Decizie CNSC 44/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 44/C3/2496 Data: 13.01.2016 Prin contestaţia nr. 15-1744 din 21.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24496/22.12.2015, înaintată de SC INTEGRA TRADING SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Copilului nr. 6-12, tronson 2, et. 1, sc. E, biroul nr. 2, sector 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/10551/1997, având CUI 10053037, reprezentată legal prin Viorel Mărgineanu, lider al Asocierii SC INTEGRA TRADING SRL - SC ENVIORO ECOSMART SRL, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. IE151210-3 din 10.12.2015, emis de ASOCIAŢIA REMEDIO, cu sediul în Bucureşti, str. Zării nr. 12, cp 050461, sector 5, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de elaborare a Planului de Management şi a documentaţiilor anexă aferente, corespunzătoare sitului Natura 2000 vizat de proiect”, cu anunţ de participare nr. 161179 publicat în SEAP în 14.07.2015, s-a solicitat Consiliului anularea actului atacat, a raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum şi obligarea autorităţii contractante la suspendarea procedurii de atribuire în temeiul dispoziţiilor art. 2751 din OUG nr. 34/2006 şi la reevaluarea ofertei sale. Prin adresa nr. 5137/23.12.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 24704/24.12.2015, SC EPC CONSULTANŢĂ DE MEDIU SRL, cu sediul în Bucureşti, Şos. Nicolae Titulescu nr. 16, bl. 22, et. 7, ap. 25, sectorul 1 şi punctul de lucru în Bucureşti, str. Haga nr. 7, et. 1-2, sectorul 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/7554/2000, având CUI 13280921, reprezentată legal prin Nistorescu Marius Costin - Director general, în calitate de lider al Asocierii SC EPC CONSULTANŢĂ DE MEDIU SRL - SC ROMCAPITAL INVEST SA, a depus o cerere de intervenţie în interes propriu, prin care a solicitat Consiliului: 1

- „încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu, având în vedere că există un drept propriu, pe care înţelegem să îl apărăm şi în considerarea dispoziţiilor art. 61 alin. (2) din Codul de procedură civilă, admiterea acestei cereri; - pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de Asocierea SC Integra Trading SRL - SC Envioro Ecosmart SRL (...)”. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Ia act de renunţarea la contestaţie. Respinge, implicit, ca rămasă fără obiect, cererea de intervenţie aparţinând SC EPC CONSULTANŢĂ DE MEDIU SRL. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20...9980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... / ... /... Data: ... Prin contestaţia nr. 477/16.12.„2016”, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 24265/17.12.2015, formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în municipiul ..., , judeţul ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr., având CIF RO, reprezentată legal prin administrator împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat cu adresa nr. 1679/11.12.2015, de către ..., cu sediul în ..., str. ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte offline, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reabilitare acoperiş clădiri – ...”, cod CPV 45212314-0 lucrări de construcţii de monumente istorice sau memoriale (Rev.2), s- au solicitat următoarele: anularea actului atacat şi a „raportului de evaluare”, obligarea autorităţii contractante să procedeze la clarificarea şi reevaluarea ofertei depuse de S.C. .....S.R.L. în raport cu motivele invocate în contestaţie şi să emită un nou raport al procedurii de atribuire „cu respectarea documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare, cu păstrarea, ca fiind legală, a primei comunicări privind rezultatul procedurii nr. 1319/07.10.2015”. De asemenea, petenta a solicitat Consiliului să dispună, „în termen de 3 zile, prin decizie, măsura suspendării procedurii de achiziţie publică”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Respinge, ca rămasă fără obiect, cererea S.C. ... S.R.L. de dispunere a măsurii provizorii de suspendare procedurii de achiziţie publică. Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., cu sediul în municipiul ..., str., judeţul ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., cu sediul în ..., str. ..., judeţul .... Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 477/16.12.„2016”, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 24265/17.12.2015, S.C. ... S.R.L. critică rezultatul procedurii de atribuire, comunicat cu adresa nr. 1679/11.12.2015, de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă şi solicită anularea actului atacat şi a „raportului de evaluare”, obligarea autorităţii contractante să procedeze la clarificarea şi reevaluarea ofertei depuse de S.C. .....S.R.L. în raport cu motivele invocate în contestaţie şi să emită un nou raport al procedurii de atribuire „cu respectarea documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare, cu păstrarea, ca fiind legală, a primei comunicări privind rezultatul procedurii nr. 1319/07.10.2015”. De asemenea, petenta a solicitat Consiliului să dispună, „în termen de 3 zile, prin decizie, măsura suspendării procedurii de achiziţie publică”. S.C. ... S.R.L. menţionează că a participat, în calitate de ofertant, la procedura de atribuire susmenţionată, iar, potrivit informaţiilor cuprinse în fişa de date a achiziţiei, valoarea totală a contractului de lucrări (inclusiv cheltuieli diverse şi neprevăzute) este de 2.310.266 lei, fără TVA, criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”, lucrările urmând a fi finalizate în termen de 12 luni de la emiterea ordinelor de începere a lucrărilor. Contestatoarea precizează că, respectând cerinţele documentaţiei de atribuire, societatea sa a depus „o oferta în vederea executării lucrărilor pentru suma de 1.838.593,44, ofertă ce cuprindea: propunerea tehnică - 438 pagini, propunerea financiară 28 pagini, documentele de calificare - 246 pagini”, ocazie cu care a depus şi „documentele ce însoţesc oferta”, inclusiv dovada constituirii garanţiei de participare la procedura de atribuire, cuantumul acesteia reprezentând jumătate din valoarea stabilită de autoritatea contractantă, societatea încadrându-se în categoria IMM-urilor. 2

Se mai arată că, potrivit consemnărilor din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 1080/27.08.8015, în cadrul procedurii de atribuire, alături de contestatoare, au mai depus ofertă 3 operatori economici, respectiv: S.C. S.R.L., S.C. S.R.L. şi S.C. .....S.R.L. Contestatoarea susţine că oferta sa „cuprindea toate documentele şi informaţiile solicitate de autoritatea contractantă”, iar oferta depusă de S.C. .....S.R.L. „a avut o multitudine de documente lipsă”, fapt consemnat în anexa procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. Petenta precizează că, prin adresa nr. 1319/07.10.2015, autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, potrivit căruia oferta sa, admisibilă şi conformă, a fost declarată câştigătoare, cu preţul de 1.838.593,44 lei, fără TVA, societatea sa fiind invitată la sediul autorităţii contractante, în data de 14.10.2015, pentru semnarea contractului de achiziţie publică. În data 13.10.2015, arată petenta, prin adresa nr. 1345, autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă faptul că, în cadrul procedurii de atribuire, a fost depusă contestaţia nr. 890/12.10.2015, înregistrată la sediul .. sub nr. 1339/12.10.2015, contestaţie care a fost comunicată şi societăţii sale. Contestatoarea menţionează că respectiva contestaţie a fost soluţionată prin Decizia CNSC nr. 1811/C8/2008 din 28.10.2015, Consiliul dispunând obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei contestatoarei „cu luarea în considerare a informaţiilor prezentate de aceasta în răspunsul la solicitarea de clarificări”, în concordanţă cu prevederile art. 78 din H.G. nr. 925/2006, iar prin motivarea deciziei evocate, Consiliul nu a încuviinţat depunerea de acte suplimentare, de către S.C. .....S.R.L., pentru a demonstra îndeplinirea vreunei cerinţe de calificare, documente iniţial inexistente în cadrul ofertei acesteia, deoarece, în aprecierea petentei, „acest fapt ar contravenii legii, deoarece ar crea un avantaj respectivului ofertant, în defavoarea celorlalţi participanţi la procedură”. În sprijinul celor relevate, contestatoarea invocă prevederile art. 11 alin. (3) şi (4) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora „autoritatea contractanta are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări” faţă de „incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate”, nicidecum clarificarea prin depunere de noi acte, aspect de asemenea legiferat şi sancţionat prin prevederile art. 36 alin (1) lit. b) din H.G .nr. 925/2006. Prezentând „motive de ordin formal” sub aspectul absenţei unor acte justificative din documentaţia de oferta depusă de S.C. .....S.R.L., contestatoarea invocă principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi scopul ordonanţei de urgenţă astfel cum este prevăzut la art. 2 alin. (2) al acesteia, concluzionând că „autoritatea contractantă este garantul respectării normelor de mai sus, în integralitatea lor”. 3

S.C. ... S.R.L. susţine că, din analiza motivelor invocate de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei sale, comunicate prin adresa nr. 1697/11.12.2015, rezultă, cu certitudine, faptul că autoritatea contractantă a încălcat, în mod flagrant, cel puţin principiile transparenţei, proporţionalităţii şi a eficientei utilizări a fondurilor publice. Astfel, petenta opinează că autoritatea contractantă „a realizat o reevaluare pur formală şi superficială a ofertei depuse de S.C. .....S.R.L., interpretând, în mod eronat Decizia nr. 1811/C8/2008 din 28.10.2015, neluând în considerare multitudinea documentelor concludente lipsă, care nu au fost furnizate şi care nu respectă întocmai cerinţele din documentaţia de atribuire”, încălcând astfel principiile transparentei, proporţionalităţii şi a eficientei utilizării fondurilor publice, conduita ce, în opinia contestatoarei, trebuie sancţionată de Consiliu cu anularea tuturor actelor contestate. În sprijinul susţinerilor sale, S.C. ... S.R.L. invocă Hotărârea Curţii de Justitie a Uniunii Europene din 5 mai 1998 National Farmer's Union si alţii, C - 157/96, pct. 60, potrivit căreia „principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se ca, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie sa fie disproporţionate”. În opinia S.C. S.R.L., „toţi operatorii economici participanţi la o procedura de achiziţii publice au drepturi egale, dar şi obligaţii egale, care trebuie asumate în mod egal şi judecate de autoritatea contractantă doar prin prisma egalităţii, transparenţei şi nediscriminării”, iar „instrumentul prin intermediul caruia autoritatea contractanta pune în operă aceste principii este documentaţia de atribuire - document ale cărui prevederi, avizate pentru conformitate si legalitate de catre ANRMAP, au caracter obligatoriu, în mod similar pentru toti ofertanţi”. Raportat la cele prezentate petenta conchide: „este greu de înţeles cum autoritatea contractantă declară câştigătoare o documentaţie de ofertă care prezintă o sumă importantă de neconformităţi, care conduc la declararea ofertei ca inacceptabilă, conform specificaţiilor de la Capitolul VI.3 Alte informaţii alin. 1) si 2) din fişa de date, pe de o parte ca fiind prevederi consolidate cu forţa obligatorie pentru toti ofertanţii, iar pe de alta parte fiind prevederi avizate de ANRMAP ca urmare a publicării in SEAP a documentaţiei de atribuire”. Contestatoarea susţine că, potrivit consemnărilor din procesului- verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 1080/27.08.2015, „lipsurile documentaţiei de participare prezentate de ofertantul S.C. .....S.R.L.” sunt următoarele: 4

- nu a fost depus bilanţul pentru anul 2012, ofertantul neîndeplinind astfel cerinţa minimă de calificare de la Cap. III.2.2 „Capacitatea economică şi financiară” al fişei de date a achiziţiei care prevede depunerea Formularului nr. 8 „Informaţii generale”, cu prezentarea bilanţului contabil sau extrase de bilanţ, înregistrate la organele competente pentru anii 2012, 2013, 2014. - nu a îndeplinit cerinţa minimă de calificare de la Cap. III.2.3 „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” al fişei de date a achiziţiei care prevede depunerea acordului de subcontractare, deşi a declarat operatorul economic S.C. S.R.L. ca fiind societate autorizată conform Ord. 87/2010 al MAI. Astfel, arată petenta, deşi pentru specialiştii propuşi pentru a ocupa funcţia de responsabil cu controlul de calitate în construcţii edilitare se impunea, cu titlu obligatoriu, depunerea unor copii dupa actele de studii, decizii de numire, fişe de post sau alte documente, care să certifice specializările şi/sau experienţa în domeniul solicitat pentru persoanele responsabile propuse, ofertantul S.C. .....S.R.L. nu au depus fotocopii ale actelor de studii, nerespectând nici cerinţa documentaţiei de atribuire potrivit căreia copiile prezentate trebuiau să fie certificate cu menţiunea „conform cu originalul”. De asemenea, contestatoarea susţine că ofertantul S.C. .....S.R.L. nu a făcut dovada experienţei similare, deoarece nu a depus o copie a contractului de lucrări, procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi recomandarea din partea beneficiarului, documente în care sa se regaseasca informaţii relevante şi, mai mult, în actele depuse de acest ofertant la data şedinţei de deschidere a ofertelor au existat erori care, ulterior unei solicitări de clarificari din partea autorităţii contractante, au fost îndreptate de către ofertant; - nu a îndeplinit cerinţa minimă de calificare la capitolul VI.3) „Alte informaţii” al fişei de date a achiziţiei prin care se solicita, cu titlu obligatoriu, prezentarea, în original, a Formularului nr. 20 – „Declaraţia privind calitatea de participant la procedură”, atât pentru ofertant, cât şi pentru asociaţi şi subcontractanţi. Acest document, susţine petenta, nu a fost depus, nici pentru ofertant, nici pentru subcontractant, aspect consemnat în procesul-verbal de deschidere nr. 1080/27.08.2015; - nu este specificată valabilitatea de 120 de zile a garanţiei de participare la licitatie, conform cerinţelor prevăzute în fişa de date a achiziţiei; - Formularul 14.2 - Declaraţia terţului susţinător, nu a fost necompletată; - documentaţia prezentată nu a fost semnată, numerotată şi ştampilată, pe fiecare pagină; - deşi, potrivit fişei de date a achiziţiei, clasificarea CPV este 45212314-0 - lucrări de construcţii de monumente istorice sau memoriale, experienţa similara prezentată de ofertant este pentru construcţii civile; 5

- există, în continuare, neclarităţi cu privire la numărul procesului- verbal de recepţie prezentat de către ofertant pentru dovedirea experienţei similare; - oferta tehnică „prezintă o descriere superficială”, cuprinzând 45 de pagini, inclusiv planul calităţii, deşi contractul presupune o abordare laborioasă a lucrării, începând chiar din faza de documentaţie. S.C. ... S.R.L. precizează că, prin adresa nr. 1679/11.12.2015, oferta depusă de S.C. .....S.R.L. a fost declarată câştigătoare pe baza preţului ofertat, respectiv 1.644.144,27 lei, fără TVA, preţ despre care susţine că reprezintă 71,19% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică. Astfel, în opinia petentei, oferta câştigătoare se încadrează în categoria ofertelor prevăzută la art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, fapt pentru care susţine că autoritatea contractantă era obligată să solicite ofertantului „detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv”, iar ofertantul era obligat să răspundă concludent şi fundamentat. S.C. ... S.R.L. precizează că, ulterior depunerii contestaţiei de către S.C. .....S.R.L., a fost schimbat preşedintele comisiei de evaluare, fapt care, în opinia sa, „a putut contribui la o decizie complet diferita fata de decizia luata de prima comisie”. Întrucât, prin adresa nr. 472/14.12.2015, a notificat autoritatea contractantă despre faptul că va contesta rezultatul procedurii de atribuire şi a solicitat acesteia să îi pună la dispoziţie procesul-verbal de atribuire şi toate documentele care au stat la baza desemnării ofertei câştigătoare, solicitare la care autoritatea contractantă i-a răspuns prin adresa nr. 1698/16.12.2015, încunoştinţând-o că informaţiile solicitate îi vor fi comunicate în termen de 30 de zile, petenta S.C. ... S.R.L. precizează că „îşi rezervă dreptul de a face completări ale contestaţiei cu trimiteri la înscrisurile din respectivul dosar”, sens în care solicită să i se comunice „un exemplar din înscrisurile mai sus arătate”. În drept, au fost invocate prevederile art. 2, art. 17, art. 33 alin. (2) si (3), art. 176, 178 alin. (1) si (2) si urm., art. 201 alin. (1) si (2), art. 255, art. 2751 alin. (1) şi urm. din O.U.G. nr. 34/2006, art. 11, alin. (3), art. 36, alin. (1), lit. b), art. 78 şi urm. din H.G. nr. 925/2006. În probaţiune, a fost depus, în copie, un set de documente. Prin punctul de vedere nr. 1746/22.12.2015, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 24773/28.12.2015, ... a solicitat respingerea contestaţiei formulată de S.C. ... S.R.L., ca nefondată, precizând că a pus în aplicare Decizia C.N.S.C. nr. 1811/C8/2008/28.10.2015, continuând procedura de atribuire „prin reevaluarea ofertei aparţinând S.C. .....S.R.L., prin solicitarea succesivă de clarificări şi analiza răspunsurilor primite de la aceasta”, şi „în urma acestor demersuri, comisia de evaluare a declarat câştigătoare oferta cu preţul cel mai scăzut, aparţinând S.C. .....S.R.L.”. În ceea ce priveşte susţinerea S.C. ... S.R.L. potrivit căreia comisia de evaluare „a realizat o reevaluare pur formală şi superficială a ofertei 6

depuse de S.C. .....S.R.L., interpretând în mod eronat Decizia nr. 1811/C8/ 2008/28.10.2015”, autoritatea contractantă consideră că aceasta „nu se susţine”, procesele verbale ale comisiei de evaluare a ofertelor constituind dovada realizării reevaluării prin solicitarea succesivă de clarificări şi prin analiza răspunsurilor primite de la operatorul economic menţionat. Referitor la afirmaţia petentei potrivit căreia schimbarea preşedintele comisiei de evaluare, ulterior depunerii contestaţiei, „ar fi putut contribui la o decizie complet diferită faţă de decizia luată de prima comisie”, autoritatea contractantă precizează că pers.....care avea calitatea de preşedinte al comisiei a intrat în concediu medical, legal acordat, urmare a unei probleme de sănătate, împrejurare în care preşedintele comisiei a fost desemnat dintre membrii acesteia, iar locul vacant a fost completat cu unul dintre membrii de rezervă desemnaţi prin dispoziţie conform prevederilor legale. În probaţiune, autoritatea contractantă a depus, în copie certificată, documente din dosarul achiziţiei publice. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin cerere de oferte offline, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Reabilitare acoperiş clădiri – ...”, cod CPV 45212314-0 lucrări de construcţii de monumente istorice sau memoriale (Rev.2), prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr. .../14.08.2015, criteriul de atribuire a contractului fiind „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului fiind de 2.310.266 lei. În cadrul procedurii de atribuire au depus oferte 4 operatori economici, respectiv S.C. S.R.L., S.C. S.R.L., S.C. .....S.R.L. şi S.C. ... S.R.L., astfel cum rezultă din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor înregistrat sub nr. 1080/27.08.2015. După evaluarea ofertelor, autoritatea contractantă a stabilit rezultatul procedurii, consemnat în raportul procedurii nr. 1315/07.10.2015, desemnând câştigătoare oferta depusă de S.C. ... S.R.L. S.C. .....S.R.L., a cărui ofertă a fost respinsă ca inacceptabilă, a contestat acest prim rezultat al procedurii, contestaţia fiind admisă de Consiliu prin Decizia nr. 1811/C8/2008/28.10.2015, prin care s-a dispus anularea rezultatului procedurii de atribuire consemnat în raportul procedurii nr. 1315/07.10.2015 în ceea ce priveşte oferta contestatoarei, precum şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de achiziţie publică, prin reevaluarea ofertei contestatoarei, cu luarea în considerare a informaţiilor prezentate de aceasta în răspunsul la solicitarea de clarificări. Ulterior primirii Deciziei Consiliului nr. 1811/C8/2008/28.10.2015, autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantului S.C. .....S.R.L., iar în urma reanalizării ofertei acesteia, comisia de evaluare a întocmit 7

raportul procedurii nr. 1644/09.12.2015, potrivit căruia oferta S.C. .....S.R.L., cu o propunere financiară de 1644144,27 lei, fără TVA, a fost declarată câştigătoare, oferta petentei S.C. ... S.R.L. clasându-se pe locul al doilea. Rezultatul procedurii astfel stabilit, comunicat petentei cu adresa autorităţii contractante nr. 1679/11.12.2015, a fost atacat în termen legal de către S.C. ... S.R.L. cu contestaţia ce constituie obiect al prezentei analize. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul administrat şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: În cadrul procedurii derulată de către ... au fost depuse 4 oferte, cu preţurile, fără TVA, menţionate în dreptul fiecăreia, astfel: - S.C. .....S.R.L. – 1.644.144,27 lei; - S.C. ... S.R.L. – 1.838.593,44 lei; - S.C. S.R.L. – 1.861.857,94 lei; - S.C S.R.L. – 2.253.287 lei. În urma unei prime evaluări a ofertelor, oferta depusă de către S.C. .....S.R.L. a fost respinsă, ca inacceptabilă, iar oferta depusă de către S.C. ... S.R.L., contestatoarea din prezenta cauză, a fost declarată căştigătoare. Acest rezultat a fost atacat la Consiliu cu contestaţie de către S.C. .....S.R.L., în a cărei soluţionare a fost pronunţată Decizia nr. 1811/C8/2008 din 28.10.2015, prin care s-a admis contestaţia şi a fost anulat rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii nr. 1315/07.10.2015 (…) în ceea ce priveste oferta contestatoarei (S.C. .....S.R.L.), iar autoritatea contractantă a fost obligată la continuarea procedurii de achiziţie publică prin reevaluarea ofertei aparţinând contestatoarei “cu luarea în considerare a informaţiilor prezentate de aceasta în răspunsul la solicitarea de clarificări, conform prezentei motivări”. În motivarea deciziei de admitere a contestaţiei depusă de către S.C. .....S.R.L. s-au reţinut următoarele aspecte cu relevanţă pentru soluţionarea prezentei contestaţii, formulată de către S.C. ... S.R.L.: „Faţă de cele prezentate anterior, Consi constată că autoritatea contractantă, prin respingerea ofertei, ca inacceptabilă, fără a lua în considerare elementele de confirmare prezentate prin răspunsul la clarificări, cu privire la persoanele nominalizate în funcţiile de CQ şi Şef de şantier, precum şi la experienţa similară a terţului susţinător, a încălcat principiul proporţiona , enunţat la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, precum şi pe cele ale art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, (…) conform cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita documentele care au caracter de confirmare a modului de îndeplinire a unei cerinţe de calificare, nu să solicite precizarea paginii unde se găsesc anumite documente. 8

Prin urmare, pentru clarificarea situaţiei, în cazul în care, în urma verificării răspunsurilor primite, comisia de evaluare constata că mai avea anumite nelămuriri, trebuia să facă ap art. 78 din HG nr. 925/2006 şi să-i so ofertantei noi clarificări, formulate clar şi explicit, astfel încât, în urma primirii răspunsurilor, să stabilească cu certitudine îndep sau nu a cerinţelor documentaţiei de atribuire. (...) Consi nu va reţine, în soluţionare, susţinerea autorităţii contractante, referitoare la încălcarea cerinţei „în caz de neprezentare ( a oricărui document menţionat ca cerinţă de ca nu este permisă completarea ulterioară, neprezentarea având ca efect respingerea ofertei ca inacceptabilă”, deoarece această prevedere nu se referă la dreptul autorităţii contractante de a nu lua în considerare documentele transmise de ofertanţi ca urmare a unei so de clarificări a acesteia, mai ales, în condiţiile în care existau în cadrul documentelor depuse iniţial suficiente elemente care să confirme posibilitatea ca ofertantul în cauză să îndeplinească cerinţele de calificare respective (…)”. Din documentele existente la dosarul cauzei, rezultă că, punând în executare decizia antemenţionată, autoritatea contractantă a procedat la următoarele demersuri: - a emis procesul verbal al şedinţei de evaluare nr. 4 prin care comisia de evaluare „a trecut la reanalizarea ofertei contestatorului (n.n. S.C. .....S.R.L.) şi a decis în unanimitate formularea unei noi solicitări de clarificări”; - a emis adresa nr. 14.../04.11.2015, prin care a solicitat S.C. .....S.R.L. clarificări referitoare la contractul contractul de referinţă privind experienţa similară nr. 13405/24.10.2014; - a elaborat procesul verbal de evaluare nr. 5 cu rezultatul analizei răspunsurilor primite de la S.C. .....S.R.L., concluzinând de maniera: „Comisia de evaluare constată îndeplinirea cerinţei minime de calificare (...)”; - a transmis aceluiaşi ofertant adresa de clarificări nr. 1473/11.11.2015 referitoare la justificarea cantităţilor, preţurilor unitare şi furnizorii pentru o serie de materiale de construcţii, iar prin intermediul procesului verbal al şedinţei de evaluare a concluzionat că „în urma analizei răspunsuluiprimit de la S.C. .....S.R.L., comisia de evaluare consideră că sunt necesare câteva precizări punctuale”; - autoritatea contractantă a mai procedat la solicitarea altor clarificări şi la analizarea răspunsurilor aferente acestora, inclusiv la solicitarea justificării preţului ofertei aparent neobişnuit de scăzut al ofertei (adresa nr. 1548/20.11.2015, răspunsul nr. 1022/24.11.2015, procesul verbal al şedinţei de evaluare nr. 9, adresa nr. 1581/26.11.2015); 9

- în cadrul procesului verbal al şedinţei de evaluare nr. 10, ulterior analizării ultimelor clarificări solicitate, comisia de evaluare a concluzionat că „(...) a analizat răspunsul primit de la S.C. .....S.R.L. şi nu a solicitat nicio clarificare/ale clarificări”, precum şi faptul că „dl, membru al comisiei de evaluare, are o obiecţie vis-a-vis de oferta tehnică a operatorului economic S.C. .....S.R.L., conform anexei”; - prin raportul procedurii nr. 1644/09.12.2015, toate cele 4 oferte depuse au fost declarate admisibile, iar în urma aplicării criteriului de atribuire a contractului „preţul cel mai scăzut”, oferta depusă de către S.C. .....S.R.L. a fost declarată câştigătoare, cu 4 voturi „pentru” din totalul de 5 voturi exprimate de comisia de evaluare, respectiva ofertă având propunerea finaciară în valoare de 1.644.144.27 lei, fără TVA, fiind oferta cu cel mai mic preţ dintre ofertele depuse în cadrul procedurii. Ceea ce contestă S.C. ... S.R.L. este rezultatul procedurii de atribuire susredat, în susţinerea cererilor sale, invocând următoarele motive: - prin Decizia Consiliului nr. 1811/C8/2008 din 28.10.2015 nu s-ar fi încuviinţat depunerea de acte suplimentare, de către S.C. .....S.R.L., pentru a demonstra îndeplinirea vreunei cerinţe de calificare, documente iniţial inexistente în cadrul ofertei acesteia, deoarece, în aprecierea petentei, „acest fapt ar contravenii legii, deoarece ar crea un avantaj respectivului ofertant, în defavoarea celorlalţi participanţi la procedură”; - autoritatea contractantă „a realizat o reevaluare pur formală şi superficială a ofertei depuse de S.C. .....S.R.L., interpretând, în mod eronat Decizia nr. 1811/C8/2008 din 28.10.2015, neluând în considerare multitudinea documentelor concludente lipsă, care nu au fost furnizate şi care nu respectă întocmai cerinţele din documentaţia de atribuire”; - autoritatea contractantă nu şi-ar fi îndeplinit obligaţiile instituite prin art. 202 din OUG nr. 34/2006 cu privire la efectuarea verificărilor asupra preţului aparent neobişnuit de scăzut al ofertei concurente; - invocarea schimbării preşedintelui comisiei de evaluare la reevaluarea ofertelor dispusă prin Decizia nr. 1811/C8/2008 din 28.10.2015, fapt care, în opinia sa, „a putut contribui la o decizie complet diferita fata de decizia luata de prima comisie”. Primele două motive invocate de petentă se vor analiza în raport cu reţinerile din motivarea Deciziei nr. 1811/C8/2008 din 28.10.2015 conform cărora: „(...) în urma verificării răspunsurilor primite, comisia de evaluare constata că mai avea anumite nelămuriri, trebuia să facă ap art. 78 din HG nr. 925/2006 şi să-i so ofertantei noi clarificări”, respectiv, „(...) autoritatea contractantă, prin respingerea ofertei, ca inacceptabilă, fără a lua în considerare elementele de confirmare prezentate prin răspunsul

la

clarificări,

(…)

a

încălcat

principiul 10

proporţiona

(…)”, constatându-se astfel că autoritatea contractantă a acţionat conform dispoziţiilor şi îndrumărilor dispuse prin decizia obligatorie a Consiliului. Încercarea contestatoarei de a readuce în discuţie aspecte deja tranşate prin decizia obligatorie a Consiliului este inadmisibilă, o eventuală modificare/revizuire a deciziei organismului administrativ- jurisdicţional nefiind posibilă pe calea unei noi contestaţii, căile legale de atac împotriva deciziilor Consiliului, precum şi instaţele competente în soluţionarea acestora fiind cele reglementate de art. 281 alin. (1) şi art. 283 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora: “Deciziile Consi privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată, în sensul art. 255 alin. (2), cu plângere la instanţa judecătorească prevăzută la art. 283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie; Instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consi este curtea de apel, secţia de contencios-administrativ şi fiscal în a cărei rază se află sediul autorităţii contractante”. În condiţiile în care, încă de la deschiderea ofertelor (27.08.2015 – procesul verbal nr. 1080), petenta S.C. ... S.R.L. cunoştea faptul că oferta concurentă, depusă de către S.C. .....S.R.L., are un preţ mai mic decât al ofertei sale şi luând în considerare că, în data 13.10.2015, autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă faptul că respectiva societate a depus contestaţia nr. 890/12.10.2015, contestaţie care i-a fost comunicată, după cum chiar petenta precizează în contestaţia promovată, S.C. ... S.R.L. avea la îndemână calea intervenţiei voluntare în procesul de soluţionare a contestaţiei formulată de către S.C. .....S.R.L., contestaţie care s-ar fi soluţionat cu luarea în considerare a tuturor categoriilor de interese ale participanţilor la procedură, inclusiv a interesului petentei de ofertant declarat iniţial câştigător. Întrucât petenta a ales să adopte o atitudine de pasivitate şi lipsă de diligenţă, neintervenind în cauza respectivă şi/sau netacând în termen legal Decizia Consiliului nr. 1811/C8/2008 din 28.10.2015, aceasta a rămas definitivă şi obligatorie, orice încercare a petentei de reformare a respectivei decizii fiind tardivă, dar şi inadmisibilă pe calea contestaţiei adresată Consiliului. În raport de documentele aflate la dosarul cauzei constituite de adresele de solicitare de clarificări, răspunsurile aferente, procesele verbale de analiză a răspunsurilor nr. 9 şi nr. 10, Consiliul constată că susţinerea petentei conform căreia autoritatea contractantă nu şi-ar fi îndeplinit obligaţiile instituite prin art. 202 din OUG nr. 34/2006 cu privire la efectuarea verificărilor asupra preţului aparent neobişnuit de scăzut al ofertei concurente sunt neîntemeiate. Invocarea, de către petentă, a schimbării preşedintelui comisiei de evaluare, la reevaluarea ofertelor dispusă prin Decizia nr. 1811/C8/2008 11

din 28.10.2015, fapt care, în opinia acesteia, „a putut contribui la o decizie complet diferita fata de decizia luata de prima comisie”, se va analiza prin raportare la dispoziţiilor art. 76 alin. (2) şi (4)-(5) din HG nr. 925/2006 conform cărora „În cazul în care comisia de evaluare nu ajunge la un acord, decizia finală se adoptă cu votul majorităţii membrilor săi”, votul preşedintelui comisiei neputând fi de natură să schimbe rezultatul deciziei adoptată cu majoritate de către comisia de evaluare. În raport de dispoziţiile art. 75 alin. (1) – “Comisia de evaluare şi experţii cooptaţi semnează o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate pe propria răspundere prin care se angajează să respecte prevederile art. 74 şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese” şi cele ale art. 72 alin. (4) din HG nr. 925/2006 – “Autoritatea contractantă are dreptul de a înlocui un membru al comisiei de evaluare cu un membru de rezervă numai dacă pers.....care urmează să fie înlocuită nu are posibilitatea, din motive obiective, de a-şi îndeplini atribuţiile care rezultă din calitatea de membru al comisiei de evaluare. După producerea înlocuirii, calitatea de membru al comisiei de evaluare este preluată de către membrul de rezervă, care îşi va exercita atribuţiile aferente până la finalizarea procedurii de atribuire”, considerentul petetei referitor la o posibilă influenţare a rezultatului procedurii determinată de schimbarea preşedintelui comisiei de evaluare, fără probarea vreunei eventuale stări de incompatibilitate sau imparţialitate din partea noului membru, sunt simple speculaţii ce nu pot fi primite, cu atât mai mult cu cât oferta petentei prezintă un preţ substanţial mai mare decât oferta declarată câştigătoare, nemanifestându-se astfel vreo tendinţă de avantajare a ofertantului câştigător prin înfrângerea dispoziţiilor art. 2 alin. (1)-(2) din OUG nr. 34/2006. În raport de dispoziţiile OUG nr. 34/2006 constituite de prevederile: - art. 275 alin. (5) – (6) “Procedura în faţa Consiliului este scrisă, iar părţile vor fi audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de către completul de soluţionare a contestaţiei. Părţile pot fi reprezentate de avocaţi sau de consilieri juridici şi pot depune concluzii scrise în cursul procedurii. De asemenea, părţile pot solicita să depună concluzii oral în faţa Consiliului, fără ca prin aceasta să fie afectate termenele prevăzute la art. 276”; - art. 274 alin. (4) - “La cerere, contestatorul are acces la dosarul achiziţiei publice depus la Consiliu”; - art. 276. alin. (1) “Consiliul soluţionează pe fond contestaţia în termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achiziţiei publice de la autoritatea contractantă, respectiv în termen de 10 zile în situaţia incidenţei unei excepţii care împiedică analiza pe fond a contestaţiei, potrivit art. 278 alin. (1). În cazuri temeinic justificate, termenul de soluţionare a contestaţiei poate fi prelungit o singură dată cu încă 10 zile”; 12

- art. 269. – “Procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare”, solicitarea S.C. ... S.R.L. de a i se comunica „un exemplar din înscrisurile mai sus arătate” este excesivă, procedura de soluţionare a contestaţiei în faţa Consiliului fiind una specială, accesul la dosarul cauzei este reglementat a se efectua la sediul Consiliului. Legea specială nu reglementează posibilitatea de transmitere de acte din cadrul dosarului de către Consiliu către părţi, întrucât o astfel de posibilitate ar fi de natură a afecta profund celeritatea soluţionării cauzei, fapt pentru care respectiva cerere a petentei este inadmisbilă, inadmisibilă fiind şi aprecierea petentei conform căreia aceasta „îşi rezervă dreptul de a face completări ale contestaţiei cu trimiteri la înscrisurile din respectivul dosar”. În sensul antemenţionat este constantă şi practica instanţelor de control judiciar asupra legalităţii deciziilor Consiliului, corespunzător căreia, odată investit în termen prin contestaţie cu anumite motive de nelegalitate a actului autorităţii contractante, Consiliul nu poate fi reinvestit după expirarea termenului prescris de contestate cu alte motive de nelegalitate, pentru care nu ar mai exista nici contradictorialitate şi nici transparenţă şi pe care nici nu le-ar putea analiza in cele mai puţin 20 de zile de soluţionare rămase la dispoziţia sa. De asemenea, în condiţiile în care, în cadrul procedurii desfăşurare în faţa Consiliului, trebuie respectate contradictorialitatea, transparenţa şi dreptul la apărare, mijloacele de asigurare a respectării acestor principii fiind transmiterea contestatie: către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalţi ofertanţi la licitaţie, aceştia având dreptul de a formula apărări sau de a se asocia la contestaţie, precum şi depunerea punctului de vedere al autorităţii contractante asupra contestaţiei. Relevenate în sensul antemenţionat sunt Decizia civilă nr. 2...0 din 27.05.2013 şi Decizia civilă nr. 656 din 16.02.2012, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – Sectia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal; Decizia nr. 4874 din 03.07.2012 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia – Secţia de contencios administrativ şi fiscal; Decizia nr. 2899 din 21.06.2013 şi Decizia nr. 716/CA/2013-r din 20.02.2013 pronunţate de Curtea de Apel Oradea – Secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal; Decizia nr. 1550 din 10 septembrie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal etc. Faţă de cele constatate, Consiliul, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., procedura de atribuire urmând a fi continuată. 13

Prin soluţionarea contestaţiei, cererea petentei de dispunere a măsurii suspendării procedurii de achiziţie publică este rămasă fără obiect, urmând a fi respinsă ca atare. Deciza este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 280 alin. (3) din ordonanţa de urgenţă. 14