Decizie CNSC 85/2016

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 85/C9/2509 Data: 21.01.2016 Prin contestaţia nr. 1935/23.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24647/23.12.2015, depusă de SC Rombiomedica SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Paris nr. 49, sectorul 1, având sediul pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, str. N. Gogol nr. 1A, sector 1, CUI 8936885, privind procedura de licitaţie deschisă online, organizată de Spitalul Judeţean de Urgenţă Ploieşti, cu sediul în Ploieşti, str. Găgeni nr. 100, judeţul Prahova, în calitate de autoritate contractantă, pentru încheierea, pe loturi, a acordului – cadru de furnizare Suturi chirurgicale, lotul 4 – Fire sutură chirurgicale I şi II, şi lotul 6 – Fire sutură maxilo, coduri CPV 33141121-4 – Suturi chirurgicale (Rev. 2) şi 33184200-5 – Proteze vasculare (Rev.2), contestatoarea a solicitat, în principal, anularea adresei nr. 39236/21.12.2015 privind comunicarea rezultatului procedurii, cu privire la declararea necâştigătoare a ofertei sale pentru lotul 4 şi anularea procedurii pentru lotul 6, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui nou act de comunicare a rezultatului procedurii care să îndeplinească cerinţele de formă şi fond cerute de dispoziţiile art. 207, 209 şi 210 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, anularea proceselor - verbale elaborate pe parcursul reevaluării ofertelor pentru lotul 4, a raportului procedurii, precum şi a tuturor celorlalte acte subsecvente referitoare la lotul 4, obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei sale pentru loturile 4 şi 6. În subsidiar, s-a solicitat anularea procedurii pentru loturile 4 şi 6, în temeiul art. 209 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. De asemenea, contestatoarea a solicitat plata cheltuielilor de judecată. 1

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, admite, în parte, contestaţia formulată de SC Rombiomedica SRL, în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă Ploieşti, şi anulează raportul procedurii nr. 39235/21.12.2015 şi comunicările privind rezultatul procedurii aferente loturilor 4 şi 6. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei, să reevalueze oferta contestatoarei, pentru loturile 4 şi 6, şi să stabilească rezultatul procedurii pentru aceste loturi, cu luarea în considerare a deciziilor nr. 1737/C3/1633/15.10.2015 şi 2107/C5/ 2208/09.12.2015. În temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţă, respinge ca nefondată cererea subsidiară a contestatoarei privind anularea procedurii pentru loturile 4 şi 6 şi ca inadmisibile solicitările referitoare la constatarea de către Consiliu a faptului că oferta sa este admisibilă şi conformă pentru loturile 4 şi 6, iar oferta declarată câştigătoare pentru lotul 4 este inadmisibilă şi neconformă. Respinge cererea contestatoarei de obligare a autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

1 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... / ... / ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24200/16.12.2015, depusă de asocierea formată din SC ... SRL, cu sediul în ..., ..., judeţul ..., CUI ..., şi SC ..., şi adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură în ..., privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări de înfiinţare sistem de canalizare şi staţie de epurare în ..., cod CPV 45232400-6, cu data de deschidere a ofertelor 09.09.2015, organizată de ..., cu sediul în ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor sau anularea procedurii de atribuire. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia asocierii SC ... SRL - SC ... SRL nr. 24200/16.12.2015, în contradictoriu cu ..., şi anulează raportul procedurii nr. 3584/08.12.2015, precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii.

2 Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate mai jos, a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După aprobarea noului raport, autoritatea va comunica ofertanţilor rezultatul procedurii potrivit ordonanţei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care asocierea SC ... SRL - SC ... SRL reclamă decizia autorităţii contractante ... de respingere ca neconformă a ofertei sale, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că, prin adresa nr. 3054/16.11.2015, autoritatea i-a solicitat "dovada realizării cash-flow-ului, aşa cum s-a solicitat prin fişa de date, respectiv ofertantul să dovedească faptul că la momentul semnării contractului va avea acces la sau are disponibile resurse financiare de cel puţin 2.013.001 lei care vor fi destinate exclusiv îndeplinirii viitorului contract". SC ... SRL a prezentat o declaraţie pe propria răspundere privind realizarea cash-flow-ului de execuţie a lucrării pe o perioadă de 3 luni de la începerea lucrării, iar SC ...SRL o declaraţie bancară din cuprinsul căreia rezultă că, la data de 16.09.2015, dispune de resurse financiare proprii în cuantum de 2.538.821,13 lei, peste pragul impus în fişa de date. Totodată, autoritatea a solicitat şi prezentarea de certificate de atestare fiscală, iar SC ... SRL şi SC ...SRL, în acord cu prevederile art. 9 al Ordinului nr. 509/2011, au prezentat certificatele necesare. Ulterior, autoritatea a emis comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 3561/09.12.2015 în sensul că oferta asocierii a fost considerată neconformă pentru inexistenţa certificatelor privind obligaţiile la fondul de mediu şi insuficienţa informaţiilor conţinute în declaraţia bancară. Însă, prin solicitarea de clarificări nr. 3054/16.11.2015, autoritatea nu a cerut o dovadă a îndeplinirii obligaţiilor la fondul de mediu. Referitor la cerinţa privind cash-flow-ul de execuţie a lucrării, potrivit Ordinului nr. 509/2011, în cazul depunerii unei oferte comune, resursele privind situaţia economică şi financiară se

3 cumulează, declaraţia pe proprie răspundere şi cea bancară fiind mai mult decât îndestulătoare pentru autoritate. SC ... SRL, prin declaraţia pe propria răspundere sub sancţiunile prevăzute de Codul penal, face dovada faptului că, la momentul semnării contractului, va dispune de cash-flow. Cu privire la înscrisul provenind de la Banca Română de Dezvoltare, autoritatea nu poate să îl ignore, din cuprinsul lui rezultând că, la data de 16.09.2015, SC ...SRL dispune de resurse financiare proprii în cuantum de 2.538.821,13 lei. Înscrisul este redactat la solicitarea asociatului SC ...SRL spre ştiinţa autorităţii contractante Primăria ... - ... strict pentru lucrarea de înfiinţare sistem de canalizare şi staţie de epurare în .... Este eronată aserţiunea autorităţii că declaraţia bancară nu ar avea dată certă şi că ar fi emisă cu mult înainte, respectiv că nu ar fi îndeplinită cerinţa cash-flow-ului. În mod nelegal a considerat autoritatea că nu este suficientă declaraţia bancară care atestă existenţa unei sume considerabile de bani din surse independente, proprii şi negrevate de nicio sarcină. În dosarul ofertei, asocierea a depus o adresă care atestă că nu este necesar un certificat de mediu. În punctul său de vedere nr. 17/06.01.2016 asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 384/07.01.2016, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că asocierea a depus o declaraţie iniţială de îndeplinire a cerinţelor in baza art. 11 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 ce nu conţinea, în anexă, nicio informaţie cu privire la cerinţele lipsei datoriilor la fondul de mediu şi cash-flow-ul de execuţie a lucrării. Comisia de evaluare i-a solicitat, prin adresa nr. 2644/21.09.2015, urmatoarele clarificari: Conform art. 11 alin. (4) din H.G. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, ofertanţii au dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinesc cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. Ofertantul a depus o declaraţie iniţiala de indeplinire a criteriilor de calificare, in a cărei anexa nu mentioneaza, asa cum declara pe propria răspundere, sub sancţiunea excluderii din procedura cu privire la situatia personala, indeplinirea uneia dintre cerinţele prevăzute in Fisa de Date, secţiunea III.2.1.a) Situatia personala a candidatului sau ofertantului, respectiv cerinţa 4, unde se solicita ca ofertantul sa prezinte certificatul de atestare privind obligaţiile la Fondul de mediu din care sa reiese ca ofertantul nu are datorii scadente la data limita de depunere a ofertelor. De asemenea, la Secţiunea III.2.2. Capacitatea economica si financiara se solicita ca Ofertantul trebuie sa demonstreze ca la momentul semnării contractului va avea acces la sau are disponibile resurse reale negrevate de datorii, linii de credit sau alte mijloace financiare, confirmate de banei de cel puţin 2.013.001 lei, suficiente pentru a realiza cash flow de execuţie a lucrării care va fi destinata exclusiv indeplinirii viitorului contract pentru o perioada de minim 3 luni de la data începerii lucrărilor, independent de alte angajamente contractual ale operatorului economic. Prin urmare, solicitam pentru ASOCIEREA ... S.R.L. & SC DFR SYSTEM SRL, sa menţioneze unde anume in Declaraţia iniţiala de indeplinire a cerinţelor de calificare, in Anexa depusa de către acesta se mentioneaza ca ofertantul îndeplineşte cerinţa de calificare solicitata cu privire la Certificatul de atestare privind obligaţiile la Fondul de Mediu in cadrul procedurii de cerere de oferte derulată pentru atribuirea contractului de

4 achiziţie publică avand ca obiect execuţie lucrări pentru: "ÎNFIINŢARE SISTEM DE CANALIZARE SI STATIE DE EPURARE IN ..., JUDEŢUL ...". De asemenea, solicitam ofertantului ASOCIEREA ... S.R.L. & SC DFR SYSTEM SRL, sa menţioneze unde anume in Declaraţia iniţiala de indeplinire a cerinţelor de calificare, in Anexa depusa de către acesta se mentioneaza ca ofertantul îndeplineşte cerinţa prevăzută in Fisa de Date - Secţiunea III.2.2. Capacitatea economica si financiara - respectiv realizarea Cash - Flow-ului! În urma analizei răspunsului primit de la asociere, comisia de evaluare a solicitat noi clarificări, cu adresa nr. 3054/16.11.2015: Conform Fisei de Date, Secţiunea III. 2.2 Capacitatea economica si financiara: Ofertantul trebuie sa demonstreze ca, la momentul semnării contractului, va avea acces la/sau are disponibile resurse reale negrevate de datorii, linii de credit sau alte mijloace financiare, confirmate de banci de cel puţin 127.131 lei, suficiente pentru a realiza cash flow de execuţie a lucrării, care va fi destinata exclusiv indeplinirii viitorului contract pentru o perioada de minim 3 luni de la data începerii lucrărilor, independent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic. Se vor prezenta: dovezi din care sa rezulte in mod neechivoc, posibilitatea operatorului economic de a susţine din punct de vedere financiar, execuţia contractului care urmeaza sa fie atribuit, respectiv îndeplinirea cerinţei stabilite pentru perioada estimata pana la data depunerii unei cereri de rambursare - minim 3 luni de la începerea lucrării, cum ar fi: documente eliberate de banca operatorului economic si dupa caz, declaraţii sustinute, analiza de diagnostic financiar al firmei ( calculul indicatorilor de lichiditate generala, lichiditatea curenta, lichiditatea imediata, calculul indicatorilor de rentabilitate - comerciala, financiara, economica, a activelor, calculul indicatorilor de gestiune - durata de recuperare a creanţelor, durata de rambursare a datoriilor) sau alte documente. In acest sens, SC ... S.R.L., a depus in calitate de asociat al ASOCIERII ... SRL & SC DFR SYSTEM SRL declaraţie pe propria răspundere, privind realizarea cash-flow de execuţie, pe o perioada de 3 luni de la începerea lucrărilor. De asemenea, SC DFR SYSTEM SRL, a depus in calitate de asociat al ASOCIERII ... SRL & SC DFR SYSTEM SRL, scrisoare de bonitate BRD ce confirma disponibilităţi băneşti in suma totala de 2.534.821,13 lei, dupa cum urmeaza: 65.396.512,3 unitati de fond Simfonia, echivalentul a 2.534.821,13 lei. Menţiunea ca SC ...SRL are un disponibil total in conturi de 65.396.512,3 unitati de fond Symfonia echivalentul a 2.534.821,13 , nu este suficienta pentru realizarea Cash Flow- ului, intrucat titularul de cont are acces neîngrădit la acesta, astfel incat banca nu poate confirma destinatia exclusiva a disponibilităţilor din conturile curente si din depozitele societatii pentru proiectul in speţa. Solicitam, in acest sens, dovada realizarii Cash-Flow-lui, asa cum s-a solicitat prin Fisa de Date, respectiv ofertantul sa dovedeasca faptul ca la momentul semnării contractului va avea acces la / sau are disponibile resurse financiare de cel puţin 2.534.821,13 care vor fi destinate exclusiv indeplinirii viitorului contract. Scrisoarea de bonitate emisa de BRD nu angajeaza in nici un fel raspunderea băncii fata de terte persoane fizice sau juridice si nici nu constituie un angajament de acordare a unor credite. Conform Fisei de Date, Secţiunea III.2.1.a) Situatia personala a candidatului: Ofertantul trebuie sa prezinte certificat de atestarea fiscala privind îndeplinirea obligaţiilor de plata a impozitelor, taxelor si contribuţiilor de asigurari sociale la bugetul de stat, emise atat pentru sediul social, cat si pentru toate sucursalele / filialele / punctele de lucru implicate in executarea contractului original, copie legalizata sau copie lizibila cu menţiunea "conform cu originalul". Din Certificatele mentionate trebuie sa reiasa ca ofertantul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei in care este prevăzut termenul limita de depunere a ofertelor. In aceste condiţii, SC ... S.R.L., a depus in calitate de asociat al ASOCIERII ... SRL & SC DFR SYSTEM SRL certificat de plata a taxelor si impozite la bugetul de stat nr. 337002/31.08.2015, care atesta faptul ca ofertantul nu are datorii scadente la data de 31.07.2015 si nu la 30.08.2015, asa cum se cere prin Fisa de Date. Va rugam sa menţionaţi unde anume in oferta depusa de dumneavoastra se regaseste certificatul de plata a taxelor si impozitelor la bugetul de stat care sa ateste

5 faptul ca ofertantul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei in care este prevăzut termenul limita de depunere a ofertelor, respectiv August 2015, asa cum se solicita prin Fisa de Date a achiziţiei. De asemenea, SC DFR SYSTEM SRL, a depus in calitate de asociat al ASOCIERII ... SRL & SC DFR SYSTEM SRL, certificat de atestare fiscala nr. 908081/23.07.2015. Va rugam sa menţionaţi unde anume in oferta depusa de dumneavoastra se regaseste certificatul de plata a taxelor si impozitelor la bugetul de stat care sa ateste faptul ca ofertantul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei in care este prevăzut termenul limita de depunere a ofertelor, respectiv August 2015, asa cum se solicita prin Fisa de Date a achiziţiei. Asocierea a răspuns cu adresa nr. 717/20.11.2015, răspuns considerat neconcludent de comisia de evaluare, astfel încât oferta a fost declarată neconforma, in baza art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, din următoarele motive: Autoritatea a formulat cerinţa cash-flow-ului în conformitate cu Ordinul nr. 509/2011 - "Ofertantul trebuie sa demonstreze ca, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banci ori alte mijloace suficiente pentru a realiza cash flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizata." Prin solicitarea de clarificari, autoritatea a adus la cunostinta operatorului economic ca adresa emisă de Banca Română de Dezvoltare nu are număr şi dată de emitere, astfel că autoritatea nu se poate raporta la o dată anume de indeplinire a solicitării cu privire la realizarea cash-flow-ului (documentul poate sa fie eliberat de bancă mult timp în urmă). Institutia bancara a emis un document in care a mentionat ca operatorul economic are disponibilităţi băneşti in suma totala de 2.534.821,13 lei, reprezentând 653965123 unitati de fond Simfonia, fara nicio referire asupra destinatiei valorii (nu se specifica valoarea ce urmeaza sa fie destinata in mod exclusiv realizarii cash-flow-ului si nici perioada pentru care se va realiza acest cash-flow). Toti operatorii economici trebuie sa indeplineasca cerinţele prevăzute in fisa de date a achiziţiei. Liderul de asociere, SC ... SRL, a depus iniţial o declaraţie pe propria răspundere care prevedea ca deţine, la momentul semnării contractului, resurse reale negrevate de datorii de 2.013.001 lei pentru a realiza cash-flow-ul de execuţie a lucrării pe o perioada de 3 luni de la începerea lucrărilor, fara a menţiona proiectul pentru care a prezentat declaraţia respectiva. Declaraţia nu îndeplineşte condiţiile de la art. 11 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, iar la solicitarea autoritatii de a face dovada indeplinirii cerinţei, operatorul economic nu depune niciun document doveditor, ci solicita comisiei de evaluare sa ia act de declaraţia pe propria răspundere (care nu inlocuieste o declaraţie in baza art. 11 si nici nu este un document care să demonstreze îndeplinirea cerinţei). Oferta contestatoarei nu a fost respinsă pentru neprezentarea certificatului de atestare privind obligaţiile la fondul de mediu, cum

6 in mod greşit mentioneaza in contestatie. Neconformitatea ofertei nu are legătură cu acesta. Cu adresa nr. 24/06.01.2016, ... susţine că asocierea nu a constituit garanţia de bună conduită odată cu formularea contestaţiei, potrivit art. 271 ind. 1 din ordonanţă, situaţie care conduce la respingerea contestaţiei. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin invitaţia de participare nr. ..., publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ..., autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură de cerere de oferte în vederea achiziţionării de lucrări de realizare sistem de canalizare şi staţie de epurare în comună, estimate valoric la 8.447.054 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ..., alături de invitaţia de participare. La procedură s-au prezentat operatorii economici SC Trustul de Construcţii Drobeta SA, SC Civ Group SRL şi asocierea SC ... SRL - SC ...SRL. Oferta asocierii a fost respinsă de autoritate ca neconformă, în baza art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, rezultat împotriva căruia, pentru motivele evocate anterior, asocierea a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării pe fond a aspectelor sesizate de reclamantă, este de cercetat temeinicia excepţiei neconstituirii garanţiei de bună conduită de către reclamantă, excepţie pe care autoritatea contractantă o susţine prin prisma art. 271¹ alin. (1)-(3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Consiliul, din oficiu, cu adresa nr. 13335/...-.../31.12.2015, a solicitat SC ... SRL (liderul asocierii) să îi comunice, în copie, dovada constituirii garanţiei de bună conduită conform art. 271 ind. 1 din ordonanţă, precum şi confirmarea transmiterii sau depunerii originalului dovezii la autoritatea contractantă. Contestatoarea s-a conformat solicitării Consiliului, prezentându-i acestuia copia poliţei de asigurare seria M nr. 000017668/06.01.2015 emisă de Societatea de Asigurare- Reasigurare City Insurance SA, reprezentând garanţia de bună conduită în cuantum de 45.025 lei. De asemenea, a prezentat confirmarea depunerii poliţei la entitatea achizitoare, care nu neagă primirea ei. Consiliul reţine că, întrucât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 a intrat în vigoare la data publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv la 30 iunie 2014, contestaţiile depuse începând cu această dată la Consiliu sunt supuse

7 prevederilor ei, situaţie în care se găseşte şi contestaţia aflată pe rol. Potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, art. 271 ind. 1 din ordonanţa de bază are următorul cuprins: (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1). (3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. [...] Autoritatea contractantă este nemulţumită de faptul că asocierea contestatoare nu a depus garanţia odată cu contestaţia, context în care pretinde respingerea contestaţiei. Consiliul nu poate da curs solicitării autorităţii, din mai multe considerente: - ordonanţa nu prevede nicio sancţiune în cazul în care garanţia nu este constituită la momentul depunerii contestaţiei, ci ulterior; - ordonanţa nu interzice regularizarea contestaţiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garanţiei sau, dacă este cazul, suplimentarea ei; - ordonanţa interzice respingerea unei contestaţii neconforme fără a i se acorda contestatorului dreptul de a îşi corecta contestaţia [art. 270 alin. (2) - în situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia]; - art. 200 alin. (2) C. proc. civ. interzice respingerea/anularea unei cereri de chemare în judecată fără a i se comunica reclamantului în scris lipsurile, cu menţiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să realizeze completările sau modificările dispuse; - art. 177 alin. (1) C. proc. civ. prevede că ori de câte ori este posibilă înlăturarea vătămării fără anularea actului, judecătorul va dispune îndreptarea neregularităţilor actului de procedură. Totodată, conform alin. (3), actul de procedură nu va fi anulat dacă până la momentul pronunţării asupra excepţiei de nulitate a dispărut cauza acesteia; - art. 33 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru stabileşte dreptul reclamantului de a i se acorda un termen pentru timbrarea corespunzătoare a cererii sale: "Dacă cererea de chemare în judecată este netimbrată sau insuficient timbrată, reclamantului i se pune în vedere, în condiţiile art. 200 alin. (2) teza I din Codul de

8 procedură civilă, obligaţia de a timbra cererea în cuantumul stabilit de instanţă şi de a transmite instanţei dovada achitării taxei judiciare de timbru, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării instanţei." Aşadar, o cerere care nu este însoţită de dovada achitării taxei de timbru nu este respinsă ipso facto, ci i se pune in vedere autorului să îşi timbreze cererea într-un anumit termen. Doar dacă acesta nu se conformează măsurii dispuse de instanţă i se va respinge cererea. La art. 6 alin. (1) din Codul de procedură civilă se prevede că orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în termen optim şi previzibil, de către o instanţă independentă, imparţială şi stabilită de lege. În acest scop, instanţa este datoare să dispună toate măsurile permise de lege şi să asigure desfăşurarea cu celeritate a judecăţii. Solicitarea Consiliului de constituire şi prezentare a garanţiei de bună conduită în termen de cinci zile, întrucât nu este interzisă de ordonanţă, se subînţelege că este permisă. Art. 21 din Constituţie dispune: "(1) Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime. (2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept. (3) Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil. (4) Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite." Luând aminte de toate acestea, concluzia este că nimic nu împiedică organul administrativ-jurisdicţional să recurgă la argumentul a pari, în baza căruia se admite că, acolo unde există aceeaşi raţiune a legii, se aplică aceeaşi dispoziţie a ei (analogia legii). Argumentul a pari este întemeiat pe ideea egalităţii juridice, care exige ca în situaţii similare să se aplice aceleaşi dispoziţii normative. O trimitere expresă la analogie întâlnim în art. 5 alin. (3) C. proc. civ. – în cazul în care o pricină nu poate fi soluţionată nici în baza legii, nici a uzanţelor, iar în lipsa acestora din urmă, nici în baza dispoziţiilor legale privitoare la situaţii asemănătoare, ea va trebui judecată în baza principiilor generale ale dreptului, având în vedere toate circumstanţele acesteia şi ţinând seama de cerinţele echităţii. Din interpretarea extensivă, cu sprijinul analogiei, a normei de la art. 270 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/ 2006 reiese că, în măsura în care Consiliul constată că o contestaţie nu este însoţită de garanţia de bună conduită sau că aceasta nu este îndestulătoare, el nu poate respinge pur şi simplu contestaţia, ci trebuie să manifeste rol activ şi să îi pună în vedere contestatorului să îşi constituie garanţia conformă cerută de lege. Argumentul de

9 analogie (ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet) prescrie că acolo unde există aceleaşi raţiuni trebuie aplicată aceeaşi lege, aceeaşi soluţie (se procedează la completarea lacunelor prin găsirea unor texte care să se poată aplica şi în cazuri neprevăzute de lege). Analogia în interpretarea unei norme juridice se bazează pe raţionamentul potrivit căruia, dacă legiuitorul a edictat o normă pentru anumite situaţii de fapt, aplicarea acesteia poate fi extinsă şi la alte situaţii care, cu toate că nu au fost prevăzute în ipoteza normei, sunt asemănătoare cu cele prevăzute, justificând astfel extinderea domeniului de aplicare. Relevante pentru cazul de faţă sunt, după cum s-a arătat, situaţiile în care instanţa are obligaţia de a acorda un termen reclamantului pentru regularizarea cererii de chemare în judecată sau pentru plata taxelor legale de timbru, respectiv pentru îndreptarea neregularităţilor actului de procedură. Garanţia de bună conduită reprezintă, prin natura sa, o specie de cauţiune, iar regulile care guvernează cauţiunea judiciară (cartea a VI-a, titlul XIV C. proc. civ.) îi permit instanţei să acorde un termen pentru constituirea cauţiunii. Considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 176 din 24 martie 2005 pot fi transpuse, cu adaptările de rigoare, la speţa de faţă. Aşadar, pentru a nu aduce atingere substanţei dreptului persoanelor vătămate de a contesta actele nelegale ale autorităţilor contractante, cu efecte de ordin constituţional, Consiliul este ţinut să dea dovadă de rol activ şi, coroborat cu analogia textelor evocate mai sus, să acorde contestatorului un termen pentru constituirea şi prezentarea garanţiei de bună conduită de care este condiţionată judecarea pe fond a cauzei. În prezenta speţă, întrucât reclamanta a răspuns afirmativ solicitării Consiliului, aducând dovada constituirii garanţiei, garanţie care este acoperitoare, contestaţia sa nu poate fi respinsă pe considerentul neconstituirii garanţiei, excepţia ridicată de autoritatea contractantă fiind nefondată. În plus, ar fi şi inechitabilă sancţiunea respingerii, câtă vreme autoritatea a intrat în posesia garanţiei de bună conduită. Scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al contestatoarei, astfel cum impune 271 ind. 1 alin. (1) din ordonanţă, este atins în prezenta cauză. Chiar dacă la data primirii contestaţiei autoritatea nu era în posesia unei garanţii, la respectiva dată nu a fost pusă în situaţia de a îi reţine contestatorului o eventuală garanţie pentru conduita sa, iar la acest moment garanţia este constituită, este validă şi acoperă riscul vizat de legiuitor. Din altă perspectivă, trebuie adăugat că achizitoarea ... nu a suferit nicio vătămare din cauza prezentării cu întârziere a garanţiei de către autoarea contestaţiei. De asemenea, este de punctat că, indiferent de data înfiinţării sau a aducerii garanţiei, dreptul

1 0 autorităţii beneficiare de a o executa se naşte abia la finalul litigiului, acesta fiind singurul moment relevant pentru autoritatea contractantă, la care ea trebuie să se afle în posesia unei garanţii valide şi îndestulătoare. În aceeaşi direcţie s-au pronunţat şi instanţele judecătoreşti, elocventă fiind decizia civilă nr. 6837 din 10 septembrie 2014 a Curţii de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în care s-a reţinut: Curtea observă că în mod corect a soluţionat Consiliul excepţia lipsei garanţiei de bună conduită, întrucât, deşi dispoziţiile art. 271 ind. 1 alin. (3) din ordonanţă stipulează că dovada constituirii garanţiei se depune odată cu contestaţia, aceste dispoziţii nu înlătură posibilitatea acoperirii prin depunerea ulterioară a dovezii menţionate. Altfel spus, dispoziţiile legale menţionate nu instituie sancţiunea decăderii în situaţia neîndeplinirii într-un anumit termen, sancţiunile procedurale fiind necesare a fi prevăzute expres şi nefiind posibilă o aplicare prin analogie prin alte texte legale. Cum contestatoarea a depus dovada constituirii garanţiei la data de 17.07.2014, anterior pronunţării pe fondul cauzei de către Consiliu, Curtea constată că în mod corect a fost soluţionată excepţia menţionată. Decizia nr. 6164 din 12 septembrie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal: în măsura în care Consiliul constată că o contestaţie nu este însoţită de garanţia de bună conduită sau că aceasta nu este îndestulătoare, el nu poate respinge pur şi simplu contestaţia, ci trebuie să manifeste rol activ şi să îi pună în vedere contestatorului să îşi constituie garanţia conformă cerută de lege. În decizia nr. 3052/CA/2014-R din 13 octombrie 2014, Curtea de Apel Oradea, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a arătat că: Deşi garanţia a fost depusă la data de 19.09.2014, după data introducerii plângerii la instanţă, în opinia Curţii de apel, nu se impune respingerea plângerii pe considerentul că garanţia nu a fost constituită la momentul depunerii cererii de chemare în judecată, deoarece voinţa legiuitorului a fost aceea de a crea un instrument juridic prin care autoritatea contractantă să poată fi protejată de riscul unui eventual comportament necorespunzător, şi nu de a împiedica exercitarea controlului de legalitate prin soluţionarea plângerii pe fond. Încheierea din 6 noiembrie 2014, dosar nr. 6297/2/2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, urmează aceeaşi direcţie. Garanţia de bună conduită poate fi suplimentată ulterior depunerii contestaţiei - decizia civilă nr. 128/CA din 22 iulie 2015, Curtea de Apel Constanţa, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Relativ la fondul contestaţiei, este de observat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de lucrări, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi- au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru asocierea SC ... SRL - SC ...SRL. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la

1 1 termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice. În concluzie, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel ..., Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. În aceeaşi direcţie, Curtea de Apel Iaşi, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, a reţinut în decizia nr. 2204 din 21 septembrie 2012 că cerinţele riguroase în materie de achiziţii publice presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achiziţiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispoziţiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puţin importantă. Raportat la obiectivul general constând în prevenirea şi sancţionarea încălcării dispoziţiilor legale în materia procedurilor de achiziţie publică, nu i se poate reproşa autorităţii contractante că a analizat ofertele participanţilor la procedură în raport de cerinţele minime de participare necontestate, sancţionând neîndeplinirea acestora. Consiliul ia act că oferta asocierii a fost respinsă ca neconformă, prin raportul procedurii de atribuire nr. 3584/ 08.12.2015, respingere comunicată la 08 şi 09.12.2015, comisia de evaluare consemnând: Având in vedere calitatea dumneavoastră de ofertant in cadrul procedurii de cerere de oferta [...], vă solicitam urmatoarele: Conform art. 11 alin. (4) din H.G. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, ofertanţii au dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinesc cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. Intr-o astfel de situaţie, în temeiul art. 11 alin. (5) din acelaşi act normativ, în scopul verificării îndeplinirii acestor cerinţe, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita ofertanţilor care uzează de acest drept prezentarea/completarea certificatelor/ documentelor edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, ofertanţii având obligaţia de a da curs unei astfel de solicitări în termenul precizat, care nu poate fi mai mic de 3 zile lucrătoare. Ofertantul a depus o declaraţie iniţiala de îndeplinire a criteriilor de calificare, in a cărei anexa nu mentioneaza, asa cum declara pe propria răspundere, sub sancţiunea excluderii din procedura cu privire la situatia personala, îndeplinirea uneia dintre

1 2 cerinţele prevăzute in Fisa de Date, secţiunea III.2.1.a) Situatia personala a candidatului sau ofertantului, respectiv cerinţa 4, unde se solicita ca ofertantul sa prezinte certificatul de atestare privind obligaţiile la Fondul de mediu din care sa reiese ca ofertantul nu are datorii scadente la data limita de depunere a ofertelor. De asemenea, la Secţiunea III.2.2. Capacitatea economica si financiara se solicita ca Ofertantul trebuie sa demonstreze ca la momentul semnării contractului va avea acces la sau are disponibile resurse reale negrevate de datorii, linii de credit sau alte mijloace financiare, confirmate de banci de cel puţin 2.013.001 lei, suficiente pentru a realiza cash flow de execuţie a lucrării care va fi destinata exclusiv îndeplinirii viitorului contract pentru o perioada de minim 3 luni de la data începerii lucrărilor, independent de alte angajamente contractual ale operatorului economic. Prin urmare, solicitam pentru ASOCIEREA ... S.R.L. & SC DFR SYSTEM SRL, sa menţioneze unde anume in Declaraţia iniţiala de îndeplinire a cerinţelor de calificare, in Anexa depusa de către acesta se mentioneaza ca ofertantul indeplineste cerinţa de calificare solicitata cu privire la Certificatul de atestare privind obligaţiile la Fondul de Mediu in cadrul procedurii de cerere de oferte derulată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică avand ca obiect execuţie lucrări pentru: "ÎNFIINŢARE SISTEM DE CANALIZARE SI STATIE DE EPURARE IN ..., JUDEŢUL ...". De asemenea, solicitam ofertantului ASOCIEREA ... S.R.L. & SC DFR SYSTEM SRL, sa menţioneze unde anume in Declaraţia iniţiala de îndeplinire a cerinţelor de calificare, in Anexa depusa de către acesta se mentioneaza ca ofertantul indeplineste cerinţa prevăzută in Fisa de Date - Secţiunea III.2.2. Capacitatea economica si financiara - respectiv realizarea Cash-Flow-ului! Astfel, ofertantul a răspuns prin adresa nr. 717/ 20.11.2015, înregistrata la autoritatea contractanta cu nr. 3122/20.11.2015, prin care a prezentat documentele solicitate si si-a expus punctul de vedere cu privire la solicitarea de clarificari a autoritatii contractante. Analizand răspunsul formulat de către ASOCIEREA SC ... SRL & SC ...SRL, se constata urmatoarele: Autoritatea contractanta a formulat solicitarea îndeplinirii Cash Flow-ului in conformitate cu Ordinul nr. 509/2011, care reglementează ca: " Ofertantul trebuie sa demonstreze ca, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banci ori ALTE MIJLOACE FINANCIARE, suficiente pentru a realiza cash flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizata. Ca NOTA, Ordinul nr. 509/2011, mentioneaza ca: "disponibilitatea de susţinere a lucrării, indiferent sub ce forma este ceruta va trebui sa conţină suma si perioada pentru care urmeaza sa se realizeze Cash Flow-ul." Prin solicitarea de clarificari, autoritatea contractanta a adus la cunostinta operatorului economic ca informaţia din continutul adresei emise de BRD, care nu are nici număr, nici data de emitere, astfel ca autoritatea contractanta nu se poate raporta la o data anume de îndeplinire a solicitării cu privire la realizarea Cash Flow-ului (documentul emis de BRD poate sa fie eliberat de banca cu mult timp in urma, astfel ca valabilitatea acestuia este contestabila), este insuficienta, urmare a faptului ca institutia bancara a emis un document in care a mentionat ca operatorul economic SC ...SRL are disponibilităţi băneşti in suma totala de 2.534.821,13 ron, reprezentând 653965123 unitati de fond Simfonia, fara nici o alta referire asa cum prevede si Ordinul 509/2011, cu privire la destinatia valorii (de mentionat ca nu se specifica nici valoarea ce urmeaza sa fie destinata in mod exclusiv realizarii Cash Flow-ului si nici perioada pentru care se va realiza acest Cash Flow). Menţiunea ofertantului ca: "solicitarea privind realizarea Cash Flow-ului asa cum este prevăzută in Fisa de Date, este o solicitare restrictiva in sensul Ordinului nr. 509/2011, cata vreme acest Cash Flow nu are relevanta in masura in care plata contractului constituie obligaţia autoritatii contractante si nu a furnizorului/prestatorului/executantului" nu este fondata si nu se justifica, întrucât, pe de o parte, Solicitarea din Fisa de Date este formulata in conformitate cu Ordinul nr. 509/2011, iar pe de alta parte, toti operatorii economici trebuie sa îndeplinească cerinţele prevăzute in Fisa achiziţiei. Daca aceasta solicitare ar fi fost restrictiva, cu siguranţa nu ar fi fost instituita de o norma legislativa si nici acceptata in continutul Fisei de Date de către Agenţia Naţionala pentru Achiziţii Publice, al cărui rol este de verificare a conţinutului unei Fise de Date ridicate in SEAP, cu scopul de a identifica solicitările restrictive si de a nu permite existenta acestora in formularea cerinţelor pe care urmeaza sa le indeplineasca fiecare

1 3 operator economic in parte, interesat sa depună o oferta cu privire la o achiziţie publica anume. Solicitarea de clarificare a autoritatii contractante pentru ofertantul ASOCIEREA ... SRL & SC ...SRL cu privire la Cash Flow a avut scopul de a permite ofertantului sa prezinte toate informaţiile necesare care sa dovedeasca realizarea acestei cerinţe, insa ofertantul, fara a da un răspuns concludent si fara a prezenta documentele asa cum au fost solicitate prin Fisa de Date, a considerat sa afirme ca acest cash flow nu are relevanta, in masura in care plata contractului intra in obligaţiile autoritatii contractante si nu a executantului. Mai mult liderul de asociere, respectiv SC ... SRL a depus iniţial o declaraţie pe propria răspundere care prevedea ca: "societatea deţine la momentul semnării contractului, resurse reale negrevate de datorii de 2.013.001 lei pentru a realiza Cash Flow-ul de execuţie a lucrării pe o perioada de 3 luni de la inceperea lucrărilor, fara a menţiona proiectul pentru care a prezentata declaraţia respectiva. Facem menţiunea ca aceasta declaraţie nu indeplineste condiţiile unei declaraţii iniţiale conform art. 11 din HG 925/2006 si ca, la solicitarea autoritatii contractante de a face dovada indeplinirii cerinţei cu privire la Cash Flow, operatorul economic nu depune nici un document doveditor al indeplinirii acestei cerinţe ci, mai mult, solicita doar ca, comisia de evaluare sa ia act de declaraţia pe propria răspundere depusa de liderul asocierii SC ... SRL. In aceste condiţii, fata de cele prezentate prin răspunsul depus de către ASOCIEREA SC ... SRL & SC ...SRL, consideram ca acesta este neconcludent, astfel ca oferta devine neconforma in baza art. 79 alin 1 din HG 925/2006: "In cazul in care ofertantul nu transmite in perioada precizata de comisia de evaluare elarificarile/raspunsurile solicitate sau in cazul in care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerata neconforma". Din parcurgerea formulării narative a autorităţii contractante se desprinde concluzia că aceasta a respins oferta reclamantei nu pentru că nu ar fi îndeplinite condiţiile de calificare prestabilite, ci pentru că răspunsul nr. 717/20.11.2015 a fost neconcludent, context în care autoritatea a recurs la aplicarea dispoziţiilor art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Dacă oferta ar fi fost respinsă pentru neîndeplinirea condiţiilor de calificare, autoritatea ar fi trebuit să se raporteze şi să indice normele art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 - oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens. Aşadar, în discuţie nu este inacceptabilitatea ofertei din cauza neîndeplinirii condiţiilor sau pentru eventuale vicii ale declaraţiei pe propria răspundere dată în temeiul art. 11 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, ci neconformitatea ofertei din cauza neconcludenţei răspunsului nr. 717/20.11.2015. La originea acestuia se află solicitarea de clarificări a autorităţii nr. 3054/16.11.2015, prin care i s-au cerut ofertantei dovezi de asigurare a cash-flow-ului şi certificate de atestare fiscală privind absenţa datoriilor la bugetul de stat în luna anterioară celei de depunere a ofertelor. Relativ la acest din urmă aspect, SC ... SRL a furnizat autorităţii contractante adresa Administraţiei Judeţene a Finanţelor Publice ... nr. Dj10466/19.11.2015 (înregistrată la Primăria Comunei ... cu nr.

1 4 3126/20.11.2015), în care se arată că, la data de 31.08.2015, deci în luna anterioară celei de depunere a ofertelor, SC ... SRL nu figurează cu obligaţii de plată exigibile către bugetul general consolidat. La rândul său, SC ...SRL a adus certificatul de atestare fiscală nr. 920444/02.10.2015, în care este specificat că nu figurează cu obligaţii de plată exigibile existente în sold la 31.08.2015 (0 lei), deci în luna anterioară celei de depunere a ofertelor. După cum în mod judicios a sesizat şi contestatoarea, potrivit art. 9 alin. (3) din Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie: „În situaţiile de la art. 11 alin. (4) şi (5) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă va lua în considerare, la verificarea îndeplinirii cerinţei de calificare privind plata de către ofertant a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale, atât declaraţia pe propria răspundere prin care se confirmă îndeplinirea cerinţei, cât şi acele certificate de atestare fiscală prezentate de ofertant în urma solicitării primite din partea autorităţii contractante, chiar dacă acestea sunt emise de autorităţile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor şi, eventual, atestă lipsa datoriilor ulterior respectivei date.” Prin urmare, adresa Administraţiei Judeţene a Finanţelor Publice ... nr. Dj10466/19.11.2015 şi certificatul Administraţiei Fiscale pentru Contribuabili Mijlocii Bucureşti nr. 920444/02.10.2015, prezentate la 20.11.2015 autorităţii contractante, trebuiau luate în considerare de către aceasta. Din această perspectivă, răspunsul contestatoarei este concludent, contrar opiniei autorităţii. Vizavi de obligaţiile la fondul de mediu, trebuie remarcat că oferta reclamantei nu a fost respinsă pe considerente ce ţin de acestea, după cum însăşi ... precizează în punctul său de vedere asupra contestaţiei ("[...] conţinutul adresei de comunicare nr. 3560/09.12.2015, unde nu se face nicio referire cu privire la certificatul de atestare privind obligaţiile la Fondul de Mediu [...]. Sesizăm astfel că în conţinutul contestaţiei formulate, o considerabilă parte se axează pe explicaţiile ofertantului cu privire la aspectele legate de acest certificat, deşi neconformitatea ofertei sale nu are legătură de cauzalitate cu acesta."), ceea ce face lipsită de obiect o cercetare din partea Consiliului pe acest subiect.

1 5 Relativ la îndeplinirea cerinţe privind asigurarea cash-flow-ului de execuţie a lucrării [pct. III.2.2) - Capacitatea economică şi financiară din fişa de date a achiziţiei: "Ofertantul trebuie sa demonstreze ca, la momentul semnarii contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale negrevate de datorii, linii de credit sau alte mijloace financiare, confirmate de banci, de cel putin 2.013.001 lei, suficiente pentru a realiza cash-flow de executie a lucrarii, care va fi destinata exclusiv îndeplinirii viitorului contract pentru o perioada de minim 3 luni de la data inceperii lucrarilor, independent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic."], prin solicitarea de clarificări nr. 3054/16.11.2015, autoritatea a cerut ca ofertantul să dovedească faptul că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse financiare de cel puţin 2.534.821,13 lei destinate exclusiv îndeplinirii viitorului contract. A adăugat că scrisoarea de bonitate emisă de "BRD" nu angajează în niciun fel răspunderea băncii faţă de terţe persoane şi nici nu constituie un angajament de acordare a unor credite. SC ... SRL s-a prevalat de o declaraţie pe propria răspundere, sub sancţiunea faptei de fals în declaraţii, că "deţine la momentul semnării contractului" resursele de asigurare a cash-flow-ului, declaraţie lipsită de forţă probantă ca document de calificare, în absenţa unui act din care să reiasă că societatea posedă sau va poseda suma de bani necesară (extras de cont bancar, linie de credit aprobată, precontract de împrumut, titluri de creanţă executorii, angajamente de plată samd). Simpla declaraţie a administratorului SC ... SRL, chiar şi sub sancţiunea falsului, nu este suficientă pentru îndeplinirea cerinţei de calificare. Altminteri, niciun operator economic nu va mai fi respins de la procedurile de atribuire, simpla declaraţie la discreţia acestuia devenind doar o formalitate, iar contractele se vor adjudeca nu în funcţie de capacităţile efective ale ofertanţilor, ci de ceea ce vor declara. Această abordare o întâlnim şi în jurisprudenţa instanţelor, elocventă fiind decizia nr. 1046/R-CONT din 27 martie 2013 a Curţii de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în care s-a reţinut că simpla declaraţie pe propria răspundere dată de ofertantă, în sensul că îndeplineşte cerinţa de calificare a cash-flow-ului de execuţie a lucrării, nu este suficientă pentru calificare, ci trebuie însoţită de documente prin care să se demonstreze îndeplinirea cerinţei: În fişa de date a achiziţiei s-a prevăzut cerinţa de calificare ca ofertantul să demonstreze că are sau că va avea acces la momentul semnării contractului la resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza un cash-flow de execuţie a lucrării pe o perioadă de 60 de zile, în valoare de 1....6.343,5 lei, prin declaraţii bancare corespunzătoare sau alte documente din care să reiasă îndeplinirea acestei cerinţe. În acest sens, ofertanta a susţinut că a îndeplinit cerinţa prin depunerea unei declaraţii pe propria răspundere,

1 6 potrivit căreia „are sau va avea acces în momentul semnării contractului la resurse reale negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza un cash-flow de execuţie a lucrării pe o perioadă de 60 de zile, în valoare de 1....6.343,5 lei, independent de angajamentele aflate în desfăşurare pentru alte contracte”, fără a prezenta alte documente doveditoare. Din acest punct de vedere, atât autoritatea contractantă, cât şi Consiliul au reţinut corect că solicitarea din fişa de date priveşte obligaţia de prezentare a unor documente care să ateste în mod obiectiv şi explicit deţinerea sau posibilitatea accesării unui cash-flow de execuţie a lucrării, în raport de care declaraţia pe propria răspundere prezentată de ofertantă nu o îndeplineşte. Cu alte cuvinte, se impunea depunerea unor înscrisuri doveditoare a cerinţei solicitate, a unor dovezi concludente, iar nu a unei declaraţii pe propria răspundere prin care ofertantul atestă doar, fără a demonstra, că îndeplineşte cerinţa solicitată. Prin urmare, verificând îndeplinirea cerinţei de calificare evocate, Consiliul a împărtăşit punctul de vedere al autorităţii, apreciind că ofertanta nu o îndeplineşte. Astfel fiind, SC ... SRL nu a făcut dovada respectării cerinţei, urmând a se verifica dacă această dovadă a fost realizată prin actele depuse de asociatul SC ...SRL, în speţă prin adresa emisă de Banca Română pentru Dezvoltare, Agenţia Drumul Taberei, cu următorul conţinut: SC ...SRL CUI: 14828250 Bucureşti, str. Drumul Taberei nr. 48, bl. G2/3, ap. 2, sector 6 Spre stiinta: PRIMARIA ..., ... Jud. ..., str. Principala, cod postai: 227500 Referitor: Declaraţie pentru acces necondiţionat la resursele financiare pentru «Înfiinţare sistem de canalizare si statie de epurare in ..., judeţul ..., codul CPV 45232400-6 Lucrări de constructii de canalizare de ape reziduale» Confirmăm, prin prezenta, că SC ...SRL [...] deţine la data de 16.09.2015, la BRD-Groupe Societe Generale, Agenţia Drumul Taberei, disponibilităţi băneşti in suma totala de 2,534,821.13 RON, dupa cum urmeaza: 65,396.5123 unitati de fond Simfonia, echivalentul a 2,534,821.13 RON. Menţionam ca aceasta scrisoare nu implica un angajament din partea băncii in relaţiile firmei cu terte persoane fizice si juridice si nu autorizeaza un proces de creditare. Se observă, aşadar, că banca emitentă a scrisorii s-a referit expres la contractul ce formează obiectul licitaţiei şi la îndeplinirea cerinţei privind cash-flow-ul. Suma de 2.534.821,13 lei acoperă plafonul impus, de 2.013.001 lei, iar destinaţia acesteia este dată de titularul SC ...SRL, care a explicat pe larg autorităţii că suma reprezintă fonduri proprii ale societăţii şi va fi utilizată drept cash- flow. Afirmaţia autorităţii în direcţia că SC ...SRL nu va mai avea la dispoziţie suma la momentul semnării contractului este de natură speculativă, câtă vreme nu are la bază niciun indiciu sau probă care să combată declaraţia ofertantului SC ...SRL, pe de o parte, iar pe de altă parte, la fel de bine nu este exclus ca, la respectivul moment, ofertantul să aibă disponibilă o sumă mai mare decât cea indicată în scrisoarea băncii. În decizia nr. 7981 din 10 decembrie 2014, Curtea de Apel ..., Secţia contencios administrativ şi fiscal, a reţinut că destinaţia sumei/disponibilităţilor financiare solicitate rezultă din afectaţiunea dată de ofertant cu sau fără atestarea manifestării exprese a voinţei

1 7 ofertantului în acest sens de către instituţia bancară ce emite înscrisul pentru dovedirea cerinţei. Contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, organizatoarea procedurii nu a reuşit să probeze că SC ...SRL nu ar avea dreptul de a utiliza suma de 2.534.821,13 lei pentru derularea lucrărilor de către asociere în primele trei luni de executare a lucrărilor ori că respectiva sumă ar primi altă destinaţie. Absenţa unui număr de înregistrare şi a unei date pe scrisoarea Băncii Române pentru Dezvoltare nu afectează valabilitatea documentului, neexistând în legislaţie o asemenea condiţionare. Premisa este că scrisoarea a fost emisă la 16.09.2015, întrucât face referire la disponibilităţile SC ...SRL la respectiva dată, iar nu că ar fi eliberată de bancă mult timp în urmă, cum nefondat insinuează autoritatea contractantă. Semnarea de către un reprezentant al băncii şi ştampilarea cu ştampila băncii a scrisorii sunt suficiente pentru ca aceasta să capete forţă juridică şi să poată fi utilizată la procedura de achiziţie. Actul prezentat este valabil, produce efecte juridice şi trebuie recunoscut de autoritate, până la înscrierea lui în fals, respectiv nu poate fi considerat nelegal sau ignorat de către autoritatea contractantă. Pe de altă parte, omiterea indicării unui număr de înregistrare sau a unei date cade în culpa emitentului, adică a băncii, nicidecum a ofertantului care a depus acest act şi care nu poate fi sancţionat pentru culpa altcuiva. Conform art. 268 alin. (1) C. proc. civ., semnătura unui înscris face deplină credinţă, până la proba contrară, despre existenţa consimţământului părţii care l-a semnat cu privire la conţinutul acestuia. În actele curente ale profesioniştilor este posibil să nu regăsim ştampila, antetul cu datele emitentului şi numărul şi data de ieşire a documentului, însă actele trebuie acceptate de autoritate, chiar dacă există deficienţe legate de forma sau conţinutul lor, în măsura în care furnizează informaţiile solicitate. Cu alte cuvinte, forma – corespunzătoare sau nu – nu trebuie să primeze faţă de conţinutul actului în discuţie, care trebuie acceptat de autoritate indiferent de forma sa, dacă el este unul edificator în privinţa îndeplinirii cerinţei de calificare. Mutatis mutandis, adresa emisă de furnizorul materialelor pentru ofertant în justificarea preţului ofertei este valabilă chiar dacă nu conţine antet, număr şi dată de emitere, câtă vreme ea poartă ştampila şi semnătura furnizorului - decizia civilă nr. 5202 din 2 noiembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal. Este contrară principiului bunei

1 8 administrări a fondurilor financiare şi principiului concurenţei excluderea unui ofertant pentru considerente formale şi excesive ce aduc atingere şi principiului proporţionalităţii – decizia nr. 3658 din 10 noiembrie 2015, Curtea de Apel Suceava, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Ofertantul nu putea fi obligat să îşi transfere fondurile proprii de la Banca Română pentru Dezvoltare în contul Comunei ... doar pentru a avea aceasta din urmă certitudinea că acele fonduri vor exista la data semnării contractului. Nici să îi blocheze de la circulaţie activele bancare, ceea ce ar presupune costuri substanţiale de participare la licitaţii. Relativ la documentul bancar şi explicaţiile aduse, contrar părerii autorităţii contractante, ele sunt considerate de Consiliu pertinente şi concludente, situaţie în care oferta nu putea fi respinsă ca neconformă în temeiul art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului 925/2006. Consiliul găseşte că răspunsul punctual de justificare dat de asociere a fost pe măsura solicitării şi, în acelaşi timp, în limitele exigenţelor de legalitate şi temeinicie pentru a fi considerat suficient şi credibil. Pe de altă parte, este vădit contrar principiului utilizării eficiente a fondurilor publice respingerea unei oferte cu preţul mai mic cu peste 600.000 lei decât al celei declarate câştigătoare pe considerentul unor explicaţii neconcludente legate de cash-flow, câtă vreme aceste explicaţii se referă tocmai la întrebarea autorităţii şi nu au nimic neconcludent, asocierea, prin membrul său SC ...SRL, recunoscând că are la dispoziţie 2.534.821,13 lei, după cum reiese şi din scrisoarea bancară destinată şi Comunei ..., cu asumarea afectării ei pentru realizarea lucrărilor în primele trei luni ale contractului. Asocierea din care face parte SC ...SRL a depus oferta cu intenţia de a câştiga contractul şi de a executa lucrarea, mai cu seamă că i se va cere să prezinte o garanţie de bună execuţie, iar nu cu intenţia (nedovedită) de a induce în eroare organizatoarea achiziţiei şi de a bloca investiţia demarată de aceasta. Reaua- credinţă sau tentativa de fraudare ale SC ...SRL trebuie dovedite, ele nefiind prezumate. Pentru a putea fi respinsă o ofertă în virtutea art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, legiuitorul impune – dacă nu explicit, atunci măcar implicit – condiţia ca răspunsurile date de ofertant să fie inutilizabile, respectiv să nu prezinte nicio relevanţă, să nu fie concludente în nicio privinţă. În cazul concret, nu se poate afirma că răspunsul dat de ofertanta contestatoare este inutilizabil sau neconcludent. El este atât utilizabil, cât şi concludent, prin prisma solicitării transmise de autoritate. Evident, accentul trebuie pus nu pe respingerea ofertei cu orice preţ, pentru a exclude din competiţie ofertantul cu propunerea

1 9 cea mai avantajoasă, ci pe clarificarea ei în sensul dorit şi necesar evaluării corespunzătoare a ofertei. În contextul înfăţişat, pledoaria autorităţii contractante nu poate constitui un argument valid pentru respingerea ofertei contestatoarei. Jurisprudenţa Consiliului este statornică în sensul că orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente, contradictorii sau deduse din context de autoritate, care ar defavoriza un ofertant, cum este cel în cauză, căruia trebuia să i se acorde dreptul de a îşi demonstra cu claritate şi în cunoştinţă de cauză îndeplinirea cerinţei de calificare. În privinţa eventualelor îndoieli care persistă ale autorităţii asupra veridicităţii existenţei fondurilor şi a destinaţiei acestora la momentul contractării sunt incidente normele art. 78 teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în temeiul cărora autoritatea poate proceda în cursul reevaluării la reclarificarea lor cu asocierea ofertantă, inclusiv prin solicitarea unei declaraţii exprese din partea titularului SC ...SRL că fondurile vor fi menţinute la dispoziţia sa pentru executarea lucrării licitate, nu pentru alte lucrări. Autoritatea poate recurge şi la normele art. 11 alin. (3) teza finală din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit cărora: "În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens", în sensul de a solicita clarificări inclusiv de la Banca Română pentru Dezvoltare. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că în mod nelegal autoritatea a respins oferta asocierii sub aspectele dezbătute mai sus, situaţie de natură să atragă infirmarea rezultatului procedurii de atribuire. În evaluarea ofertei amintite, autoritatea a dat dovadă de un formalism excesiv şi a încălcat principiul proporţionalităţii, care stă la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, context în care critica asocierii contestatoare privind nelegalitatea respingerii ofertei sale este fondată. Astfel fiind, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia asocierii SC ... SRL - SC ...SRL nr. 24200/16.12.2015, în contradictoriu cu ..., va anula raportul procedurii nr. 3584/08.12.2015 şi va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentaţiei cererii de oferte şi a legislaţiei privind achiziţiile publice. În baza aceluiaşi temei legal, Consiliul va anula adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului

2 0 procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii, şi va obliga autoritatea să le comunice acestora noul rezultat al procedurii de atribuire, conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Redactată în patru exemplare, conţine douăzeci de pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ...