Decizie CNSC 2860/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2860/C11/3089 Data: 10.10.2024 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 57096/09.09.2024, formulată de LINDE GAZ ROMÂNIA SRL, cu sediul în municipiul Timișoara, strada Avram Imbroane nr. 9, judeţul Timiş, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J35/1149/1996, având codul unic de înregistrare RO8721959, reprezentată legal de către Islai Ciprian - Rinaldo, în calitate de administrator şi convenţional de Domokos, Neagu, Sârbu SPARL, având sediul social în municipiul Bucureşti, strada General Gheorghe Manu nr. 10, etaj 2, ap. 2, sectorul 1, adresă la care solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva rezultatului procedurii de atribuire nr. 36742/30.08.2024 și a comunicării privind rezultatul procedurii nr. 36743/30.08.2024, prin care oferta a fost clasată pe locul 2, documente elaborate în cadrul licitației deschisă, online, organizată în vederea încheierii acordului cadru de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Oxigen medicinal lichefiat AC 48 luni”, CN1069696/06.06.2024, de SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ BACĂU, cu sediul în municipiul Bacău, str. Spiru Haret, nr. 2, județul Bacău, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: (i) constatarea caracterului nelegal şi abuziv al restricţionării, în totalitate, a accesului LINDE GAZ ROMÂNIA SRL la dosarul de achiziţie şi, drept urmare, obligarea autorităţii contractante la asigurarea accesului LINDE GAZ ROMÂNIA SRL la dosarul achiziţiei în vederea studierii şi fotocopierii acestuia, precum şi obligarea acesteia la analizarea caracterului confidenţial al părţilor/informaţiilor din cadrul Propunerii tehnice şi a Propunerii financiare depuse de SIAD ROMÂNIA SRL şi asigurarea accesului LINDE GAZ ROMÂNIA SRL la aceste informaţii, total sau limitat; (ii) constatarea ca nelegală şi netemeinică a desemnării de către autoritatea contractantă a ofertei depusă de LINDE GAZ ROMÂNIA SRL pe locul 2 şi, respectiv, anularea comunicării şi a raportului procedurii, precum Pagina 1 din 3

şi a tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire; (iii) obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire în sensul reevaluării ofertelor tehnice şi financiare ale celor doi operatori economici participanţi şi, drept urmare, desemnarea ofertantului câştigător în conformitate cu dispoziţiile legale şi conform criteriului de atribuire şi cerinţelor stabilite prin caietul de sarcini şi fişa de date; (iv) în subsidiar, anularea procedurii de atribuire; În prezenta cauză, SIAD ROMÂNIA SRL, cu sediul în municipiul Bucureşti, Drumul Osiei nr. 75-79, Sector 6, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J40/1056/1996, având codul unic de înregistrare 8184529, reprezentată legal de dna Roxana Mioriţa Jouni şi convenţional de Kinstellar SPARL, prin avocat Raluca Botea, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Kinstellar SPARL cu sediul în municipiul Bucureşti, Calea Victoriei nr. 174, Corp A, sector 1, în calitate de ofertant declarat câștigător, a formulat cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 59958/20.09.2024, solicitând admiterea în principiu a cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de LINDE GAZ ROMÂNIA SRL ca inadmisibilă în legătură cu solicitările privind constatarea nelegalității raportului procedurii și comunicării privind rezultatul procedurii, reevaluarea ofertelor tehnice și/sau anularea procedurii de atribuire, pe motivul „restricționării abuzive și nelegale a accesului la dosarul de achiziție de către autoritatea contractantă și ca neîntemeiată în ceea ce privește restul solicitărilor formulate în contestație”. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) din Codul de procedură civilă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția inadmisibilității contestației, invocată de intervenientă. Respinge, ca nefondată, contestația formulată de LINDE GAZ ROMÂNIA SRL, în contradictoriu cu SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ BACĂU. Încuviințează, în principiu, cererea de intervenție formulată de SIAD ROMÂNIA SRL și o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../C../.... Data: .......... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ...../.........., formulată de ... SRL, cu sediul în municipiul ..., strada ... nr. ., judeţul ..., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J../..../...., având codul unic de înregistrare RO......., reprezentată legal de către ..., în calitate de administrator şi convenţional de ..., având sediul social în municipiul ..., strada ... nr. .., etaj ., ap. ., sectorul ., adresă la care solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva rezultatului procedurii de atribuire nr. ...../.......... și a comunicării privind rezultatul procedurii nr. ...../.........., prin care oferta a fost clasată pe locul ., documente elaborate în cadrul licitației deschisă, online, organizată în vederea încheierii acordului cadru de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”...”, CN......./.........., de ..., cu sediul în municipiul ..., str. ..., nr. ., județul ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: (i) constatarea caracterului nelegal şi abuziv al restricţionării, în totalitate, a accesului ... SRL la dosarul de achiziţie şi, drept urmare, obligarea autorităţii contractante la asigurarea accesului ... SRL la dosarul achiziţiei în vederea studierii şi fotocopierii acestuia, precum şi obligarea acesteia la analizarea caracterului confidenţial al părţilor/informaţiilor din cadrul Propunerii tehnice şi a Propunerii financiare depuse de ...SRL şi asigurarea accesului ... SRL la aceste informaţii, total sau limitat; (ii) constatarea ca nelegală şi netemeinică a desemnării de către autoritatea contractantă a ofertei depusă de ... SRL pe locul . şi, respectiv, anularea comunicării şi a raportului procedurii, precum şi a tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire; (iii) obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire în sensul reevaluării ofertelor tehnice şi financiare ale celor doi operatori economici participanţi şi, drept urmare, desemnarea ofertantului Pagina 1 din 29

câştigător în conformitate cu dispoziţiile legale şi conform criteriului de atribuire şi cerinţelor stabilite prin caietul de sarcini şi fişa de date; (iv) în subsidiar, anularea procedurii de atribuire; În prezenta cauză, ...SRL, cu sediul în municipiul ..., ... nr. ..-.., Sector ., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J../..../...., având codul unic de înregistrare ......., reprezentată legal de dna ... şi convenţional de ..., prin avocat ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la ... cu sediul în municipiul ..., ... nr. ..., Corp ..., sector ., în calitate de ofertant declarat câștigător, a formulat cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. ...../.........., solicitând admiterea în principiu a cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de ... SRL ca inadmisibilă în legătură cu solicitările privind constatarea nelegalității raportului procedurii și comunicării privind rezultatul procedurii, reevaluarea ofertelor tehnice și/sau anularea procedurii de atribuire, pe motivul „restricționării abuzive și nelegale a accesului la dosarul de achiziție de către autoritatea contractantă și ca neîntemeiată în ceea ce privește restul solicitărilor formulate în contestație”. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. .. alin. (.), art. .. alin. (.) și art. ... alin. (.) din Codul de procedură civilă. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. .. alin. (.) din Legea nr. .../...., să soluționeze contestația de față, prin care ... SRL solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea menționează că, la data de .........., autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunțul de participare nr. CN......., în legătură cu procedura de atribuire a acordului cadru de furnizare "...". Anunțul de participare a fost publicat sub numărul CN......./.........., iar valoarea totală estimată a acordului-cadru, fără TVA, este cuprinsă între ....... lei și ......... lei. În cadrul acestei proceduri de atribuire, au depus oferte doi operatori economici: ... ... SRL și ...SRL. La data de .........., autoritatea contractantă a publicat în SEAP raportul procedurii şi comunicarea privind rezultatul acesteia. Oferta ... a fost declarată acceptabilă și conformă, fiind admisibilă, dar clasată pe locul .. În schimb, oferta depusă de ... a fost desemnată câștigătoare și clasată pe locul .. Contestatoarea susține că rezultatul și raportul procedurii sunt neîntemeiate, invocând mai multe aspecte pe care le consideră abuzive și nelegale. În primul rând, autoritatea contractantă a restricționat în mod abuziv și nelegal accesul ... la dosarul de achiziție, acțiune realizată cu 2

ignorarea dispozițiilor legale aplicabile în această materie. Contestatoarea consideră că această restricționare a împiedicat ... să aibă acces complet la informațiile necesare, afectând astfel corectitudinea și transparența procedurii de atribuire. De asemenea, contestatoarea susține că autoritatea contractantă a desemnat oferta depusă de ... pe locul . într-un mod neîntemeiat, încălcând documentația de atribuire și afirmă că evaluarea ofertelor nu a fost realizată în conformitate cu criteriile stabilite și că determinarea punctajului final pentru fiecare ofertă depusă a fost incorectă, ceea ce a condus la un rezultat eronat și injust. Contestatoarea menționează că, având în vedere faptul că până la data prezentei contestații i-a fost refuzat complet accesul la dosarul achiziției publice, își rezervă dreptul de a completa contestația cu noi argumente, în funcție de informațiile și actele care se află la dosarul achiziției, odată ce autoritatea contractantă va acorda accesul la acestea. Contestatoarea subliniază, astfel, că analiza detaliată și completă a situației depinde de accesul la documentele relevante, care i-au fost până în prezent restricționate. Contestatoarea susține că autoritatea contractantă a restricționat în mod nelegal accesul ... la dosarul achiziției publice, precizând că după publicarea comunicării privind rezultatul procedurii și a raportului procedurii în SEAP, a formulat o cerere oficială pentru acces la dosarul achiziției publice în vederea studierii și fotocopierii acestuia și consideră că accesul la dosar era necesar pentru a analiza documentația relevantă și a formula critici pertinente în legătură cu modul de evaluare a ofertelor și atribuirea contractului. Autoritatea contractantă a răspuns cererii sale prin adresa nr. ..... din .........., refuzând accesul solicitat. Motivația invocată a fost aceea că informațiile solicitate au fost declarate confidențiale de către ofertantul clasat pe primul loc, respectiv ..., în formularul său de ofertă. Contestatoarea consideră că acest refuz este nelegal și abuziv, fiind o interpretare eronată a normelor legale în materie de confidențialitate. În sprijinul acestui punct de vedere, ... menționează că, potrivit raportului procedurii nr. ..... din .........., niciun ofertant nu a declarat părți din propunerea tehnică sau financiară ca fiind confidențiale. Mai exact, în secțiunea referitoare la „informațiile din cadrul ofertelor declarate de ofertanți ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală”, raportul specifică în mod clar că „nu este cazul”, ceea ce înseamnă că nu au existat informații marcate ca fiind confidențiale la momentul evaluării ofertelor. În acest context, contestatoarea consideră că motivarea refuzului autorității contractante este neîntemeiată și contrară evidențelor din dosarul achiziției. Ca urmare a acestui refuz, ... a reiterat, la data de .........., solicitarea de acordare a accesului la dosar. Contestatoarea subliniază că, prin această solicitare, a evidențiat faptul că deține un interes legitim în accesarea documentației depuse de ceilalți ofertanți. ... argumentează că, pentru a formula o contestație completă și fundamentată împotriva actelor considerate vătămătoare emise de autoritatea contractantă, este esențial să studieze și să analizeze documentele depuse de ceilalți participanți la procedura de achiziție. Pagina 3 din 29

Cu toate acestea, autoritatea contractantă a emis un nou răspuns, nr. ..... din .........., în care a continuat să refuze accesul ... la întregul dosar de achiziție. Contestatoarea precizează că ..., ofertantul clasat pe primul loc, a declarat doar anumite informații din oferta sa ca având caracter confidențial. Concret, aceste informații includ copii ale documentelor de identitate ale persoanelor împuternicite, datele personale ale personalului calificat și fundamentările de preț/cost, care urmau să fie puse la dispoziția autorității contractante doar la solicitarea acesteia. Contestatoarea susține că refuzul accesului la întregul dosar de achiziție, în baza acestei justificări parțiale, este nejustificat și excesiv. În continuare, ... face referire la dispozițiile legale relevante, menționând că art. ... alin. (.) din Legea ../.... prevede în mod expres că dosarul achiziției publice are caracter public după finalizarea procedurii de atribuire. Aceasta subliniază că obligația autorității contractante de a proteja informațiile confidențiale transmise de operatorii economici, prevăzută de art. .. alin. (.) din aceeași lege, nu înseamnă că întregul dosar de achiziție trebuie să fie inaccesibil. ... consideră că autoritatea contractantă a interpretat eronat această prevedere, întrucât doar informațiile declarate și dovedite ca fiind confidențiale ar trebui protejate, iar nu întregul dosar. De asemenea, contestatoarea invocă prevederile art. .. alin. (.) teza a II-a din Legea ../...., care specifică faptul că „caracterul confidențial se aplică doar asupra datelor/informațiilor indicate și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale ori protejate de un drept de proprietate intelectuală”. ANAP (Agenția Națională pentru Achiziții Publice) a emis o îndrumare publicată la .........., în care se reține explicit că „nici oferta tehnică, nici oferta financiară nu pot fi declarate confidențiale în integralitatea lor”. În această îndrumare, ANAP precizează că autoritățile contractante au obligația de a face publice anumite informații din conținutul ofertelor, precum prețul ofertei, și că simpla declarație de confidențialitate a unui operator economic nu este suficientă. Contestatoarea citează, de asemenea, din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), referindu-se la cauza C-.../.., în care s-a stabilit că oferta nu poate fi declarată confidențială în totalitate. CJUE a precizat că un ofertant poate indica anumite informații ca fiind confidențiale, însă autoritatea contractantă trebuie să evalueze aceste solicitări în mod corespunzător. ... subliniază că ANAP a evidențiat constant faptul că o simplă declarație de confidențialitate nu este suficientă și că trebuie prezentate argumente temeinice pentru a justifica caracterul confidențial al unor informații din ofertă. Contestatoarea argumentează că, în lipsa unui acces complet la dosarul achiziției, procesul de evaluare și atribuirea contractului încalcă principiul transparenței, iar contestatorul, căruia i s-a refuzat accesul la dosar, este privat de posibilitatea de a exercita o cale de atac eficientă. ... 4

consideră că acest refuz îi neagă însăși dreptul de a avea acces la un remediu efectiv, drept garantat atât de legislația națională, cât și de cea europeană, inclusiv de Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene și Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene. În sprijinul argumentelor sale, ... invocă interpretările oferite de CJUE, care impun autorităților contractante să evalueze comparativ dreptul solicitantului la o bună administrare și dreptul ofertantului la protecția informațiilor confidențiale. CJUE a subliniat, în cauza C-.../.., că autoritățile contractante trebuie să motiveze în mod adecvat deciziile de refuz al accesului la dosarul achiziției, astfel încât dreptul ofertantului respins la o cale de atac eficientă să nu fie lipsit de efect util. Contestatoarea subliniază că propunerea tehnică nu poate fi declarată confidențială în întregime, ci doar parțial, iar acest lucru este posibil doar dacă ofertantul poate dovedi că părți ale ofertei sale se referă la o invenție sau inovație nebrevetată, a cărei publicare ar afecta interesele sale economice. În sprijinul acestui punct de vedere, ... face trimitere la dispozițiile art. .. alin. (.) din Legea ../...., care impune ca orice informație din propunerea tehnică sau financiară declarată confidențială să fie însoțită de dovezi care să susțină acest caracter, în absența cărora confidențialitatea nu poate fi invocată. De asemenea, contestatoarea citează cauza C-../.. a CJUE, care permite autorităților contractante să comunice într-o formă rezumată anumite aspecte ale ofertelor, cu condiția ca informațiile confidențiale să nu poată fi identificate și să fie respectat dreptul ofertantului respins la o cale de atac efectivă. În final, contestatoarea invocă o decizie a CNSC, conform căreia autoritatea contractantă are obligația de a pune la dispoziția operatorilor economici un rezumat al ofertelor depuse în cadrul procedurii, la cererea acestora. ... susține că, în cazul de față, autoritatea contractantă a refuzat în mod nejustificat acest acces, împiedicând ... să își exercite dreptul la contestație în mod efectiv și solicită constatarea caracterului nelegal al refuzului de acces la dosarul achiziției și obligarea autorității Contractante să acorde accesul solicitat, inclusiv la propunerea tehnică și financiară a ofertantului clasat pe primul loc, ..., cu excepția informațiilor dovedite ca fiind confidențiale în mod corespunzător. Contestatoarea, ..., menționează că, potrivit raportului procedurii, ambele oferte depuse de către operatorii economici, ... și ..., au fost declarate conforme și admisibile. Totuși, în urma aplicării criteriului de atribuire "cel mai bun raport calitate-preț", oferta ... a fost desemnată câștigătoare și clasată pe locul ., în timp ce oferta ... a fost clasată pe locul al doilea. În ceea ce privește evaluarea propunerilor financiare și tehnice, Comisia de evaluare a ajuns la concluzia că punctajul total pentru oferta ... este de .. de puncte, iar pentru oferta ... este de ..,.. puncte. Nr. cri Denumire ofertanţi Lot . : Oxigen Medicinal Lichid "cel miri bun raport calitatc pret" Oferta este neconformii / inacccptabila admisibila Termen de livrare in caz de urgenta Punctaj tehnicî Pun ctaj fina ncia r Punctaj total Valoare maximă estimatii AC/.. luni= ..SOO.OOO.OO lei; Cantitate ma.\imă= ....... .. mc Preţ unitar estimat fară TVA .,.. lei/mc I SC ... ... SRL Admisibila . zile . pct ..... pct ..... pct ............ .... lei/mc T SC ... ... SRL Admisibila . zi . pct ..... pct ....S pct .........,.. .... lei/mc Pagina 5 din 29

Contestatoarea susține că, potrivit Fișei de date, capitolul II.... Criterii de atribuire, „Cel mai bun raport calitate-preț” stabilește că componenta financiară reprezintă ..%, având un punctaj maxim de .., iar componenta tehnică reprezintă ..%, cu un punctaj maxim de ... Aceasta se bazează pe termenul de livrare în caz de urgență specificat de fiecare ofertant, iar punctajul maxim total este de ... puncte. Contestatoarea menționează că, în ceea ce privește evaluarea prețului ofertei, algoritmul de calcul prevede că pentru cel mai scăzut preț se acordă punctajul maxim, iar pentru celelalte prețuri ofertate, punctajul P(n) se calculează proporțional, conform formulei: P(n) = (Preț minim ofertat/Preț n) x punctaj maxim alocat. De asemenea, pentru componenta tehnică, contestatoarea subliniază că punctajul maxim pentru termenul de livrare în caz de urgență este de .. puncte, alocat astfel: . punct pentru livrarea în . zile, . puncte pentru livrarea în . zile și . puncte pentru livrarea în . zi. În continuare, contestatoarea observă că punctele menționate pentru termenul de livrare în caz de urgență sunt esențiale pentru diferențierea și clasificarea termenelor de livrare, deși punctajul care stabilește clasamentul criteriului se calculează raportat la .. puncte. Pe de altă parte, în Raportul procedurii, se menționează că factorii de evaluare sunt: ”(i) componenta financiară, respectiv prețul ofertei, cu un maxim de .. puncte, și (ii) componenta calitativă, respectiv termenul de livrare în caz de urgență, cu un maxim de . puncte”. Astfel, conform raportului procedurii, algoritmul pentru de calcul pentru componenta calitativă este următorul: Algoritmul decalcul pentru componenta calitativa NR. CRT. Denumirea componentei calitative Punctaj alocat . pct . pct . pct .. Termen de livrare in caz de urgenta . zile . zile . zi Contestatoarea menționează că raportul procedurii prevede că punctajul total va fi calculat prin însumarea celor două punctaje obținute, conform formulei de calcul: „Total puncte = Puncte Componenta Financiară + Puncte Componenta Calitativă”. Prin urmare, în ceea ce privește formula de calcul a punctajului final, contestatoarea subliniază că raportul procedurii nu stabilește un punctaj maxim de ... de puncte, ci unul de .. de puncte, ceea ce contrazice prevederea din Fișa de date, care indică un punctaj maxim total de ... de puncte. Contestatoarea consideră că, potrivit documentației de atribuire, respectiv fișa de date a achiziției, în cazul în care oferta unuia dintre participanți este considerată câștigătoare la ambele criterii, aceasta ar trebui să fie declarată câștigătoare cu un punctaj maxim de ... de puncte și nu cu .. de puncte, așa cum rezultă din raportul procedurii. Astfel, contestatoarea subliniază că pentru criteriul „Termenul de livrare în caz de urgență”, punctajul maxim acordat pentru cel mai scurt timp, conform fișei de date a achiziției, este de .. puncte. Având în vedere că ... a ofertat cel mai scurt termen de livrare, respectiv . zi, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă ar fi trebuit să acorde 6

un punctaj de .. puncte și nu doar . puncte, așa cum apare eronat în raportul procedurii. Aceasta susține că, prin însumarea celor . puncte, nu s- ar putea atinge maximul de ... de puncte. Pentru a exemplifica, contestatoarea arată că, potrivit fișei de date a achiziției, pentru criteriul . (preț), ... a obținut .. de puncte pentru prețul cel mai mic, iar ... a obținut ..,.. puncte, corespunzătoare celui de-al doilea preț, calculat proporțional raportat la prețul cel mai mic. În ceea ce privește criteriul ., termenul de livrare în caz de urgență, ..., cu un termen de . zi, ar fi trebuit să primească punctaj maxim de .. puncte și nu . puncte, în timp ce ..., cu un termen de . zile, ar trebui să fie evaluat proporțional, obținând .,.. puncte, nu . puncte. Prin urmare, contestatoarea afirmă că clasamentul final corect ar trebui să fie: LOCUL . - ..., cu ..,.. puncte, obținute din ..,.. puncte pentru Criteriul . și .. puncte pentru Criteriul .; LOCUL . - ..., cu ..,.. puncte, obținute din .. puncte pentru Criteriul . și .,.. puncte pentru Criteriul .. Contestatoarea susține că este necesară reevaluarea ofertelor conform criteriului de atribuire stabilit prin fișa de date a achiziției și acordarea punctajului corespunzător fiecărei oferte, astfel încât punctajul maxim să fie ... de puncte. Astfel, pentru termenul de livrare în caz de urgență de . zi, ofertat de ..., autoritatea contractantă trebuie să ofere .. puncte. Pentru toate aceste considerente, contestatoarea solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. ... a transmis Punctul de vedere, prin adresa nr. ...../.........., înregistrată la CNSC cu nr. ...../.........., iar dosarul achiziției a fost transmis în data de .........., fiind înregistrat la Consiliu sub nr. ....., completat cu adresa nr. ...../.........., înregistrată la Consiliu sub nr. ...../........... Autoritatea contractantă, ..., susține că a publicat pe platforma SEAP un anunț de consultare a pieței (MC ......./..........) cu scopul de a derula o procedură de licitație deschisă, care va fi finalizată prin încheierea unui acord-cadru pe o perioadă de .. de luni, având ca dată limită pentru transmiterea propunerilor .......... și data limită a consultării ........... Printre aspectele supuse consultării, autoritatea contractantă menționează prezentarea specificațiilor tehnice, a prețului unitar fără TVA și a precizării dacă prețul ofertat este un preț reglementat conform ..., subliniind că oxigenul medicinal (lichefiat) este considerat medicament și este inclus în Catalogul Național al Medicamentelor. Până la data limită de transmitere a propunerilor (..........), au depus oferte doi operatori economici, respectiv ... SRL și ...SRL. Raportul final al consultării de piață, înregistrat cu nr. ..../.........., a fost postat de autoritatea contractantă în SEAP în data de .........., fiind accesibil oricărei persoane interesate, inclusiv ... SRL. În aceste condiții, autoritatea contractantă a procedat la întocmirea documentației de atribuire și implicit a caietului de sarcini, utilizând specificațiile tehnice depuse de operatorii economici în cadrul consultării de piață, adaptate nevoilor sale. Autoritatea contractantă susține că: - a întocmit documentația de atribuire în conformitate cu prevederile legale în vigoare și ținând cont de necesitățile impuse prin profilul unității sanitare; Pagina 7 din 29

- a utilizat specificații tehnice depuse de ambii operatori economici în cadrul consultării de piață; - a asigurat respectarea principiilor care stau la baza achizițiilor publice, conform art. . alin. (.) din Legea ../...., care stipulează că principiile fundamentale în atribuirea contractelor de achiziție publică includ nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea și asumarea răspunderii; - a estimat prețul de achiziție pe baza celor două oferte depuse în cadrul consultării de piață, promovând, prin documentația de atribuire, o concurență reală între operatorii economici care activează pe piața de profil; - a respectat prevederile art. . alin. (.) lit. z) din Legea ../...., conform căruia documentația de atribuire reprezintă „documentul achiziției care cuprinde cerințele, criteriile, regulile și alte informații necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și explicită cu privire la cerințe sau elemente ale achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificațiile tehnice ori documentul descriptiv, condițiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidați/ofertanți, informațiile privind obligațiile generale aplicabile". Autoritatea contractantă consideră că ... SRL nu poate invoca nerespectarea prevederilor legale, întrucât prin aspectele menționate anterior se contrazice pe sine prin contestația depusă. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă subliniază că atât transmiterea unei oferte în cadrul unei consultări de piață, cât și participarea unui operator economic la o procedură reprezintă o opțiune, o alegere și nu o obligație a acestuia. În data de .........., autoritatea contractantă, a publicat în SEAP anunțul de participare nr. CN......./.........., având ca obiect atribuirea unui acord-cadru de furnizare "...". În cadrul procedurii de licitație deschisă online, au depus ofertă, conform declarației de participare, doi operatori economici - ... SRL și ...SRL. Menționează că, în jurisprudența de dată recentă a CNSC și a CJUE, s-a arătat, în mod repetat, că documentația de atribuire care nu a fost contestată de către ofertanți este obligatorie pentru aceștia și că, prin depunerea ofertei în cadrul procedurii, ofertanții își asumă riscul respingerii ofertei în măsura în care aceasta nu satisface în mod corespunzător cerințele documentației de atribuire. Referitor la solicitarea operatorului economic, autoritatea contractantă menționează că a constatat caracterul nelegal și abuziv al restricționării, în totalitate, a accesului ... SRL la dosarul de achiziție. Drept urmare, autoritatea contractantă subliniază obligația de a asigura accesul operatorului economic la dosarul achiziției în vederea studierii și fotocopierii acestuia, precum și obligația de a analiza caracterul confidențial al părților/ informațiilor din cadrul propunerii tehnice și a propunerii financiare depuse de ...SRL, asigurând astfel accesul ... SRL la aceste informații, total sau limitat, după caz. 8

Autoritatea contractantă afirmă că permite oricărui operator economic participarea la orice procedură de achiziție organizată de aceasta, promovând transparența și concurența corectă în cadrul procesului de achiziție. În ceea ce privește caracterul confidențial al unei oferte, autoritatea contractantă menționează că acesta este stabilit de legiuitor prin prisma efectelor nocive pe care le poate avea devoalarea elementelor constitutive ale acesteia, impactând, astfel, negativ operatorul economic. Autoritatea contractantă subliniază că toate procesele-verbale întocmite de comisia de evaluare au fost postate în SEAP, asigurând astfel trasabilitatea și transparența procedurii de achiziție. Prin urmare, operatorul economic a avut posibilitatea de a contesta oricând, pe parcursul licitației, aspectele pe care le consideră incorecte. Prin adresa nr. ..... din data de .........., operatorul economic ... SRL a solicitat accesul la dosarul achiziției în vederea studierii și fotocopierii/xerocopierii acestuia iar prin adresa nr. ..... din .........., i s-a comunicat solicitantului că nu se poate oferi accesul la dosarul achiziției, întrucât informațiile sunt confidențiale. Ulterior, prin adresa nr. ..... din data de .........., operatorul economic ... SRL a revenit cu aceeași solicitare prin mandatar, .... Autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. ...... din .........., prin care a comunicat solicitantului că nu se poate oferi accesul, deoarece informațiile sunt confidențiale. De asemenea, a atașat motivația operatorului economic ...SRL, care precizează că părțile/informațiile din propunerea tehnică și din propunerea financiară au caracter confidențial pentru a nu prejudicia interesele legitime în ceea ce privește secretul comercial și dreptul de proprietate intelectuală, respectiv: Nr. Crt Referinţa din Propunerea Tehnică sau Propunerea Financiară .. Copii ale documentelor de identitate persoane împuternicite, personal calificat documentele conținând date cu caracter .. Fundamentări/justificări de preț/cost care vor fi puse la dispoziție doar la solicitarea autorității contractante. .. De asemenea, în virtutea art ... alin. (.) din HG nr. .../...., precizăm ca motivele pentru care părțile/ informațiile mai sus menționate din Propunerea Tehnică şi din Propunerea Financiară sunt confidențiale sunt următoarele: Motivele pentru care părţile/informațiile mai sus menționate din Propunerea Tehnică şi din Propunerea Financiară sunt confidențiale Conform legislaţiei in vigoare .. ML.INFORMAŢIILE SUNT PUSE LA DISPOZIȚIA EXCLUSIVA A COMISIEI DE EVALUARE a procedurii de achiziție publica mai sus rubricate, la cerere conform legislației aplicabile. Consideram că dezvăluirea informațiilor enumerate in cadrul fundamentărilor/ justificărilor de preț/cost ar prejudicia interesele legitime ale noastre in ceea ce privește secretul comercial si proprietatea intelectuala. ... este producător de oxigen medicinal, iar informațiile precizate in cadrul acestor documente reprezintă rezultatul cercetării, experienței acumulate in peste .. de ani de activitate si dezvăluirea lor in spațiul public oferă informații prețioase, cu titlu gratuit, competitorilor direcți, fiind aplicabila LEGEA nr. ... din . iunie .... pentru modificarea şi completarea Legii nr.l ./.... privind combaterea concurenței neloiale "Art. I Al. - în înțelesul prezentei legi: pct.b) constituie secret comercial informația care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este ușor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obișnuit cu acest gen de informație şi care dobândește o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deținătorul a luat măsuri rezonabile, ținând seama de circumstanțe, pentru a fi menținută în regim de secret; protecția secretului comercial operează atâta timp cât condițiile enunțate anterior sunt îndeplinite; Data completării: .......... Operator economic, ... ... SRL „ Autoritatea contractantă susține că a considerat fiecare document depus de ...SRL drept confidențial, întrucât fiecare pagină conținea date cu caracter personal. În legătură cu solicitarea operatorului economic ... SRL, care a cerut "constatarea ca nelegală şi netemeinică a desemnării de către Autoritatea Contractantă a ofertei depuse de ... pe locul . şi, respectiv, anularea Comunicării şi a Raportului procedurii, precum şi a Pagina 9 din 29

tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente emise de Autoritatea Contractantă în cadrul Procedurii de atribuire," autoritatea contractantă menționează că operatorul economic ... SRL nu înțelege faptul că nu a fost eliminat din competiție, ci doar s-a clasat pe locul al doilea în cadrul procedurii de atribuire. În cadrul procedurii au fost desemnați doi câștigători, iar ... SRL este unul dintre aceștia. În aceste condiții, autoritatea contractantă nu înțelege motivul pentru care operatorul economic dorește să afle detalii suplimentare despre oferta competitorului său. În plus, autoritatea contractantă menționează că ambii ofertanți activează pe piața de profil de o perioadă suficient de lungă, iar produsul furnizat este același. Se consideră că detaliile tehnice ale ofertelor sunt bine cunoscute de ambii ofertanți. De asemenea, se subliniază că ... SRL a depus .. de contestații, fapt ce i-a permis să analizeze oferta competitorului său. Autoritatea contractantă consideră că are obligația și responsabilitatea de a respecta principiile care stau la baza achizițiilor publice, tratamentul egal și asigurarea concurenței fiind elemente fundamentale de la care nu se abate. De asemenea, autoritatea contractantă menționează că, deși o autoritate contractantă trebuie să vadă în fiecare ofertant un posibil colaborator și nu un adversar, aceasta are obligația de a respecta prevederile legislației aplicabile procedurii de achiziție. Autoritatea contractantă susține că încheierea unui acord-cadru nu implică, în momentul semnării, existența unui buget fix sau încheierea unui angajament bugetar. Angajamentele bugetare se fac doar la momentul încheierii contractelor subsecvente, în funcție de alocațiile bugetare disponibile. Astfel, încheierea acordului-cadru nu presupune achiziționarea nici măcar a cantității minime estimate, și prin urmare, operatorul economic nu suferă pierderi cuantificabile din punct de vedere financiar. În ceea ce privește valoarea estimată a procedurii, aceasta este de .........,.. lei, iar prețurile ofertate în cadrul procedurii sunt următoarele: Locul .: ...SRL, cu o valoare ofertată de .........,.. lei (.,.. lei/mc), Locul .: ... SRL, cu o valoare ofertată de .........,.. lei (.,.. lei/mc). Autoritatea contractantă menționează că prețurile ofertate reflectă rezultatul unei concurențe libere și corecte, mai ales având în vedere că valorile propuse de cei doi ofertanți sunt foarte apropiate. În legătură cu solicitarea operatorului economic de „obligarea Autorității Contractante la continuarea Procedurii de atribuire în sensul reevaluării ofertelor tehnice și financiare ale celor doi operatori economici participanți și, drept urmare, desemnarea ofertantului câștigător în conformitate cu dispozițiile legale și conform criteriului de atribuire și cerințelor stabilite prin Caietul de sarcini și Fișa de date”, autoritatea contractantă precizează că, în conformitate cu legislația aplicabilă, are obligația de a stabili un termen clar până la care se pot solicita clarificări 10

înainte de data limită de depunere a ofertelor, precum și un termen de răspuns la aceste clarificări. Aceste termene au fost menționate în fișa de date a achiziției, parte integrantă a documentației de atribuire. Astfel, se precizează că numărul de zile până la care se pot solicita clarificări înainte de data limită de depunere a ofertelor este de .. de zile, iar autoritatea contractantă va răspunde tuturor solicitărilor în termenul prevăzut în anunțul de participare, respectiv cu .. zile înainte de termenul limită de depunere a ofertelor. Autoritatea contractantă consideră că, având în vedere faptul că operatorul economic nu a solicitat clarificări în termenul stabilit, acesta și-a asumat că a înțeles și acceptat în totalitate conținutul documentației de atribuire, așa cum a fost postată. Prin urmare, orice critici sau nelămuriri ulterioare sunt considerate lipsite de efect. Autoritatea contractantă susține că solicitarea ... SRL referitoare la reevaluarea ofertelor tehnice și financiare este nefondată, întrucât prin această cerință operatorul economic încearcă să dicteze atribuțiile autorității contractante, respectiv comisiei de evaluare și CNSC. Autoritatea subliniază că ..., având o adresabilitate multidisciplinară, nu dispune de timpul și resursele necesare pentru a trata procedura ca un exercițiu fără finalitate. De asemenea, se precizează că dacă operatorul economic dorește să se substituie comisiei de evaluare, aceasta nu înseamnă că are dreptul legal să o facă. În legătură cu solicitarea operatorului economic referitoare la „anularea Procedurii de atribuire”, autoritatea contractantă subliniază că, pe de o parte, operatorul economic a solicitat continuarea procedurii de reevaluare a ofertelor tehnice și financiare, iar pe de altă parte, a solicitat anularea procedurii. Această cerere contradictorie demonstrează că operatorul economic nu are o poziție clară și nu știe efectiv ce dorește de la autoritatea contractantă, respectiv dacă licitația ar trebui continuată sau anulată. Autoritatea contractantă susține că un ofertant nu poate impune unei autorități contractante cum să organizeze o procedură de achiziție publică sau să redacteze documentația de atribuire. Doar organismele care reglementează, monitorizează și verifică activitatea instituției au acest drept. În final, autoritatea contractantă menționează că, având în vedere argumentele prezentate și dovedite prin înscrisuri, a respectat legislația în vigoare, inclusiv Legea ../...., HG .../...., Legea .../.... și alte acte normative aplicabile. În consecință, solicită respingerea contestației formulate de ... SRL ca fiind neîntemeiată și nelegală. ... SRL, prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. ...../.........., a formulat Note scrise la Punctul de vedere al autorității contractante solicitând respingerea argumentelor invocate de autoritatea contractantă ca nefondate și admiterea contestației astfel cum a fost formulată, pentru următoarele considerente: Contestatoarea susține că autoritatea contractantă a restricționat în mod nelegal accesul ... la întregul dosar de achiziție iar prin punctul de vedere formulat, a confirmat faptul că a refuzat în totalitate accesul ... la Pagina 11 din 29

dosarul de achiziție, invocând faptul că "fiecare document depus de ...SRL este confidențial, întrucât fiecare pagină conține date cu caracter personal." Contestatoarea subliniază că, în conformitate cu dispozițiile art. ... alin. (.) din Legea ../...., dosarul achiziției publice are caracter de document public după finalizarea procedurii de atribuire. Totodată, contestatoarea consideră că obligația autorității contractante de a nu dezvălui informațiile transmise de operatorii economici, considerate confidențiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale, nu justifică negarea dreptului de acces la informațiile de interes public din dosarul achiziției publice, acces care a fost refuzat în totalitate în cazul de față. Totodată, potrivit art. .. alin. (.), teza a II-a din Legea ../...., "caracterul confidențial se aplică doar asupra datelor/informațiilor indicate și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală." Contestatoarea menționează că autoritatea contractantă nu a adus nicio dovadă din partea ... care să susțină caracterul confidențial al informațiilor declarate ca fiind confidențiale din propunerea tehnică și din propunerea financiară. De asemenea, contestatoarea face referire la îndrumarea ANAP privind analiza confidențialității ofertelor, publicată pe . martie ...., care precizează explicit că „nici oferta tehnică și nici oferta financiară nu pot fi declarate ca fiind confidențiale în integralitatea lor, iar autoritatea contractantă are obligația de a face publice informații/elemente din conținutul acestora, precum prețul ofertei.” Contestatoarea susține că afirmația autorității contractante, conform căreia a negat integral accesul ... la dosarul achiziției, motivat de faptul că "fiecare pagină ar conține date cu caracter personal", nu are suport probator și nu poate fi admisă. În continuare, contestatoarea subliniază că susținerile autorității contractante, potrivit cărora "produsul furnizat este același și/.../ detaliile tehnice ale ofertelor sunt cunoscute, iar prin cele .. de contestații depuse de ... ...SRL a reușit să analizeze oferta competitorului său", sunt neavenite și confirmă că autoritatea contractantă nu înțelege importanța respectării dreptului oricărui operator economic, inclusiv al ..., de a avea acces la dosarul achiziției. Contestatoarea subliniază că fiecare procedură de achiziție este distinctă, iar principiile achiziției publice trebuie respectate în cadrul fiecărei proceduri. Contestatoarea consideră că, în aceste condiții, procesul de evaluare și atribuire a contractului a încălcat principiul transparenței, afectând în același timp dreptul ... la o cale de atac efectivă, prin refuzul accesului la dosar. Contestatoarea subliniază că aceasta echivalează cu negarea dreptului de a accesa un remediu efectiv. Contestatoarea subliniază că restricționarea absolută și integrală a accesului la dosarul achiziției constituie o încălcare a principiilor transparenței, tratamentului egal și nediscriminării. Această acțiune a afectat grav drepturile și interesele ..., care a fost astfel împiedicată să formuleze contestația în cunoștință de cauză și să identifice toate criticile de nelegalitate sau netemeinicie. 12

Din aceste motive, contestatoarea solicită constatarea caracterului nelegal și abuziv al restricționării accesului la dosar și obligarea autorității contractante să permită accesul ... la dosarul achiziției, în vederea studierii și fotocopierii acestuia. De asemenea, solicită obligarea autorității contractante să analizeze caracterul confidențial al anumitor părți din propunerea tehnică și financiară depuse de ..., asigurând accesul ... la aceste informații, fie total, fie parțial, după caz. Contestatoarea menționează că autoritatea contractantă a determinat în mod eronat punctajul aferent fiecărei oferte depuse în cadrul procedurii. Ea subliniază că, potrivit formulei de calcul a punctajului final, respectiv prețul ofertat și termenul de livrare în caz de urgență, raportul procedurii contrazice conținutul fișei de date a achiziției, care indică un punctaj maxim total de ... de puncte. Contestatoarea consideră că, în mod eronat, raportul procedurii prevede un punctaj maxim de doar .. de puncte. Contestatoarea susține că, în conformitate cu documentația de atribuire, oferta considerată câștigătoare la ambele criterii ar trebui să fie declarată câștigătoare cu un punctaj maxim de ... de puncte, nu cu unul de .., așa cum este menționat în raportul procedurii. În special, ea menționează că pentru criteriul „Termenul de livrare în caz de urgență,” punctajul maxim acordat pentru cel mai scurt timp, conform fișei de date a achiziției, este de .. puncte. Având în vedere că ... a ofertat cel mai scurt termen de livrare, respectiv o zi, autoritatea contractantă ar fi trebuit să acorde .. puncte, și nu doar . puncte, cum apare eronat în raport. Contestatoarea susține că autoritatea contractantă nu a răspuns criticilor aduse de ... privind determinarea eronată a punctajului final și contradicția evidentă între punctajul prevăzut în fișa de date a achiziției și cel acordat prin raportul procedurii. În schimb, autoritatea contractantă doar a menționat că "operatorul economic nu a solicitat clarificări în termenul menționat anterior," fără a răspunde concret la problema ridicată. De asemenea, susține că nu exista niciun motiv pentru a solicita clarificări anterioare cu privire la fișa de date a achiziției, deoarece determinarea eronată a punctajului a avut loc în timpul evaluării finale a ofertelor. Prin urmare, contestația împotriva raportului procedurii reprezenta singura cale de atac legală. Contestatoarea consideră că acuzațiile autorității contractante, potrivit cărora ... ar fi încercat "să se substituie comisiei de evaluare," sunt nefondate. În realitate, ... a contestat legal desemnarea eronată a ofertei ... pe locul . și a ofertei ... pe locul ., solicitând reevaluarea ofertelor conform criteriilor stabilite în documentația de atribuire și menționează că, potrivit fișei de date a achiziției, componenta financiară are o pondere de .. %, iar componenta tehnică de ..%, cu un punctaj maxim total de ... de puncte. Contestatoarea detaliază algoritmul de calcul pentru prețul ofertei și termenul de livrare, subliniind că, în mod corect, ... ar fi trebuit să primească .. puncte pentru termenul de livrare de . zi, și nu . puncte, cum a fost calculat eronat de autoritatea contractantă. Contestatoarea consideră că un calcul corect conform fișei de date ar fi plasat ... pe locul . cu ..,.. puncte, în timp ce ... ar fi trebuit să primească ..,.. puncte. În final, contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii, conform Pagina 13 din 29

criteriului de atribuire stabilit prin fisa de date a achiziției și acordarea punctajului corespunzător fiecărei oferte în funcție de punctajul maxim stabilit pentru componenta tehnică în fișa de date a achiziției (.. puncte pentru termenul de livrare în caz de urgență cel mai scurt), astfel încât punctajul maxim acordat să fie ... de puncte. În concret, pentru termenul de livrare în caz de urgență de . zi, ofertat de ..., se impune ca autoritatea contractantă să ofere .. puncte. Față de toate aceste considerente, contestatoarea solicită înlăturarea argumentelor/susținerilor invocate de autoritatea contractantă ca nefondate şi, în consecință admiterea contestației astfel cum a fost formulată. ...SRL a formulat Cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. ...../.........., solicitând admiterea, în principiu, a cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de ... SRL ca inadmisibilă în legătură cu solicitările privind constatarea nelegalității raportului procedurii și Comunicării privind rezultatul procedurii, reevaluarea ofertelor tehnice și/sau anularea procedurii de atribuire, pe motivul ”restricționării abuzive și nelegale a accesului la dosarul de achiziție de către autoritatea contractantă și ca neîntemeiată în ceea ce privește restul solicitărilor formulate în contestație. Intervenienta menționează că, la data de .........., autoritatea contractantă a publicat anunțul de participare nr. CN ......., având ca obiect procedura de atribuire a acordului-cadru intitulat ..., cu o valoare totală estimată între ....... - ......... RON. Aceasta subliniază că procedura a avut ca și criteriu de atribuire cel mai bun raport calitate-preț, iar data limită pentru transmiterea ofertelor a fost stabilită la ........... De asemenea, împreună cu acest anunț de participare, autoritatea contractantă a publicat și fișa de date, care conține, printre altele, factorii de evaluare a componentei financiare și a componentei calitative ale criteriului de atribuire. La data de .........., a formulat o solicitare de clarificări conținând . puncte, adresată autorității contractante, referitor la anumite aspecte ale documentației de atribuire, iar la data de .........., autoritatea contractantă a publicat răspunsul consolidat la solicitările de clarificări, înregistrat sub nr. ...../.........., care conținea răspunsuri la .. solicitări, inclusiv cele formulate de alți potențiali ofertanți. În continuare, intervenienta menționează că, respectând termenul legal pentru transmiterea ofertelor, atât ... ..., cât și ..., au depus oferte în cadrul procedurii de atribuire. La data de .........., autoritatea contractantă a publicat raportul procedurii nr. ...../.......... și comunicarea privind rezultatul procedurii nr. ...../.........., prin care oferta ...a fost declarată câștigătoare. Intervenienta face referire la faptul că ... a formulat contestație împotriva raportului procedurii și împotriva comunicării privind rezultatul procedurii invocând faptul că autoritatea contractantă i-ar fi restricționat în 14

mod abuziv și nelegal accesul la dosarul de achiziție, și faptul că autoritatea contractantă ar fi desemnat neîntemeiat oferta ...pe locul ., în urma unei aplicări greșite a punctajelor/metodologiei din fișa de date. În final, intervenienta consideră că această contestație formulată de ... este inadmisibilă și neîntemeiată. Intervenienta subliniază că, prin paragraful (.), pct. i al contestației, ... face următoarea precizare: "Prin prezenta, înțelegem să contestăm rezultatul și raportul procedurii, raportat la următoarele aspecte: i. autoritatea a restricționat în mod abuziv și nelegal accesul la dosarul de achiziție, cu ignorarea dispozițiilor legale în materie." Intervenienta consideră că ... solicită anularea comunicării privind rezultatul procedurii, precum și a raportului procedurii, ca urmare a așa- zisei restricționări de către autoritatea contractantă a accesului la dosarul de achiziție. Intervenienta consideră că o asemenea solicitare este inadmisibilă, subliniind faptul că accesul la dosarul de achiziție, precum și presupusa restricționare a acestuia, reprezintă o împrejurare ulterioară emiterii celor două acte atacate prin contestație și argumentează că nulitatea este o sancțiune care vizează nerespectarea unor condiții preexistente sau contemporane actului juridic încheiat sau emis cu nerespectarea acestor condiții. Or, așa-zisa conduită imputată autorității contractante cu privire la accesul la dosarul de achiziție, pe lângă faptul că este ulterioară actelor contestate de ..., nu este aptă să influențeze acele acte. Intervenienta consideră că ... nu poate solicita, iar Consiliul nu poate admite anularea unor acte din procedura de atribuire pe baza unor argumente ce țin de conduita ulterioară a autorității contractante. Din aceste motive, intervenienta solicită respingerea cererii ... de anulare a actelor atacate și/sau a procedurii de atribuire, precum și a cererii de reevaluare a ofertelor ca urmare a presupusei restricționări a accesului la dosarul de achiziție, considerând această solicitare inadmisibilă. În continuare, intervenienta subliniază că, în contestația formulată, ... pretinde că autoritatea contractantă ar fi aplicat în mod greșit algoritmul de calcul prevăzut în fișa de date referitor la componenta calitativă – termen de livrare în caz de urgență, invocând faptul că raportul procedurii prevede doar . puncte pentru această componentă, în loc de .. puncte și susține că, deși ... încearcă să speculeze aparente necorelări în documentația procedurii de atribuire, această necorelare invocată de ... între raportul procedurii și fișa de date nu există. Intervenienta explică faptul că algoritmul de calcul din fișa de date prevede formula „. punct pentru . zile; . puncte pentru . zile; . puncte pentru . zi", iar autoritatea contractantă a aplicat corect acest algoritm, acordând ... . puncte pentru termenul de livrare de . zi ofertat. Mai mult, intervenienta menționează că presupusa necorelare invocată de ... exista deja în fișa de date de la momentul publicării, și, dacă ... ar fi considerat acest lucru neclar, ar fi avut obligația de a solicita clarificări. Deși ... a formulat o solicitare de clarificări, nu a abordat acest aspect atunci, iar acum nu poate invoca echivocul fișei de date doar după obținerea unui rezultat nefavorabil. În final, intervenienta consideră că argumentul ..., conform căruia punctele pentru termenul de livrare ar fi fost menționate pentru Pagina 15 din 29

diferențierea termenelor, însă punctajul s-ar calcula raportat la .. puncte, este lipsit de fundament și trebuie respins. Pentru toate aceste motive, intervenienta solicită admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației formulate de ..., considerând-o atât inadmisibilă cât și neîntemeiată. ... SRL, prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. ...../.........., formulează Note scrise la Cererea de intervenție depusă de ...SRL solicitând respingerea cererii de intervenție ca neîntemeiată și admiterea contestației astfel cum a fost formulată, pentru următoarele considerente: Contestatoarea subliniază că prin cererea de intervenție formulată de ..., aceasta invocă pretinsa inadmisibilitate a contestației, raportat la motivele invocate de ... privind restricționarea abuzivă de către autoritatea contractantă a accesului ... la dosarul achiziției. Contestatoarea menționează că argumentele ... referitoare la restricționarea accesului la dosarul de achiziție vizează primul capăt de cerere al contestației, respectiv constatarea caracterului nelegal și abuziv al restricționării integrale a accesului ... la dosarul de achiziție și, drept urmare, obligarea autorității contractante la asigurarea accesului în conformitate cu prevederile legale aplicabile, în mod transparent, la dosarul achiziției pentru studiere și fotocopiere. De asemenea, solicită obligarea autorității contractante la analizarea caracterului confidențial al părților sau informațiilor din cadrul propunerii tehnice și a propunerii financiare depuse de ... și asigurarea accesului ... la aceste informații, total sau limitat, după caz și consideră că, în măsura în care ... va primi acces la dosarul achiziției din partea autorității contractante sau a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, conform cererii formulate și în temeiul legislației aplicabile, în funcție de noile aspecte constatate ca urmare a studierii dosarului, se va completa prezenta contestație cu noi motive sau se va formula o nouă contestație, dacă este necesar. Contestatoarea susține că interpretarea ... este eronată, deoarece refuzul autorității contractante de a acorda accesul ... la dosarul de achiziție nu vizează anularea actelor emise de autoritate, ci reprezintă un argument în susținerea primului capăt de cerere al contestației și evidențiază comportamentul abuziv al autorității față de .... De asemenea, contestatoarea afirmă că limitarea completă a accesului la dosarul de achiziție nu doar că are caracter ilicit, dar practic înlătură în totalitate exercitarea drepturilor ... ca participant la procedură, încălcând evident principiile care guvernează procedurile de achiziție publică. Contestatoarea subliniază că, dacă, prin absurd, s-ar admite caracterul inadmisibil al contestației, această situație ar permite ... să obțină un beneficiu ilicit ca urmare a exercitării abuzive a dreptului de a solicita confidențializarea integrală a dosarului, ceea ce, la rândul său, este inadmisibil. Această situație este anterioară solicitării ... de acces la dosarul 16

de achiziție și se bazează pe argumentele prezentate în detaliu în contestația .... Contestatoarea invocă, de asemenea, principiul conform căruia frauda săvârșită la încheierea sau executarea unui act juridic compromite validitatea acestuia și a tuturor consecințelor sale. În aceste condiții, contestatoarea consideră că se impune respingerea excepției inadmisibilității contestației invocate de ... ca fiind neîntemeiată. Contestatoarea susține că, în contradicție cu ceea ce afirmă ..., neconcordanțele între raportul procedurii și fișa de date a achiziției nu puteau fi identificate decât în momentul comunicării raportului procedurii, doar atunci devenind evidentă contradicția dintre modalitatea de punctare prevăzută în fișa de date a achiziției și cea utilizată de comisia de evaluare în evaluarea finală a ofertelor și menționează că determinarea eronată a punctajului s-a realizat la momentul evaluării finale a ofertelor, astfel că nu exista niciun motiv pentru a solicita clarificări prealabile cu privire la conținutul fișei de date a achiziției, contrar celor susținute de .... Singura cale de atac în acest context rămâne contestația împotriva raportului procedurii. Contestatoarea consideră că, în ceea ce privește punctajul acordat pentru termenul de livrare în caz de urgență, fișa de date a achiziției prevede o diferențiere clară: . punct pentru . zile, . puncte pentru . zile și . puncte pentru . zi. Cu toate acestea, punctajul care stabilește clasamentul criteriului trebuie calculat în raport cu un maxim de .. puncte. De asemenea, având în vedere faptul că ... a oferit cel mai scurt termen de livrare, respectiv de . zi, autoritatea contractantă ar fi trebuit să acorde un punctaj de .. puncte și nu doar de . puncte, așa cum s-a făcut în mod eronat în raportul procedurii. Acest lucru este esențial, întrucât acordarea celor . puncte nu permite atingerea maximului de ... de puncte prevăzut în fișa de date a achiziției pentru punctajul total. Contestatoarea menționează că, în conformitate cu fișa de date a achiziției, rezultă fără echivoc că, în cazul în care oferta unui participant este considerată câștigătoare la ambele criterii, aceasta trebuie să fie declarată câștigătoare cu un punctaj maxim de ... de puncte și nu cu unul de .. de puncte, așa cum s-a menționat în raportul procedurii. Din aceste considerente, contestatoarea consideră că se impune admiterea contestației și obligarea autorității contractante să reevalueze ofertele depuse în cadrul procedurii, conform criteriilor stabilite în fișa de date a achiziției și să acorde punctajul corespunzător fiecărei oferte, în funcție de punctajul maxim prevăzut pentru componenta tehnică. În cazul ..., acest punctaj ar trebui să fie de .. puncte pentru termenul de livrare cel mai scurt în caz de urgență, astfel încât punctajul maxim să fie de ... de puncte. Contestatoarea solicită, față de toate aceste considerente, să se dispună respingerea cererii de intervenție formulată de ... ca neîntemeiată și, în consecință, admiterea contestației ... așa cum a fost formulată. Prin adresa nr. ...../..../C../.........., transmisă pe mail, Consiliul a comunicat contestatoarei ... SRL că dosarul cauzei poate fi studiat la sediul instituției în data de .......... iar depunerea eventualelor concluzii va putea fi efectuată până în data de ........... Pagina 17 din 29

... SRL, prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. ...../.........., în urma studierii dosarului cauzei, a transmis Note scrise, prin care solicită admiterea contestației și, pe cale de consecință, constatarea ca nelegală și netemeinică a desemnării ofertei depuse de ... pe locul ., anularea comunicării și a raportului procedurii, precum și a tuturor actelor emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, și obligarea acesteia la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor tehnice și financiare ale celor doi participanți, în vederea desemnării ofertantului câștigător conform criteriilor legale și documentației de achiziție. Contestatoarea susține că autoritatea contractantă a determinat eronat punctajul prin raportul de evaluare, în ceea ce privește evaluarea propunerilor financiare și tehnice și subliniază că, în mod greșit, comisia de evaluare a atribuit un punctaj total de .. puncte pentru ... și ..,.. puncte pentru ..., contrar prevederilor din fișa de date a achiziției. Potrivit fișei de date a achiziției, la capitolul criteriilor de atribuire "Cel mai bun raport calitate-preț", componenta financiară ar trebui să reprezinte ..% din punctajul total, iar componenta tehnică ..%, cu un punctaj maxim total de ... de puncte. Contestatoarea consideră că acest aspect este confirmat și de strategia de contractare nr. ...../.........., elaborată de autoritatea contractantă, care prevede în mod clar că punctajul maxim pentru componenta tehnică este de .. puncte, punctajul total fiind de ... de puncte. Prin urmare, subliniază că evaluarea comisiei a fost realizată eronat, încălcând documentația emisă în cadrul procedurii. Contestatoarea susține că nu există niciun motiv pentru formularea de clarificări, având în vedere că atât Strategia de contractare, cât și fișa de date a achiziției prevăd în mod clar modalitatea de evaluare a fiecărei componente a ofertelor și reiteră că punctele menționate pentru termenul de livrare în caz de urgență sunt clar specificate în fișa de date, iar punctajul care stabilește clasamentul criteriului trebuie calculat raportat la .. puncte. Cu toate acestea, contestatoarea atrage atenția că în raportul procedurii s-a menționat un punctaj maxim de . puncte pentru componenta calitativă, respectiv termenul de livrare, ceea ce contrazice prevederile fișei de date, care stabilește un punctaj total de ... de puncte. În conformitate cu fișa de date a achiziției, punctajul maxim trebuia să fie de ... de puncte și nu de .. de puncte, așa cum a fost stabilit în mod eronat în raportul procedurii. De asemenea, determinarea eronată a punctajului a devenit evidentă doar în momentul comunicării raportului procedurii, documentația de achiziție fiind clară și neexistând dubii asupra modalității de calcul a punctajului. Contestatoarea consideră că, având în vedere oferta ..., care prevede cel mai scurt termen de livrare, respectiv . zi, autoritatea contractantă trebuia să acorde un punctaj de .. puncte și nu doar . puncte, cum s-a acordat în mod eronat. 18

Având în vedere aceste aspecte, contestatoarea solicită reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii, conform criteriului de atribuire stabilit și acordarea punctajului corespunzător fiecărei oferte în funcție de punctajul maxim stabilit pentru componenta tehnică, astfel încât punctajul maxim acordat să fie de ... de puncte. În final, contestatoarea solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. ... SRL a constituit cauțiunea în sumă de ......,.. lei, conform art. ... alin. (.) din Legea nr. .../...., fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. ........./., eliberată de CEC BANK SA, Sucursala ..., la data de .........., fiind transmisă, în original, prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. ...../........... Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ... a organizat o licitația deschisă, online, în vederea încheierii acordului cadru cu doi operatori economici privind achiziția publică de furnizare având ca obiect ”...”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN......./.........., stabilind termenul limită de depunere a ofertelor la ..........,valoarea estimată a acordului-cadru, fără TVA, de .........,.. lei și criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț”. În cadrul procedurii de atribuire au depus ofere doi ofertanți, respectiv ... SRL și ...SRL, iar ulterior evaluării ofertelor depuse, autoritatea contractantă a stabilit rezultatul procedurii, potrivit căruia ambele oferte au fost declarate câștigătoare, fiind stabilit următorul clasament: - locul . ...SRL; - locul . ... SRL. Fiind nemulțumit de acest rezultat, comunicat prin adresa nr. ...../.........., ... SRL a depus contestația care fac obiectul prezentei cauze. Ca o chestiune prealabilă, Consiliul reține că, în prezenta cauză, ...SRL, ofertant poziționat pe primul loc în clasament, a depus cererea de intervenție înregistrată la CNSC cu nr. ...../.........., în cadrul căreia a solicitat respingerea contestației formulată de ... SRL, pe de o parte, ca inadmisibilă în ceea ce privește solicitarea contestatoarei de anulare a raportului procedurii și a comunicărilor și de reevaluare a ofertelor tehnice și/sau anularea întregii proceduri pe motivul restricționării abuzive și nelegale de către autoritatea contractantă a accesului la dosarul achiziției și, pe de altă parte, ca neîntemeiată, în ceea ce privește solicitările contestatoarei raportat la restul argumentelor. În ceea ce privește demersul intervenientei de a susține actul achizitoarei privind poziționarea pe primul loc în clasamentul final a ofertei sale, cererea de intervenție este încuviințată în principiu, în conformitate cu art. .., art. .. și art. .. din Codul de procedură civilă, dat fiind faptul că autoarea acesteia dovedește interes legitim propriu în pricină, menținea acestei pe primul loc presupunând și încheierea primului contract subsecvent cu aceasta. Analizând contestația, Consiliul constată că aceasta vizează faptul că autoritatea contractantă nu i-a acordat acces la dosarul cauzei, precum și Pagina 19 din 29

modalitatea în care a fost acordat punctajul pentru factorul tehnic, contestatoarea solicitând următoarele: - constatarea caracterului nelegal şi abuziv al restricționării, în totalitate, a accesului ... SRL la dosarul de achiziției şi, drept urmare, obligarea autorității contractante la asigurarea accesului ... SRL la dosarul achiziției în vederea studierii şi fotocopierii acestuia, precum şi obligarea acesteia la analizarea caracterului confidențial al părţilor/informațiilor din cadrul Propunerii tehnice şi a Propunerii financiare depuse de ...SRL şi asigurarea accesului ... SRL la aceste informații, total sau limitat; - constatarea ca nelegală şi netemeinică a desemnării de către autoritatea contractantă a ofertei depusă de ... SRL pe locul . şi, respectiv, anularea comunicării şi a raportului procedurii, precum şi a tuturor actelor anterioare/concomitente şi/sau subsecvente emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire în sensul reevaluării ofertelor tehnice şi financiare ale celor doi operatori economici participanți şi, drept urmare, desemnarea ofertantului câștigător în conformitate cu dispozițiile legale şi conform criteriului de atribuire şi cerințelor stabilite prin caietul de sarcini şi fișa de date; - în subsidiar, anularea procedurii de atribuire; În temeiul art. .. alin. (.) din Legea nr. .../...., analizând cu prioritate excepția invocată de intervenientă cu privire la inadmisibilitatea contestației, în ceea ce privește solicitarea contestatoarei de anulare a raportului procedurii și a comunicărilor și de reevaluare a ofertelor tehnice și/sau anularea întregii proceduri pe motivul restricționării abuzive și nelegale de către autoritatea contractantă a accesului la dosarul achiziției Consiliul o va respinge, având în vedere faptul că, așa cum rezultă din conținutul contestației și a capetelor de cerere formulate în contestație, criticile care vizează modalitatea în care autoritatea contractantă a abordat solicitarea sa de acces la dosarul cauzei sunt însoțite de solicitarea adresată Consiliului de a obliga autoritatea contractantă la asigurarea accesului contestatoarei la dosarul achiziției în vederea studierii şi fotocopierii acestuia, precum şi obligarea acesteia la analizarea caracterului confidențial al părților/ informațiilor din cadrul propunerii tehnice şi a propunerii financiare depuse de ...SRL şi asigurarea accesului ... SRL la aceste informații, total sau limitat. Consiliul constată, contrar susținerilor intervenientei, că solicitarea de anulare a raportului procedurii și a comunicărilor și de reevaluare a ofertelor tehnice și/sau anularea întregii proceduri nu au fost formulate în contextul neacordării accesului de către achizitoare la dosarul cauzei, ci în contextul modalității de acordare a punctajului aferent componentei tehnice. 20

Prin urmare, constatând că sunt neîntemeiate argumentele intervenientei în susținerea excepției invocate, Consiliul va respinge excepția invocată. Procedând la analiza pe fond a contestației, Consiliul va analiza critica formulată cu privire la refuzul autorității contractante de a-i acorda acces la dosarul achiziției. În legătură cu această critică, Consiliul reține că, ulterior emiterii rezultatului procedurii, ... ...SRL a transmis autorității contractante adresa nr. TM....../........., prin care, invocând prevederile art. ... alin. (.) teza a doua din Legea nr. ../...., a solicitat acces la dosarul cauzei în vederea studierii și fotocopierii acestuia, respectiv comunicarea acestuia în format electronic. Prin adresa nr. ...../.........., autoritatea contractantă a răspuns acestei solicitări, precizând că nu poate oferi accesul în nicio formă la dosarul achiziției în vederea studierii și fotocopierii întrucât acestea sunt declarate confidențiale în formularul de ofertă al ofertantului poziționat pe locul ., conform art. .. alin. (.), art. .... alin. (.) și (.) din Legea nr. ../...., art. ... alin. (.) din HG nr. .../..... Având în vedere acest refuz, precum faptul că în raportul procedurii în se menționează că niciun ofertant nu a declarat părți din propunerea tehnică sau financiară ca fiind confidențiale, prin adresa nr. TM....../.........., transmisă autorității contractante, ... SRL a solicitat reanalizarea deciziei inclusă în adresa nr. ...../.......... și permiterea accesului la dosarul achiziției. În drept, contestatoarea a invocat prevederile art. ., art. . lit. a) din Legea nr. .../...., art. .. alin. (.) și art. ... alin. (.) din Legea nr. ../...., art. ... alin. (.) din HG nr. .../...., precum și Îndrumarea ANAP din ........... La această solicitare, autoritatea contractantă a răspuns, prin adresa nr. ...../.........., reiterând refuzul de a acorda acces la dosarul achiziției în vederea studierii și fotocopierii, întrucât acestea sunt confidențiale potrivit formularului de ofertă al ofertantului poziționat pe locul .. În dovedire, autoritatea contractantă a atașat un print screen din formularul de ofertă depus de ...SRL. Verificând oferta depusă de ...SRL, Consiliul constată că, deși acesta nu a depus o declarație distinctă cu privire la informațiile, din propunerea tehnică și propunerea financiară care ar fi confidențiale, în cadrul formularului de ofertă, la pct. IX, ofertantul a inclus informații cu privire la caracterul confidențial al ofertei [invocând art. .. alin.(.) , art. ... alin. (.) și alin. (.) din Legea nr. ../...., ar. ... alin. (.) din HG nr. .../....] și a indicat, în referire la „Propunerea tehnică sau propunerea financiară”, ca fiind confidențiale „copii ale documentelor de identitate persoane împuternicite, personal calificat, documentele conținând date cu caracter personal” și „fundamentări/justificări de preț/cost care vor fi puse la dispoziție doar la solicitarea autorității contractante”. Referitor la chestiunea confidențialității propunerii tehnice și financiare, depusă de ofertant în prezenta procedură de atribuire, Consiliul reține relevanța Hotărârii Curții Europene de Justiție în cauza Varec, C-.../.., prin care s-au stabilit următoarele: .. Obiectivul principal al normelor comunitare în materie de contracte de achiziții publice constă în deschiderea spre o concurență nedenaturată în toate Pagina 21 din 29

statele membre (a se vedea în acest sens Hotărârea din .. ianuarie ...., Stadt Halle și RPL Lochau, C- ../.., Rec., p. I- ., punctul ..). .. Pentru a realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. .. În plus, atât prin natura acestora, cât și potrivit sistemului reglementării comunitare în materie, procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice sunt fondate pe o relație de încredere între autoritățile contractante și operatorii economici care participă la aceste proceduri. Aceștia din urmă trebuie să poată comunica autorităților contractante respective orice informații utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terților informații a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi. .. Pentru aceste motive, articolul .. alineatul (.) din Directiva ../.. prevede că autoritățile contractante au obligația de a respecta caracterul confidențial al tuturor informațiilor puse la dispoziție de acești furnizori. .. În cadrul specific al comunicării către un candidat sau un ofertant respins a motivelor respingerii candidaturii sau a ofertei acestuia, precum și în cel al publicării anunțului de atribuire a unui contract, articolul . alineatul (.) și articolul . alineatul (.) din respectiva directivă recunosc autorităților contractante posibilitatea de a nu comunica anumite informații, în cazul în care divulgarea acestora ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale întreprinderilor publice sau private sau ar aduce atingere concurenței loiale dintre furnizori. De asemenea, în Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din .. septembrie ...., Secolux/Comisia, T-.../.., s-au reținut următoarele: .. În cazul în care instituția vizată decide să refuze accesul la un document a cărui comunicare îi este cerută, acesteia îi revine, în principiu, obligația de a furniza explicații cu privire la modul în care accesul la acel document ar putea să aducă atingere concret și efectiv interesului protejat de o excepție prevăzută la articolul . din Regulamentul nr. ..../.... pe care această instituție o invocă. În plus, riscul unei astfel de atingeri trebuie să fie previzibil în mod rezonabil, iar nu pur ipotetic. Cu toate acestea, este permis instituției în cauză să se întemeieze în această privință pe prezumții generale care se aplică anumitor categorii de documente, considerații de ordin general similare fiind susceptibile să se aplice unor cereri de divulgare cu privire la documente de aceeași natură (Hotărârea din .. ianuarie ...., Cosepuri/EFSA, T- .../.. și T- .../.., EU:T:....:.., punctul ..). .. Rezultă din jurisprudență că ofertele depuse de ofertanți în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă pot intra în domeniul de aplicare al excepției 22

referitoare la protecția intereselor comerciale, în special datorită elementelor economice și tehnice cuprinse în oferte (a se vedea în acest sens Hotărârea din .. ianuarie ...., Cosepuri/EFSA, T- .../.. și T- .../.., EU:T:....:.., punctul ..). .. Pe de altă parte, protecția ofertelor ofertanților față de alți ofertanți este prevăzută de dispozițiile relevante din Regulamentul financiar și în special la articolul ... alineatul (.) din acesta, care nu prevede divulgarea ofertelor depuse, nici chiar după formularea unei cereri scrise de către ofertanții ale căror oferte nu au fost reținute. Această restricție este inerentă obiectivului urmărit prin normele Uniunii în materie de contracte de achiziții publice, care se întemeiază pe o concurență nedenaturată. Pentru a realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare (Hotărârea din .. ianuarie ...., Cosepuri/EFSA, T- .../.. și T- .../.., EU:T:....:.., punctul ...). .. Având în vedere cele ce precedă, jurisprudența a stabilit existența unei prezumții generale potrivit căreia accesul la ofertele ofertanților aduce, în principiu, atingere protecției intereselor comerciale (a se vedea în acest sens Hotărârea din .. ianuarie ...., Cosepuri/EFSA, T- .../.. și T- .../.., EU:T:....:.., punctul ...). .. Trebuie subliniat însă că prezumția generală menționată la punctul .. de mai sus nu exclude posibilitatea de a demonstra că un anumit document a cărui divulgare este solicitată nu face obiectul acestei prezumții sau că există un interes public superior care justifică divulgarea (Hotărârea din .. iunie ...., Comisia/Éditions Odile Jacob, C- .../.. P, EU:C:....:..., punctul ...). .. Prezenta cauză trebuie examinată în lumina acestor principii. .. În primul rând, trebuie arătat că, în speță, reclamantei i- a fost refuzat accesul la oferta depusă de ofertantul reținut, din care fac parte borderoul de prețuri și borderoul de prețuri recapitulativ. În plus, anexa I.A la contract, la care Comisia a refuzat de asemenea accesul în întregime, cuprinde și borderoul de prețuri al ofertei ofertantului reținut. În ceea ce privește anexa II la contract, la care a fost refuzat de asemenea accesul, aceasta conține oferta ofertantului reținut. Prin urmare, este vorba despre exact același tip de documente ca cele Pagina 23 din 29

avute în vedere de Hotărârea din .. ianuarie ...., Cosepuri/EFSA (T- .../.. și T- .../.., EU:T:....:..). Contrar celor susținute de reclamantă, nu se poate deduce din această hotărâre că privește numai o cerere de acces la ansamblul ofertelor ofertanților, iar nu o cerere de acces doar la oferta ofertantului reținut. .. Astfel, este evident că documentele avute în vedere de prezenta cerere de acces, prin natura lor, pot conține elemente tehnice și economice confidențiale ale ofertantului reținut, printre care și informații cu privire la competențele și la metodele de lucru ale acestuia, la know- how- ul său, la organizarea sa internă, la costurile sale și la prețurile propuse. .. În aceste împrejurări, comisia a statuat în mod întemeiat, în deciziile atacate, că oferta ofertantului reținut, inclusiv borderoul de prețuri, anexa I.A la contract, care conține borderoul de prețuri, și anexa II la contract, care conține oferta ofertantului reținut, erau acoperite de o prezumție generală potrivit căreia divulgarea lor ar aduce atingere, în principiu, protecției intereselor comerciale. .. Pe de altă parte, trebuie subliniat că, tocmai în scopul de a menține confidențialitatea acestor informații comerciale sensibile, articolul ... alineatul (.) din Regulamentul financiar nu prevede comunicarea ofertei ofertantului reținut către ofertanții respinși și stabilește chiar că este posibilă omiterea comunicării anumitor elemente dacă aceasta ar aduce atingere intereselor comerciale legitime sau ar putea denatura concurența loială. .. În al doilea rând, trebuie să se constate că, în nicio etapă a procedurii, reclamanta nu a prezentat nici cel mai slab argument care să permită să se demonstreze că documentele solicitate nu erau acoperite de prezumția menționată mai sus. .. În ceea ce privește borderoul de prețuri în ansamblul său, reclamanta susține că divulgarea acestui document nu ar putea aduce atingere intereselor comerciale ale ofertantului reținut, întrucât anunțul de atribuire indica nivelul prețurilor din oferta acestuia. Acest argument nu poate fi reținut, întrucât borderoul de prețuri este un document mult mai detaliat care indică, la fiecare rubrică, prețul serviciilor propuse, în timp ce anunțul de atribuire se limitează să indice în mod global valoarea contractului atribuit. .. Situația este aceeași în cazul borderoului de prețuri recapitulativ care figurează în anexa la ofertă. Trebuie să se constate că acest document conține de asemenea informații referitoare la prețul serviciilor propuse, care sunt mai detaliate decât informația divulgată prin anunțul de atribuire. Prin urmare, 24

borderoul recapitulativ intră de asemenea în domeniul de aplicare al prezumției menționate mai sus. .. În consecință, Comisia era îndreptățită să considere că documentele în discuție, și anume oferta ofertantului reținut, inclusiv borderoul de prețuri și borderoul de prețuri recapitulativ, și anexele I.A și II la contract erau acoperite de excepția referitoare la protecția intereselor comerciale, fără a proceda la examinarea lor concretă și individuală, după cum pretinde reclamanta. .. În ceea ce privește argumentele reclamantei referitoare la existența unui presupus interes public superior care justifică divulgarea, acestea vor fi examinate mai jos, în cadrul celui de al patrulea aspect. .. În sfârșit, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia informațiile care i- au fost furnizate de Comisie cu privire la prețul ofertei reținute nu îndeplinesc cerințele articolului ... din Regulamentul financiar, chiar dacă s- ar presupune că sunt admisibile, este necesar să se constate că, contrar celor sugerate de reclamantă, articolul ... alineatul (.) din Regulamentul financiar nu impune obligația de a comunica ofertantului respins, cu titlu de caracteristici și de avantaje ale ofertei reținute, informații detaliate privind prețurile. Prin urmare, având în vedere prevederile art. .. alin. (.) din Legea nr. ../.... (Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispozițiilor legale privind liberul acces la informațiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorității contractante, autoritatea contractantă are obligația de a nu dezvălui informațiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost transmise de operatorii economici indicate și dovedite de aceștia ca fiind confidențiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidențial se aplică doar asupra datelor/informațiilor indicate și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală), se consideră că achizitoarea avea dreptul de a restricționa accesul la documentele declarate confidențiale aferente propunerii tehnice și financiare, mai puțin la documente care nu sunt prevăzute de aceste dispoziții legale. În condițiile în care, ofertantul ...SRL a declarat în formularul de ofertă doar anumite informații din propunerea tehnică și propunerea financiară ca fiind confidențiale, achizitoarea avea obligația de a acorda accesul contestatoarei la celelalte informații din propunerea tehnică și cea financiară, care nu au fost vizate de caracterul confidențial invocat de ofertant. Or, autoritatea contractantă, așa cum rezultă din paragrafele anterioare, în mod greșit, a refuzat solicitările contestatoarei de acces la dosarul achiziției, neacordând acesteia acces la nicio informație oferită ofertantului concurent. De altfel, achizitoarea nu a acordat acces contestatoarei nici la documentele elaborate de membrii comisiei pe parcursul evaluării ofertelor și nici la solicitările de clarificări și răspunsuri elaborate pe parcursul evaluării ofertelor. Pagina 25 din 29

Pe de altă parte, prin raportare la cele cuprinse în formularul de ofertă depus de ...SRL cu privire la informațiile din propunerea tehnică și financiară declarate confidențiale, Consiliul, la data de .........., la rândul său, nu a permis accesul contestatoarei la informațiile/părțile din propunerea tehnică și financiară a ...SRL declarate confidențiale de aceasta, în temeiul dispozițiilor art. .. alin. (.) din Legea nr. .../....: „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. .../...., republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară și probează ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală.” Astfel, Consiliul a ținut seama de rigorile la care este supus, prin regulile precitate, conform art. ... alin. (.) din Legea nr. ../...., accesul persoanelor la aceste informații realizându-se cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările privind liberul acces la informațiile de interes public și nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. Consiliul apreciază că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanță cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale, dreptul său la apărare nefiind mai presus de dreptul celorlalți ofertanți de a-și proteja propriile oferte, în limitele stabilite de legiuitor. Prin urmare, Consiliul a pus la dispoziția contestatoarei doar acele documente care nu conțineau informații ce au fost declarate confidențiale, inclusiv cele emise de autoritatea contractantă pe parcursul evaluării ofertelor, conform art. .. din Legea nr. .../..... Față de cele reținute în paragrafele anterioare, solicitarea contestatoarei de obligare a autorității contractante la acordarea accesului la dosarul achiziției, inclusiv la oferta depusă de ...SRL, este rămasă fără obiect. Cu privire la critica referitoare la modalitatea de acordare a punctajului pentru factorul de evaluare tehnic, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea contractantului, autoritatea contractantă a stabilit în fișa de date a achiziției, aferent criteriului de atribuire, . factori de evaluare: 26

- prețul ofertei (componenta financiară), cu o pondere de ..%, respectiv un punctaj maxim de .. puncte, algoritmul de calcul al punctajului fiind următorul: a) pentru cel mai scăzut dintre prețuri se acordă punctajul maxim alocat; b) pentru celelalte prețuri ofertate punctajul (Pn) se calculează proporțional, astfel: P(n) = (Preț minim ofertat/Preț n) x punctaj maxim alocat. - termenul de livrare în caz de urgență (componenta tehnică), cu o pondere de ..% și un punctaj maxim de .. puncte, în legătură cu algoritmul de calcul fiind menționate următoarele: Punctaj alocat: . punct pentru . zile; . puncte pentru . zile; . puncte pentru . zi” - punctaj maxim total .... Verificând modalitatea în care comisia de evaluarea a acordat punctajul aferent celui de-al doilea factor de evaluare, Consiliul reține că, în cadrul procesului verbal nr. ...../.........., au fost consemnate următoarele informații: „Algoritmul de calcul pentru componenta calitativă Nr.crt. Denumirea componentei calitative Punctaj alocat . pct. . pct. . pct. .. Termen de livrare in caz de urgenta . zile . zile . zi (...) Punctajul total va fi calculat prin însumarea celor . punctaje obţinute: TOTAL PUNCTE=PUNCTE COMPNENTĂ FINANCIARĂ+PUNCTE COMPONENTĂ CALITATIVĂ PUNCTAJ FACTOR DE EVALUARE Ofertant Factori de evaluare tehnici si calitativi conform ofertei tehnice si a ofertei criptate in SE AP Punctaj acordat ... ...SRL Termen de livrare in caz de urgenta-.. ore . puncte ... ...SRL Termen de livrare in caz de urgenta-.. ore . puncte În cadrul aceluiași proces verbal, comisia de evaluare a stabilit următorul punctaj final pentru cei doi ofertanți: Nr. crt. Denumire ofertanți Lot . – Oxigen medicinal lichid Cel mai bun raport calitate preț Oferta este neconformă/ inacceptabila/ admisibilă Termen de livrare în caz de urgenta Punctaj tehnic Punctaj financiar Punctaj total Valoare maximă estimată AC/.. luni = ............ lei; Cantitate maximă= ......... mc Preţ unitar estimat fără TVA .,.. lei/mc . SC ... ...SRL Admisibilă . zile . pct .. pct .. pct .........,.. .,.. lei/mc . SC ... ...SRL Admisibila . zi . pct ..,.. pct ..,.. pct .........,.. .,.. lei/mc Din conținutul acestor informații rezultă că autoritatea contractantă a acordat punctajul pentru factorul de evaluare „termenul de livrare în caz de urgență”, prin raportare la algoritmul de calcul precizat în mod expres în cadrul documentației de atribuire. Astfel, în documentația de atribuire autoritatea contractantă a prevăzut în mod clar algoritmul de punctare pentru acest factor de evaluare, respectiv faptul că pentru termenul de livrare în caz de urgență de

o

zi

se

acordă

.

puncte.

Pagina 27 din 29

Modalitatea în care autoritatea contractantă a stabilit algoritmul de calcul pentru factorul de evaluare în discuție a fost cunoscută contestatoarei încă de la publicarea în SEAP a documentației de atribuire și nu a fost contestată de aceasta. Prin urmare, contestatoarea cunoștea, încă de la data de .........., că, ofertând o zi ca termen de livrare în caz de urgență va primi . puncte. Necontestată în cadrul termenului legal, documentația de atribuire și- a dobândit caracterul obligatoriu, atât pentru ofertanți, care trebuiau să-și elaboreze oferta cu respectarea regulilor stabilite în aceasta, cât și pentru autoritatea contractantă, care, în procesul de evaluare a ofertelor, deci implicit în etapa de acordare a punctajului, trebuia să respecte prevederile acesteia. Or, câtă vreme achizitoarea a stabilit prin intermediul algoritmului de calcul, că, în legătură cu termenul de livrare în caz de urgență, acordă . punct pentru . zile, . puncte pentru . zile și . puncte pentru . zi, iar contestatoarei, care a ofertat un astfel de termen de . zi, i s-au acordat . puncte și ofertatului ...SRL, pentru un termen de . zile i s-au acordat . puncte, Consiliul constată că membrii comisiei de evaluare au respectat propriul algoritm stabilit în documentaţia de atribuire pentru punctarea acestui factor de evaluare. Faptul că, în legătură cu termenul de livrare în caz de urgență, autoritatea contractantă a stabilit o pondere de ..% și un punctaj maxim de .. puncte, nu este de natură că conducă la concluzia că oferta contestatoarei trebuia să primească .. puncte pentru termenul ofertat de . zi, în condițiile în care, o astfel de mențiune nu se regăsește în documentaţia de atribuire. Orice eventuală necorelare între punctajul prevăzut pentru un factor de evaluare și algoritmul de calcul al acestuia trebuia contestată în cadrul termenului legal. În lipsa unui astfel de demers, singurele informații clare cu privire la acordarea punctajului pentru factorul de evaluare aferent componentei tehnice, sunt cele care făceau referire la acordarea a . puncte pentru . zi, . puncte pentru . zile și . punct pentru . zile, acestea fiind șic ele pe care le-a avut în vedere comisia de evaluare la punctarea ofertelor. Prin urmare, având în vedere cele reținute anterior, Consiliul constată că este neîntemeiată critica formulată de contestatoare, astfel că aceasta va fi respinsă. Cu privire la cererea subsidiară a contestatoarei de anulare a procedurii de atribuire, Consiliul o va respinge ca neîntemeiată, contestatoarea neprezentând niciun fel de argumente care să conducă la o astfel de măsură. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în temeiul art. .. alin. (.) din Legea nr. .../.... privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor 28

sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația depusă de ... SRL în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă. Față de soluția ce se va pronunța, Consiliului, încuviințând în principiu cererea de intervenție formulată de ...SRL, o va admite. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția inadmisibilității contestației, invocată de intervenientă. Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ... SRL, în contradictoriu cu .... Încuviințează, în principiu, cererea de intervenție formulată de ...SRL și o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. .. alin. (.) din Legea nr. .../..... Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de .. zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. .. din Legea nr. .../..... PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în . exemplare, conține .. pagini. Redactată practicaua deciziei Pagina 29 din 29