă”, coduri CPV 79713000-5 – Servicii de pază, 79711000-1 – Servicii de monitorizare a sistemelor de alarmă (Rev.2), se solicită: - „anularea procedurii de evaluare a ofertelor” comunicată prin adresa susmenţionată; - „reevaluarea ofertelor, ţinând cont de preţurile ofertelor, care trebuie să asigure fondul de salarii pentru agenţii de securitate, plus monitorizarea sistemelor de alarmă”; - „respingerea tuturor ofertelor cu preţuri neobişnuit de scăzute şi care nu pot dovedi posibilitatea prestării serviciilor de pază cu respectarea Codului muncii”, precum şi - „să interziceţi autorităţii contractante încheierea contractului de prestări servicii pază cu ofertantul declarat de dânşii câştigător, până la soluţionarea irevocabilă a contestaţiei”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

2 DECIDE: Respinge excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită, în forma legală, invocată de către autoritatea contractantă. Admite, în parte, contestaţia depusă de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în jud. în contradictoriu cu ...AL, cu sediul în , anulează raportul procedurii de atribuire în partea referitoare la evaluarea ofertei depusă de către S.C S.R.L. şi cea a desemnării ofertei câştigătoare, precum şi actele subsecvente acestuia, procedura urmând a fi continuată cu reevaluarea ofertei depusă de către S.C. S.R.L., cu respectarea considerentelor din prezenta decizie, precum şi stabilirea ofertei câştigătoare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Respinge, ca inadmisibile, capetele de cerere: „respingerea tuturor ofertelor cu preţuri neobişnuit de scăzute şi care nu pot dovedi posibilitatea prestării serviciilor de pază cu respectarea Codului muncii”, precum şi „să interziceţi autorităţii contractante încheierea contractului de prestări servicii pază cu ofertantul declarat de dânşii câştigător, până la soluţionarea irevocabilă a contestaţiei”. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. cu nr. , S.C. ... S.R.L. critică rezultatul procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. , emis de către ...AL, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de servicii având ca obiect „Servicii de pază şi monitorizare a sistemelor de alarmă”, coduri CPV 79713000-5 – Servicii de pază, 79711000-1 – Servicii de monitorizare a sistemelor de alarmă (Rev.2), şi solicită: - „anularea procedurii de evaluare a ofertelor” comunicată prin adresa susmenţionată; - „reevaluarea ofertelor, ţinând cont de preţurile ofertelor, care trebuie să asigure fondul de salarii pentru agenţii de securitate, plus monitorizarea sistemelor de alarmă”; - „respingerea tuturor ofertelor cu preţuri neobişnuit de scăzute şi care nu pot dovedi posibilitatea prestării serviciilor de pază cu respectarea Codului muncii”, precum şi - „să interziceţi autorităţii contractante încheierea contractului de prestări servicii pază cu ofertantul declarat de dânşii câştigător, până la soluţionarea irevocabilă a contestaţiei”. În fapt, contestatorul arată că procedura în cauză a fost iniţiată în data de ..., prin publicarea, în S.E.A.P., a anunţului de participare nr. ...,

3 având termen limită pentru depunerea ofertelor data de , deschiderea ofertelor făcându-se în data de , când s-a întocmit procesul-verbal nr. . În perioada , arată contestatorul, a avut loc transmiterea, în S.E.A.P., a noilor propuneri financiare ale ofertanţilor admişi, iar, prin adresa nr. i s-a solicitat transmiterea şi “în format de hârtie”, atât a noului preţ al ofertei, cât şi a calculaţiei aferentă tarifului oră. Contestatorul arată că, deşi a răspuns, prin adresa nr. , comunicând noul preţ de lei/oră pentru un post de pază, împreună cu modalitatea de calcul, prin adresa nr. , autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta depusă de S.C. S.R.L. a fost desemnată câştigătoare, având tariful de 7,64 lei /oră pază pentru un post. În ceea ce priveşte tariful ofertantului declarat câştigător, contestatorul arată că, din calculele sale, pe care le anexează, „la preţul ofertantului declarat câştigător nu se poate asigura nici fondul de salarii”, astfel: la numărul de ore anual de ore, coroborat cu numărul posturilor de pază, este necesar un număr de 45,5 agenţi pază care să fie plătiţi lunar, în acest număr fiind incluşi şi cei aflaţi în concediul de odihnă, precum şi cei aflaţi în turele libere, iar, celor care prestează tura de noapte trebuie să li se asigure un spor de 25% pentru respectivele ore. Aşadar, precizează contestatorul, la preţul de 7,64 lei/oră pază/ post, nu se poate presta activitatea serviciilor de pază şi monitorizare a sistemelor de alarmă, deoarece numai pentru fondul de salarii, fără alte cheltuieli, este necesar cel puţin tariful de 8,87 lei/oră, la care trebuie să se adauge cheltuielile cu monitorizare a sistemelor de alarmă, precum şi alte cheltuieli absolut obligatorii, cu carburantul şi echipamentul, fără de care nu se pot presta respectivele servicii. În plus, arată contestatorul, fiecare societate comercială urmăreşte să obţină şi un profit. De asemenea, precizează contestatorul, la preţul de 7,64 lei/oră agenţii de securitate nu pot fi plătiţi nici cu salariul minim pe economie, fără a lua în calcul sporul de noapte, timpul liber, asigurarea concediilor, precum şi celelalte cheltuieli, inclusiv garanţia de bună execuţie, care, după cum se arată, este de 10% din preţul contractului. În condiţiile în care salariul minim pe economie, conform art. 1 alin. 2 din H.G. nr. , este de 1.050 lei brut, iar fondul de salarii pentru un agent de pază, la salariul minim pe economie, plus sporul de noapte de 25% reprezintă 1.400,57 lei, tariful orar de 7,64 lei/oră, arată contestatorul, este mai mic decât fondul de salarii. În plus, trebuie să se ţină cont şi de orele prestate în zilele de sărbători legale, eventualele ore suplimentare, plata concediilor medicale, plata concediilor de odihnă, contravaloarea echipamentului agenţilor de pază, cheltuielile de administrare ale societăţii prestatoare, fără a lua în calcul şi profitul. În situaţia dată, susţine contestatorul, rezultă „necesitatea unei sume mult mai mari pentru acoperirea cheltuielilor necesare prestării acestor servicii de pază”.

4 În susţinere, invocă prevederile art. 164 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii. Astfel, susţine contestatorul, la tariful de 7,64 lei oră post, ca să se poată presta activitatea de pază, „înseamnă că se acceptă ca prestatorul să folosească artificii netransparente, cum ar fi munca la negru sau prestarea de ore peste norma lunară de 168,667 ore/agent de securitate şi neplata acestor ore suplimentare,” ceea ce încalcă prevederile Codului muncii. Contestatorul invocă dispoziţiile art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările ulterioare şi precizează că autoritatea contractantă nu poate accepta o simplă declaraţie a ofertantului declarat câştigător potrivit căreia „se obligă să poată presta serviciile la preţul din ofertă”, deoarece prin specificul serviciilor de pază, precum şi din solicitarea din caietul de sarcini, reiese că trebuie să fie asigurat un număr concret de agenţi de pază, la posturi clar stabilite şi cu un orar clar precizat. Învederează că, în cazul atribuirii prezentului contract ofertantului S.C. S.R.L., la tariful de 7,64 lei, societatea prestatoare riscă să nu plătească taxele la fondurile speciale (C.A.S., C.A.S.S., şomaj, etc) prin stopaj la sursă - fiind vinovată de evaziune fiscală, fie să intre în procedura insolvenţei sau să solicite încetarea contractului de pază înainte de termen. De asemenea, contestatorul susţine că nu poate fi reţinut argumentul potrivit căruia societatea câştigătoare prestează servicii şi la alte obiective diferite de ...al, iar de acolo ar putea asigura fonduri şi pentru aceste servicii, situaţie în care, se pune întrebarea „de ce ar accepta să presteze şi la un obiectiv în care este în pierdere”. Mai mult, susţine contestatorul, ofertanţii sunt societăţi comerciale care urmăresc obţinerea de profit, nu sunt ONG - uri care fac binefaceri şi/sau voluntariat. În plus, se arată în continuare, preţul neobişnuit de scăzut încalcă principiul transparenţei, precum şi pe cel al asumării răspunderii, reglementate de prevederile art. 2 lit. d) şi g) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece S.C. S.R.L. nu dovedeşte cum poate presta serviciile la tariful de 7,64 lei/oră pază, şi nu-şi poate asuma răspunderea pentru prestarea serviciilor pe întreaga perioadă de un an. În drept, se invocă dispoziţiile art. 255 alin. 1, art. 256 , art. 256²  lit. b), art. 270-276 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi cele menţionate în cuprinsul contestaţiile. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Cu adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. cu nr. , ...AL a transmis punctul de vedere la contestaţia depusă de către S.C. ... S.R.L., solicitând respingerea acesteia, ca neîntemeiată. Pe cale de excepţie, autoritatea contractantă invocă faptul că înscrisul prezentat de contestator ca fiind dovada constituirii garanţiei de bună conduită este întocmit cu încălcarea dispoziţiilor imperative cuprinse în textul art. 271 alin. 5 din O.U.G. nr. 34/2006, cu  modificările şi completările ulterioare, în sensul că „nu are înscrisă

5 perioada de valabilitate şi nici nu prevede în mod expres că este irevocabil şi că plata se va face necondiţionat la prima cerere a autorităţii contractante”, astfel că, în opinia sa, înscrisul este lovit de nulitate, sens în care devin aplicabile dispoziţiilor art. 271 alin. 2 din  O.U.G. nr. 34/2006. În caz contrar, în situaţia în care contestaţia se va analiza pe fond, autoritatea contractantă solicită Consiliului: „să oblige contestatoarea să depună la sediul nostru un înscris de constituire a garanţiei de bună conduită, conform cu dispoziţiile legale cu aplicabilitate în materie, şi care să garanteze instituţiei noastre că, în ipoteza respingerii contestaţiei, îşi poate exercita dreptul de a reţine garanţia”. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă învederează următoarele aspecte: Procedura în cauză, după cum se arată, are ca scop atribuirea unui contract de servicii prevăzute în Anexa 2B a O.U.G. nr. 34/2006, a cărui valoarea estimată este mai mare decât valoarea prevăzută de art. 57 alin. 2 lit. a) din acelaşi act normativ, astfel, susţine autoritatea contractantă, sunt aplicabile dispoziţiile art. 16 alin. 1 din ordonanţă, condiţii în care obligaţiile sale, în calitate de autoritate contractantă, sunt limitate la prevederile art. 35 - 38 şi art. 56 din ordonanţă, precum şi la aplicarea, pe tot parcursul desfăşurării procedurii, a principiilor prevăzute de art. 2 alin. 2 din actul normativ menţionat. Prin urmare, autoritatea contractantă solicită respingerea criticilor contestatorului cu privire la pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 202 din ordonanţă, ca fiind neîntemeiate, atâta timp cât, în procedura în cauză, „legiuitorul nu impune ... asemenea obligaţii”. De asemenea, autoritatea contractantă apreciază criticile contestatorului cu privire la încălcarea principiului transparenţei, pentru că „nu este dovedit cum poate presta (...) la tariful de 7,64 lei/oră pază aceste servicii”, ca fiind nejustificate, întrucât instituţia sa nu avea o astfel de obligaţie legală. În altă ordine de idei, pentru o evaluare corectă şi imparţială a ofertelor depuse în cadrul procedurii, arată autoritatea contractantă, prin adresele nr. şi nr. , a solicitat clarificări operatorului economic S.C S.R.L., la care acesta a răspuns prin adresele nr. şi, respectiv, nr. , iar comisia de evaluare a apreciat răspunsurile ca fiind lămuritoare. Cu privire la aplicarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 din Ordonanţă, arată autoritatea contractantă, prioritatea în derularea procedurii în cauză a fost cheltuirea eficientă a fondurilor publice, obligaţie impusă şi de alte dispoziţii legale cu aplicabilitate în materie şi care, după cum se arată, „sunt din afara domeniului de reglementare al O.U.G. nr. 34/2006”. c) Totodată, arată că, în situaţia în care cauza se va judeca pe fond, „înţelege să formuleze, şi următoarele capete de cerere împotriva contestatoarei”: 1. Autoritatea contractantă solicită ca, în cazul respingerii contestaţiei ca neîntemeiată, să se „constate reaua credinţă cu care

6 contestatorul şi-a exercitat dreptul la contestaţie, prin ignorarea dispoziţiilor legale şi, pe acest temei, să o oblige prin dispozitivul deciziei să predea necondiţionat instituţiei noastre garanţia de bună conduită”. 2. Având în vedere faptul că, potrivit dispoziţiilor ordonanţei, „autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor”, coroborat cu încetarea valabilităţii contractului de servicii de pază al instituţiei la data de 31 decembrie 2015, autoritatea contractantă arată că, pe durata soluţionării cauzei, instituţia va fi obligată să contracteze „asemenea” servicii, fiind posibil ca preţul acestora să fie mai mare decât cel ofertat de operatorul economic declarat câştigător. În consecinţă, autoritatea contractantă solicită ca, „în cazul respingerii contestaţiei, să oblige prin dispozitivul deciziei, contestatoarea şi la plata acestor diferenţe de preţ”. În drept, se invocă dispoziţiile art. 16 alin. 1, art. 256 alin. 3 art.  271 alin. 2 şi alin. 5, art. 274 şi art. 278 alin. 8 din O.U.G. nr. 34/2006.  Ca mijloace de probă, a fost depus, în copie, dosarul achiziţiei publice. Prin adresa nr. , transmisă prin poştă şi prin fax, Consiliul a solicitat S.C. ... S.R.L. să prezinte dovada majorării cuantumului garanţiei de bună conduită, conform art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările ulterioare. Conformându-se, prin adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. S.C. ... S.R.L. a depus Extrasul de cont nr. emis de BCR, cu suma de 2010, reprezentând majorarea garanţiei de bună conduită, precum şi dovada comunicării acesteia către autoritatea contractantă, anexate, în copie. În considerarea dispoziţiilor art. 269 din ordonanţa de urgenţă, Consiliul a solicitat S.C. ... S.R.L., prin adresa nr. punct de vedere cu privire la excepţia invocată de autoritatea contractantă, referitor la încălcarea dispoziţiilor art. 271 alin. 5 din acelaşi act normativ, prin  faptul că, după cum susţine autoritatea contractantă, garanţia de bună conduită „nu are înscrisă perioada de valabilitate şi nici nu prevede în mod expres că este irevocabil şi că plata se va face necondiţionat la prima cerere a autorităţii contractante”. Prin adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , S.C. ... S.R.L. a răspuns solicitării Consiliului, precizând faptul că: - Garanţia de bună conduită constituită este perfect valabilă, îndepliind condiţiile prevăzute de art. 271¹ din O.U.G. nr. 34/2006. - Potrivt alin. (3) din art. 271 , arată contestatorul, garanţia de  bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, iar potrivit alin. (5), trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să

7 prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă. Prin urmare, precizează contestatorul, legiuitorul a prevăzut o perioadă de valabilitate de 90 de zile, care trebuie chiar prelungită, dacă în acest interval nu se soluţionează irevocabil contestaţia, precum şi că această garanţie este irevocabilă. Aceste cerinţe, după cum se arată, au rolul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al vreunui operator economic, însă respectivele menţiuni au efecte juridice numai pentru instrumentele de garantare emise în temeiul legii, neavând nici un efect dacă garanţia de bună conduită este constituită prin virament bancar, cum este cazul său. Aşadar, susţine contestatorul, în cazul viramentului bancar, suma aferentă garanţiei de bună-conduită se află deja la dispoziţia autorităţii contractante, care poate dispune de aceasta, nefiind nevoie de o eventuală prelungire a valabilităţii acesteia. Prin urmare, contestatorul consideră că menţiunea valabilităţii şi irevocabilităţii este specifică numai la instrumentele de garantare emise în condiţiile legii. Mai mult, la instrumentele de garantare sunt chiar imperios necesare aceste menţiuni, iar suma aferentă garanţiei de bună conduită, pe perioada de valabilitate care trebuie obligatoriu menţionată, este la dispoziţia băncii, nu la dispoziţia autorităţii contractante. Un argument în plus, apreciază contestatorul, îl constituie faptul că, pe ordinul de plată emis cu ocazia viramentului bancar, nici nu există vreo rubrică în care să se menţioneze perioada de valabilitate a sumei virate, însă, chiar dacă ad absurdum ar exista o asemenea rubrică, ar fi cu totul lipsită de efecte juridice, deoarece autoritatea contractantă are 100% controlul garanţiei şi „se poate comporta conform legii, indiferent ce menţiuni ar face un operator economic”. Referitor la posibilitatea ca autoritatea contractantă să poată reţine garanţia de bună conduită, în cazul în care contestaţia ar fi respinsă irevocabil, contestatorul arată că, potrivit Deciziei nr. 5/2015 a Curţii Constituţionale, dispoziţiile art. 271² alin. 1 şi 2 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt neconstituţionale. Prin urmare, susţine că garanţia de bună conduită este „constituită perfect legal”, autoritatea contractantă având controlul total şi legal asupra acesteia, menţiunea privind termenul de valabilitate şi celelalte menţiuni fiind specifice numai celorlalte instrumente de garantare a plăţii, nu şi plăţii prin virament bancar. În considerarea dispoziţiilor art. 278 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va analiza, mai întâi, excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită în conformitate cu prevederile legale, astfel cum aceasta a fost invocată de către autoritatea contractantă. În speţă, ...AL invocă respectiva excepţie sub aspectul lipsei, din cuprinsul instrumentului de plată, a garanţiei de bună conduită, a menţiunilor privind perioada de valabilitate şi privind faptul că nu

8 prevede, în mod expres, că este irevocabil şi că plata se va face necondiţionat la prima cerere a autorităţii contractante. Faţă de cele de mai sus, Consiliul reţine că plata garanţiei de bună conduită s-a făcut prin virament bancar, cu ordin de plată IB 51 din , completat cu ordin de plată IB 54 din . În cele ce urmează, Consiliul, făcând aplicarea dispoziţiilor art. 2711 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora “Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu (...)”, concluzionează că modalitatea prin care S.C. ... S.R.L. a înţeles să constituie garanţia de bună conduită, respectiv prin virament bancar, este una legală. Referitor la susţinerile autorităţii contractante potrivit cărora nu s-a menţionat perioada de valabilitate, Consiliul constată că acestea sunt lipsite de logică, deoarece banii aflându-se la autoritatea contractantă, respectiva menţiune nu are sens, pe de-o parte, pe de altă parte, în mod evident ordinul de plată nu cuprinde o astfel de rubrică. Prevederile alin. 5 al aceluiaşi articol, în conformitate cu care “Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile (...)”, sunt aplicabile situaţiilor în care respectiva garanţie se constituie prin scrisoare de garanţie bancară sau poliţă de asigurare, ceea ce nu este cazul în prezenta speţă. Cu privire la susţinerile autorităţii contractante în conformitate cu care garanţia de bună execuţie depusă de către S.C. ... S.R.L. nu îndeplineşte condiţiile legale şi sub aspectul faptului că nu cuprinde precizarea că este irevocabilă şi că plata se va face necondiţionat la prima cerere a autorităţii contractante, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu are cunoştinţă despre faptul că, prin Decizia pronunţată în data de 15.01.2015, Curtea Constituţională a stabilit că “dispoziţiile art. 2712 alin. (1) şi (2) sunt neconstituţionale”, iar, prin Decizia nr. 750 din 14.11.2015, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalilate a art. 2711 alin. 5 în conformitate cu care: ““Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă”. Chiar şi în registrul logic analizând susţinerile autorităţii contractante, acestea apar ca lipsit de sens, de vreme ce, aşa cum s-a arătat în cele ce preced, suma aferentă garanţiei de bună conduită se află în contul său, în condiţiile în care aceasta s-a constituit prin virament bancar. Faţă de cele prezentate, Consiliul urmează să respingă excepţia neconstituirii, în formă legală, a garanţiei de bună execuţie, invocată de către autoritatea contractantă.

9 Pe fondul cauzei, examinând documentele aflate la dosarul achiziţiei publice, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: ...AL a iniţiat o procedură de atribuire, prin licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Servicii de pază şi monitorizare a sistemelor de alarmă”, coduri CPV 79713000-5 – Servicii de pază, 79711000-1 – Servicii de monitorizare a sistemelor de alarmă (Rev.2), prin publicarea, în S.E.A.P., a anunţului de participare nr. ..., în data de .... Valoarea estimată a contractului este de 1.176.767 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit este “preţul cel mai scăzut”. În cadrul procedurii, au fost depuse 5 oferte, care au fost deschise în data de , prilej cu care s-a întocmit procesul-verbal nr. . Potrivit raportului procedurii nr. , oferta depusă de către S.C. S.R.L. a fost declarată câştigătoare, cu o propunere financiară de 650.072,32 lei, fără TVA, respectiv 7,64 lei/oră/agent. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, a depus contestaţie, în termenul prevăzut de lege, S.C. ... S.R.L. Examinând contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., punctul de vedere al autorităţii contractante, probatoriul administrat şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: Contestatorul critică decizia autorităţii contractante de a declara câştigătoare oferta depusă de către S.C. S.R.L., susţinând că preţul aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi prestat, din oferta financiară a acestuia, nu poate fi justificat. Reţine Consiliul că oferta declarată câştigătoare are un tarif de 7,64 lei/oră/post de pază, oferta financiară fiind de 978.512,00 lei, fără TVA, precum şi că, prin adresa nr. , autoritatea contractantă i-a solicitat ofertantului în cauză, invocând dispoziţiile art. 201 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborat cu cele ale art. 35 din H.G. nr. 925/2006, astfel: “comisia de evaluare vă adresează solicitarea de a prezenta (...) modalitatea prin care o să asiguraţi protecţia obiectivelor, având în vedere că în calitatea dumneavoastrp de angajator acordaţi timp liber corespunzător orelor lucrate noaptea cât şi pentru cele prestate în zilele de sâmbătă şi dumnică (cf. Art. 125-126 şi 137 din Codul Muncii), precum şi din ce fel de resurse vă susţineţi alte tipuri de cheltuieli”. Relevant în cauză este răspunsul S.C. S.R.L. prin care se prezintă faptul că fondul de salarii este de 1.289,44 lei, precum şi defalcarea acestuia pe “salariu brut minim garantat” şi cheltuielile aferente (CAS, fond de accidente şi boli profesionale etc.), concluzionând cu următorul calcul: „Valoarea serviciilor este de 1.289,44 lei: 168,667 ore = 7,64 lei/oră/pază/agent”. De asemenea, precizează că: “(…) în calitate de angajator acordăm timp liber corespunzător orelor lucrate de noapte, cât şi pentru zilele lucrate sâmbăta şi dumnica. Societatea noastră prestează activităţile de pază la mai mulţi agenţi economici şi are suficient personal care să asigure turele de noapte, zilele libere şi concediile (...), de asemenea nu toate posturile de pază prevăd asigurarea de servicii noaptea”. Invocând jurisprudenţa CNSC şi pe cea

1 0 a instanţelor de judecată, fără însă a prezenta vreo decizie, S.C. S.R.L. afirmă că aceasta “statuează libertatea ofertantului de a-şi stabili politicile comerciale în materie de tarife precum şi a componenţei tarifului, atât timp cât obligaţiile asumate în documentaţia depusă şi clauzele contractuale dintre părţi sunt respectate”. Analizând răspunsul ofertantului, Consiliul constată că acesta nu a prezentat o justificare a preţului, raportat la situaţia invocată de către autoritatea contractantă, respectiv aceea a acordării de timp liber corespunzător situaţiilor reglementate de prevederile art. 125, 126 şi 137 din Codul muncii, ci s-a limitat la o afirmaţie generică potrivit căreia “societatea are suficient personal”. Consiliul reţine netemeinicia răspunsului, prin faptul că nu a au fost prezentate costurile aferente acestei situaţii, deoarece chiar în situaţia acordării de timp liber în cazurile în discuţie, paza trebuie asigurată de către alte persoane, referirea ofertantului la alte contracte în derulare, cu alţi agenţi economici, fiind lipsită de relevanţă în prezenta cauză, deoarece orice angajat care prestează serviciile respective, trebuie plătit cu respectarea legislaţiei în vigoare. De asemenea, Consiliul constată că sunt neîntemeiate susţinerile ofertantului din răspunsul la solicitarea de clarificări, potrivit cărora operatorul economic are libertatea de a-şi stabili “politicile comerciale în materie de tarife”. Reţine astfel deoarece oferta trebuie să prezinte un preţ realist, rezultat din date şi calcule concrete, sens în care legiuitorul a şi reglementat obligaţia autorităţii contractante “de a efec verificări d î le c a prevăzute la a 202 a (2) din ordonanţa de urgenţă”, cum prevăd dispoziţiile art. 361 alin. 2 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, în cazul unui preţ aparent neobişnuit de scăzut. Politicile comerciale ale ofertantului, invocate de către ofertant în răspunsul său, reţine Consiliul că se aplică la anumite elemente ale ofertei, cum ar fi profitul, acordarea sau nu a sporului de 25% şi altele, aspectele în discuţie nefiind, însă, circumscrise acestor categorii. Consiliul determină, cu privire la răspunsul S.C. S.R.L. la solicitarea de clarificări, că acesta nu cuprinde nicio referire la resursele din care sunt susţinute alte tipuri de cheltuieli pe care prestarea serviciului le presupune, fără îndoială, şi în legătură cu care s-au cerut, de către autoritatea contractantă, justificări. Faţă de cele prezentate, Consiliul constată că S.C. S.R.L. nu a justificat, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, preţul aparent neobişnuit de scăzut, fiind aplicabile, în cauză, dispoziţiile art.36 alin. 1 lit. f) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare. Susţinerile autorităţii contractante potrivit cărora nu avea obligaţia respectării dispoziţiilor art. 201, 202 din ordonanţa de urgenţă, sunt contrazise de propria adresă, respectiv cea înregistrată cu nr. , prin care însăşi solicită clarificări ofertantului S.C. S.R.L., formulând astfel: “Conform art. 201, alin. (1) din O.U.G. 34/2006 coroborat cu art. 35 din H.G. 925/2006 pentru a definitive evaluarea ofertelor depuse (…)”.

1 1 Pentru toate acestea, în temeiul dispoziţiilor art. 256 alin. 2,4 şi 6 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul admite, în parte, contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., anulează raportul procedurii de atribuire în partea referitoare la evaluarea ofertei depusă de către S.C. S.R.L. şi cea a desemnării ofertei câştigătoare, precum şi actele subsecvente acestuia, procedura urmând a fi continuată cu reevaluarea ofertei depusă de către S.C. S.R.L. cu respectarea considerentelor din prezenta decizie, precum şi stabilirea ofertei câştigătoare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Consiliul respinge, ca inadmisibile, următoarele capete de cerere ale contestatorului: - „respingerea tuturor ofertelor cu preţuri neobişnuit de scăzute şi care nu pot dovedi posibilitatea prestării serviciilor de pază cu respectarea Codului muncii”; - „să interziceţi autorităţii contractante încheierea contractului de prestări servicii pază cu ofertantul declarat de dânşii câştigător, până la soluţionarea irevocabilă a contestaţiei”. În cazul primului capăt de cerere, Consiliul a avut în vedere faptul că respingerea unei oferte este atribuţia exclusivă a comisiei de evaluare, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 81 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare. În ceea ce priveşte al doilea capăt de cerere, caracterul inadmisibil al acestuia s-a stabilit avându-se în vedere dispoziţiile art. 2563 alin. 3 din ordonanţa de urgenţă. Consiliul va respinge, ca inadmisibilă, cererea autorităţii contractante: “în cazul respingerii contestaţiei, să oblige prin dispozitivul deciziei, contestatoarea şi la plata acestor diferenţe de preţ”, deoarece aceasta excede competenţelor sale, prevăzute la capitolul IX, secţiunea a 6-a din ordonanţa de urgenţă. Respinge, ca nefondată, cererea autorităţii contratante potrivit căreia Consiliul să „constate reaua credinţă cu care contestatorul şi-a exercitat dreptul la contestaţie, prin ignorarea dispoziţiilor legale şi, pe acest temei, să o oblige prin dispozitivul deciziei să predea necondiţionat instituţiei noastre garanţia de bună conduită”, având în vedere soluţia pronunţată. Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 280 alin. 1 şi 3 din ordonanţa de urgenţă. PREŞEDINTE COMPLET,

MEMBRU, MEMBRU,