Decizie CNSC 48/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 48/C2/2458 Data: 14.01.2016 Prin contestaţia nr. 2989/15.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24185/16.12.2015, formulată de S.C. ONE PHARM GRUP S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, B-dul Basarabia nr. 250, bl. Trup F3, et. P, cam. 21, sector 3, înmatriculată la O.R.C. sub nr. J40/3625/2004, având CIF: 16213609, prin S.C.P.A. MURAR ŞI ASOCIAŢII, cu sediul în municipiul Bucureşti, Str. Aristide Pascal, nr. 29-31, et. 3, sector 3, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 7596/08.12.2015, emisă de INSTITUTUL DE PNEUMOFTIZIOLOGIE „MARIUS NASTA”, cu sediul în municipiul Bucureşti, Şos. Viilor, nr. 90, sector 5, cod poştal: 050152, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă” cu fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Contract de furnizare lămpi UV”, cod CPV 31515000-9, în cadrul Proiectului RO 19.01 „Îmbunătăţirea stării de sănătate a populaţiei din România prin creşterea controlului tuberculozei” – Program RO 19 „Iniţiative în sănătatea publică”, finanţat prin Mecanismul Financiar Norvegian 2009-2014, s-a solicitat: „- În principal, anularea deciziei Institutului de Pneumoftiziologie Marius Nasta din data de 8.12.2015 prin care oferta subscrisei a fost respinsă ca neconformă şi inacceptabilă, pe cale de consecinţă anularea fazei finale a procedurii de atribuire a contractului de furnizare şi reluarea acesteia; - În subsidiar, anularea întregii proceduri ce s-a realizat în baza anunţului de participare nr. 162846/17.09.2015”. 1

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge excepţia lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă, cu privire la contestaţia formulată de S.C. ONE PHARM GRUP S.R.L. Respinge ca nefondată contestaţia formulată de către S.C. ONE PHARM GRUP S.R.L., în contradictoriu cu INSTITUTUL DE PNEUMOFTIZIOLOGIE „MARIUS NASTA”. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. .../C9/... Data: .....

Prin contestaţia nr. 246/21.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24578/22.12.2015, depusă de ....., cu sediul în ...., având CIF ..., împotriva adresei nr. 5345/11.12.2015 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, emisă în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată de ....., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, pentru încheierea acordului-cadru în vederea achiziţiei de echipamente medicale, loturile nr. 1, 2, 3 şi 4, s-a solicitat anularea adresei nr. 5345/11.12.2015 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire pentru loturile nr. 1, 2, 3, şi 4 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, având drept consecinţă declararea acesteia acceptabilă/admisibilă şi reluarea procedurii de evaluare şi atribuire. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respinge ca nefondată contestaţia pentru loturile nr. 1 şi 4 formulată de ....., în contradictoriu cu ..... şi menţine decizia de anulare a procedurii de atribuire pentru lotul nr. 1 şi dispune continuarea procedurii de atribuire pentru lotul nr. 4. 1

În temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din OUG nr. 34/2006, repinge ca tardivă contestaţia împotriva rezultatului procedurii pentru loturile nr. 2 şi 3. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia depusă, ..... a solicitat cele precizate în partea introductivă a deciziei. Societatea contestatoare consideră că a depus oferta de participare la procedura de atribuire a echipamentelor medicale, precum şi documentaţia solicitată de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini şi fişa de date a achiziţie. De asemenea, în temeiul art. 45 din OUG nr. 34/2006, a depus acordurile de subcontractare cu privire la părţile din contractul de achiziţie publică pe care subcontractanţii urmează a le executa. Prin adresa nr. 5345/11.12.2015 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică de echipamente medicale, autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta sa a fost respinsă, fiind declarată inacceptabilă, raportat la prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006 şi art. 45 din OUG nr. 34/2006, deoarece în cadrul procedurii de achiziţie a subcontractat în totalitate contractul de achiziţie. Contestatoarea apreciază că decizia autorităţii contractante de a considera oferta sa ca inacceptabilă este netemeinică şi nelegală pentru următoarele motive: Autoritatea contractantă reţine o stare de fapt eronată, în sensul că ..... ar fi subcontractat întregul contract de achiziţie publică. Contestatoarea apreciază c,ă din coroborarea prevederilor fişei de date şi caietul de sarcini, rezultă că acest contract de achiziţie publică este un contract mixt care vizează, pe de o parte, furnizarea de echipamente medicale şi, pe de o altă parte, prestarea de servicii cu privire la echipamentele furnizate constând în instalarea şi punerea în funcţiune a acestora, şcolarizarea personalului etc. De altfel, consideră că autoritatea contractantă interpretează şi aplică în mod eronat prevederile art. 45 din OUG nr. 34/2006 coroborate cu cele ale art. 201 din OUG nr. 34/2006 şi cele ale art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006. Autoarea contestaţiei arată că un contractant are posibilitatea de a subcontracta oricât, iar autoritatea contractantă are dreptul de a solicita contractantului să îi precizeze părţile din contract pe care înţelege să le subcontracteze, precum şi datele de identificare a subcontractanţilor. 2

În ceea ce priveşte acest drept al autorităţii, precizează că pe parcursul evaluării ofertelor nu a fost exercitat, în sensul că autoritatea contractantă nu a solicitat nici un fel de clarificări de la ..... cu privire la subcontractarea în parte a contractului, aceasta dispunând respingerea ofertei ca inacceptabilă. În considerarea celor menţionate, este inadmisibil ca exercitarea unui drept al autoritătii contractante (dreptul de a respinge oferta sa ca inacceptabilă) să aibă ca efect încălcarea unui drept esenţial al contestatoarei, în condiţiile în care autoritatea contractantă avea posibilitatea de a solicita clarificări şi/sau informaţii suplimentare cu privire la subcontractarea de către ..... a unor părţi din contract şi care să nu producă încălcări ale drepturilor sale, respectiv dreptul de a furniza informaţii suplimentare şi de a beneficia de o evaluare echitabilă a ofertei şi prin raportare la cerinţele tehnice din fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini. Din interpretarea şi analiza coroborată a prevederilor art. 45 din OUG nr. 34/2006 şi art. 36 din HG nr. 925/2006, contestatoarea apreciază că rezultă, fără echivoc, faptul că nu există prevederi legale privind dreptul autorităţii contractante de a limita subcontractarea, ci doar privind dreptul acesteia de a verifica resursele umane şi materiale ale subcontractanţilor, pentru partea lor de implicare în contract, precum şi dreptul de a nu accepta înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă. Întrucât legislaţia nu limitează, în literatura de specialitate s-a apreciat că subcontractantul poate executa chiar şi 99,99% din contract cu condiţia îndeplinirii cerinţelor din documentaţia de atribuire. În situaţia dată, se pare că ofertantului îi rămâne doar rolul de gestionare a contractului. Mai mult decât atât, art. 1769 din Noul cod civil prevede subcontractarea drept o opţiune a furnizorului: „(1) Furnizorul poate subcontracta furnizarea bunurilor sau serviciilor către o terţă persoană, cu excepţia cazurilor în care contractul are un caracter strict personal sau natura contractului nu permite. (2) Există subcontractare ori de câte ori produsul sau serviciul care face obiectul contractului de furnizare este în fapt furnizat, în tot sau în parte, de către un terţ cu care furnizorul a subcontractat în acest scop." De asemenea, în noua directiva nr. 24/2014 (care trebuie transpusă în legislaţia naţională până la data de 18 aprilie 2016 şi care abrogă Directiva 2004/18/CE) nu se face nicio diferenţiere între tipurile de contracte, fiind inclusă la art. 71 alin. (3) chiar modalitatea de plată către subcontractanţi. Prevederile punctului (32) din preambulul la Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii arată că „Pentru a încuraja participarea întreprinderilor mici şi mijlocii la contractele de achiziţii publice, trebuie prevăzute dispoziţii privind subcontractarea." 3

Prin urmare, dreptul de a subcontracta, prevăzut de legislaţia comunitară şi interpretată de Curtea Europeană de Justiţie, este dreptul de a recurge la un subcontractant pentru a justifica capacitatea de a executa contractul în cauză şi urmăreşte asigurarea accesului la contractele de achiziţii publice a întreprinderilor care datorită resurselor limitate de care dispun nu pot îndeplini anumite contracte decât apelând, prin subcontractare, la resursele altor entităţi (pentru dezvoltări în acest sens a se vedea pct. 25 din Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom). Astfel, ..... arată că nici în cuprinsul OUG nr. 34/2006 şi/sau al HG nr. 925/2006, şi nici în Directivele europene nu sunt incluse prevederi referitoare la dreptul autorităţii contractante de a limita subcontractarea. În consecinţă, apreciază că se poate subcontracta oricât din contractul de achiziţie publică, inclusiv elemente esenţiale. Mai mult decât atât, contestatoarea precizează că autoritatea contractantă nu îşi fundamentează raţionamentul logico-juridic pe o anumită stare de fapt, limitându-se la a respinge oferta sa ca inacceptabilă în condiţiile în care ..... a fost singurul participant la procedură. În acest sens, arată că prin documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie (fişa de date, caiet de sarcini etc.) autoritatea contractantă nu a limitat sub nicio formă subcontractarea. Ori, cum nici autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire şi nici prin legislaţie nu se prevede limitarea subcontractării, autoarea contestaţiei consideră că respingerea de către autoritatea contractantă a ofertei sale ca inacceptabilă este nelegală. Conform dispoziţiilor art. 96 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 care prevăd că în cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă, contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică. Astfel, din interpretarea acestui text de lege rezultă că la momentul depunerii ofertei, contractantul general are doar obligaţia de a nominaliza subcontractanţii şi nicidecum partea din contract pe care aceştia o vor executa. În virtutea celor prezentate şi a jurisprudenţei europene, această obligaţie ar fi în sarcina contractantului numai în cazul în care prin legislaţia naţională şi/sau prin documentaţia de atribuire ar fi prevăzută o limitare cu privire la subcontractare. Totodată, contestatoarea menţionează că prin respingerea ofertei sale ca incceptabilă autoritatea contractantă a încălcat principiul proporţionalităţii. Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze 4

pentru respingerea pur şi simplu a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal vs. Comisia, pronunţată de Tribunalul Uniunii Europene în cauza T-211/02 punctele 37 şi 38). În vederea soluţionării contestaţiei, cu respectarea prevederilor art. 269 din Ordonanţa urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia tardivităţii contestaţiei, pentru loturile 2 şi 3, raportat la prevederile art. 271 alin. (1), coroborat cu art. 2562 alin. (1) lit. b) şi alin. (11) din acelaşi act normativ, prin adresele nr. ... şi nr. ..., având în vedere că ..... a luat cunoştinţă de actul atacat (comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire pentru loturile 2 şi 3) la data de 11.12.2015, iar contestaţia a fost transmisă la data de 21.12.2015. Referitor la excepţia tardivităţii invocată de CNSC, contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 247/23.12.2015, înregistrată cu nr. 24649/23.12.2015, precizând că adresa cuprinzând rezultatul procedurii de atribuire, nr. 5345/11.12.2015, i-a fost comunicată la data de 11.12.2015, în consecinţă, termenul prevăzut de OUG nr. 34/2006 începe să curgă de la data de 12.12.2015 şi se împlineşte la data de 21.12.2015. Astfel, contestatoarea menţionează că a transmis contestaţia la curierul poştal în data de 21.12.2015 şi apreciază că formularea contestaţiei s-a făcut cu respectarea termenului prevăzut de lege. Pe fondul contestaţiei, ..... reiterează cele precizate în contestaţia iniţială. Prin adresa nr. 44967/22.12.2015, înregistrată la CNSC cu nr. 24568/22.12.2015, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la excepţia invocată de Consiliu precum şi cu privire la fondul contestaţiei depusă de ...... Prin punctul său de vedere, autoritatea contractantă susţine că a transmis comunicarea rezultatului procedurii prin adresa nr. 5345/11.12.2015, prin e-mail, în data de 11.12.2015. Ţinând seama de prevederile art. 2562 alin. (1) lit. b) şi alin. (11) din OUG nr. 34/2006 coroborat cu valoarea estimată a fiecărui lot (lot 1 – ”5.868.075” lei, lot 2 – 227.700 lei, lot 3 – 57.240 lei şi lot 4 – 843.750 lei) şi data primirii contestaţiei (22.12.2015, AWB nr. 4338578), autoritatea contractantă consideră că termenul impus de legiuitor, respectiv 5 zile, pentru loturile 2 şi 3 şi 10 zile, pentru loturile 1 şi 4 a fost depăşit. Pe fond, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de ..... ca fiind nefondată, deoarece oferta sa nu îndeplineşte cerinţele de calificare, ofertantul declarând subcontractarea întregului contract (furnizare, transport, punere în funcţiune, instalare, instruire personal, service etc). Autoritatea contractantă invocă prevederile art. 45 din OUG nr. 34/2006, unde operatorii economici au dreptul de a subcontracta părţi din contract, neavând însă dreptul de a subcontracta în totalitate contractul de achiziţie publică. 5

Referitor la afirmaţia contestatoarei că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări, ..... menţionează că, în conformitate cu dispoziţiile art. 177 alin. (2) şi art. 201 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă are dreptul, şi nu obligaţia de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. În vederea soluţionării contestaţiei, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 13187/2503/C9/24.12.2015, în temeiul art. 274 din OUG nr. 34/2006, transmiterea copiei dosarului achiziţiei publice, precum şi oferta depusă de contestatoare pentru loturile 1 şi 4. ..... a transmis documentele în data de 24.12.2015 şi 29.12.2015, fiind înregistrate cu nr. 24735, respectiv nr. 24863, precizând că: „propunerea tehnică şi financiară nu se regăsesc printre documentele transmise întrucât operatorul a fost respins în etapa de calificare”. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea încheierii acordului-cadru în vederea achiziţiei de echipamente medicale, loturile nr. 1, 2, 3 şi 4, ....., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de licitaţie deschisă. Conform anunţului de participare nr. ...., publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 10.11.2015, ora 1600. Valoarea estimată a contractului este cuprinsă între 4.420.008,00 lei şi 9.235.116,00 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut. Cu ocazia deschiderii ofertelor a fost întocmit procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 4549/11.11.2015, iar ca urmare a finalizării evaluării ofertelor, a fost întocmit raportul procedurii nr. 5337/11.12.2015. Ulterior, ca urmare a comunicării de către autoritatea contractantă a rezultatului procedurii prin adresa nr. 5345/11.12.2015, nemulţumită fiind de faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, ..... a depus prezenta contestaţie, solicitând anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire pentru loturile nr. 1, 2, 3 şi 4 cu nr. 5345/11.12.2015 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, având drept consecinţă declararea acesteia acceptabilă/admisibilă şi reluarea procedurii de evaluare şi atribuire. Procedând la verificarea respectării termenului legal de depunere a contestaţiei, în contextul ridicării din oficiu pentru loturile 2 şi 3, de către Consiliu, a excepţiei tardivităţii, acesta constată că societatea contestatoare a luat cunoştinţă de actul pe care îl reclamă (comunicarea rezultatului procedurii) la data de 11.12.2015, după cum rezultă din probele aflate la dosarul cauzei. Aşadar, având în vedere că încheierea acordului-cadru s-a hotărât a fi pe loturi, precum şi valoarea estimată a celor două loturi (lot 2 – 227.700 lei şi lot 3 – 57.240 lei), 11.12.2015 reprezintă data la care se va raporta termenul legal de depunere a 6

contestaţiei, stabilit în textul art. 2562 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului de furnizare care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia poate fi depusă în cel mult cinci zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestatoare de actul autorităţii contractante pe care acesta îl consideră nelegal. Faţă de valoarea estimată a contractului pentru aceste loturi, mai sus amintită, Consiliul determină că termenul de depunere atât la Consiliu, cât şi la autoritatea contractantă, a contestaţiei privind procedura de atribuire pentru cele 2 loturi este de cel mult cinci zile începând cu cea următoare datei luării la cunoştinţă de către contestatoare despre actul apreciat ca nelegal, moment de la care se va calcula termenul de transmitere a contestaţiei înregistrate la Consiliu. Astfel, socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă], se constată că acesta era depăşit la data transmiterii, prin curier a contestaţiei la Consiliu (21.12.2015), ultima zi pentru depunerea contestaţiei împotriva comunicării rezultatului procedurii pentru loturile nr. 2 şi 3 fiind 16.12.2015. În aprecierea sa Consiliul a avut în vedere dispoziţiile art. 2562 alin. 11 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora Prin excepţie de la prevederile alin. (1), în cazurile prevăzute la art. 27 alin. (5), art. 28 alin. (3), respectiv art. 29 alin. (3), termenele prevăzute la alin. (1) se raportează la valoarea estimată a fiecărui lot, publicată în invitaţia de participare/anunţul de participare. Astfel, în temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din OUG nr. 34/2006, Consiliul reţine incidenţa tardivităţii reclamării comunicării rezultatului procedurii pentru loturile 2 şi 3, contestaţia urmând a fi respinsă ca atare. În ceea ce priveşte, excepţia tardivităţii contestaţiei invocată de autoritatea contractantă şi pentru loturile 1 şi 4, Consiliul constată lipsa de temei a acesteia. Având în vedere valoarea estimată a celor două loturi (lot 1 - 5.736.150 lei şi lot 4 – 843.750 lei), mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia putea fi depusă în cel mult 10 zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestatoare de actul autorităţii contractante pe care acesta îl consideră nelegal. Ori, contestaţia a fost transmisă prin curier în data de 21.12.2015, astfel că socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă], se constată că aceasta a fost transmisă atât la Consiliu, cât şi la autoritatea contractantă, în ultima zi a termenului legal de 10 zile stabilit de legiuitor. Contrar susţinerilor autorităţii contractante, contestaţia a fost predată curierului la data de 21.12.2015, dată ce se va lua în considerare la calcularea termenului legal. Data primirii contestaţiei (22.12.2015)) este lipsită de relevanţă, de interes fiind data transmiterii contestaţiei. 7

Prin urmare, Consiliul se va pronunţa pe fondul contestaţiei numai în ceea ce priveşte loturile nr. 1 şi 4. Având în vedere conţinutul unitar al contestaţiei în ceea ce priveşte aceste loturi, analiza Consiliul va fi realizată, de asemenea, unitar pentru aceste loturi. La analiza criticilor contestatoarei împotria deciziei autorităţii contractante de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă pentru loturile 1 şi 4, Consiliul constată lipsa de temei a acestora. În stabilirea acestei finalităţi, Consiliul a avut în vedere motivele comunicate de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei contestatoarei pentru aceste loturi, respectiv faptul că petenta a declarat subcontractarea întregului contract. Astfel, analizând documentele depuse de contestatoare pentru cele două loturi, Consiliul constată că, în anexa la Formularul – Declaraţie privind partea din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora, pentru lotul nr. 1 este nominalizată ...., iar pentru lotul nr. 4 este nominalizată ...., pentru fiecare dintre aceştia menţionându-se partea/părţile din contract ce urmează a fi subcontractate, respectiv: Furnizare, Transport, instalare, punere în funcţiune şi instruire personal, service. De asemenea, analizând documentele depuse de contestatoare în SEAP pentru cele două loturi, se constată că în Acordul de subcontractare nr. 118/23.10.2015, încheiat cu ...., la art. 1 se menţionează activităţile care vor fi defăşurate de acest operator economic: servicii de furnizare, transport al angiografului model ARTIS ZEE FLOOR, servicii de instalare şi punere în funcţiune a echipamentelor, şcolarizarea personalului medical şi tehnic, precum şi service în perioada de garanţie şi post garanţie, în timp ce, în Acordul de subcontractare nr. 190/23.10.2015, încheiat cu SC Drager Medical Romania SRL, la cap. 2 Obiectul contractului, la art. 1, se menţionează următoarele activităţi: furnizare, instalare, punere în funcţiune, instruirea personalului, precum şi service-ul în perioada de garanţie pentru Aparat de anestezie de înaltă performanţă Perseus A500. Analizând cerinţele caietului de sarcini, Consiliul consideră relevante în soluţionarea cauzei următoarele prevederi ale acestuia: - cap 2. CERINŢE: Se solicită ofertă pentru furnizare, instalare si punere in funcţiune a unor echipamente medicale pentru "Centrul de Cardiologie Intervenţională şi Chirurgie Cardiovasculară" ...; - specificaţii tehnice lot nr. 1 - Angiograf: Punerea în funcţiune şi instruirea personalului operator se efectuează la beneficiar, în locaţia de livrare, cu personal autorizat şi sunt operaţii incluse în preţ. Se va anexa o declaraţie în acest sens, servicii asociate incluse: ....Instalarea şi punerea în funcţiune şi Instruirea personalului medical şi tehnic; - specificaţii tehnice lot nr. 4 - Aparat de anestezie înaltă performanţă: servicii asociate incluse: ... Instalarea şi punerea în funcţiune şi Instruirea personalului medical şi tehnic. Prin urmare se constată că obiectul acordului-cadru urmărit a se încheia de către autoritatea contractantă pentru loturile 1 şi 4, respectiv 8

activităţile aferente ce urmează a se desfăşura, sunt realizate în totalitate de cei doi operatori economici .... şi ..... Raportat la prevederile art. 45 din OUG nr. 34/2006: (1) Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv şi (2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi, precum şi cele ale art. 96 alin. (1) din HG nr. 925/2006: În cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi ..., respectiv posibilitatea subcontractării unei părţi a unui contract, Consiliul consideră că facilitatea conferită de legiuitor nu permite niciunui ofertant subcontractarea întregului contract. Astfel, aşa cum a constatat autoritatea contractantă, şi i-a fost confirmat acesteia de ANAP, nu este posibilă subcontractarea unui întreg contract, deoarece o astfel de practică contravine întregii legislaţii în materia achiziţiilor publice, subcontractarea unei părţi a unui contract fiind o facilitate acordată operatorilor economici tocmai pentru a atinge scopul legislaţiei în materie, astfel cum este acesta stipulat la art. 2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, şi nu o modalitate de eludare a condiţiilor de participare la o procedură de achiziţie publică. Deşi autoritatea contractantă înainte de a respinge oferta contestatoarei ar fi trebuit să determine care este partea din contract pe care acesta o realizează, chiar dacă informaţiile existente în documentele depuse arată că activităţile-acordului cadru vor fi realizate în totalitate de subcontractanţi, faţă de susţinerile contestatoarei din contestaţie, Consiliul consideră că, la acest moment, orice solicitare de clarificare, în baza art. 201 din OUG nr. 34/2006, ar fi de prisos. Lipsa de finalitate a unei solicitări de clarificări, care să aducă informaţii noi rezidă din conţinutul contestaţie, autoarea acesteia nici prin demersul său nefiind în măsură să demonstreze care este rolul/contribuţia sa în derularea acordului-cadru pentru cele 2 loturi. În întreaga contestaţie, autoarea acesteia face referiri la presupusa limitare de către autoritatea contractantă a subcontractării unei părţi din contract, nefiind pus în discuţie nicio clipă rolul său în cadrul acestui acord-cadru, respectiv care este acest rol şi unde a fost acesta precizat. Dimpotrivă, este invocat faptul că ar fi putut fi subcontractat şi 99,99% din contract, conform prevederilor legale şi, ca o consecinţă, că i-ar rămâne ofertantului rolul de gestionare a contractului. Astfel, nici măcar prin contestaţie nu este precizat care este rolul său în cadrul acestui acord-cadru sau vreun element care să confirme contribuţia sa la derularea acestuia, nici măcar nu este susţinut dacă rolul său este doar unul de gestionare şi măsura în care, în situaţia dată (activităţile de furnizare, instalare, punere în funcţiune, instruirea personalului şi service fiind executate de alţi operatori econimici) ar 9

putea fi acceptat un asemenea rol pentru un asemenea tip de acord- cadru (de funizare). Întrega pledoarie a contestatoarei vizează situaţia subcontractării unei părţi din contract, or, în cazul analizat, societatea contestatoare nu a demonstrat că ar fi subcontractat doar o parte/părţi din contract. Gestionarea contractului nu poate fi considerată parte a contractului executată de societatea contestatoare. Prin raportare la cerinţele caietului de sarcini, mai sus reţinute, doar activităţile de tipul celor amintite pot fi considerate părţi din contract ce pot fi îndeplinite de contractorul general. În aceste condiţii, în temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul respinge ca nefondată contestaţia formulată de .... şi menţine decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribure pentru lotul nr. 1 şi dispune continuarea procedurii pentru lotul nr. 4. PREŞEDINTE COMPLET, .... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ... ... Redactată în patru exemplare, cuprinde 10 pagini. 10