Decizie CNSC 3592/2024

0În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3592/C8/4097 Data: 18.12.2024 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 75799/25.11.2024, formulată de TERRA BUILDING SRL, în calitate de lider al asocierii TERRA BUILDING SRL – ARTERA BLUE SRL – CONSTRUCȚII DRUMURI ȘI LUCRĂRI DE ARTĂ SRL, cu sediul în Orlat, str. Mocăniței nr. 12, județul Sibiu, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J32/611/2001, având CUI 14232426, reprezentată legal de Băcilă Ștefan Mihai – director general și convențional prin Cabinet avocat Horia Bora, cu sediul în Cluj-Napoca, bd. 1 Decembrie 1918, nr. 34A, etaj III, ap. 3, județul Cluj, împotriva solicitării de clarificări nr. 31578/13.11.2024, emisă în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată de JUDEȚUL ARGEȘ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Pitești, Piața Vasile Milea nr. 1, județul Argeș, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „ACHIZIȚIA LUCRĂRILOR DE EXECUȚIE AFERENTE OBIECTIVULUI «MODERNIZARE DJ 659: PITEȘTI – BRADU – SUSENI – GLIGANU DE SUS – BARLOGU – NEGRASI – MOZĂCENI – LIM. JUD. DÂMBOVIȚA, KM 0+000-58+320; L=58,320 KM»” (anunțul de participare nr. CN1071971), s-a solicitat: - anularea solicitării de clarificări nr. 31578/13.11.2024; - anularea, în parte, a proceselor-verbale de evaluare intermediare sub aspectul deciziei autorității contractante de declarare ca neconcludent a Răspunsului la clarificări nr. 816/23.10.2024 și sub aspectul deciziei de a solicita înlocuirea terțului susținător EN-EZ INSAAT SANAYI VE TICARET ANONIM SIRKETI, în temeiul prevederilor art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestor decizii și a actelor subsecvente acestora; - continuarea procedurii de atribuire în sensul celor ce vor fi dispuse prin decizia ce urmează să fie pronunțată de Consiliu. De asemenea, s-a solicitat obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca neîntemeiată, excepția inadmisibilității contestației, invocată de autoritatea contractantă. Respinge, ca nefondată, contestația formulată de TERRA BUILDING SRL, în contradictoriu cu JUDEȚUL ARGEȘ, inclusiv cererea de acordare a cheltuielilor de judecată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

0În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3592/C8/4097 Data: 18.12.2024 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 75799/25.11.2024, formulată de ..., în calitate de lider al asocierii .... cu sediul în .... înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ..., având CUI ...6, reprezentată legal de ... – director general și convențional prin Cabinet avocat ..., cu sediul ... împotriva solicitării de clarificări nr. 31578/13.11.2024, emisă în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., în vederea atribuirii contractului având ca obiect „ACHIZIȚIA LUCRĂRILOR DE EXECUȚIE AFERENTE OBIECTIVULUI «MODERNIZARE DJ 659: PITEȘTI – BRADU – SUSENI – GLIGANU DE SUS – BARLOGU – NEGRASI – MOZĂCENI – LIM. JUD. DÂMBOVIȚA, KM 0+000-58+320; L=58,320 KM»” (anunțul de participare nr. ...), s-a solicitat: - anularea solicitării de clarificări nr. 31578/13.11.2024; - anularea, în parte, a proceselor-verbale de evaluare intermediare sub aspectul deciziei autorității contractante de declarare ca neconcludent a Răspunsului la clarificări nr. 816/23.10.2024 și sub aspectul deciziei de a solicita înlocuirea terțului susținător ..., în temeiul prevederilor art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestor decizii și a actelor subsecvente acestora; - continuarea procedurii de atribuire în sensul celor ce vor fi dispuse prin decizia ce urmează să fie pronunțată de Consiliu. De asemenea, s-a solicitat obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația formulată, ... arată că, în etapa de evaluare a ofertelor, a primit din partea autorității contractante solicitarea de Pagina 1 din 24

clarificări nr. 28762/17.10.2024, prin care i s-a solicitat prezentarea documentelor justificative invocate în vederea îndeplinirii cerinței de calificare și de selecție vizând experiența similară în execuție lucrări, precum și clarificarea unor aspecte legate de susținerea acordată de terțul susținător EN-.... Răspunsul la această solicitare de clarificări a fost apreciat neconcludent de autoritatea contractantă, în ceea ce privește terțul susținător, astfel încât prin solicitarea de clarificări nr. 31578/13.11.2024, care face obiectul prezentei contestații, a fost solicitată înlocuirea terțului susținător, până la data de 15.11.2024. În acest sens, contestatorul arată că, prin răspunsul nr. 876/15.11.2024, a învederat autorității contractante că solicitarea de clarificări nr. 31578/13.11.2024 este nelegală, întrucât toate răspunsurile furnizate la întrebările adresate au fost concludente, iar în ceea ce privește solicitarea de înlocuire a terțului susținător, a arătat că nu va proceda la înlocuirea acestuia, ci va formula o contestație împotriva acestei solicitări de clarificări. Potrivit contestatorului, răspunsul pe care l-a transmis la solicitarea de clarificări a autorității contractate, care a vizat precizarea documentelor depuse odată cu DUAE, din care reiese că terțul dispune de resursele (tehnice/materiale și/sau umane, după caz), pe care le va pune la dispoziția contractantului și a documentelor depuse odată cu DUAE din care să rezulte că dispune efectiv de resursele terțului susținător, a fost un răspuns concludent, deoarece s-a precizat că: - în cadrul Angajamentului de susținere depus de terțul susținător ...., conform modelului de formular pus la dispoziție de autoritatea contractantă, s-a menționat faptul că acest operator economic dispune de echipamente și utilaje tehnice de înaltă performanță, necesare pentru executarea lucrărilor de infrastructură, iar datorită conexiunilor maritime și portuare existente între Turcia și România, mobilizarea acestor resurse poate fi realizată într-un interval scurt de timp, estimând- se că utilajele necesare pentru finalizarea fazelor de lucru rămase vor putea fi mobilizate în termen de 5 zile lucrătoare; în sprijin, a fost anexată, odată cu DUAE, Lista de utilaje și echipamente din 20 noiembrie 2023 (Fișa mijloace fixe), în versiunea originală (engleză) și într-o versiune legalizată tradusă în limba română, din care rezultă că terțul susținător deține resursele tehnice (utilaje, instalații, echipamente) pe care le va pune la dispoziție dacă va fi cazul; - în cadrul angajamentului de susținere s-a mai precizat că terțul susținător dispune de forța de muncă specializată pentru lucrări de infrastructură rutieră, precum și de personal de specialitate (experți cheie), care poate fi mobilizat pentru a interveni în cazul neexecutării oricărei obligații contractuale asumate; totodată, terțul a mai declarat că capacitatea de control a acestuia asupra lucrărilor desfășurate asigură o monitorizare permanentă și o informare promptă cu privire la eventualele Pagina 2 din 24

dificultăți care ar putea apărea pe parcursul execuție lucrărilor, estimând- se că resursele umane necesare pot fi mobilizate într-un interval de 5 zile lucrătoare, în caz de nevoie; în sprijinul acestei afirmații, a fost anexată odată cu DUAE - Direct Personal List la 20.11. 2023 (similar extras REVISAL), iar prin intermediul Răspunsului nr. 816/23.10.2024, a fost depusă Foaia Colectivă de Prezență (Condica de Prezență) la nivelul lunii august 2024 și din cuprinsul căreia rezultă că terțul susținător deține ca angajat personalul de specialitate evidențiat în Lista de personal depusă ca anexă, odată cu DUAE. În aceste condiții, contrar susținerilor autorității contractante, contestatorul susține că răspunsurile sale au fost concludente, fiind demonstrată îndeplinirea cerinței de calificare și de selecție referitoare la capacitatea tehnică și profesională și care a vizat experiența similară în lucrări, prin susținerea acordată de terțul susținător . și, totodată, a depus, odată cu DUAE, documente care demonstrează, pe de o parte, că dispune efectiv de resursa „experiența similara" pusă la dispoziție de acest terț, iar pe de altă parte, că terțul dispune de resursa invocată ca element de susținere. Astfel, contestatorul arată că, așa cum a precizat pe larg și în cadrul Răspunsului la clarificări nr. 816/23.10.2024, în ceea ce privește documentele din care rezultă ca dispune efectiv de resursele terțului susținător, precum si cele din care rezultă că terțul susținător dispune de resursele pe care le va pune la dispoziție, acestea sunt următoarele: - angajamentul de susținere emis de terțul susținător ...., întocmit conform formularului model pus la dispoziție de autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire; - anexele la angajamentul de susținere din care rezultă modul efectiv prin care terțul susținător va asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere: listă de utilaje și echipamente deținute de terțul susținător (Fisa mijloace fixe); listă privind resursele umane deținute de terțul susținător și documentele care dovedesc deținerea unui personal activ (Extras Registru Salariați), documente de proprietate privind utilajele, echipamentele și mijloacele de transport deținute de terțul susținător, precum și documente privind forța de muncă calificată deținută de acesta. Drept urmare, având în vedere că, terțul ... acordă susținere doar în vederea îndeplinirii cerinței de calificare și de selecție, constând în experiența similară în execuție lucrări și care vizează dovedirea capacitații tehnice și profesionale referitoare la experiența în implementarea unui/unor contracte similar/similare, atât ca tip si complexitate, cât și din punctul de vedere al rezultatului/ funcționalității urmărite prin scopul contractului de achiziție publică ce se atribuie prin prezenta procedură, este evident că, angajamentul de susținere depus în oferta, precum și Pagina 3 din 24

documentele care constituie anexa la acesta fac dovada deplină că terțul susținător deține experiența similară pe care o pune la dispoziție și, totodată, că .... dispune efectiv de această resursă. Referitor la întrebarea privind clarificarea modului efectiv de implicare al terțului susținător în desfășurarea contractului, astfel încât această susținere să nu fie formală și să asigure ducerea la bun sfârșit a contractului de achiziție publică, contestatorul arată că prin răspunsul transmis a clarificat acest aspect, învederând autorității contractante că, în cadrul angajamentului de susținere emis de terțul susținător, și care a respectat modelul orientativ pus la dispoziție de autoritatea contractantă, a fost inclus un rezumat al Planului de Mobilizare elaborat de terțul susținător și care conține modalitățile de intervenție în cazul în care contractantul pentru care se acordă susținere va întâmpina dificultăți în îndeplinirea obligațiilor contractuale. Acest plan de mobilizare urma să fie depus odată cu documentele justificative care probează informațiile declarate în DUAE ca urmare a unei solicitări de clarificări emise de autoritatea contractantă în baza art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Faptul că autoritatea contractantă a considerat răspunsul neconcludent denotă confuzia acesteia între susținerea acordată de terț pentru îndeplinirea unei cerințe de calificare și de selecție, constând în experiența similară în lucrări, și susținerea acordată de un terț în vederea demonstrării unei cerințe de calificare și de selecție vizând calificările educaționale și profesionale sau experiența profesională relevantă ale operatorului economic. După cum se poate observa, textul art. 179 din Legea nr. 98/2016 reglementează două tipuri de cerințe de calificare și de selecție distincte, cerințele de calificare și de selecție vizând calificările și experiența profesională a personalului ce va fi implicat în realizarea contractului, nefiind identice cu cerințele de calificare si de selecție vizând experiența similară a ofertantului în execuție lucrări. Acest aspect este confirmat si de prevederile art. 182 alin. (2 1) din Legea nr. 98/2016; definiția legală a experienței profesionale relevante este total diferită de experiența similară în execuție lucrări, iar în cadrul activităților enumerate în cadrul art. 182 alin. (21) din Legea nr. 98/2016 nu sunt incluse aspecte privind experiența în implementarea unui/unor contracte similar/similare atât ca tip si complexitate, cât și din punctul de vedere al rezultatului/funcționalității urmărite prin scopul contractului de achiziție publica ce se atribuie prin prezenta procedură. Concluzionând, contestatorul susține că, în condițiile în care susținerea oferită de terțul susținător nu vizează îndeplinirea unei cerințe de calificare și de selecție constând în calificările educaționale sau experiența profesională a personalului de conducere ori a personalului nominalizat pentru implementarea contractului sau constând în deținerea unei autorizații specifice solicitarea comisiei de evaluare de înlocuire a Pagina 4 din 24

acestui terț întemeiată pe prevederile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 este nelegală. Prin Notele de ședință înregistrate cu nr. 78645/05.12.2024, contestatorul a făcut dovada efectuării cheltuielilor de judecată, în valoare de 11474,58, fiind depuse factura fiscală AHB 1994/04.12.2024 și ordinul de plată din 05.12.2024. Prin punctul de vedere înregistrat la Consiliu cu nr. 79092/09.12.2024, autoritatea contractantă a solicitat respingerea contestației ...., în principal, pe cale de excepție, pentru nedepunerea cauțiunii prevăzute la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în termenul legal. În subsidiar, a solicitat respingerea contestației ca nefondată. Autoritatea contractantă arată că, pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similară, ofertantul Asocierea S.... (lider de asociere) și S.C ...), a declarat îndeplinirea acesteia în integralitate prin terțul susținător EN-.... Răspunsul contestatorului la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare, ce a vizat experiența similară, a fost apreciat ca neconcludent deoarece, acesta: - nu a depus documente odată cu oferta, respectiv DUAE din care să rezulte că terțul susținător deține utilajele și resursele invocate în cadrul angajamentului, astfel cum afirmă prin răspunsul la clarificări, prin Lista de utilaje și echipamente 20 noiembrie 2023, la Angajamentul ferm, doar se precizează anumite utilaje și echipamente, nicidecum nu sunt prezentate documente din care să rezulte că terțul deține aceste resurse invocate; - prin răspuns au fost transmise dovezi privind deținerea de utilaje și echipamente cât și de personal, însă acest fapt excedez solicitării comisiei de evaluare, însușită de ofertant, acesta având obligația depunerii acestor documente odată cu DUAE. De asemenea, răspunsul la solicitarea de clarificări, ce a vizat modul efectiv de implicare a terțului susținător în desfășurarea contractului, a fost considerat neconcludent, deoarece terțul susținător nu va executa lucrările pentru care a acordat susținerea, astfel cum s-a solicitat în mod clar și fără echivoc prin documentația de atribuire, însușită de către toți participanții la procedură. În susținere, autoritatea contractantă face trimitere la conținutul documentului Instrucțiuni pentru ofertanți punctul 11 - Mențiuni generale privind terți susținători, însușit de către toți participanții la procedură. Prin urmare, având în vedere prevederile documentației de atribuire menționate, se poate constata faptul că terțul susținător ... ... nu a fost declarat subcontractant, astfel încât, din documentele prezentate odată cu DUAE/oferta și nici ca urmare a răspunsului la solicitările de clarificări, nu rezultă faptul că acesta va presta efectiv partea din contract pentru care acorda sprijinul, susținerea sa fiind doar formală. Pagina 5 din 24

Concluzionând, autoritatea contractantă apreciază că răspunsul ofertantului la solicitarea de clarificări nu este concludent, iar susținerile acestuia potrivit cărora: „nu era necesar ca terțul susținător să desfășoare în mod efectiv lucrările în legătură cu care acordă susținerea", sunt total neîntemeiate, fiind contrazise însăși prin documentația de atribuire, asumată în totalitate prin participarea la procedură. De asemenea, arată că potrivit art. 63 paragraful (1) din Directiva 2014/24/UE, transpus prin art. 182 alin.(2) din Legea 98/2016, operatorii economici pot să se bazeze pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urma vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. Prin urmare, terțul susținător trebuie să execute efectiv activitățile pentru care a acordat susținere ofertantului, să participe direct și personal la executarea contractului, fapt ce nu rezultă nici din cuprinsul angajamentului ferm, nici din planul de mobilizare depus în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări. În acest context, dată fiind neconcludența răspunsului, în temeiul art. art. 183 alin.(2) din Legea 98/2016, comisia de evaluare a solicitat înlocuirea terțului susținător. Față de acest aspect, contestatorul a răspuns prin adresa nr. 867/15.11.32024, apreciind că răspunsul său la solicitarea de clarificări nr. 28762/17.10.2024 este concludent și fără a proceda la înlocuirea terțului susținător, fapt ce conduce la incidența prevederilor art. 134 alin (5) din HG 395/2016. Prin urmare, oferta contestatorului a fost apreciată ca fiind inacceptabilă, în baza răspunsurilor la solicitările de clarificări, în conformitate cu art. 134 alin (5) din HG 395/2016. Prin concluziile scrise înregistrate la Consiliu cu nr. 79443/10.12.2024, contestatorul a combătut apărările autorității contractante, menținându-și solicitările și argumentația prezentate în cadrul contestației. Autoritatea contractantă a răspuns concluziilor scrise prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 80168/12.12.2024, reluând argumentația prezentată prin punctul de vedere formulat anterior. Preliminar, Consiliul constată că TERRA BUILDING SRL a depus la dosarul cauzei dovada constituirii cauțiunii, respectiv originalul recipisei de consemnare a cauțiunii nr. 210810617/1, eliberată de CEC Bank, în data de 28.11.2024, în cuantum de 2.000.000 lei. Având în vedere că autorul contestației a constitui cauțiunea în termenul prevăzut la art. 611 din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată a fi neîntemeiată excepția inadmisibilității contestației, invocată de achizitor. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ...., în calitate de autoritatea contractantă a organizat procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului având ca obiect Pagina 6 din 24

„ACHIZIȚIA LUCRĂRILOR DE EXECUȚIE AFERENTE OBIECTIVULUI «MODERNIZARE DJ 659: PITEȘTI – BRADU – SUSENI – GLIGANU DE SUS – BARLOGU – NEGRASI – MOZĂCENI – LIM. JUD. DÂMBOVIȚA, KM 0+000-58+320; L=58,320 KM»” (anunț de participare nr. ...). Criteriul de atribuire a fost stabilit „cel mai bun raport calitate-preț”, iar valoarea estimată a procedurii este de 244.241.421,84 lei. ... a formulat prezenta contestației, fiind nemulțumit de analiza comisiei de evaluare privitoare la răspunsul 816/23.10.2024, precum și de solicitarea comisiei de evaluare (adresa nr. 31578/13.11.2024) de înlocuire a terțului susținător ... (sprijin acordat pentru îndeplinirea criteriului de calificare „experiența similară în realizarea de lucrări similare). În soluționare, Consiliul reține că, pentru a demonstra îndeplinirea cerinței de calificare – experiența similară, prin anunțul de participare s- au stabilit următoarele reguli la: - III.1.1.a) Situația personala a candidatului sau ofertantului Se vor dep., odată cu DUAE, urm. doc.: angaj. ferm al tertului/tertilor sustinatori din care rezulta modul efectiv in care se va materializa sust. acestuia si a anexelor la respectivul angajament, respectiv acordul/acordurile de subcontractare si acordul de asociere ca prima informatie privind neinc. in situatiile de excludere si a indepl. cerințelor de capacitate. - secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala „Pentru contractele de achiziție de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat: Modalitatea de indeplinire: Cerinta 1 - Experienta similara in “Realizari de lucrari similare” Ofertantul (Operator Economic individual sau asociere de Operatori Economici) dovedeste ca a realizat în ultimii 5 ani, la nivelul a 1 contract/maxim 3 contracte, lucrari similare cu cele ce fac obiectul contractului care se atribuie prin prezenta procedura si/sau lucrari de aceeasi natura si complexitate si/sau superioare din punct de vedere al complexitatii si scopului, cu o valoare cumulata fără TVA de minim: 240.000.000 lei fara TVA. (...) Modalitatea prin care poate fi demonstrata indeplinirea cerintelor: Se va prezenta DUAE in conformitate cu prevederile art 193 alin 1 din Legea 98/2016 iar documentele justificative care probeaza indeplinirea celor asumate in DUAE urmeaza a fi prezentate la solicitarea autoritatii contractante, actualizate, doar de catre ofertantul clasat pe locul I in clasamentul intermediar intocmit la finalizarea evaluarii ofertelor. Nota 1: In cazul contractelor de lucrări, autoritatea contractanta, odată ce a fost prezentat documentul care confirmă recepționarea respectivelor lucrări în perioada de referință, va lua calcul toată valoarea/cantitatea ce face obiectul respectivului document, având în vedere că acestea sunt integrate într-un livrabil/obiect de construcție cu funcționalitate independentă, fără a se mai elimina din calcul, în mod artificial, valori/cantități aferente lunilor/anilor ce nu se încadrează în intervalul urmărit.” Prin „Instrucțiuni pentru ofertanți”, s-a stabilit regula următoare: Pagina 7 din 24

„În cazul în care Ofertantul se bazează pe Terți Susținători pentru a demonstra îndeplinirea cerinței minime de calificare, Ofertantul trebuie să dovedească Autorității Contractante că va avea la dispoziție resursele necesare prin prezentarea unui angajament 'Angajament al Terțului Susținător {angajament necondiționat) cu privire la susținerea tehnică șl profesională" insotit de documente transmise acestuia de către terțul/terții susținător/susținători, din care să rezulte modul efectiv prin care terțul/terții susținător/susținători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, conform art. 182 alin 4 din Legea 98/2016, respectiv acordul de subcontractare si/sau acordu! ci- asociere, dupa caz. Pentru a fi luat în considerare în procesul de calificare, Angajamentul Terțului Susținător trebuie: 1.ii.iii.i. să fie prezentat împreună cu Oferta; 1.ii.iii.ii. să confirme Autorității Contractante că Terțul Susținător va pune la dispoziția Ofertantului resursele Invocate și necesare pentru prestarea serviciilor în calitate de Subcontractant; 1.ii.iii.iii. să garanteze Autorității Contractante că, în cazul în care Ofertantul întâmpină dificultăți în timpul executării Contractului, Terțul Susținător se angajează să asigure îndeplinirea pe deplin și în mod corect a tuturor obligațiilor contractuale asumate de Ofertant prin Implicarea sa directă; 1.ii.iii.iv.să includă următoarele: 1.ii.iii.iv.a. o listă și o descriere a capacităților pe care Terțul Susținător le va pune la dispoziția Ofertantului pentru prestarea corespunzătoare a serviciilor (în calitate de Subcontractant) și care acoperă cel puțin nivelurile / pragurile pentru cerința minimă comunicate în Anunțul de participare / participare simplificat; 1.ii.iii.iv.b. modul concret în care Terțul Susținător își va îndeplini obligațiile asumate prin Angajament și acționând ca Subcontractant al Ofertantului, incluzând dar fără a se limita la documente, resurse și altele asemenea între Terțul Susținător ca Subcontractant și Ofertant. în cazul în care Ofertantul își exercită dreptul de a utiliza capacitățile unor Terți Susținători pentru a demonstra îndeplinirea cerinței minime, atunci acesta trebuie: 1.ii.iii.iv.b.i. să prezinte, împreună cu Oferta, până la termenul limită pentru depunerea Ofertei, următoarele: 1.ii.iii.iv.b.i.a. Angajamentul Terțului Susținător (angajament necondiționat) cu privire la susținerea tehnică și profesională a Ofertantului; 1.ii.iii.iv.b.i.b. Acordul/Acordurile de subcontractare între Ofertant și Terțul Susținător/Terții Susținători cai.. îndeplinește/îndeplinesc și rolul de Subcontractant/Subcontractanți, menționând în același timp proporția (procentul) de subcontractare din Contract/Acordul-cadru. 1.ii.iii.iv.b.i.c. Câte un DUAE (răspuns) separat pentru fiecare Terț Susținător ale cărui capacități le utilizează, conținând informațiile solicitate pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței. 1.ii.iii.iv.b.ii. să bifeze „Da" în propriul DUAE (răspuns) care însoțește Oferta, Partea a ll-a: Informații referitoare la operatorul economic, Secțiunea C: Informații privind utilizarea capacității altor entități” Pagina 8 din 24

Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței de experiență similară, asocierea ofertantă (contestatoare) s-a sprijinit pe terțul susținător EZ .... care a precizat în DUAE un contract de lucrări. De asemenea, terțul a prezentat și angajamentul de susținere cu următorul conținut: „(...) noi EN....., (...) ne obligam, in mod ferm, necondiționat si irevocabil, sa punem la dispoziția ....L toate resursele tehnice si profesionale necesare pentru îndeplinirea integrala si la termen a tuturor obligațiilor asumate de acesta/aceștia, conform ofertei prezentate si contractului de achiziție publica ce urmează a fi încheiat intre ofertant si autoritatea contractanta. „ Acordarea susținerii tehnice si profesionale nu implica alte costuri pentru achizitor, cu excepția celor care au fost incluse in propunerea financiara. Noi, ... contractanta pentru neexecutarea oricărei obligații asumate de ASOCIEREA ...L., in baza contractului de achiziție publica, si pentru care ... a primit susținerea tehnica si profesionala conform prezentului angajament, renunțând in acest sens, definitiv si irevocabil, la invocarea beneficiului de diviziune sau discutiune. (...) Noi ....., declarăm garantam autorității contractante ca vom interveni concret pentru a duce ia îndeplinire toate obligațiile contractuale. In susținerea acestei afirmații: 1) Modul în care vom interveni concret pentru a duce la îndeplinire obligațiile pentru care am acordat susținerea sunt următoarele: • Vom garanta continuitatea execuției lucrărilor conform contractului, mobilizând resurse umane, materiale si respectiv echipamente: • Asigurarea personalului calificat pentru coordonarea, supravegherea si verificarea/executarea lucrărilor conform documentelor justificative anexate prezentului document (lista personalului activ) • Asigurați echipamentele/echipamentele necesare atașate la aceasta (lista minimă de echipamente și utilaje) • Asigura aprovizionarea șantierului cu materialele necesare prin preluarea comenzilor de la departamentul de aprovizionare si transmiterea acestora către furnizorii colaboratori • Daca intervenția noastră este necesara in cadrul contractului, vom putea mobiliza resursele/echipamentele/personalul astfel încât sa putem interveni eficient, într-un timp rezonabil • Vă reamintim că firma noastră are o vastă experiența în domeniul construcțiilor de infrastructură rutieră și a executat numeroase contracte pentru lucrări similare, iar în cazul în care este nevoie să intervenim în executarea acestui contract, vom deschide o stație de lucru în apropierea șantierului. • Vom monitoriza săptămânal mersul lucrărilor și respectarea graficului de execuție, prin studiul planurilor fotografice și a graficelor actualizate primite de la antreprenor, iar o dată pe lună se va organiza o inspecție la fața locului pentru evaluarea progresului, .a lucrărilor si sa poată oferi, la nevoie, soluții tehnice si organizatorice care pot duce la o mai buna executare a contractului. • Compania noastră se va asigura că primiți copii ale jurnalului site-ului, rapoarte/orare săptămânale de execuție și procese-verbale ale întâlnirilor operaționale, în cazul în care sunt necesare. Pagina 9 din 24

• In ceea ce privește precizarea intervalului de timp in care se vor efectua interveniți daca este necesar (după caz), ținând cont de complexitatea lucrărilor, așa cum este descrisa in documentele de atribuire, precum si de termenul solicitat de autoritatea contractanta pt. la finalizarea proiectului, se confirma ca intervențiile (daca este cazul) vor fi efectuate conform graficului atașat documentației tehnice, conform actualizară acesteia la momentul semnării contractului. 2) Indicam resurse tehnice și profesionale pe care le vom pune la dispoziție in orice moment va fi necesar si ni se va solicita de către Consiliul Județean Argeș .........(se vor indica resursele si se va descrie modul concret în care vor pune la dispoziție). ... dispune de utilaje performante pentru lucrătorii de infrastructură, mobilizarea acestora putând avea loc rapid având în vedere legătura maritimă/portuală existentă între Turcia și România. Estimăm că mobilizarea utilajelor necesare fazelor de lucru nefinalizate poate avea loc în termen de 5 zile lucrătoare. Utilaje ce pot fi puse la dispoziția ofertantului sunt: Conform documente atașate. ANEXA A_ Lista echipamentelor ... colaborează cu forță de muncă specializată pentru lucrări de infrastructură rutieră precum și cu personal de specialitate (experți cheie) care poate fi mobilizat pentru a interveni pentru neexecutarea oricărei obligații asumate. Controlul asupra lucrărilor efectuate de către antreprenor (indicat mai sus) garantează informarea în timp util cu privire la eventualele dificultăți în timpul execuției lucrărilor. Estimam ca timpul in care ne putem mobiliza resursele umane (in caz de nevoie) este de 5 zile lucrătoare. Personal ce poate fi pus la dispoziția ofertantului: Conform documente atașate ANEXA B_ Lista personalului tehnic (...)” Prin adresa nr. 28762/17.10.2024, comisia de evaluare i-a solicitat asocierii contestatoare următoarele clarificări (relevante pentru cauza dedusă judecății fiind întrebările nr. 2, 3 și 4): „(...) 2. Vă solicităm să precizați care sunt documentele depuse odată cu DUAE din care reiese că terțul dispune de resursele (tehnice/materiale și/sau umane, după caz), pe care le va pune la dispoziția contractantului. 3. Va solicitam sa precizați care sunt documentele depuse odată cu DUAE din care sa rezulte ca dispuneți efectiv de resursele terțului susținător. 4. Vă solicităm să clarificați modul efectiv de implicare al terțului susținător în desfășurarea contractului, astfel încât această susținere să nu fie formată și să asigure ducerea la bun sfârșit a contractului de achiziție publică. (...)” Ofertantul a răspuns prin adresa nr. 816/23.10.2024, astfel: „SOLICITARE CLARIFICARE NR. 2-3 (2) Vă solicităm să precizați care sunt documentele depuse odată cu DUAE din care reiese că terțul dispune de resursele (tehnice/materiale și/sau umane, după caz), pe care le va pune la dispoziția contractantului. (3) Vă solicităm să precizați care sunt documentele depuse odată cu DUAE din care să rezulte că dispuneți efectiv de resursele terțului susținător. Pagina 10 din 24

RĂSPUNS În Formularul Angajament privind susținerea tehnică și profesională a ofertantului/grupului de operatori economici au fost menționate următoarele aspecte: 1) ... dispune de echipamente și utilaje de înaltă performanță, necesare pentru executarea lucrărilor de infrastructură. Datorită conexiunilor maritime și portuare existente între Turcia și România, mobilizarea acestor resurse poate fi realizată într-un interval scurt de timp. Se estimează că utilajele necesare pentru finalizarea fazelor de lucru rămase vor putea fi mobilizate în termen de 5 zile lucrătoare. În sprijinul acestor afirmații, au fost anexate, odată cu DUAE, următoarele documente, din care reiese că terțul susținător dispune de resursele pe care le va pune la dispoziția contractantului: • Lista de utilaje și echipamente 20 noiembrie 2023 - în versiunea originală (engleză) și într-o versiune legalizată tradusă în limba română. 2) ... dispune de forță de muncă specializată pentru lucrări de infrastructură rutieră, precum și de personal de specialitate (experți cheie) care poate fi mobilizat pentru a interveni în cazul neexecutării oricărei obligații contractuale asumate. Capacitatea de control a terțului susținător asupra lucrărilor desfășurate de către contractant asigură o monitorizare atentă și o informare promptă cu privire la eventualele dificultăți care ar putea apărea pe parcursul execuției lucrărilor. Estimăm că resursele umane necesare pot fi mobilizate într-un interval de 5 zile lucrătoare, în caz de nevoie. În sprijinul acestei afirmații, au fost anexate, odată cu DUAE, următoarele documente: a) Direct Personal List - 20 noiembrie 2023, disponibilă atât în versiunea originală (în limba engleză), cât și într-o traducere legalizată în limba română. Echipamentele utilizate sunt în proprietatea terțului susținător, iar personalul menționat este angajat direct de către companie. în acest sens, anexăm următoarele documente: b) Foaia colectivă de prezență (august 2024), c) Documentele de proprietate ale echipamentelor. (...) SOLICITARE CLARIFICARE N. 4 4. Vă solicităm să clarificați modul efectiv de implicare al terțului susținător în desfășurarea contractului, astfel încât această susținere să nu fie formală și să asigure ducerea la bun sfârșit a contractului de achiziție publică. RĂSPUNS În conformitate cu cerința prevăzută în Fișa de date: „Se vor depune, odată cu DUAE, urm. doc.: angajamentul ferm al tertului sustinător din care rezulta modul efectiv in care se va materializa sust. acestuia" în Formularul Angajament privind susținerea tehnică și profesională a ofertantului/grupului de operatori economici, a fost inclus un rezumat al Planului de Mobilizare elaborat de Terțul susținător pe parcursul procesului de ofertare. Acest document urma să fie prezentat Comisiei în cazul clasării pe primul loc a ofertei noastre. Indiferent de situație, anexăm următorul document: PLAN DE MOBILIZARE_RO_ENG în acest document Terțul susținător a indicat modalitățile de intervenție în cazul în care contractantul întâmpină Pagina 11 din 24

dificultăți în îndeplinirea obligațiilor contractuale. Planul este însă unul orientativ, și nu formal, constituind o prognoză teoretică ce necesită ajustări în funcție de condițiile reale pentru a fi complet operațional, așa cum este specificat. (...)” Din „Planul de mobilizare” anexat angajamentului de susținere, Consiliul reține a fi relevante următoarele informații: „Descrierea modalității concrete de mobilizare a resurselor tehnico-materiale/ profesional-umane ce urmează să fie puse la dispoziția ofertantului pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică sau modul concret în care va interveni terțul în situația în care contractantul întâmpină dificultăți în implementarea contractului Firma noastră are o vasta experiență in domeniul construcțiilor de infrastructuri rutiere; În cazul unor dificultăți pentru Antreprenor, ne putem mobiliza rapid resursele (echipamente și personal) în raport cu următorii factori: 1) Observarea constantă a evoluției lucrărilor, prin intermediul uneia dintre firmele noastre de consultanță de drept român, care va fi indicată la momentul începerii lucrărilor de către Antreprenor. Această monitorizare constă în: a) Monitorizarea lunară a evoluției lucrărilor și a respectării programului de execuție prin documentație fotografică și grafice de execuție actualizate, întocmite de antreprenor la fiecare SIL; b) o dată pe lună se va organiza o inspecție la fața locului pentru a evalua evoluția lucrărilor și pentru a putea oferi, dacă este cazul, soluții tehnice și organizatorice care pot duce la o mai bună execuție a contractului. 2) Compania noastră se va asigura că primiți copii ale jurnalului site-ului, rapoarte/programe de execuție săptămânale și minute ale întâlnirilor operaționale, acolo unde este necesar. (...) Se estimează că intervenția Tert susținător, în caz de necesitate (dificultatea Antreprenorului) poate deveni operațională (pentru considerentele de mai sus) în termen de 5 zile lucrătoare.” Ca urmare a analizării acestor răspunsuri, comisia de evaluare a solicitat asocierii noi clarificări, prin adresa nr. 31578/13.11.2024: I. In temeiul art. 183 alin. (2) din Legea 98/2016, vă solicităm înlocuirea terțului susținător ...., in conformitate cu prevederile documentației de atribuire, motivate de următoarele: Analiza răspuns întrebările 2-4: Răspunsul ofertantului la întrebările

2-4

din solicitarea

de clarificări

nr. 28762/17.10.2024, nu este concludent pentru următoarele considerente: Prevederi legale incidente: II.

Legea

98/2016: Art. 182 - (1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul și în legătură cu un anumit contract de achiziție publică /acord-cadru, să invoce susținerea unui/unor terț/terți în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau a criteriilor privind Pagina 12 din 24

capacitatea tehnică și profesională, indiferent de natura relațiilor juridice existente între operatorul economic și terțul/terții respectiv/respectivi. (2) În

ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaționale și profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la

experiența profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terțului susținător doar atunci când acesta va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. (3) În cazul în care operatorul economic își demonstrează situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și/sau profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1) și (2), de către unul sau mai mulți terți, atunci operatorul economic are obligația de a dovedi autorității contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terțului/terților. (4) O dată cu angajamentul

de susținere, ofertantul/candidatul are obligația să prezinte documente transmise acestuia de către terțul/terții susținător/susținători, din care să rezulte modul efectiv prin care terțul/terții susținător/susținători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, documente care sc vor constitui anexe la respectivul angajament. III.

HG

395/2016 Art. 48 (1) În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară, respectiv capacitatea tehnică și profesională, invocând suportul unui/unor terț/terți, în condițiile Legii, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziția ofertantului/candidatului resursele invocate. Subcontractanții pe a căror capacități ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare și selecție sunt considerați și terți susținători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în același timp, și angajamentul ferm. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare această susținere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentației de atribuire dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții: a) terțul/terții susținătorii) pot dovedi că dețin resursele invocate ca element de susținere a ofertantului/candidatului; b) ofertantul/candidatul poate demonstra că va dispune efectiv de resursele entităților ce acordă susținerea, necesare pentru realizarea contractului, în cazul în care terțul susținător nu este declarat subcontractant." Prin urmare: a) Răspunsul ofertantului

la întrebarea

2, nu

este

concludent, întrucât: - nu ați depus documente odată cu oferta, respectiv DUAE din care sa rezulte ca terțul susținător deține utilajele si resursele invocate in cadrul angajamentului, astfel cum afirmați prin răspunsul la clarificări, prin Lista de utilaje si echipamente 20 noiembrie 2023, la Angajamentul ferm, doar se precizează anumite utilaje si echipamente, nicidecum nu sunt prezentate documente din care sa rezulte ca terțul deține aceste resurse invocate; - prin răspunsul la solicitarea de clarificări, nu ați transmis dovezi privind deținerea de utilaje si echipamente cat si de personal, însă acest fapt Pagina 13 din 24

excede solicitării comisiei de evaluare, însușită de ofertant, acesta având obligația depunerii acestor documente odată cu DUAE. b) răspunsul ofertantului la întrebarea 3, nu este concludent, întrucât: - nu ați depus documente odată cu oferta, respectiv DUAE din care sa rezulte ca dispuneți efectiv de resursele terțului susținător. - nu ați răspuns la solicitarea de clarificări - întrebarea nr. 3. c) răspunsul ofertantului la întrebarea 4 nu este concludent, întrucât; -Potrivit art. 63 paragraful (1) din Directiva 2014/24/UE, transpus prin art. 182 alin. (2) din Legea 98/2016, operatorii economici pot sa se bazeze pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urma vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacitați...Prin urmare, terțul susținător trebuie sa execute efectiv activitățile pentru care a acordat susținere ofertantului, sa participe direct si personal la executarea contractului, fapt ce nu rezulta nici din Cuprinsul angajamentului ferm, nici din Planul de mobilizare depus in cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări. În

concluzie, in temeiul art. 183 alin. (2) din Legea 98/2016, vă solicităm înlocuirea terțului susținător .... SIRKETI, in conformitate cu prevederile documentației de atribuire.” În opinia contestatorului, terțul propus - .... îndeplinește cerințele impuse prin anunțul de participare, precum și legislația aplicabilă, a răspuns concludent la solicitările de clarificări, nefiind de acord cu înlocuirea operator economic susținător (a se vedea adresa nr. 867/15.11.2024). Drept pentru care a solicitat anulare adresei nr. 31578/13.11.2024. În ceea ce privește decizia comisiei de evaluare de a considera neconcludent răspunsul ofertantului la întrebarea nr. 4 [lit. c) din adresa nr. 31578/13.11.2024], Consiliul constată temeinicia ei, întrucât, potrivit art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, terțul susținător care sprijină ofertantul cu experiența profesională relevantă are obligația să desfășoare efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. Fapt nedemonstrat de ofertant, respectiv de terț. Prin angajamentul de susținere și prin planul de mobilizare, terțul susținător a precizat explicit că va interveni doar în cazul în care contractantul întâmpină dificultăți, iar în caz de necesitate (dificultate a antreprenorului) intervenția poate deveni operațională. Însă, aceste declarații sunt contrare propriul angajament al terțului, în care se arată că se obligă necondiționat față de ofertant. Însă, mențiunile din „Planul de mobilizare” fac referire la o condiționare, la posibilitatea de intervenție, nu la efectivitatea ei. Consiliul nu poate valida susținerile contestatorului că „nu era necesar ca terțul susținător să desfășoare in mod efectiv lucrările in legătură cu care acorda susținerea”, dar nici că experiența profesională relevantă ar fi „total diferită de experiența similara in execuție lucrări, iar in cadrul activităților enumerate in cadrul art. 182 alin. (21) din Pagina 14 din 24

Legea nr. 98/2016 nu sunt incluse aspecte privind experiența in implementarea unui/unor contracte similar/similare”. Pe de o parte, trebuie remarcat faptul că prevederile art. 182 alin. (21) din Legea nr. 98/2016 au fost abrogate prin OUG nr. 52 din data de 24.05.2024, iar prezenta procedură de atribuire a fost inițiată în data de 09.08.2024. Sub acest aspect, critica este nemotivată, în drept, întrucât nu mai există temeiul legal. Pe de altă parte, obligația terțului de a se implica efectiv, dacă susține ofertantul cu experiența similară, rezultă din analizarea următoarelor dispoziții prevăzute în Legea nr. 98/2016: - Art. 178

. (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziției cerințe privind capacitatea tehnică și profesională care sunt necesare și adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dețin resursele umane și tehnice și experiența necesare pentru a executa contractul de achiziție publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerințele privind capacitatea tehnică și profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existența unui nivel corespunzător de experiență, prin raportare la contractele executate în trecut. - Art. 179. Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerințelor privind capacitatea tehnică și profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informații și documente: a) o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, însoțită de certificate de bună execuție pentru lucrările cele mai importante; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurență, autoritatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare lucrări relevante realizate cu mai mult de 5 ani în urmă; (...) c) indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizația operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității și, în cazul contractelor de achiziții publice de lucrări, a celor aflați la dispoziția contractantului în vederea executării lucrărilor; (...) g) calificările educaționale și profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări sau ale personalului de conducere al operatorului economic, dacă acestea nu constituie factori de evaluare; i) o declarație cu privire la numărul mediu anual de personal al operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări și numărul personalului de conducere din ultimii 3 ani; j) o declarație cu privire la utilajele, instalațiile și echipamentele tehnice la dispoziția operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări pentru executarea contractului; Pagina 15 din 24

k) precizarea părții/părților din contract pe care operatorul economic intenționează să o/le subcontracteze; l) eșantioane, descrieri sau fotografii ale produselor care urmează a fi livrate, a căror autenticitate trebuie certificată la solicitarea autorității contractante (...) - Art. 182 (1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul și în legătură cu un anumit contract de achiziție publică/acord-cadru, să invoce susținerea unui/unor terț/terți în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică și profesională, indiferent de natura relațiilor juridice existente între operatorul economic și terțul/terții respectiv/respectivi. (2) În ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaționale și profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experiența profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terțului susținător doar atunci când acesta va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. Aceste prevederi reprezintă transpuneri ale următoarelor dispoziții din Directiva nr. 24/2016: - „Art. 58 Criterii de selecție: (4) În ceea ce privește capacitatea tehnică și profesională, autoritățile contractante pot impune cerințe care să asigure faptul că operatorii economici dețin experiența și resursele umane și tehnice necesare pentru a executa contractul la un standard de calitate corespunzător. Autoritățile contractante pot impune, în special, ca operatorii economici să aibă un nivel suficient de experiență demonstrată prin referințe adecvate din cadrul contractelor executate în trecut. O autoritate contractantă poate presupune că un operator economic nu deține capacitățile profesionale necesare în cazul în care autoritatea contractantă a constatat că operatorul economic se află într-o situație de conflict de interese care ar putea afecta în mod negativ executarea contractului.” - Art. 63 Utilizarea capacităților altor entități: „(1) În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale stabilite la anexa XII partea II litera (f) sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. În cazul în care un operator economic dorește să se bazeze pe capacitățile altor entități, acesta dovedește autorității contractante că va avea la dispoziție resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entități în acest sens.” Pagina 16 din 24

-

Anexa XII

partea II

Capacitatea tehnică „Mijloace de dovedire a capacităților tehnice ale operatorilor economici, astfel cum se menționează la articolul 58: (a) următoarele liste: (i) lista lucrărilor efectuate în decursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii cinci ani, însoțită de certificate de bună execuție și de rezultat pentru lucrările cele mai importante. Atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel adecvat de concurență, autoritățile contractante pot preciza faptul că se vor lua în considerare elemente de probă pentru lucrări relevante executate cu mai mult de cinci ani în urmă; (ii) lista principalelor livrări sau a principalelor servicii efectuate în decursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii trei ani, indicând valoarea, data și beneficiarii publici sau privați. Atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel adecvat de concurență, autoritățile contractante pot preciza faptul că se vor lua în considerare elemente de probă pentru produse sau servicii relevante furnizate cu mai mult de trei ani în urmă; (b) indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din întreprinderea operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității și, dacă este vorba de contracte de achiziții publice de lucrări, a celor de care va dispune contractantul în vederea executării lucrărilor; (c) descrierea instalațiilor tehnice și a măsurilor utilizate de operatorul economic în vederea asigurării calității și a resurselor sale de studiu și de cercetare; (...) (f) calificările educaționale și profesionale ale prestatorului de servicii sau ale contractantului sau ale personalului de conducere al întreprinderii, cu condiția ca acestea să nu fie evaluate drept criteriu de atribuire; (...) (h) o declarație care să indice efectivele medii anuale de personal ale prestatorului de servicii sau ale contractantului și numărul membrilor personalului de conducere din ultimii trei ani; (i) o declarație care să indice utilajele, instalațiile și echipamentul tehnic de care va dispune prestatorul de servicii sau contractantul pentru executarea contractului; (j) precizarea părții din contract pe care operatorul economic are intenția să o subcontracteze; (k) în ceea ce privește produsele care urmează să fie furnizate: (i) eșantioane, descrieri sau fotografii a căror autenticitate trebuie dovedită la cererea autorității contractante; (ii) certificate emise de institute sau servicii oficiale responsabile cu controlul calității și cu competențe recunoscute, care să ateste conformitatea produselor clar identificate prin trimiterea la specificații tehnice sau la standarde.” Așadar, ofertantul poate invoca susținerea unui terț pentru îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică și profesională [art. 182 alin. (1)], această capacitate fiind compusă din resursele Pagina 17 din 24

umane și tehnice și experiența [art. 178 alin. (1)], iar aceste criterii să fie dintre cele enumerate la art. 179 (mai sus citat). Prin urmare, legiuitorul a delimitat explicit criteriile referitoare la resursele umane, tehnice și experiență. Pentru criteriul privind experiență relevantă în executarea unor contracte executate în trecut (cunoscută ca „experiență similară”), legiuitorul a punctat prin art. 178 alin. (2) și prin art. 179 lit. a). Pentru partea privind resursele umane, legiuitorul a introdus criterii clare la lit. c), g) și i) ale art. 179. În situația în care susținerea terțului este acordată pentru demonstrarea criteriilor referitoare la calificările educaționale și profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experiența profesională relevantă, terțul are obligația să desfășoare efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. Astfel, art. 182 alin. (2) arată, în mod precis, cele două situații în care terțul va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări: 1) susținerea calificărilor educaționale și profesionale prevăzute la art. 179 lit. g), [art. 179 lit. g): (...) calificările educaționale și profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări sau ale personalului de conducere al operatorului economic, dacă acestea nu constituie factori de evaluare]; sau 2) susținerea experienței profesionale relevantă, adică a experienței demonstrate prin lista de lucrări realizate, prin care se dovedește că operatorul deține un nivel corespunzător de experiență, prin raportare la contractele executate în trecut, conform art. 178 alin. (2). Consiliul nu poate primi argumentul petentului că prevederile de la art. 182 alin. (2) ar viza exclusiv situația în care „operatorul economic invocă susținerea unui terț pentru îndeplinirea unei cerințe de calificare si de selecție vizând calificările educaționale si profesionale (inclusiv experiența profesionala) ale personalului de conducere al ofertantului sau ale personalului ce va realiza efectiv activitățile ce fac obiectul contractului.”. Acest argument privește strict prevederea de la art. 179 lit. g). Or, la art. 182 alin. (2), privitor la capacitatea tehnică și profesională se face referire și la posibilitatea susținerii experienței profesionale relevante, respectiv a experienței similare (așa cum a fost demonstrat în precedent). Adică, contestatorul ignoră parte din 182 alin. (2) referitoare la experiența similară și reține doar pe cea referitoare la resurse umane. În concluzie, ofertantul care se bazează pe capacitatea unui terț, trebuie să desfășoare lucrări sau servicii, în viitorul contract. Pagina 18 din 24

Relevantă în acest caz este Hotărârea CJUE, în cauza C 324/14, Partner Apelski Dariusz Concluzia Avocatului General, una dintre întrebările preliminare fiind cea privitoare la obligația terțului de a executa parte din contract

, în mod efectiv și personal, dacă acesta susține experiența similară: 38 Astfel, conform articolului 47 alineatul (2) și articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, un ofertant nu poate menționa capacitățile altor entități pentru a îndeplini pur formal condițiile impuse de autoritatea contractantă. 39 În al doilea rând, astfel cum Curtea a statuat deja, dispozițiile Directivei 2004/18 nu se opun ca exercitarea dreptului consacrat la articolul 47 alineatul (2) și la articolul 48 alineatul (3) din această directivă să fie limitată în împrejurări excepționale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C94/12, EU:C:2013:646, punctul 36). 40 Astfel, nu se poate exclude ca anumite lucrări să prezinte particularități care necesită o anumită capacitate care nu poate fi obținută prin gruparea capacităților inferioare ale mai multor operatori. Întro asemenea ipoteză, autoritatea contractantă ar putea impune astfel în mod întemeiat ca nivelul minim al capacității în cauză să fie atins de un operator economic unic sau, dacă este cazul, prin recurgerea la un număr limitat de operatori economici, în temeiul articolului 44 alineatul (2) al doilea paragraf din Directiva 2004/18, întrucât această cerință ar avea legătură și ar fi proporțională cu obiectul contractului în cauză (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C94/12, EU:C:2013:646, punctul 35). 41 De asemenea, nu se poate exclude ca, în împrejurări deosebite, având în vedere natura și obiectivele unui contract determinat, capacitățile de care dispune o entitate terță și care sunt necesare pentru executarea unui contract determinat să nu poată fi transmise ofertantului. În consecință, în astfel de împrejurări, ofertantul nu se poate prevala de respectivele capacități decât dacă entitatea terță participă direct și personal la executarea contractului în discuție. Cât privește implicarea terțului în contract, aceasta poate fi: - pentru o parte a contractului (adică pentru activitățile principale) sau - pentru activități secundare. Calitate de subcontractant ar fi fost dobândită doar dacă terțul și-ar asuma executarea unei părți din contract, potrivit definiției de la art. 3 alin. (1) lit. yy din Legea nr. 98/2016: „subcontractant/subantreprenor - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziție publică și care execută anumite părți ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în fața contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Punerea la dispoziție a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziție publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi”. Conform anunțului de participare, ofertantul este cel care decide proporția de subcontractare, având obligația declarării părții Pagina 19 din 24

subcontractate, întrucât este un criteriu de capacitate tehnică și/sau profesională [și în conformitate cu art. 179 lit. (j): „precizarea părții din contract pe care operatorul economic are intenția să o subcontracteze”]. Nici legea, dar nici Directiva nu obligă terțul să devină subcontractant, ci doar să execute lucrări ori servicii în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. Deci, terțul se poate implica în lucrări ori servicii care nu trebuie să fie părți esențiale ale contractului. Chiar dacă în caietul de sarcini sunt mai multe activități, nu toate sunt principale, astfel încât nu este nevoie de nominalizarea unor subcontractanți pentru activități adiacente celor principale. Însă, dacă subcontractantul susține capacitatea tehnică și profesională, acesta are și calitatea de terț, conform art. 48. din HG nr. 395/20156: „(1) În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară, respectiv capacitatea tehnică și profesională, invocând suportul unui/unor terț/terți, în condițiile Legii, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziția ofertantului/candidatului resursele invocate. Subcontractanții pe a căror capacități ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare și selecție sunt considerați și terți susținători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în același timp, și angajamentul ferm. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare această susținere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentației de atribuire dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții: a) terțul/terții susținător(i) pot dovedi că dețin resursele invocate ca element de susținere a ofertantului/candidatului; b) ofertantul/candidatul poate demonstra că va dispune efectiv de resursele entităților ce acordă susținerea, necesare pentru realizarea contractului, în cazul în care terțul susținător nu este declarat subcontractant.” Prin urmare, un subcontractant care susține capacitatea tehnică și profesională este considerat terț, însă reciproca nu este valabilă, respectiv, un terț nu poate fi considerat subcontractant, dacă nu i-au fost alocate părți din contract, conform definiției de la art. 3 alin. (1) lit. yy) din Lege. O interpretare contrară (terțul este și subcontractant) ar conduce la restrângerea concurenței, deoarece s-ar crea posibilitatea ca ofertantul să se sprijine doar pe subcontractant, nu și pe alte entități. Implicit ar conduce la eliminarea instituției terțului susținător. Or, Directiva arată foarte clar, la art. 63, că se poate apela la un terț (altă entitate) indiferent de

natura juridică a legăturilor cu ofertantul. În ceea ce privește modul de implicare a terțului, la art. 182 se utilizează sintagma „lucrări ori servicii în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări”, în cauză capacitatea tehnică și profesională Pagina 20 din 24

(conform prevederii de la art. 63 din Directivă, sintagma corectă este „capacități”, nu „calificări„: „activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități”, adică toate tipurile de criterii prevăzute la art. 179 pentru capacitatea tehnică și profesională). Astfel, terțul se poate regăsi în contract pentru activități secundare ale contractului, deci nu neapărat pentru lucrări principale, similare cu cele ce fac obiectul contractului pentru care a susținut experiența similară. Altfel, s-ar ajunge la situația obligării terțului de a realiza în contract tocmai categoriile de lucrări solicitate ca experiență similară. Însă, legiuitorul european, dar și cel național nu au stabilit o astfel de obligație, ci doar au arătat că terțul trebuie să execute lucrări sau servicii care sunt în legătură cu respectivele capacități/calificări. Prin urmare „lucrările sau servicii care sunt în legătură cu respectivele capacități/calificări”, nu înseamnă „lucrările sau servicii identice cu cele din respectivele capacități/calificări” În acest sens, demne de luat în seamă sunt atât Concluziile Avocatului General, cât și Hotărârea CJUE, în cauza C298/15 UAB „Borta”: - Concluziile Avocatului General: „64. Astfel cum arată Comisia în mod corect, cerința în cauză nu are legătură cu lucrările sau serviciile specifice solicitate pentru a executa în mod corespunzător contractul de achiziții publice în cauză. De exemplu, fiecare partener care operează în cadrul unui contract de colaborare ar putea fi în măsură să demonstreze că a dobândit experiență în construcția sau reconstrucția de cheiuri pentru porturile maritime în ultimii cinci ani. Astfel, în mod colectiv, partenerii îndeplinesc cerința de experiență profesională prevăzută la punctul 3.2.1 din caietul de sarcini. Cu toate acestea, fiecare dintre aceștia ar putea să aibă o specializare diferită în domeniul construcțiilor de cheiuri pentru porturile maritime, precum dragarea bazinelor portuare, turnarea fundației, construirea de pereți din oțel cu caneluri sau furnizarea și instalarea echipamentelor pentru cheiuri maritime. Cerința formulată la punctul 4.3 nu împiedică un partener individual să efectueze sarcini specifice pentru care de fapt nu are o astfel de experiență (deși, în termeni aritmetici, respectivele sarcini ar putea corespunde contribuției sale la îndeplinirea cerinței prevăzute la punctul 3.2.1 din caietul de sarcini și, prin urmare, să respecte punctul 4.3 din acesta).” - Hotărârea CJUE: 84 Prin urmare, având în vedere jurisprudența amintită la punctele 33 și 34 din prezenta hotărâre, trebuie să se examineze prima întrebare litera b) în lumina articolului 54 alineatul (6) din Directiva 2004/17. 85 Această dispoziție recunoaște dreptul oricărui operator economic, atunci când entitatea contractantă stabilește un criteriu de selecție calitativă care cuprinde cerințe referitoare la capacitățile tehnice sau profesionale, de a invoca, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să se dovedească Pagina 21 din 24

entității contractante că ofertantul va dispune efectiv de mijloacele respectivelor entități care sunt necesare pentru executarea contractului (a se vedea prin analogie Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C324/14, EU:C:2016:214, punctul 33 și jurisprudența citată). Conform dispoziției menționate, acest drept se extinde la grupurile de operatori economici care depun o ofertă comună, care pot invoca, în aceleași condiții, capacitățile participanților lor sau ale altor entități. 86 Astfel fiind, Directiva 2004/17 nu se opune ca exercitarea dreptului consacrat la articolul 54 alineatul (6) din aceasta să fie limitată în circumstanțe excepționale (a se vedea prin analogie Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C324/14, EU:C:2016:214, punctul 39). 87 În special, nu se poate exclude că, în circumstanțe speciale, având în vedere natura și obiectivele unui contract determinat, precum și lucrările în discuție, capacitățile de care dispune o entitate terță și care sunt necesare pentru executarea acestui contract nu pot fi transmise ofertantului în cauză, astfel încât acesta nu se poate prevala de capacitățile respective decât dacă entitatea menționată participă direct și personal la executarea contractului amintit (a se vedea în acest sens Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C324/14, EU:C:2016:214, punctul 41). Astfel, terțul care susține experiența similară trebuie să desfășoare efectiv lucrări ori servicii, în contractul respectiv, indiferent dacă activitățile respective sunt adiacente/secundare contractului, deci neexistând obligația declarării lui ca subcontractant. Prin urmare, având în vedere toate cele de mai sus, .... trebuia să demonstreze cum se va implica efectiv în realizarea lucrărilor, contrar argumentelor contestatorului că nu era necesar acest lucru. Nu este suficient ca ofertantul să demonstreze că a îndeplinit cerința de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională - experiența similară în lucrări, prin depunerea DUAE, a contractelor, dar și a documentelor privitoare la punerea la dispoziție a resurselor, ci trebuie să desfășoare efectiv și activități. Cât privește aplicarea dispozițiilor de la art. 50 din HG nr. 395/2016 [(1) În cazul în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul executării contractului de achiziție publică/acordului-cadru, iar susținerea acordată de unul sau mai mulți terți vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca prin actul încheiat cu terțul/terții susținător(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre autoritatea contractantă și contractantul principal vor asigura că autoritatea contractantă poate aplica această obligație.], acesta nu elimină obligația terțului de a derula activități în contract, ci fac referire clară la situația de garantare de terț că va îndeplini contractul, în situația în care contractantul întâmpină dificultăți în derularea contractului. Aceasta este o clauză suplimentară, față de cea de realizare a unor lucrări/prestare de servicii, conform obligației de la art. 182 alin. (2) din Lege. Pagina 22 din 24

În interpretarea contestatorului, art. 50 din HG nr. 395/2016 ar înfrânge dispozițiile de la art. 182 alin. (2) din Lege, or o hotărâre este emisă în executarea unei legi, nu pentru modificarea ei. Nu poate fi primită nici argumentația petentului că art. 50 din norme arată suficiența prezentării angajamentului de susținere și a documentelor emise de terț, în demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare. Conform petentului, susținerea terțului ar avea rol pur formal, demonstrată doar prin documente („hârtii”) și pentru câștigarea atribuirii contractului, nu pentru sprijin în executarea lui. Prin angajament și anexele lui (planul de mobilizare) terțul precizează că se va implica în contract, doar în situația în care va fi nevoie. Această declarație/precizare se regăsește, ulterior, atât în răspunsul la solicitarea de clarificări, cât și în contestație, astfel: „nu era necesar ca terțul susținător să desfășoare in mod efectiv lucrările in legătură cu care acorda susţinerea.” Din toate cele de mai sus, se constată că susținerea terțului se rezumă doar la prezentarea de documente, fără acordarea unui sprijin efectiv, fără a desfășura vreo activitate în contract. Or, legislația în domeniu, dar și jurisprudența CJUE nu permit susținerea pur formală, ci arată obligația terțului de a fi alături de ofertant, prin derularea unor activități din contract. În concluzie, întrucât, în mod corect comisia de evaluare a stabilit a fi neconcludent răspunsul la întrebarea 4, pentru motivația „terțul susținător trebuie sa execute efectiv activitățile pentru care a acordat susținere ofertantului, sa participe direct si personal la executarea contractului, fapt ce nu rezulta nici din Cuprinsul angajamentului ferm, nici din Planul de mobilizare depus in cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări”, Consiliul constată că nu sunt motive de anulare a solicitării de clarificări nr. 31578/13.11.2024. Relativ la criticile aduse modului de evaluare a răspunsurilor de la întrebările 2 și 3, Consiliul constată a fi de prisos analizarea lor, întrucât, oricare ar fi rezultatul acestei analize, solicitarea de clarificări nr. 31578/13.11.2024 nu poate fi anulată, prin prisma evaluării întrebării 4. În consecință, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ....., în contradictoriu cu .... Pe cale de consecință, va respinge și cererea de acordare a cheltuielilor de judecată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca neîntemeiată, excepția inadmisibilității contestației, invocată de autoritatea contractantă. Pagina 23 din 24

Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu ..., inclusiv cererea de acordare a cheltuielilor de judecată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... .. ... Redactat practicaua deciziei, Cătălin ZAHARIA Redactată în 4 exemplare, conține 22 pagini. Pagina 24 din 24