Decizie CNSC 58/2016

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 58/C4 /2524 Data: 15.01.2016 Prin contestaţia nr. 2407/22.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24721/24.12.2015, înaintată de SC MEDIPLUS EXIM SRL, cu sediul în Comuna Mogoşoaia, str. Ciobanului nr.133, sector 2, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J23/741/2007, având CUI 9311280, formulată împotriva prevederilor documentaţiei de atribuire, elaborată de către SPITALUL UNIVERSITAR DE URGENŢĂ MILITAR CENTRAL „DR. CAROL DAVILA”, cu sediul în Bucureşti, str. Mircea Vulcănescu nr. 88, sector 1 în calitate de autoritate contractantă în procedura de cerere de oferte online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Interferon BETA 1 B”, s-a solicitat modificarea în parte a documentaţiei de atribuire în sensul: - eliminarea condiţiei de neîncadrare a ofertanţilor în situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006, - modificarea dispoziţiilor pct. III.1.2.e) din fişa de date şi ale art. 3.1, 13.3, 13.5, 16.3 şi 17.2 din „Contract de furnizare”, astfel încât cele prevăzute în cuprinsul acestora să fie în concordanţă cu restul clauzelor din documentaţia de atribuire şi conforme cu dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări 1

publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC MEDIPLUS EXIM SRL, în contradictoriu cu SPITALUL UNIVERSITAR DE URGENŢĂ MILITAR CENTRAL „DR. CAROL DAVILA”. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

1 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. ...Str.Stavropoleos nr.6, ..., România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. .../ ... /... Data: ... Prin contestaţia nr.7166/18.12.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.24422/21.12.2015, formulată de S.C. …, cu sediul în ......, ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr...., având CUI RO..., reprezentată legal prin director general ..., împotriva procedurii de atribuire, prin achiziţie directă, a contractului având ca obiect „Servicii de asigurare a unor bunuri de patrimoniu pentru expoziţia «..»”, Cod CPV 665100000-8, organizată de ..., cu sediul în ......, ..., s-a solicitat, în principal, anularea procedurii de atribuire iniţiată în baza invitaţiei de participare nr.97.../16.12.2015, iar, în subsidiar, reluarea procedurii de atribuire prin acceptarea ofertei depusă de … ca fiind conformă şi depusă în termenul legal. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, invocată din oficiu, şi declină soluţionarea contestaţiei formulată de către .., cu sediul în ......, ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ......, ..., către TRIBUNALUL ...– SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL.

2 Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, … critică procedura de atribuire a contractului având ca obiect „Servicii de asigurare a unor bunuri de patrimoniu pentru expoziţia «Comorile României»”, Cod CPV 665100000-8, organizată de ..., solicitând, în principal, anularea procedurii de atribuire iniţiată în baza invitaţiei de participare nr.97.../16.12.2015, iar, în subsidiar, reluarea procedurii de atribuire prin acceptarea ofertei depusă de .. ca fiind conformă şi depusă în termenul legal. În motivarea contestaţiei.. precizează că, deşi urmarea Deciziei C.N.S.C. nr.1979/C10/2267/18.11.2015 oferta sa a fost declarată conformă şi câştigătoare, prin adresa nr.9107/04.12.2015 autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă faptul că procedura de atribuire a fost anulată din cauza imposibilităţii asigurării transportului cu aeronave militare, astfel cum fusese prevăzut iniţial în documentaţie. Contestatorul arată că, în data de 16.12.2015, a primit un e-mail, de pe o adresă necunoscută (în speţă-oana muzeu@yahoo.com), prin care i s- a comunicat "noul caiet de sarcini pentru asigurarea expoziţiei", şi prin care a fost invitat, împreună cu ..., ca în data 18.12.2015, ora 12.00, să prezinte oferta tehnico-financiară, în plic sigilat, urmând ca această ofertă să se deschidă în prezenţa ambelor companii. Având în vedere că s-a folosit o adresă de email ce nu permitea identificarea persoanei care a transmis e-mail-ul şi nici faptul că această persoană reprezenta autoritatea contractantă, contestatorul precizează că această comunicare nu putea fi luată în considerare. Mai mult, susţine contestatorul, din conţinutul documentului ataşat e- mailul-ui, nu a reieşit faptul că este vorba despre o nouă procedură de atribuire sau o reluare a procedurii de atribuire de la etapa comparării celor două oferte, documentul comunicat fiind transmis în format word, fară a purta semnătura şi ştampila autorităţii contractante, putând fi astfel modificat cu uşurinţă. Din aceste considerente şi din cauza timpului foarte scurt până la data menţionată în e-mail-ul respectiv, contestatorul arată că, în data de 17.12.2015, a solicitat clarificări autorităţii contractante, în sensul de a i se comunica procedura de atribuire, precum şi temeiul legal în baza căruia se efectuează această nouă procedură. De asemenea, s-a solicitat, în mod expres, să se comunice întreaga documentaţie aferentă noii proceduri de atribuire, precum şi valoarea contractului, element imperativ în determinarea ofertei ce urma a fi înaintată.

3 Contestatorul arată că a primit, prin fax, invitaţia de participare nr.97.../16.12.2015, prin care a fost invitat, în mod oficial, ca în data de 18.12.2015, ora 12:00, să depună oferta oferta tehnico-financiară. În aceeaşi zi, arată contestatorul, i s-a comunicat şi răspunsul la solicitarea de clarificări, prin care a fost informat că temeiul legal care a stat la baza procedurii îl reprezintă art.12, lit.b din O.U.G. nr.34/2006 "îndeplinirea contractului necesită impunerea unor măsuri speciale de siguranţă, pentru protejarea unor interese naţionale, potrivit prevederilor legale în vigoare", fiind vorba despre o achiziţie pură şi simplă, menţionându-se totodată că ofertele depuse după ora 12 nu vor fi luate în discuţie. În ceea ce priveşte depunerea ofertei, contestatorul arată că s-a prezentat la sediul autorităţii contractante la ora indicată în invitaţie, însă reprezentanţii societăţii au fost supuşi unor proceduri de verificare foarte stricte la intrarea în instituţie, astfel că depunerea ofertelor s-a realiazat la ora 12.10. Deşi, a indicat că a fost reţinut cu procedurile de verificare la intrare, precum şi faptul că, în invitaţia de participare nr.97.../ 16.12.2015, s-a menţionat ca oră de întâlnire ora 12:00, şi nicidecum un termen limită până la care se depune oferta, contestatorul arată că oferta sa nu a fost luată în considerare deoarece a fost depusă după ora 12:00. În considerarea situaţiei de fapt, contestatorul susţine că procedura de atribuire nu s-a desfăşurat în conformitate cu dispoziţiile legale, prevederile O.U.G. nr.34/2006 fiind obligatorii, dispoziţiile art.12, lit.b, invocate de autoritatea contractantă, nefiind incidente în cauză întrucât nu se poate vorbi despre siguranţa naţională, atâta timp cât obiectul contractului îl reprezintă prestarea unor servicii de asigurare cu privire la un transport de bunuri. Pe de altă parte, apreciază contestatorul, nu se poate vorbi de măsuri de siguranţă speciale, atâta timp cât iniţial, transportul s-ar fi făcut cu sprijin militar, însă aşa cum rezultă din adresa de anulare a licitaţiei iniţiale şi din noul caiet de sarcini, transportul va fi unul aerian civil. Mai mult, în opinia contestatorului, există o contradicţie flagrantă între temeiul legal invocat de autoritatea contractantă şi modalitatea faptică de atribuire a contractului, în speţă, fiind invocată o achiziţie directă, deşi s-a transmis o invitaţie de participare şi un caiet de sarcini, elemente specifice unei proceduri de achiziţie publică în care se compară ofertele. Într-o altă critică, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă, prin poziţia adoptată faţă de societatea sa, a favorizat societatea de asigurării S.C. OMNIASIG S.R.L., societatea sa fiind defavorizată. Ca temei de drept se invocă dispoziţiile O.U.G. nr.34/2006. În probaţiune, au fost depuse, în copie, documente.

4 Prin punctul de vedere nr.10155/....12.2015, înregistrat la CNSC sub nr. 24656/....12.2015, ... a solicitat respingerea contestaţiei formulată de … ca nefondată, pentru următoarele considerente: Prin răspunsul nr.6916/03.12.2015, Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a precizat, referitor la procedura în cauză, că “există premisele întrunirii condiţiilor de aplicare a prevederilor art.12, lit.b din O.U.G. nr.34/2006, în vederea achiziţionării serviciilor de transport şi asigurare, servicii ce necesită utilizarea unor măsuri speciale de siguranţă pentru protejarea unor interese naţionale", astfel că susţinerea contestatorului potrivit căreia procedura de atribuire nu s-a desfăşurat în conformitate cu dispoziţiile legale, este neîntemeiat. În contextul modificării modului de efectuare a transportului, în momentul în care s-a cunoscut noul cadru de desfăşurare a transportului şi s-au avut în vedere toate confirmările necesare, s-a iniţiat procesul de încheiere a poliţei de asigurare a bunurilor de patrimoniu din expoziţia „Comorile României". Date fiind următoarele considerente: valoarea mare a sumei asigurată; caracterul aparte al bunurilor asigurate-bunuri de patrimoniu clasate în categoria juridică Tezaur - faptul că majoritatea datelor din caietul de sarcini au rămas neschimbate, presiunea timpului care impune o finalizare cât mai rapidă a tuturor diligenţelor anterioare efectuării transportului, factura atipică a acestei asigurări care presupune comunicarea către reasigurători şi explicarea prevederilor caietului de sarcini în contextul particular al cadrului legislativ românesc, pe fondul relaţiilor culturale internaţionale dintre România şi Republica Populară Chineză, ... a decis să ia în calcul, în vederea încheierii acestei asigurări, prin achiziţie directă, în conformitate cu prevederile art.12, lit.b din O.U.G. nr.34/2006, invitând pe cei doi competitori declaraţi admişi în cadrul procedurii de licitaţie organizate anterior. În data de 16.12.2015, de pe adresa de e-mail a Oanei Ilie, curator al expoziţiei Comorilor României, au fost trimise către … şi S.C. OMNIASIG S.A., invitaţii de depunere a noilor oferte tehnico-financiare, iar în data de 17.12.2015, invitaţiile au fost trimise official, atât prin fax, cât şi de pe adresa de e-mail achizitii@mnir.ro. În cadrul adresei nr.97.../16.12.2015, precizează autoritatea contractantă, a fost specificată ca oră de depunere a ofertelor, ora 12,00. În plus, în cazul .. a mai fost transmisă o adresă, nr.97.../16.12.2015, unde s-a specificat că „ofertele depuse după ora 12,00 nu vor fi luate în discuţie". Din cuprinsul procesului-verbal, încheiat în data de 18.12.2015, după cum se arată, reiese ora depunerii ofertei de către …. şi ora sosirii reprezentanţilor contestatorului la sediul autorităţii contractante, în scurtul istoric al relaţiilo existând deja mai multe situaţii în care reprezentanţii contestatorului nu au respectat orele de întâlnire. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, documente.

5 În considerarea dispoziţiilor art.269 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul a pus în discuţia părţilor, prin adresele nr. 124/.../.../05.01.2016 şi nr.126/.../.../05.01.2016, excepţia lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia, raportat la dispoziţiile art.1, art.12, lit.b, art.18 şi art.266 din O.U.G. nr.34/2006. Prin adresa nr.41/06.01.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.260/06.01.2016, ... a precizat că prevederile referitoare la soluţionarea contestatiilor nu se aplică în prezenta cauză, Consiliul nefiind competent să soluţioneze contestaţia atâta vreme cât contractul de asigurări a fost încheiat în baza prevederilor art.12, lit.b din O.U.G. nr.34/2006. În măsura în care contractul de servicii de asigurare este apreciat a fi un contract administrativ sau comercial, autoritatea contractantă precizează că instanţa competentă să soluţioneze contestaţia este Tribunalul ...Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal sau Secţia Comercială. Dacă Consiliul apreciază că este competent să soluţioneze contestaţia, autoritatea contratantă invocă excepţia inadmisibilităţii contestaţiei prin neaplicarea prevederilor O.U.G. nr.34/2006 şi excepţia lipsei de interes având în vedere că ofera nu a fost luată în considerare fiind depusă după termenul prevăzut în invitaţia de participare. Prin adresa nr.7428/07.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.415/07.01.2016, …a prezentat un istoric al procedurii, precizând în privinţa excepţiei invocate, că afirmaţia conform căreia ar fi vorba despre o procedură organizată în temeiul art.12 lit.b din ordonanţa de urgenţă, nu stă în picioare atâta timp cât iniţial, unde s-a organizat o procedură de licitaţie deschisă, se prevedea un transport cu pază militară, iar în acest nou contract ce se presupune că se încheie în condiţii excepţionale, fiind invocate chiar măsuri speciale de siguranţă pentru protejarea unor interese naţionale, se prevede un transport pe linie comercială fără pază militară sau alte măsuri excepţionale. Prin urmare, apreciază contestatorul, există o contradicţie flagrantă între temeiul legal invocat de autoritatea contractantă şi situaţia de fapt existentă. De asemenea, contestatorul susţine că procedura urmată de autoritatea contractantă demonstrează că aceasta se încadrează la art.18 din ordonanţa de urgenţă, respectiv s-a transmis o invitaţie de participare şi un caiet de sarcini. Concluzionând, contestatorul susţine că nu este vorba despre un contract ce implică măsuri de siguranţă naţională şi nici despre o achiziţie directă, deoarece acesta depăşeşte cu mult condiţiile prevăzute de art.19 din O.U.G. nr.34/2006. În temeiul dispoziţiilor art.278 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, care statuează şi asupra ordinii de soluţionare a excepţiilor, Consiliul urmează a se pronunţa, mai întâi, asupra excepţiei lipsei competenţei sale materiale de soluţionare a contestaţiei, invocată din oficiu, şi apoi asupra excepţiilor invocate de autoritatea contractantă.

6 Examinând excepţia lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia, Consiliul urmează să o admită, pentru următoarele considerente: ... a iniţiat o procedură de achiziţie directă în vedere încheierii contractului de servicii având ca obiect „Servicii de asigurare a unor bunuri de patrimoniu pentru expoziţia «Comorile României»”, sens în care a transmis către …, prin fax, în data de 16.12.2015, invitaţiile de participare nr.9722 şi 97.../16.12.2015. Temeiul legal al procedurii, după cum rezultă din actele dosarului, este constituit de dispoziţiile art.12 lit.b din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, conform cărora „Prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în cazul în care se îndeplineşte cel puţin una dintre următoarele condiţii: (...) b) îndeplinirea contractului necesită impunerea unor măsuri speciale de siguranţă pentru protejarea unor interese naţionale, potrivit prevederilor legale în vigoare;” În vederea atribuirii contractului, constată Consiliul, autoritate contractantă a elaborat o procedură internă, sens în care a întocmit un caiet de sarcini şi declaraţie de confidenţialitate, documente comunicate ofertanţilor ataşat invitaţiilor de participare. Conform caietului de sarcini, contractul de asigurare ce se va încheia, vizează un număr de 445 bunuri de partimoniu care fac parte din proprietatea publică a statului, împrumutate de la un număr de 31 de muzee, bunuri ce vor fi expuse la Muzeul Naţional al Chinei din Beijing, în perioada ianuarie 2016 – 13 martie 2016, perioada asigurată fiind decembrie 2015 – 31 martie 2016, iar valoarea maximă asigurată, de 127.585.900 euro. De asemenea, la pct.12 din caietul de sarcini apare precizat că transportul se va face cu un camion specializat transport opere de artă (sediu MNIR – aeroport şi aeroport - sediu Muzeul Naţional al Chinei) şi aeronavă charter cargo, iar, la pct.13 – „Condiţii privind asigurarea”, că „Asigurarea va fi de tip «din cui în cui», încheiată «împotriva tuturor riscurilor». Condiţiile generale de asigurare şi condiţiile particulare pentru opere de artă, redactate sau traduse în limba română, vor însoţi în mod obligatoriu oferta. De asemenea, eventualele excluderi vor fi în mod explicit menţionate. Se solicită asigurare pentru riscul de cutremur. Se solicită asigurare pentru riscul de război. Se solicită asigurare pentru riscul de terorism. Se solicită poliţă de asigurare şi anexele şi în limba engleză.” La dosar se regăseşte adresa nr.6916/03.03.2015, emisă de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, în care se precizează, raportat la contextul specific solicitării, că există premisele întrunirii condiţiilor de aplicare a prevederilor art.12 lit.b din O.U.G. nr.34/2006. Faţă de valoarea mare a sumei asigurate, caracterul deosebit al bunurilor asigurate – bunuri de patrimoniu clasate în categoria „Tezaur”, intervalul de timp rămas până la desfăşurarea expoziţiei, Consiliul

7 apreciază, de asemenea, ca fiind îndeplinite condiţiile prevăzute la art.12 lit.b din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare. Relevante în soluţionare sunt dispoziţiile art.1 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, în conformitate cu care “Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri”, dar şi la cele ale art.18 alin.1 din acelaşi act normativ, conform cărora „Procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, sunt: a) licitaţia deschisă, (...); b) licitaţia restrânsă, (...); c) dialogul competitiv, (...), d) cererea de oferte, (...).” Se constată, astfel, că procedura în cadrul căreia s-a depus contestaţia, nu se regăseşte printre procedurile de achiziţie enumerate expres de art.18 alin.1 din ordonanţa de urgenţă, din conţinutul căruia rezultă că legiuitorul a înţeles să scoată de sub incidenţa ordonanţei modalitatea de achiziţie publică prin atribuire directă. Sub acest aspect, art.266 alin.1 din ordonanţa de urgenţă prevede competenţa Consiliului de a se pronunţa doar asupra contestaţiilor formulate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice reglementate de ordonanţă, iar art.255 alin.1 din acelaşi act normativ, acordă calitatea de persoană vătămată doar operatorului economic care are interes legitim în legătură cu procedura de atribuire reglementată de ordonanţa de urgenţă. Astfel, operatorii economici pot contesta, pe cale administrativ jurisdicţională, acte ale autorităţii contractante emise cu încălcarea dispoziţiilor legale care reglementează materia achiziţiilor publice, însă, nu acte emise în cadrul unei proceduri care nu se supune prevederilor ordonanţei de urgenţă. Aşadar, susţinerile contestatorului nu pot fi primite în soluţionare, autoritatea contractantă organizând o procedură care nu intră în sfera de aplicare a ordonanţei de urgenţă, chiar dacă aceasta din urmă a transmis o invitaţie de participare şi un caiet de sarcini. Văzând cele de mai sus, precum şi dispoziţiile art.10 din Legea nr.554/2004, Consiliul va admite excepţia lipsei competenţei sale materiale şi, făcând aplicarea art.132 alin.1 Cod procedură civilă, va transmite contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competentă. Soluţia declinării cauzei este în deplină concordanţă şi cu art.21 alin.1 din Constituţia României, republicată, şi cu art.6 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr.30/1994, permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al contestatorului la judecarea cauzei de către instanţa judecătorească competentă. În soluţionare a fost avută în vedere şi practica constată a instanţelor de judecată în sensul că acele contestaţii formulate în cadrul unor

8 proceduri de achiziţie directă sunt de competenţa instanţelor de judecată, dar şi că soluţia pe care trebuie să o adopte C.N.S.C. este aceea a declinării competenţei iar nu a respingerii contestaţiilor ca inadmisibile. Relevante sunt decizia nr.28/12.02.2011, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, decizia nr.2598/07.11.2011, pronunţată de Curtea de Apel ...decizia nr.342/06.04.2012, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, decizia nr.1295/27.04.2013, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei depuse de către …către TRIBUNALUL ...– …, pe rază căruia îşi are sediul entitatea achizitoare. Raportat la cele stabilite mai sus, Consiliul nu va mai proceda la analiza celorlalte excepţii invocate şi a fondului cauzei. Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art.280 alin.3 din ordonanţa de urgenţă. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ... .....