Decizie CNSC 23/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 23/ C6 /2482 Data: 08.01.2016 Prin contestaţia nr.7166/18.12.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.24422/21.12.2015, formulată de S.C. CERTASIG-SOCIETATE DE ASIGURARE ŞI REASIGURARE S.A., cu sediul în Bucureşti, Str.Nicolae Caramfil nr.61B, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.J40/9518/2003, având CUI RO12408250, reprezentată legal prin director general James Grindley, împotriva procedurii de atribuire, prin achiziţie directă, a contractului având ca obiect „Servicii de asigurare a unor bunuri de patrimoniu pentru expoziţia «Comorile României»”, Cod CPV 665100000-8, organizată de MUZEUL NAŢIONAL DE ISTORIE A ROMÂNIEI, cu sediul în Bucureşti, Calea Victoriei nr.12, sector 3, s-a solicitat, în principal, anularea procedurii de atribuire iniţiată în baza invitaţiei de participare nr.9723/16.12.2015, iar, în subsidiar, reluarea procedurii de atribuire prin acceptarea ofertei depusă de S.C. CERTASIG- SOCIETATE DE ASIGURARE ŞI REASIGURARE S.A. ca fiind conformă şi depusă în termenul legal. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE 1

Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, invocată din oficiu, şi declină soluţionarea contestaţiei formulată de către S.C. CERTASIG-SOCIETATE DE ASIGURARE ŞI REASIGURARE S.A., cu sediul în Bucureşti, Str.Nicolae Caramfil nr.61B, sector 1, în contradictoriu cu MUZEUL NAŢIONAL DE ISTORIE A ROMÂNIEI, cu sediul în Bucureşti, Calea Victoriei nr.12, sector 3, către TRIBUNALUL BUCUREŞTI– SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac. 2

1 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. ..., Str.Stavropoleos nr.6, ..., România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. / ... /... Data: ... Prin contestaţia nr.113/17.12.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.24394/21.12.2015, formulată de S.C.... S.R.L., cu sediul în ..., ..., ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr...., având CUI RO..., reprezentată legal de administrator ..., împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr.DRI6968/14.12.2015, de către AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU ADMINISTRARE ŞI REGLEMENTARE ÎN COMUNICAŢII-DIRECŢIA REGIONALĂ ..., cu sediul în ..., Str.Stradela Moara de Vânt nr.37, jud...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire a contractului având ca obiect „Servicii de pază şi protecţie pentru obiectivul din Suceava, Comuna Ipoteşti, sat Ipoteşti”, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii de atribuire, a comunicării rezultatului procedurii de atribuire, a deciziei de desmnarea a ofertei câştigătoare, a tuturor actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea orertelor în conformitate cu prevederile legale în vigoare; -obligarea autorităţii contractante la luarea măsurii de remediere a actelor ce afectează procedura de atribuire, în sensul constatării faptului că oferta depusă de S.C. SAFETY SECURITY S.R.L., nu este fundamentată economic şi nu are un preţ real, legal, cinstit şi corect, nerespectând prevederile legislaţiei muncii şi ale Legii nr.333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor, în ceea ce priveşte

2 cheltuielile minime necesare îndeplinirii condiţiilor stabilite în caietul de sarcini. - eliminarea clauzelor abuzive introduse în solicitarea de ofertă respectiv punctul 6.1 si punctul 6.2. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, invocată din oficiu, şi declină soluţionarea contestaţiei formulată de către S.C.... S.R.L., cu sediul în ..., ..., ..., în contradictoriu cu AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU ADMINISTRARE ŞI REGLEMENTARE ÎN COMUNICAŢII-DIRECŢIA REGIONALĂ ..., cu sediul în ..., Str.Stradela Moara de Vânt nr.37, jud...., către TRIBUNALUL ... – SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, S.C.... S.R.L. contestă rezultatul procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr.DRI6968/14.12.2015, de către AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU ADMINISTRARE ŞI REGLEMENTARE ÎN COMUNICAŢII-DIRECŢIA REGIONALĂ ..., în cadrul procedurii de atribuire a contractului având ca obiect „Servicii de pază şi protecţie pentru obiectivul din Suceava, Comuna Ipoteşti, sat Ipoteşti”, solicitând: - anularea raportului procedurii de atribuire, a comunicării rezultatului procedurii de atribuire, a deciziei de desmnarea a ofertei câştigătoare, a tuturor actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea orertelor în conformitate cu prevederile legale în vigoare; -obligarea autorităţii contractante la luarea măsurii de remediere a actelor ce afectează procedura de atribuire, în sensul constatării faptului că oferta depusă de S.C. SAFETY SECURITY S.R.L., nu este fundamentată economic şi nu are un preţ real, legal, cinstit şi corect, nerespectând prevederile legislaţiei muncii şi ale Legii nr.333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor, în ceea ce priveşte cheltuielile minime necesare îndeplinirii condiţiilor stabilite în caietul de sarcini. - eliminarea clauzelor abuzive introduse în solicitarea de ofertă respectiv punctul 6.1 si punctul 6.2.

3 În motivarea contestaţiei, S.C.... S.R.L. arată că, prin adresa nr.DRI6968/14.12.2015, i s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire potrivit căruia oferta sa a fost declarată necâştigătoare, oferta c\;tig[toare fiind cea depusă de S.C. SAFETY SECURITY S.R.L., cu un preţ de 6,40 lei/oră fără TVA, preţ ce reprezintă, după cum se susţine, 70% din valoarea estimată a contractului. În continuare, contestatorul prezintă argumente în susţinerea caracterul nelegal al ofertei depusă de S.C. SAFETY SECURITY S.R.L., în sensul că aceasta nu respectă prevederile Codului Muncii, în ceea ce priveşte sporul de ore suplimentare, sporul pentru zilele de repaus săptămânal şi zilele de sărbători legale, concediile de odihnă, sporul pentru handicap, etc. Raportat la prevederile legale în vigoare, cu incidenţă asupra tarifului orar ofertat, contestatorul apreciază că preţul de 6,40 lei/ora, oferit de S.C. SAFETY SECURITY S.R.L., este cu mult sub limita minimă a preţului calculat conform prevederilor legale incidente în materie, respectiv H.G. nr. 1091/2014 şi prevederile art.123, art.125, art.126, art.137, art.144, art.145 şi art.150 din Legea nr.53/2003-Codul Muncii, ceea ce, în opinia sa, echivalează fie cu desfăşurarea unei activităţi ilicite din punct de vedere financiar-contabil, fie cu consecinţa prejudicierii beneficiarului. Redând prevederile art.36, alin.3 şi art.361 alin.4 din H.G. nr.925/2006, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă nu a parcurs toţi paşi prevăzuţi de dispoziţiile legale susmenţionate. În opinia contestatorului, tariful minim orar care acoperă cheltuielile salariale (fără profitul societăţii şi fără cheltuielile indirecte obligatorii: echipament protecţie, uniformă, staţie emisie-recepţie, tomfe, spray-uri irritant lacrimogene, etc.) este de 1436,06 lei, ceea ce reprezintă un preţ/oră de 8,51 lei/post pază, tarif calculat ca media ponderată între tariful orar pentru orele lucrate pe timp de zi şi tariful orar pentru orele lucrate pe timp de noapte raportat la salariul minim pe economie. Într-o altă critică, contestatorul susţine că autoritatea contractantă a introdus în solicitarea de ofertă, respectiv la pct.6.Condiţii contract, clauze abuzive, prin aceea că la punctul 6.1 „Prestatorul asigură executarea amenajărilor şi a instalaţiilor necesare desfăşurării serviciului de pază iar la pct. 6.2 Prestatorul asigură personalului propriu pe cheltuiala sa corpul de gardă sau încăperea de serviciu destinată serviciului de pază şi fondurile necesare pentru acoperirea cheltuielilor de funcţionare; beneficiarul nu va permite sub nicio formă accesul în perimetrul împrejmuit care face obiectul serviciilor de pază”, obligaţii care potrivit art.52 din Legea nr.333/2003, revin exclusiv în sarcina autorităţii contractante fără a putea fi declinate prestatorului. Ca temei de drept, se invocă dispoziţiile art.2, alin.2, art.16, art.36 şi art.202 din O.U.G. nr.34/2006, H.G. nr.1091/2014, art.29818 , alin.3 O.U.G. nr.34/2006, Codul Fiscal. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, documente.

4 În considerarea dispoziţiilor art.269 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul a pus în discuţia părţilor, prin adresele nr. 13139/.../.../23.12.2015 şi nr.13140/.../.../23.12.2015, excepţia lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia, raportat la dispoziţiile art.1, art.16, art.266 din O.U.G. nr.34/2006. Prin adresa nr.DRI7176/23.12.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 24628/23.12.2015, AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU ADMINISTRARE ŞI REGLEMENTARE ÎN COMUNICAŢII-DIRECŢIA REGIONALĂ ... susţine că serviciile ce fac obiectul achiziţiei în cauză sunt servicii de pază – cod CPV 79713000-5, cuprinse în Anexa 2B la O.U.G. nr.34/2006, iar valoarea estimată, aşa cum este prevăzută în anunţul nr.25026 publicat în SEAP la secţiunea Publicitate-Anunţuri, este 69376-... lei. Având în vedere că serviciile de pază care fac obiectul achiziţiei din speţă au o valoare estimată mai mică decât echivalentul în lei a 134.000 euro şi din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art.16, alin.1 din O.U.G. nr.34/2006, pe care le redă, autoritatea contractantă susţine că, contestaţia nu se soluţionează potrivit dispoziţiilor cap. IX şi, prin urmare nu intră în competenţa materială a CNSC. În măsura în care Consiliul apreciază că se impune admiterea excepţiei de necompetenţă jurisdicţională şi declinarea cauzei către instanţa judecătorească competentă legal, autoritatea contractantă apreciază că, potrivit art.10 din Legea nr.554/2004, Curtea de Apel ..., secţia de contencios administrativ şi fiscal are compenţă materială în ceea ce priveşte soluţionarea contestaţiei. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr....4/28.12.2015, S.C.... S.R.L. a susţinut, raportat la prevederile art.18 alin.1 lit.e şi art.1 din ordonanţa de urgenţă, că prezenta procedură este reglementată de lege şi, astfel, C.N.S.C. are competenţa materială pentru soluţionarea contestaţiei. Examinând excepţia, Consiliul urmează să o admită, pentru următoarele considerente: În speţă, se constată că serviciile ce constituie obiectul contractului, respectiv „Servicii de pază a obiectivelor, bunurilor şi valorilor”, fac parte din categoria serviciilor incluse în Anexa 2B a O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, la poziţia 23. Totodată, Consiliul reţine că valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit este, conform anunţului nr.25026 publicat în SEAP, la secţiunea Publicitate-Anunţuri, de 69.376-75.328 lei, fără TVA, valoare ce se situează sub pragul valoric prevăzut de art.57 alin.2 lit.a din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare. Astfel că, în cauză, au relevanţă dispoziţiile art.16 alin.1 teza finală din ordonanţă, modificată prin O.U.G. nr.76/2010, potrivit cărora obligativitatea autorităţii contractante de a aplica prevederile actului normativ mai sus menţionat pentru atribuirea contractelor din categoria celor incluse în anexa 2B „(...) se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art.57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art.35-38 şi art.56 (...). Contestaţiile privind procedura de atribuire a

5 contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr.2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art.57 alin. (2), se soluţionează potrivit dispoziţiilor cap.IX”. Ori, conform prevederilor coroborate ale art.266 şi 255 alin.1 şi 3 din O.U.G. nr.34/2006, Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire organizate în conformitate cu prevederile ordonanţei de urgenţă. În acelaşi timp, cauzele de acest tip fiind exceptate de la controlul administrativ-jurisdicţional, conform textului O.U.G. nr. 34/2006 mai sus amintit, ar trebui să fie soluţionate de instanţele de drept comun. Având în vedere că prin art.2 lit.c din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrative, se stabileşte că au calitate de act administrativ şi contractele de achiziţie publică şi, implicit, actele ce stau la baza încheierii/premergătoare acestora, cauza de faţă trebuie soluţionată de instanţa de contencios administrativ (conform cu dispoziţiile art. 8 alin.2 din ace... Lege, astfel cum au fost modificate prin Legea nr.262/2007 stabilind această competenţă materială). Totodată, ţinând cont de dispoziţiile art.10 din Legea nr.554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat, sediul acesteia din urmă şi sediul petentei, Consiliul constată că Tribunalul ..., Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal are competenţa materială şi teritorială de soluţionare a prezentului litigiu. Drept pentru care, raportat la dispoziţiile art.297 din O.U.G. nr.34/2006, ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor de drept comun în lipsa unor dispoziţii exprese ale ordonanţei, coroborate cu dispoziţiile art.132 din Codul de Procedură Civilă, în temeiul dispoziţiilor de la alin.1 şi 5 ale art.278 din O.U.G. nr.34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările la zi, Consiliul admite excepţia lipsei competenţei sale materiale, invocată din oficiu şi trimite dosarul cauzei la Tribunalul ..., Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal, măsură ce nu poate fi atacată. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ...