Decizie CNSC 72/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 72/C2/2467,2498 Data: 18.01.2016 Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24310/17.12.2015, formulată de către CENTRUL MEDICAL UNIREA S.R.L. (denumită REGINA MARIA), cu sediul în municipiul Bucureşti, Bd. Ion Ionescu de la Brad nr. 5B, sector 1, înregistrată la O.R.C. sub nr. J40/15930/1991, având Cod Unic de Înregistrare 5919324, reprezentată convenţional prin avocat Şerban Semeniuc şi avocat Elena Ioniţă, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în municipiul Bucureşti, Piaţa Charles de Gaulle, nr. 15, clădirea Charles de Gaulle, etaj 4, sector 1, a contestat documentaţia de atribuire, emisă de către SPITALUL CLINIC DE URGENŢĂ SF. IOAN BUCUREŞTI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bucureşti, şos. Vitan Bârzeşti nr. 13, sector 4, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, în vederea încheierii unui acord cadru de servicii pe o perioadă de 3 ani având ca obiect „Servicii prestate de laboratoare medicale”, cod CPV 85145000-7, tip de finanţare: „Venituri din contractul de prestări servicii medicale încheiat cu casa de asigurări de sănătate”, s-a solicitat: „refacerea documentaţiei de atribuire, în sensul eliminării condiţiei impuse în fişa de date, în capitolul «informaţii privind capacitatea tehnică şi/sau profesională», pct. 1 şi înlocuirea acesteia cu o nouă condiţie care să respecte dispoziţiile legale menţionate în cuprinsul acestei cereri; suspendarea procesului de atribuire la procedura de achiziţie”. Prin contestaţia nr. 3222/22.12.2015, înregistrată la Consiliul sub nr. 24508/22.12.2015, formulată de S.C. MEDCENTER S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, Str. Aeroportului nr.2, corp 1, parter, camera 4, 1

sector 1, înregistrată la ORC sub nr. J40/8505/2000, împotriva documentaţiei de atribuire, emisă de SPITALUL CLINIC DE URGENŢĂ SF. IOAN BUCUREŞTI, în cadrul aceleiaşi proceduri, s-a solicitat: „modificarea cerinţelor cuprinse în documentaţia de atribuire”. În temeiul art. 273 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, cele două contestaţii au fost conexate. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de către CENTRUL MEDICAL UNIREA S.R.L. (denumită REGINA MARIA), în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC DE URGENŢĂ SF. IOAN BUCUREŞTI. Obligă autoritatea contractantă la remedierea cerinţei privind experienţa similară, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei, în sensul celor precizate în motivare. Respinge ca tardiv introdusă contestaţia formulată de S.C. MEDCENTER S.R.L. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

1 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. ..., Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. .../ ... /... Data: ... Prin contestaţia nr.1165/28.12.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.24820/28.12.2015, formulată de S.C. ... S.A., cu sediul în …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.J23/2538/2014, având CUI RO22935583, reprezentată legal prin administrator Alexandru Iancovici, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat cu adresa nr.14569/16.12.2015, de către … R.A., cu sediul în ..., ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de comunicaţii date fixe în cadrul R.A.R.-R.A.”, cod CPV 64210000-1, s-a solicitat anularea adresei susmenţionată, obligarea autorităţii contractante la reanalizarea şi reevaluarea ofertelor cu luarea în considerare a documentelor depuse de S.C. ... S.A., precum şi la stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile şi conforme, potrivit criteriului de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE

2 Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de S.C. ... S.A., cu sediul în …, în contradictoriu cu … sediul în ..., ..., .... Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, S.C. ... S.A. critică rezultatul procedurii de atribuire, comunicat cu adresa nr.14569/16.12.2015, de către …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de comunicaţii date fixe în cadrul R.A.R.-R.A.”, cod CPV 64210000-1, solicitând anularea adresei susmenţionată, obligarea autorităţii contractante la reanalizarea şi reevaluarea ofertelor cu luarea în considerare a documentelor depuse de S.C. ... S.A. precum şi la stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile şi conforme potrivit criteriului de atribuire stabilit în documentaţia de atribuire. În motivarea contestaţiei, S.C. ... S.A. arată că, prin adresa nr.14569/16.12.2015, i s-a comunicat faptul că oferta sa a fost respinsă întrucât răspunsurile oferite nu au fost concludente potrivit art.79 alin.1 din H.G. nr.925/2006. Faţă de motivele invocate de autoritatea contractantă, contestatorul susţine că autoritatea contractantă a comis o serie de erori în analiza cu celeritate a documentelor de clarificare depuse, respectiv: 1. Autoritatea contractantă susţine, în primul paragraf al comunicării, că acceptă declaraţiile S.C. ... S.A. cu privire la soluţia tehnică şi modalitatea de conectare a locaţiilor RAR propusă în cadrul ofertei. Menţionează contestatorul că oferta sa îndeplineşte toate cerinţele din documentaţia de atribuire şi, totodată, este de acord cu afirmaţia autorităţii contractante. 2. În mod corect autoritatea contractantă precizează că, pentru a realiza soluţia de conectare este necesară utilizarea unor benzi radio licenţiate pentru care S.C. ... S.A. nu a prezentat un document care să certifice deţinerea unei asemenea licenţe, însă s-a prezentat documentul ce atestă subcontractarea, care îi conferă dreptul de utilizare al frecvenţelor radio, conform documentelor emise de către Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii (ANCOM). Ca observaţie, contestatorul menţionează că a transmis autorităţii contractante o copie după documentele emise de către ANCOM, prin care confirmă faptul că subcontractantul 2K Telecom S.R.L. deţine banda radio licenţiat şi o copie a contractului de subcontractare prin care

3 subcontractantul 2K Telecom S.R.L. acordă dreptul de utilizare al frecventelor radio deţinute în baza licenţei emisă de către ANCOM. 3. Faţă de afirmaţia autorităţii contractante potrivit căreia contractul de subcontractare, în valoarea de 303.157,00 lei, reprezintă un procent de 37,61% din valoarea ofertei depuse, în contradicţie cu „Declaraţia privind părţile din contract ce sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora", prin care S.C. ... S.A. a declarat că subcontractantul va presta servicii în valoare de 20% din valoarea ofertei depuse, contestatorul precizează că autoritatea contractantă se află într-o gravă eroare având în vedere următoarele aspecte: 1. La art.3, alin. 1 din Contractul de subcontractare este menţionat, în mod clar, că „Valoarea totală a contractului este determinată de cantitatea de servicii achiziţionată"; 2. În tabelul prevăzut la art.3, alin.1 „Denumire”, se regăsesc aceleaşi servicii (respectiv cele definite la art.2, alin.1), însă pentru cantităţi diferite respectiv, 57 locaţii şi 50 de locaţii, astfel că preţurile totale aferente sunt diferite ca urmare a cantităţilor de servicii diferite. 3. La punctul II.2.I - „Cantitatea totală sau domeniul" din fişa de date se menţionează, în mod clar, cantitatea minimă de 50 de servicii/abonamente formată din 10 bucăţi (VPN şi Internet - 10 Mbps) + 40 bucăţi

(VPN

-

1

Mbps),

cât

şi cantitatea maximă de 57 de servicii/abonamente formată din 11 bucăţi (VPN şi Internet - 10 Mbps) + 46 bucăţi (VPN - 1 Mbps). Ca obsevaţii, contestatorul precizează următoarele: - Autoritatea contractantă însumează, în mod eronat, valorile totale menţionate în cadrul art.3, alin.1 din Contractul de subcontractare încheiat între S.C. ... S.A. şi 2K Telecom S.R.L. şi afirmă în acelaşi mod eronat faptul că valoarea totală a contractului este de 303.157,00 Ron, valoare care nu se regăseşte menţionată nicăieri în cadrul contractului de subcontractare. - Autoritatea contractantă interpretează greşit prevederile art.3, alin.1 din contractul de subcontractare, chiar dacă acesta a fost întocmit conform indicaţiilor prevăzute în fişa de date pentru cantitatea minimă şi maximă de servicii, respectiv 50 şi 57 abonamente/locaţii; - Autoritatea contractantă însumează valorile prezentate, deşi acest lucru ar conduce la concluzia că se prestează aceleaşi servicii menţionate la art.2, alin.1, pentru 107 locaţii ( 57 locaţii + 50 locaţii), în condiţiile în care autoritatea contractantă a solicitat o cantitate maximă de 57 de servicii/abonamente, implicit, pentru 57 de locaţii; -Valoarea contractului de subcontractare dintre S.C. ... S.A. şi 2K Telecom S.R.L., pentru cantitatea maximă de 57 de servicii/abonamente, este de 161.182,60 Ron fără TVA, în conformitate cu tabelul prezentat la art.3, alin.1, respectiv 20% din valoarea ofertei depuse de S.C. ... S.A. 4. Interpretarea autorităţii contractante potrivit căreia termenul „mentenanţă", menţionat în contractul de subcontractare dintre S.C. ... S.A. şi 2K Telecom S.R.L., nu poate include dreptul de utilizare al frecvenţelor radio deţinute de subcontractantul 2K Telecom S.R.L., în baza unei licenţe

4 emise de autoritatea de reglementare în vigoare, este, în opinia contestatorului, eronată având în vedere următoarele: - Prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă nu a impus ca termenii din contractele de subcontractare să respecte definiţiile din DEX, fie ei şi varianta online; - Prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă nu a prezentat forma, metodologiile de compunere şi alte elemente ce trebuie respectate în vederea elaborării contractului de subcontractare; - În contractul de subcontractare dintre S.C. ... S.A. şi 2K Telecom S.R.L. se menţionează foarte clar, la art.2, alin.1, punctul 2, faptul că serviciile de mentenanţă includ dreptul de utilizare al frecvenţelor radio deţinute de prestatorul 2K Telecom S.R.L.; - Ambele părţi semnatare ale contractului de subcontractare doresc să îşi îndeplinească obligaţiile asumate conform clauzelor contractuale şi documentaţiei de atribuire. Ca observaţii, contestatorul precizează că, în mod greşit autoritatea contractantă refuză să includă, în cadrul serviciilor de mentenanţă, drepturile de utilizare ale frecvenţelor radio, cu atât mai mult cu cât acest lucru este foarte clar hotărât şi asumat în cadrul art.2, alin.1, punctul 2 din contractul de subcontractare, definiţia din DEX a termenului „mentenanţă” nefiind suficientă. Având în vedere faptul că oferta depusă de S.C. ... S.A. este conformă cerinţelor documentaţiei de atribuire, contestatorul apreciază că se impune o analiză obiectivă a ofertei, prin raportare inclusiv la principiile nediscriminării, tratamentului egal şi eficienţei utilizării fondurilor publice, statuate de dispoziţiile art.2, alin.2, lit. a, lit.b şi lit.f din O.U.G. nr.34/2006. Pe de altă parte, contestatorul susţine că autoritatea contractantă, în cazul în care avea nelămuriri cu privire la informaţiile prezentate, putea să solicite clarificări suplimentare, în conformitate cu prevederile art.201, alin.1 din O.U.G. nr.34/2006. În drept, se invocă prevederile art.255 şi urm., art.201, alin.1, art.274, alin.4, art.2, alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, art.35 din H.G. nr.925/2006, art.52 din Constituţie. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.14211/29.12.2015, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.24911/30.12.2015, REGISTRUL AUTO ROMÂN R.A. a solicitat respingerea contestaţiei formulată de S.C. ... S.A. ca neîntemeiată şi nefondată, şi continuarea procedurii de atribuire. În cuprinsul punctului de vedere, autoritatea contractantă prezintă un istoric al desfăşurării procedurii de atribuire şi argumentele avute în vedere la respingerea ofertei contestatorului, şi anume: Respingerea ofertei depuse de S.C. ... S.A. nu constituie o încălcare a principiilor statuate de dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, întrucât autoritatea contractantă nu a întâmpinat nicio dificultate în a aprecia modul în care ofertantul a prezentat îndeplinirea cerinţelor din documentaţia de atribuire, înţelegând perfect răspunsurile pe care acesta le-

5 a oferit la solicitările de clarificări ce i-au fost adresate şi luând în considerare toate documentele şi explicaţiile prezentate, care au lămurit, fară interpretări subiective, aspectele reieşite pe parcursul evaluării ofertei sale. Autoritatea contractantă, după cum arată, a apreciat că oferta depusă de S.C. ... S.A. a răspuns cerinţelor prevăzute în documentaţia de atribuire, a acceptat majoritatea explicaţiilor prezentate de ofertant la solicitările de clarificări ale RAR, şi a considerat documentele însoţitoare ale ofertei şi pe cele de calificare ca fiind corespunzătoare. În ceea ce priveşte propunerea tehnică, se arată că au fost solicitate o serie de clarificări, la unele dintre acestea primindu-se un răspuns concludent, însă, anumite explicaţii şi documente prezentate de S.C. ... S.A., în susţinerea clarificărilor sale, nu au fost considerante concludente. Astfel, referitor la Declaraţia privind subcontractarea, autoritatea contractantă precizează că obiectul subcontractării nu face referire la serviciile de transmisii/comunicaţii date, ce fac obiectul procedurii de atribuire, şi care se regăsesc în declaraţiile de subcontractare ale altor ofertanţi participanţi la procedură, faţă de care comisia de evaluare nu a avut nicio obiecţiune, fiind o formulare clară, fară echivoc şi fără vreo posibilitate de interpretare, cu privire la felul serviciilor ce se subcontractează, respectiv, prestarea de servicii de comunicaţii date, aceasta fiind exprimarea corectă, acceptabilă pentru cazul în care prestarea serviciilor se realizează şi prin folosirea unor resurse de reţea aparţinând altor operatori economici. Întrucât, o asemenea formulare obligă la prestarea serviciilor de transmisii date, inclusiv prin utilizarea de frecvenţe radio, prezentarea unei licenţe A.N.C.O.M. este, în acest caz, absolut necesară pentru subcontractant. Modul în care este formulat obiectul subcontractării în cadrul Declaraţiei de subcontractare a S.C. ... S.A., este total nesatisfăcător, în opinia autorităţii contractante, acesta nefiind definit şi identificabil, dând posibilitatea unor interpretări nepermise într-o procedură de atribuire, în care se operează cu noţiuni şi exprimări clare. Astfel, declaraţia de subcontractare depusă de ofertant conţine următoarele precizări: - subcontractantul este S.C. 2K TELEKOM S.R.L.; - partea/părţile din contract ce urmează a fi contractate reprezintă 20% din valoarea acordului-cadru; - obiectul subcontractării (specializarea) îl reprezintă „Servicii de instalate echipamente; intervenţii (cu ataşarea licenţei ANCOM). După cum se poate constata, arată autoritatea contractantă, formularea obiectului sibcontractării nu conţine nicio referire la subcontractarea serviciilor de transmisii/comunicaţii date, care reprezintă obiectul procedurii de atribuire, aşa cum aceasta se regăseşte în declaraţiile de subcontractare ale altor ofertanţi la procedură, faţă de care comisia de evaluare nu a avut nicio obiecţie, fiind o formulare clară, fără echivoc sau fără vreo posibilitate de interpretare, cu privire la felul serviciilor ce se

6 subcontractează, respectiv, prestarea de servicii de comunicaţii date, aceasta fiind exprimarea corestă, acceptabilă pentru cazul în care prestarea serviciilor se realizează şi prin folosirea unor resurse de reţea aparţinând unor altor operatori economici; deoarece o asemenea formulare obligă la prestarea de servicii de transmisii date, inclusiv prin utilizarea de frecvenţe radio, prezentarea unei licenţe ANCOM este, în acest caz, absolut necesară pentru subcontractant. Modul în care este formulat obiectul subcontractării în Declaraţia de subcontractare depusă de contestator, susţine autoritatea contractantă, este total nesatisfăcător, nefiind bine definit şi nici identificabil, dând posibilitatea unor interpretări care nu îşi au locul într-o procedură de atribuire, în care se operează cu noţiuni şi exprimări clare. Astfel, declaraţia de subcontractare depusă de contestator, chiar şi cu explicaţiile cuprinse în adresa de clarificări nr.1077/06.11.2015, bazate pe prezentarea contractului de subcontractare nr.815/22.06.2015, arată autoritatea contractantă, nu poate convinge că prestarea de "Servicii de instalare echipamente" şi prestarea de "Intervenţii" ar putea fi echivalente cu prestarea de servicii de comunicaţii sau transmisii de date, chiar dacă, în contractul menţionat, se precizează că serviciile de intervenţie includ "mentenanţă" cu drept de utilizare frecvenţe radio, pentru care se prezintă o licenţă A.N.C.O.M., asocierea semnificaţiei acestui cuvânt (care, în accepţiunea Dicţionarului limbii române are înţelesul de „totalitate a operaţiunilor de întreţinere şi reparaţie ale unui sistem tehnic”), cu prestarea de servicii de comunicaţii de date este forţată şi lipsită de orice logică, fiind unanim acceptat, recunoscut şi înţeles că intervenţiile prin mentenanţă (testări, probe, verificări tehnice) menite să permită funcţionarea unui sistem tehnic (a echipamentelor prin care se realizează transmisiile de date), dar nu resprezintă prestarea însăşi a serviciului de transmisii de date, aceasta având un caracter permanent, continuu şi neîntrerupt. În continuare, autoritatea contractantă prezintă o serie de inadvertenţe sesizate în documentele de susţinere a declaraţiei de subcontractare. Astfel: - data de 22.06.2015 a contractului de subcontractare nr.815, încheiat cu 2K TELEKON S.R.L., ridică un semn de întrebare, prin legătura sa cu celelalte informaţii: încheierea contractului este o consecinţă a procedurii de atribuire, aceasta este organizată de Registrul Auto Român, se va încheia un acord cadru, denumirea procedurii este "Servicii de comunicaţii date fixe", numărul maxim/minim de locaţii este 57/50, valabilitatea acordului cadru este de 24 luni, declaraţia de subcontractare este o consecinţă a încheierii contractului nr.815, preluând titulatura obiectului acestuia, adică este întocmită ulterior datei de 22.06.2015, contractul fiind justificarea întocmirii declaraţiei. - informaţiile privind procedura RAR, incluse în contractul nr.815, foarte exacte, de altfel, nu pot rezulta, desigur, decât din Documentaţia de

7 atribuire publicată de autoritatea contractantă în cadrul Anunţului de participare nr...., care a apărut în S.E.A.P., în mod public, pe data de .... Nedumerirea constă, după cum se arată, în faptul că toate datele incluse în contractul nr.815 sunt corecte la data de 22.06.2015, deşi ele au fost făcute cunoscute, în mod public, în S.E.A.P., prin anunţul de participare, publicat în date de .... 3. Limitarea subcontractării în perioada ... – 28.07.2015. În perioada menţionată,

arată

autoritatea

contractantă, subcontractarea a fost limitată prin caietul de sarcini, posibilitatea subcontracării serviciilor de transmisii date prin reţelele de comunicaţii ale operatorilor economici, fiind permisă urmarea deciziei C.N.S.C. nr.11.../C11/1254 din 22.07.2015. Aşadar, încheierea unui contract de subcontractare, cu utilizare de frecvenţe radio, nu ar fi fost acceptată până la data de 28.07.2015. Faţă de aceste inadvertenţe, autoritatea contractantă apreciază ca justificată decizia comisiei de evaluare de a considera unele răspunsuri ale ofertantului ca fiind neconcludente şi a respinge, în consecinţă, oferta prezentată de contestator. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente aflate la dosarul achiziţiei publice. Prin răspunsul nr.1177/30.12.2015, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.24971/30.12.2015, S.C. ... S.A. a combătut argumentele invocate de autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere, formulând în acest sens observaţii şi completări: 1. Referitor la modul de exprimare ales pentru completarea Declaraţiei privind subcontractarea, contestatorul precizează că depunerea contractului de subcontractare cu evidenţierea clară şi amănunţită a obiectului acestuia ar fi trebuit să risipească orice interpretare a prevederilor cuprinse în declaraţia în speţă. Mai mult decât atât, susţine contestatorul, în condiţiile în care autoritatea contractantă ar fi fost de bună credinţă şi ar fi dorit acest lucru, prevederile legale în vigoare îi dădeau posibilitatea de a solicita şi implicit, prin răspunsul oferit, de a beneficia de asigurări suplimentare sub orice formă dorită din partea celor două părţi semnatare ale contractului, în condiţiile în care aceasta nu era satisfăcută de exprimarea deficitară, cu atât mai mult cu cât conformitatea soluţiei tehnice a fost lămurită şi acceptată de autoritatea contractantă. 2. Referitor la data înregistrării contractului de subcontractare anterior publicării documentaţiei de atribuire, la data de 22.06.2015, contestatorul menţionează că, într-adevăr, a fost o eroare umană a personalului din cadrul secretariatului, fiind evident faptul că acest contract nu putea fi încheiat înainte de data publicării documentaţiei de atribuire, în lipsa informaţiilor cuprinse în cadrul acesteia. Această eroare constituie un viciu de formă şi nu de fond, după cum se susţine, contractul consituind legea părţilor, clauzele fiind cunoscute şi asumate de către părţile semnatare indiferent de data corectă sau incorectă de înregistrare.

8 3. Referitor la faptul că, până la data de 28.07.2015, (momentul publicării deciziei CNSC şi implicit a măsurilor de remediere), nu era acceptată încheierea unui contract de subcontractare, cu utilizare de frecvenţe radio, contestatorul precizează că este de acord cu afirmaţia autorităţii contractante doar din punct de vedere cronologic şi folosind raţionamentul unui operator economic care ar fi deţinut alternative. Contestatorul precizează că, din punctul său de vedere, la data la care a luat cunoştinţă de documentaţia de atribuire, a fost conştient că singura modalitate de participare era doar prin participarea cu un subcontractant deţinător de frecvenţe radio licenţiate, având în vedere că societatea sa nu deţine frecvenţele solicitate prin caietul de sarcini şi nici nu intenţionează să le achiziţioneze. Concluzionând, contestatorul arată că, în final, obiectul analizei comisiei de evaluare îl face doar oferta depusă în termen de către societatea sa, în condiţiile deciziei anterioare a C.N.S.C., cu atât mai mult cu cât inadvertenţa cronologică nu a constituit motivul descalificării ofertei, conform comunicării rezultatului procedurii. Cu adresa nr.101/06.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.269/06.01.2016, REGISTRUL AUTO ROMÂN a înaintat „Răspuns” prin care a precizat următoarele: - formularea necorespunzătoare din Declaraţia privind subcontractarea este caracterizată de contestator drept „alegere nefericită a cuvintelor”; - data de 22.06.2015 a contractului de subcontractare nr.815, înregistrat anterior apariţiei în SEAP a anunţului de participare nr.160514/... este „o eroare umană”, care, însă, perpetuată în toate clarificările ofertantului referitoare la subcontractare, nu poate fi considerat un viciu de formă, deoarece reprezintă baza explicaţiilor ofertantului, pentru îndeplinirea unor cerinţe foarte clar definite în documentaţia de atribuire; - eliminarea limitării/interdicţiei de a subcontracta servicii de transmisii de date cu ajutorul folosirii unor reţele aparţinând altor operatori economici, s-a efectuat urmarea aplicării deciziei C.N.S.C., fiind posibilă subcontractarea acestor servicii după 28.07.2015; - această dată este recunoscută, de altfel, de contestator ca momnet după care se puteau subcontracta diverse servicii, inclusiv cele de comunicaţii date, dar nu se regăseşte în declaraţia contestatorului sub formă de subcontractare a acelor servicii (comunicaţii date) care necesită utilizare de frecvenţe radio, ci sub forma unor servicii fără legătură cu obiectul achiziţiei. Pentru o mai bună înţelegere, autoritatea contractantă prezintă o scurtă precizare de ansamblu a modului în care trebuie să funcţioneze comunicaţiile în cadrul …, precizare funcţie de care susţine că documentele prezentate de contestator în probarea îndeplinirii cerinţelor privind transmisiile de date prin subcontractarea unor servicii, nu sunt convingătoare pentru simplul motiv că ofertantul nu a subcontractat servicii de transmisii de date, acestea având caracter continuu, ci servicii de

9 instalare echipamente şi intervenţii (la acestea), prin mentenanţă (cu drept de utilizare frecvenţe radio), acestea având un caracter ocazional. În legătură cu faptul că autoritatea contractantă nu ar fi solicitat suficinte clarificări, aceasta arată că respinge categoric afirmaţia, deoarece a încercat, prin solicitările de clarificări transmise, să lămurească, îndeosebi, modul în care acesta poate presta serviciile de comunicaţii date, insistând asupra prezentării de documente doveditoare ale îndeplinirii cerinţelor privind prestarea acestor servicii prin subcontractare. Autoritatea contractantă susţine că nu a avut nevoie să solicite clarificări referitoare la documentele de subcontractare, atâta timp cât singurele explicaţii oferite de contestator s-au bazat pe acelaşi document invocat, iar serviciile subcontractate nu sunt cele care constituie obiectul achiziţiei, respectiv serviciile de comunicaţii date. Contestatorul nu avea cum să-şi modifice conţinutul declaraţiei, pentru a remedia/corecta formularea eronată a acesteia, fără să rişte respingerea ofertei sale, pe motiv de modificare a propunerii tehnice (declaraţia face parte din acesta), iar autoritatea contractantă nu avea, desigur, cum să solicite acest lucru, mai precizează aceasta din urmă. Faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: La data de ..., … a inţiat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de comunicaţii date fixe în cadrul R.A.R.-R.A.”, cod CPV 64210000-1, sens în care a publicat, în SEAP, anunţul de participare nr..... Valoarea estimată a acordului-cadru este cuprinsă între 717.600 şi 805.920, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Împotriva documentaţie de atribuire, S.C. Telekom Romania Communications S.A. a formulat contestaţie, soluţionată de Consiliu, prin decizia nr.11.../C11/1254/22.07.2015, în sensul admiterii acesteia şi eliminării cerinţei referitoare la interzicerea subcontractării. Continuând procedura de atribuire cu punerea în aplicare a deciziei C.N.S.C., autoritatea contractantă a procedat, în data de 12.10.2015, la deschiderea celor 6 oferte depuse în cadrul procedurii, ocazie cu care a încheiat procesul-verbal nr.370. Prin raportul procedurii de atribuire nr.466/15.12.2015, autoritatea contractantă a desemnat câştigătoare oferta depusă de S.C. VODAFONE ROMANIA S.A., cu o valoare de 25.834,00 lei, fără TVA, oferta depusă de S.C. ... S.A. fiind declarată neconformă, în temeiul art.79, alin.1 din H.G. nr.925/2006, întrucât răspunsurile la solicitările de clarificări au fost considerate neconcludente. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: Potrivit raportului procedurii de atribuire nr.466/15.12.2015, oferta depusă de …a fost respinsă, ca neconformă, în temeiul art.79 alin.1 teza II din H.G. nr.925/2006, deoarece răspunsul la solicitările de clarificări a fost

1 0 considerat neconcludent, respectiv, în esenţă, în cadrul serviciilor ce vor fi subcontractate de contestator, nu s-ar regăsi şi activitatea de comunicări/transmisii de date. În soluţionare, relevante se reţin a fi prevederile caietului de sarcini, în conformitate cu care autoritatea contractantă solicită prestarea de servicii de transmitere de date fixe 7 zile din 7, 24 de ore din 24, cu o rată de disponibilitate de 99,9%, după cum rezultă, de altfel, şi din denumirea dată acordului – cadru. Urmarea deciziei C.N.S.C. nr.11.../C11/1254 din 22.07.2015, observă Consiliul, prevederea caietului de sarcini care avea conţinutul „Serviciile de transmisii de date fixe vor fi furnizate în întregime prin reţeaua proprie de comunicaţii (fără intermediari/subcontractori). Nu se admit oferte ale operatorilor de comunicaţii care nu au propria infrastructură, ci subcontractează servicii de transport de date; acestea depind de funcţionarea firmei subcontractate, iar remedierea defecţiunilor şi livrarea de servicii este grevată de interesele sau limitările acestei firme.”, a fost eliminată, permiţându-se, astfel, subcontractarea. Din cadrul documentelor de la dosarul cauzei, rezultă că S.C. ... S.A. a prezentat Formularul F6 – „Declaraţie privind partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora”, în care a precizat că … în calitate de subcontractant, va presta „Servicii de instalare echipamente; intervenţii (a fost ataşată licenţa ANCOM)”, partea ce urmează a fi subcontractată fiind de 20% din valoarea contractului. Faţă de serviciile ce urmau a fi prestate de subcontractant, astfel cum rezultă din declaraţia susmenţionată, autoritatea contractantă a înaintat contestatorului următoarele solicitări de clarificări: - adresa nr.11354/1/22.10.2015, în care, printre altele, se arată: „- nu aţi depus o licenţă proprie (frecvenţe radio sau resurse de numerotaţie etc.), emisă de A.N.C.O.M, ci aţi prezentat licenţa subcontractantului; se pune problema ce părţi de contract se subcontractează, considerând, astfel, inutilă depunerea unei licenţe proprii; - nu s-a depus declaraţia privind subcontractarea (în corelaţie cu licenţierea A.N.C.O.M.), inclusiv documentele pe care trebuie să le prezentaţi pentru subcontractant;” Prin adresa nr.1059/27.10.2015, contestatorul a formulat răspunsul: „d. Regăsiţi în cadrul Anexei nr.1 Formularul F6 „Declaraţia privind subcontractorii” din care reies părţile îndeplinite de către subcontractant în cadrul contractului de interes; e. Ataşat prezentei adrese, în Anexa nr.1 regăsiţi Formularul F6 „Declaraţia privind subcontractorii şi documentele aferente acestora.” - adresa nr.11903/1/05.11.2015, în care, printre altele, se arată: „Vă solicităm să explicaţi modul în care oferta dvs. confirmă prestarea serviciilor de transmisii date, inclusiv în acele locaţii din ţară care ies din raza de acoperire a reţelei pe care o administraţi, ţinând cont de faptul că nu beneficiaţi de susţinere din partea terţului S.C. 2K Telecom S.R.L. pentru

1 1 utilizarea reţelei sale şi nici nu aţi subcontractant servicii de transmisii date către S.C. 2K Telecom S.R.L. sau alt operator economic. (...) - nu aţi depus, nici în oferta prezentată iniţial, nici prin răspunsul dvs. la solicitarea de clarificări a RAR, o licenţă proprie pentru utilizare frecvenţe radio sau resurse de numerotaţie, emis de A.N.C.O.M., care vă dă dreptul de a furniza următoarele tipuri de reţele sau servicii de comunicaţii electronice în baza autorizaţiei generale: reţele publice de comunicaţii electronice, precum şi servicii de comunicaţii electronice destinate publicului (servicii de telefonie destinate publicului, de linii închiriate, de comunicaţii electronice, altele decât telefonie şi linii închiriate); - dreptul de a utiliza frecvenţe radio nu poate fi exercitat, dacă nu deţineţi o licenţă în acest sens, emisă de A.N.C.O.M. Vă solicităm să ne explicaţi modul în care oferta dvs. confirmă îndeplinirea cerinţelor din caietul de sarcini (confirmate, de altfel, de dvs. în propunerea tehnică) de prestare a serviciilor de transmisii date, inclusiv prin utilizarea de frecvenţe radio, precum şi dacă deţineţi licenţă proprie pentru aceasta, pentru a putea valorifica drepturile pe care vi le conferă certificatul-tip menţionat. În caz afirmativ, vă rugăm să transmiteţi acest document. - aţ p l i cenţ ANCOM)”. - Vă rugăm să ne explicaţi în ce măsură este necesară licenţierea A.N.C.O.M. pentru prestarea serviciilor de instalare echipamente şi intervenţii subcontractate către S.C. 2K Telecom S.R.L. Ploieşti. (...)” Prin adresa nr.1077/06.11.2015, contestatorul a formulat următorul răspuns: „2. Declaraţia privind subcontractarea depusă de către societatea noastră consemnează faptul că 20% din valoarea contractului este subcontractat către societatea 2K Telecom S.R.L., obiectul principal al contractului de subcontractare fiind, şi cităm: „Servicii de instalare exchipamente; intervenţii”. În acest sens şi pentru acest proiect, ... S.A. şi 2K T elecom S.R.L. au încheiat contractul de prestări servicii nr.815/22.06.2015, pe care îl ataşăm la prezenta. În cuprinsul acestuia puteţi observa faptul că obiectul contractului a luat forma „Servicii de instalare echipamente şi intervenţii”, fiind urmat de descrierea detaliată a serviciilor contractate, astfel: 1. Servicii de instalare echipamente; Prin servicii de instalare se înţeleg următoarele activităţi: -instalare şi comisionare echipamente telecomunicaţii; -montaj antene RF; -instalare echipamente de electroalimentare; -instalare suporţi pentru antene; -activităţi conexe; etc.

1 2 2. Intervenţii; -P -s : -service a echipamentelor instalate. În cadrul Declaraţiei privind subcontractarea a fost făcută precizarea „a fost ataşată licenţa ANCOM” tocmai pentru a reliefa drepturile de utilizare a frecvenţelor radio din contractul de subcontractare nr.815/22.06.2015. Facem menţiunea faptului că, societatea noastră a considerat să folosească în cadrul Declaraţiei privind subcontractarea aceeaşi titulatură a obiectului contractului de subcontractare nr.815/22.06.2015, în vederea asigurării trasabilităţii.” Răspunsurile contestatorului au fost apreciate, de către autoritatea contractantă, ca fiind neconcludente, după cum s-a arătat mai sus, deoarece activităţile ce urmază a fi prestate de subcontractant, după cum rezultă din Formularul F6 - „Declaraţia privind partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora”, nu o conţin şi pe aceea de transmisii/comunicaţii date. Analizând documentele prezentate de contestator şi răspunsurile acestuia la clarificări, Consiliul constată că, aşa cum susţine şi autoritatea contractantă, din Formularul F6 - „Declaraţia privind partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora” depus de contestator, nu rezultă că subcontractantul declarat va desfăşura şi activitatea de transmisii/comunicaţii date, ci doar „Servicii de instalare echipamente; intervenţii”. Pe de altă parte, spre a face dovada faptului că subcontractantul va presta şi activitatea de comunicare/transmisii de date, contestatorul invocă contractul de prestări servicii nr.815/22.06.2015, încheiat cu subcontractantul declarat, S.C. 2K TELECOM S.R.L., din care rezultă că, în cadrul activităţii de intervenţii, se va desfăşura şi activitatea de s sens în care s-a prezentat licenţa ANCOM necesară. În legătură cu acest contract, observă Consiliul că, deşi în cadrul său apare activitatea susmenţionată, dar şi informaţii care confirmă că a fost încheiat în vederea executării acordului – cadru, data încheierii acestuia, respectiv 22.06.2015, este anterioară datei iniţierii procedurii de atribuire, respectiv .... Data de 22.06.2015, a încheierii contractului, apare menţionată nu numai în denumirea contractului, ci şi în numărul de înregistrare ce aparţine subcontractantului S.C. 2K Telecom S.R.L., precum şi în paragraful ultim al contractului, unde se precizează „Încheiat astăzi 22.06.2015, (...)”. Astfel fiind, în condiţiile în care peste tot în conţinutul contractului apare ca dată de încheiere a acestuia data de 22.06.2015, însuşită fiind de ambele părţi semnatare ale contractului, Consiliul nu poate reţine susţinerea contestatorului conform căreia ar fi vorba despre o eroare umană. Pe cale de consecinţă, contractul menţionat este unul fără relevanţă în cauză, fiind încheiat pro causa, urmarea solicitării de clarificări a autorităţii

1 3 contractante, neputând fi primit ca probă a îndeplinirii cerinţei din caietul de sarcini. Contractul este legea părţilor, într-adevăr, însă în discuţie nu se află îndeplinirea/neîndeplinirea unor obligaţii contractuale de către părţi, ci relevanţa lui în dovedirea îndeplinirii unei cerinţe a caietului de sarcini, existenţa lui în lipsa unei identităţi între obiectul acestuia şi cel declarat în Formularul F6, întărind convingerea în sensul unui document încheiat ulterior sesizării omisiunii din formularul menţionat, omisiune care vizează, în principal, tocmai activitatea urmărită de autoritatea contractantă. Mai mult decât atât, s după cum corect a sesizat şi autoritatea contractantă, presupune o activitate limitată în timp, ocazională, ceea ce contravine prevederilor caietului de sarcini, în care s-a solicitat transmitere de date fixe 7 zile din 7, 24 de ore din 24. Pe de altă parte, din obiectul acordului-cadru şi specificaţiile tehnice ale caietului de sarcini, nu rezultă că ofertanţii aveau obligaţia de a presta vreun serviciu de mentenanţă. Dincolo de acest aspect, includerea acestei activităţi în cadrul contractului de prestări servicii nr.815/22.06.2015, nu reprezintă, deci, decât o încercare tardivă şi disperată a contestatorului de a face dovada îndeplinirii cerinţelor caietului de sarcini. Nu poate fi primită în soluţionare nici susţinerea contestatorului conform căreia autoritatea contractantă ar fi avut posibilitatea să solicite noi clarificări, un astfel de demers apărând excesiv de diligent în condiţiile în care au fost formulate două solicitări de clarificări cu privire la aspectul în discuţie, iar răspunsurile formulate nu au fost de natură să conducă la concluzia îndeplinirii cerinţei din caietul de sarcini. În ceea ce priveşte aspectul conform căruia dreptul de utilizare frecvenţe radio nu ar fi inclus în valoarea de 20% din valoarea ofertată de contestator pentru acordul – cadru, Consiliul apreciază, faţă de caracterul continuu şi preponderent al activităţii de utilizare frevenţe radio, că s-ar impune o justificare a procentului menţionat, din care să se poată stabili cu exactitate, ţinând seama şi de valoarea celorlalte servicii ce vor fi prestate de subcontractant, dacă activitatea în discuţie este inclusă în valoarea procentuală menţionată. Având în vedere însă că, aşa cum s-a reţinut mai sus, contestatorul nu a făcut dovada îndeplinirii uneia dintre cerinţele din caietul de sarcini, un astfel de demers nu va mai fi efectuat, deoarece, oricare ar fi rezultatul lui, ofera contestatorului nu este una acceptabilă în sensul art.37 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare. Astfel fiind, deciza autorităţii contractante de a respinge oferta contestatorului, ca neconformă, în temeiul art.79 alin.1 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, este una întemeiată, răspunsurile acestuia neputând fi considerate concludente.

1 4 Pentru considerentele enunţate, în temeiul art.278 alin.5 şi 6 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia, procedura de atribuire urmând a fi continuată. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art.280 alin.1 şi 3 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ... ….