Decizie CNSC 2603/2024

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2603 / C7 / 2801 Data: 16.09.2024 Prin adresa nr. 1725/12.08.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 51586/13.08.2024, formulată de către FCC CONSTRUCCION SA, cu sediul în Spania, Barcelona, Calle Balmes nr. 36, înregistrată la Registrul Comerțului din Barcelona sub nr. T.25762, H.173, F. B94500, S.8, CIFA28 / 854727, număr de înregistrare TVA ESA 28854727, prin FCC CONSTRUCCION SA BARCELONA Sucursala București, cu sediul în București, Piața Charles de Gaulle nr. 15, Clădirea Charles de Gaulle Plaza, Tronsonul Vestic, et. 12, cod de înregistrare în scopuri TVA 17060007, număr de înregistrare la Registrul Comerțului J40/21384/2004, reprezentată convențional prin SCA Nestor Diculescu Kingston Petersen, cu sediul profesional în București, str. Barbu Văcărescu nr. 201, Clădirea Globalworth Tower, et. 18, sector 2, împotriva răspunsului consolidat - revizia 1 - CN1068316/00157 înregistrat sub nr. P10.2/1506/02.08.2024 și publicat în SEAP la data de 02.08.2024, emis de către SECTORUL 4 (PRIMĂRIA SECTORULUI 4 BUCUREȘTI), cu sediul în București, str. Coșbuc George, poet, nr. 6-16, sector 4, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii, pe loturi, a contractului de lucrări (proiectare + execuție) având ca obiect „Extinderea rețelei de metrou Magistrala 4 de metrou, secțiunea Gara de Nord – Gara Progresu”, cod CPV 45234122-7 Lucrări pentru metrou (Rev. 2), pentru lotul 1 „Tronson 1 – Gara de nord – Eroii Revoluției 2”, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, în temeiul art. 22 din Legea nr. 101/2016; Pagina 1 din 2

- anularea răspunsului consolidat - revizia 1 - CN1068316/00157 şi obligarea autorităţii contractante la modificarea răspunsurilor de clarificare contestate, în sensul luării măsurilor de remediere solicitate prin contestaţie. Prin adresa nr. 1758/23.08.2024, înregistrată la Consiliu cu nr. 53885/23.08.2024, societatea contestatoare a formulat o nouă solicitare de suspendare a procedurii de atribuire, până la soluționarea contestației, conform art. 22 din Legea nr. 101/2016. Prin Încheierea nr. 2587/C7/2801 din 19.08.2024, Consiliul a respins, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii. Prin Încheierea nr. 2671/C7/2801 din 26.08.2024, Consiliul a admis cererea de suspendare a procedurii, pentru lotul 1 „Tronson 1 – Gara de nord – Eroii Revoluției 2”. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția tardivității contestației invocată de SECTORUL 4 (PRIMĂRIA SECTORULUI 4 BUCUREȘTI). Respinge excepția inadmisibilității contestației invocată de SECTORUL 4 (PRIMĂRIA SECTORULUI 4 BUCUREȘTI). Respinge excepția lipsei de interes a contestatoarei în promovarea contestației, invocată de SECTORUL 4 (PRIMĂRIA SECTORULUI 4 BUCUREȘTI). Respinge, ca nefondată, contestația depusă de FCC CONSTRUCCION SA, prin FCC CONSTRUCCION SA BARCELONA Sucursala București, cu sediul în București, Piața Charles de Gaulle nr. 15, Clădirea Charles de Gaulle Plaza, Tronsonul Vestic, et. 12, reprezentată convențional prin SCA Nestor Diculescu Kingston Petersen, cu sediul profesional în București, str. Barbu Văcărescu nr. 201, Clădirea Globalworth Tower, et. 18, sector 2, în contradictoriu cu SECTORUL 4 (PRIMĂRIA SECTORULUI 4 BUCUREȘTI), cu sediul în București, str. Coșbuc George, poet, nr. 6-16, sector 4, în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile.

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2603 / C7 / 2801 Data: 16.09.202(...) Prin adresa nr. 1725/12.08.202(...), înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 51586/13.08.202(...), formulată de către (...) SA, cu sediul în (...), înregistrată la Registrul Comerțului din (...) sub nr. ...., ..., ..., număr de înregistrare TVA ...., prin (...) SA (...) Sucursala (...), cod de înregistrare în scopuri TVA ..., număr de înregistrare la Registrul Comerțului ..., reprezentată convențional prin SCA (...), cu sediul profesional în (...), împotriva răspunsului consolidat - revizia 1 - CN(...) înregistrat sub nr. (...) și publicat în SEAP la data de 02.08.202(...), emis de către (...)), cu sediul în (...), în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii, pe loturi, a contractului de lucrări (proiectare + execuție) având ca obiect „(...)”, cod CPV (...)523(...)122-7 (...) (...) (Rev. 2), pentru lotul 1 „(...)”, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, în temeiul art. 22 din Legea nr. 101/2016; - anularea răspunsului consolidat - revizia 1 - CN(...) şi obligarea autorităţii contractante la modificarea răspunsurilor de clarificare contestate, în sensul luării măsurilor de remediere solicitate prin contestaţie. Prin adresa nr. 1758/23.08.202(...), înregistrată la Consiliu cu nr. 53885/23.08.202(...), societatea contestatoare a formulat o nouă solicitare de suspendare a procedurii de atribuire, până la soluționarea contestației, conform art. 22 din Legea nr. 101/2016. Prin Încheierea nr. (...) din 19.08.202(...), Consiliul a respins, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii. Pagina 1 din 66

Prin Încheierea nr. (...) din 26.08.202(...), Consiliul a admis cererea de suspendare a procedurii, pentru lotul 1 „(...)”. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația formulată de către (...) SA care face obiectul dosarului nr. 2801/202(...). Contestatoarea susține că, prin răspunsul la clarificări, autoritatea contractantă a transmis în mod nelegal în sarcina antreprenorului o serie de riscuri care, potrivit HG nr. 1/2018, sunt în sarcina beneficiarului, aspect ce reprezintă o modificare nelegală şi abuzivă a condiţiilor contractuale stabilite în mod imperativ de legiuitor sub sancţiunea nulităţii şi o încălcare a principiului asumării răspunderii, afectând astfel legalitatea procedurii şi balanţa contractuală. În acest sens indică faptul că anexa nr. 2 a HG nr. 1/2018 prevede în mod expres că: „Beneficiarii sunt îndreptăţiţi să elaboreze Condiţii Speciale numai cu privire la subclauzele şi numai în legătură cu subiectele listate în tabelul de mai jos. Orice altă Condiţie Specială este nulă”. Astfel, la cele mai multe solicitări de documente suplimentare, autoritatea contractantă a făcut o trimite vagă la Studiul de fezabilitate, caietul de sarcini şi la alte documente din documentaţia de atribuire, fără a răspunde concret la întrebările adresate, cu încălcarea art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde în mod clar şi complet solicitărilor de clarificare, iar în alte cazuri, răspunsurile sunt în sensul că necorelările, deficienţele sau detaliile vor fi decise şi lămurite în faza de proiect tehnic, astfel încât ofertantul/ antreprenorul nu cunoaşte ce trebuie să oferteze precis, la ce nivel de calitate/cantitate/cerinţe minime ale beneficiarului. Ulterior analizei documentației de atribuire au fost formulate solicitări de clarificare, la care s-a răspuns prin răspunsul consolidat - revizia 1 - CN(...) publicat în SEAP la data de 02.08.202(...). Prin acest răspuns de clarificări care cuprinde (...)29 de pagini se aduc o serie de modificări care schimbă în mod semnificativ condiţiile avute în vedere de ofertanţi prin documentaţia de atribuire inițială. Contrar standardelor de diligenţă impuse de organizarea unei proceduri cu o valoare şi importanţă atât de mare, răspunsul consolidat - revizia 1 - CN(...) publicat în SEAP introduce condiţii abuzive şi interpretează în mod nelegal prevederi din documentaţia de atribuire iniţială, care conduc la concluzia că răspunsul de clarificare trebuie anulat şi modificat. Cu precădere, condiţiile contractuale impuse ofertanţilor sunt abuzive şi contravin atât prevederilor HG nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de

achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, cât şi legislaţiei achiziţiilor publice, după cum se va arăta. Preliminar, contestatoarea prezintă considerații generale în susținerea nelegalității răspunsului consolidat - revizia 1 - CN(...), aducând totodată următoarele critici: 1) Răspunsul aduce modificări nelegale cu privire la răspunderea contractuală şi alocarea riscurilor între beneficiar şi antreprenor. Indicând prevederile art. 2 din HG nr. 1/2018 și din anexa nr. 2 a aceluiași act normativ, unde sunt prevăzute condiţiile generale şi este indicat că acestea sunt pe deplin aplicabile şi obligatorii pentru contractele de proiectare şi execuţie de lucrări, cu excepţia condiţiilor specifice/speciale care pot fi agreate de părţi, dar doar în anumite limite, susține că legiuitorul prevede în mod limitativ aspectele contractuale în legătură cu care beneficiarul poate devia de la Condiţiile Generale aprobate de Guvern şi arată şi sancţiunea încălcării limitelor impuse - nulitatea clauzelor/ condiţiilor contractuale. În prezenta procedură de achiziţie publică, autoritatea contractantă a inclus în documentaţia de atribuire atât condiţiile generale aprobate de guvern, cât şi o listă de condiţii speciale. În mod special, face trimitere la Clauza 68.1 lit. b) şi d) din Condiţiile Generale, potrivit căreia: „Clauza 68. Riscuri, alocarea riscurilor şi despăgubiri 68.1 Riscurile Beneficiarului Riscurile Beneficiarului sunt următoarele: (...) b) nerespectarea clauzelor prezentului Contract privind punerea la dispoziţie a Şantierului de către Beneficiar, inclusiv în caz de întârziere a punerii la dispoziţie; (...) (d) erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale Cerinţelor Beneficiarului şi/sau ale Documentelor Beneficiarului”. Cu toate acestea, (...) a deviat semnificativ de la aceste prevederi legale, introducând în cuprinsul Răspunsului Consolidat - Revizia 1 o serie de obligaţii contractuale nelegale şi abuzive pe care ofertanţii - Antreprenori trebuie să şi le asume, instituind reguli speciale şi derogatorii de la clauzele generale ale HG nr. 1/2018 şi care depăşesc limitele legale ale condiţiilor speciale, fiind, în consecinţă, nule. Contestatoarea consideră că răspunsurile formulate de autoritatea contractantă prin care implicit se extinde răspunderea contractuală a antreprenorului reprezintă o încălcare mascată a restricţiilor impuse prin HG nr. 1/2018 cu privire la alocarea riscurilor contractuale, echivalând, în esenţă, cu introducerea unor Condiţii Speciale suplimentare, nepermise şi nule. Răspunsurile sunt de natură să denatureze concurenţa şi să afecteze principiile transparenţei, tratamentului egal, nediscriminării şi asumării răspunderii prevăzute de art. 2 din Legea nr. 98/2016. 2) Răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. d) din condiţiile generale. În acest sens, contestatoarea evocă faptul că, potrivit sub-clauzei 68.1.d) din condiţiile generale, beneficiarul poartă răspunderea pentru Pagina 3 din 66

erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale cerinţelor beneficiarului şi/sau ale documentelor beneficiarului. Însă, la cele mai multe solicitări de documente şi clarificări suplimentare, autoritatea contractantă a făcut trimitere vag la Studiul de fezabilitate, caietul de sarcini şi alte documente din documentaţia de atribuire, fără a răspunde concret la întrebările adresate de ofertanţi, încălcând astfel art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia autoritatea are obligaţia de a răspunde în mod clar şi complet solicitărilor de clarificare. În alte cazuri, răspunsurile autorităţii contractante sunt că necorelările, deficienţele, detaliile vor fi decise/agreate/dezbătute/ clarificate/realizate în faza de proiect tehnic, astfel încât ofertantul/ antreprenorul nu ştie, la momentul ofertării, ce trebuie să oferteze precis, la ce nivel de calitate/cantitate/cerinţe minime ale beneficiarului şi care este riscul pe care şi-l asumă. Deşi clarificările solicitate sunt absolut necesare ofertanţilor atât pentru elaborarea ofertelor, cât şi autorităţii contractante pentru compararea şi departajarea acestora, fiind o componentă a principiilor transparenţei, tratamentului egal şi nediscriminării prevăzute de art. 2 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă a refuzat să ofere, înainte de momentul limită de depunere a ofertelor, un răspuns lămuritor şi „mută” acest risc în sarcina antreprenorului la momentul întocmirii proiectului tehnic, afectând astfel legalitatea şi balanţa contractuală. Astfel, la clarificarea 178, s-a solicitat punerea la dispoziţie de planuri de situaţie şi cantităţi de (...) reţelele existente şi s-a răspuns că informaţiile solicitate vor fi stabilite de fiecare ofertant la faza de licitaţie şi vor fi consolidate în faza de elaborare a proiectului tehnic, însă netransmiterea acestor planuri conduce la insuficienţa informaţiilor pe baza cărora ofertantul trebuie să îşi întocmească oferta, iar la faza de proiect tehnic este posibil să fie identificată o altă situaţie în teren, pentru care antreprenorul nu ar trebui să fie ţinut răspunzător conform clauzei 68.1 lit. d), b) şi c). În acelaşi sens, sunt considerate și clarificările nr. 291, 566, 587 și 588 pe care contestatoarea le critică pentru aceleaşi motive, deoarece antreprenorul nu poate să ia în considerare la data întocmirii ofertei cerinţe care vor fi în viitor descoperite la faza de proiect tehnic. Fiecare antreprenor poate alege anumite elemente (cu costuri diferite), astfel că ofertele devin imposibil de evaluat. Cu privire la clarificarea 128, arată că se solicită transmiterea listei de mobilier, echipamente şi dotări necesare pentru spaţiile publice şi tehnice şi se răspunde că acestea se vor stabili de către ofertant la fazele viitoare de proiectare conform solicitărilor primite de la beneficiar la fazele viitoare de proiectare, însă antreprenorul nu poate să ia în considerare la data întocmirii ofertei cerinţe care vor fi în viitor stabilite cu beneficiarul. În egală măsură, fiecare ofertant poate alege alte elemente, astfel că ofertele devin imposibil de evaluat.

Același raționament vizează și clarificările nr. 210, 21(...), 279, (...)31, (...)33, (...)38, (...)39 și (...)56 pe care contestatoarea le critică pentru aceleaşi motive. Cu privire la clarificarea 167, prin care se solicită punerea la dispoziţia ofertanţilor a celor trei planşe care fac parte din avizul nr. 7(...)1/Z/09.08.2022, dar şi a informaţiilor suplimentare referitoare la cele două grupuri statuare aflate pe lista monumentelor istorice care se vor muta conform avizelor de specialitate şi respectiv locaţia unde se vor muta aceste grupuri statuare, și se răspunde că locul unde se vor muta se va stabili în faza de proiect tehnic, motiv pentru care contestatoarea susține că netransmiterea acestor planşe şi date conduce la insuficienţa informaţiilor pe baza cărora ofertantul trebuie să îşi întocmească oferta şi la asumarea unor costuri şi riscuri privind reamplasarea grupurilor statuare pentru care antreprenorul nu ar trebui să fie ţinut răspunzător conform Sub-Clauzei 68.1 lit. d) și b). Același raționament vizează și clarificările nr. 183, 209, 5(...)3 pe care le critică pentru aceleaşi motive. Referitor la clarificarea 207, prin care se atrage atenţia că amplasarea acceselor conform indicaţiilor din caietul de sarcini nu este conformă cu Normativul pentru proiectarea Construcţiilor şi instalaţiilor specifice de (...) privind prevenirea şi stingerea incendiilor Indicativ NP 071-02 şi se solicită modificarea documentaţiei de atribuire pentru a permite ofertantului câştigător să răspundă la cerinţele contractuale privind avizele şi autorizaţia ISU (altfel, ofertantul fiind nevoit să modifice poziţia accesurilor de (...), lucru care implică documentaţie de urbanism şi exproprieri) şi se răspunde că ofertantul declarat câştigător e obligat la fazele viitoare să stabilească poziţia finală a accesurilor de (...) şi materialele, condiţiile tehnice şi aspectele decorative ce vor rezolva accesul necesar de asigurat conform legislaţiei în vigoare, contestatoarea consideră că, conduita autorităţii contractante nu ţine cont de problemele care ar putea apărea ulterior cu privire la exproprieri, autorizaţii de construire, PUZ etc., şi poate conduce la situaţia în care la momentul proiect tehnic sunt luaţi în considerare alţi factori decât cei de la momentul întocmirii ofertei din cauza lacunelor din cerinţele beneficiarului şi a răspunsurilor evazive ale autorităţii, şi la asumarea unor costuri şi riscuri pentru care antreprenorul nu ar trebui să fie ţinut răspunzător conform Sub-Clauzei 68.1 lit. d). În mod normal, studiul de fezabilitate ar trebui să fie detaliat, astfel încât proiectul tehnic să detalieze soluţiile din SF, iar nu să corecteze eventuale erori ale studiului. În acelaşi sens, sunt vizate și clarificările nr. 165, (...)22, (...)23, (...)25, (...)26, (...)7(...), (...)75, (...)76, (...)77, (...)78, (...)85, 510, 513, 517, 577 și 581, respectiv clarificările nr. 16, (...)(...), 183, 209, 300, 362, 517 şi 5(...)2 (privind demontarea şi remontarea construcţiei metalice supraterane finalizate în anul 202(...) deasupra staţiei Eroii Revoluţie, cu privire la care ofertanţii nu au primit informaţii de la Pagina 5 din 66

autoritatea contractantă pentru a-şi putea estima costurile necesare) pe care contestatoarea le critică pentru aceleaşi motive. În sens similar, contestatoarea învederează faptul că autoritatea contractantă a răspuns cu ocazia altor solicitări de clarificări că planurile, planşele, detaliile se vor pune la dispoziţia doar a ofertantului câştigător, aspect de natură să afecteze principiile transparenţei, tratamentului egal şi nu în ultimul rând a concurenţei între ofertanţi (cu atât mai mult cu cât prin clarificarea nr. 6, s-a permis elaboratorului studiului de frezabilitate să participe la procedură). Astfel, prin clarificarea 3(...), s-a solicitat punerea la dispoziţia ofertanţilor a planurilor transmise odată cu obţinerea avizului termoenergetic şi s-a răspuns că aceste planuri vor fi transmise doar ofertantului declarat câştigător. Contestatoarea susține în aceste condiții că netransmiterea acestor planuri conduce la insuficienţa informaţiilor pe baza cărora ofertantul trebuie să îşi întocmească oferta, la o diferenţă de tratament între participanţii la procedură şi la asumarea unor riscuri pentru care antreprenorul nu ar trebui să fie ţinut răspunzător conform Clauzei 68.1 lit. d) Aceleași observații privesc și clarificările nr. 35, 36, 37, 200, 322, (...)(...)6 și 517 pe care le critică pentru aceleaşi motive. În susținerea raționamentului sâu, contestatoarea invocă jurisprudența Consiliului. În aceste condiții, contestatoarea consideră că se impune anularea răspunsurilor la clarificările anterior menţionate care, în fapt, echivalează cu introducerea mascată a unor condiţii speciale suplimentare şi nepermise prin care se transferă în sarcina antreprenorului o serie de riscuri rezultate în mod direct din erorile beneficiarului în documentaţia întocmită şi obligarea autorităţii contractante de a răspunde solicitărilor de clarificare în mod clar şi complet, respectiv într-un mod care să respecte alocarea riscurilor contractuale prevăzute de sub-clauza 68.1 din Condiţiile generale. Totodată, contestatoarea susține că obligarea ofertanţilor la o asemenea asumare de responsabilitate ar eluda prevederile Sub-clauzei 8.(...) din HG nr. 1/2018, pe care le redă. Mai mult, în condiţiile în care niciunul dintre ofertanţi nu poate avea certitudinea câştigării contractului la momentul ofertării, pentru a putea să-şi recupereze aceste costuri semnificative, o asemenea abordare şi alocare a riscurilor din partea autorităţii este complet abuzivă şi nelegală şi se impune a fi cenzurată de Consiliu, în vederea reechilibrării balanţei contractuale. 3). Răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. b) din condiţiile generale. În acest sens, evocă faptul că, potrivit sub-clauzei 68.1.b) din Condiţiile generale, beneficiarul poartă răspunderea pentru nerespectarea clauzelor prezentului contract privind punerea la dispoziţie a șantierului de către beneficiar, inclusiv în caz de întârziere a punerii la dispoziţie.

Deşi dreptul de acces este un drept esenţial al antreprenorului în lipsa căruia executarea lucrărilor nu poate fi realizată, prin răspunsurile formulate autoritatea contractantă a mutat în mod nelegal riscul de la beneficiar la antreprenor, şi oricum nu a oferit informaţii suplimentare pe baza cărora antreprenorul să-şi poată întocmi oferta, încălcând astfel sub-clauza 68.1 lit. b) şi d). Astfel, prin clarificarea 15, se învederează faptul, că pe traseul propus se întâlnesc obstacole imobile apărute ulterior elaborării studiului de fezabilitate, motiv pentru care se solicită clarificarea în sarcina cui intră răspunderea eliberării acestora de pe traseu, sens în care se răspunde că răspunderea eliberării acestor obstacole neprevăzute în Studiului de fezabilitate intră în sarcina antreprenorului. Contestatoarea susține că, astfel de situaţii sunt de natură să împiedice beneficiarul să pună la dispoziţie antreprenorului şantierul, iar pentru această situaţie singurul responsabil este beneficiarul, iar nu antreprenorul, conform Clauzei 68.1 lit. b). Această observație vizează și clarificările nr. 25, 16(...), 167, 202, 209, 5(...)3, 5(...)6, 576, 577 pe care le critică pentru aceleaşi motive. Prin clarificarea 165, se învederează că avizele MAPN din 2(...).0(...).2019 şi 11.0(...).2022 au fost condiţionate de reamplasarea staţiei de (...) Uranus din vecinătatea sediului Ministerului Apărării Naţionale şi se solicită confirmarea dacă această staţie a fost reamplasată în Studiul de fezabilitate, astfel cum a fost actualizat în august 2023, şi se răspunde că intră în sarcina ofertantului să stabilească la fazele viitoare de proiectare amplasamentul final al staţiei de (...) menţionată în avizele MAPN din 2(...).0(...).2019 şi 11.0(...).2022 şi că această reamplasare se va face pe baza colaborării dintre ofertant şi autorităţile competente la momentul întocmirii proiectului, motiv pentru care contestatoarea susține că astfel de situaţii sunt de natură să împiedice beneficiarul să pună la dispoziţie antreprenorului şantierul, iar pentru această situaţie singurul responsabil este beneficiarul, iar nu antreprenorul, conform Clauzei 68.1 lit. b). Din aceste motive, contestatoarea consideră că, conduita autorităţii contractante nu ţine cont de problemele care ar putea apărea ulterior cu privire la exproprieri, autorizaţii de construire, PUZ etc., şi poate conduce la situaţia în care la momentul proiectului tehnic sunt luaţi în considerare alţi factori decât cei de la momentul întocmirii ofertei din cauza lacunelor din cerinţele beneficiarului şi a răspunsurilor evazive ale autorităţii, şi la asumarea unor costuri şi riscuri pentru care antreprenorul nu ar trebui să fie ţinut răspunzător conform sub-clauzei 68.1 lit. d). în mod normal, Studiul de fezabilitate trebuind să fie detaliat, astfel încât proiect tehnic să poată detalia soluţiile din SF, iar nu să corecteze eventuale erori ale acestui studiu. Aceași observație privește și clarificările nr. 183 și 207 pe care le critică pentru aceleaşi motive. Prin clarificarea 523, se solicită clarificări privind riscurile antreprenorului în cazul în care procedurile de expropriere sunt derulate Pagina 7 din 66

cu întârziere şi se răspunde în mod vag şi incomplet că unele din riscurile proiectului se pot constitui în riscuri independente şi vor fi tratate în comun de părţi, împreună cu supervizorul, motiv pentru care contestatoarea consideră că, contrar celor afirmate de autoritatea contractantă, exproprierile sunt responsabilitatea exclusivă a beneficiarului potrivit sub-clauzei 9.1, 9.5 şi 68.1 lit. (b) din condiţiile generale, iar nu a antreprenorului, fiind o obligaţie esenţială a beneficiarului. Pentru toate aceste motive, contestatoarea consideră că se impune anularea răspunsurilor la clarificările anterior menţionate care, în fapt, echivalează cu introducerea mascată a unor condiţii speciale suplimentare şi nepermise prin care se transferă în sarcina antreprenorului o serie de riscuri rezultate în mod direct din neîndeplinirea obligaţiei esenţiale a beneficiarului de a pune la dispoziţie Şantierul şi de a efectua exproprierile necesare pentru realizarea lucrării şi obligarea autorităţii contractante de a răspunde solicitărilor de clarificare în mod clar şi complet, respectiv într-un mod care să respecte alocarea riscurilor contractuale prevăzute de sub-clauza 68.1 din Condiţiile generale. (...)) Răspunsul la clarificări cuprinde o serie de modificări de clauze contractuale care nu sunt legale sau echitabile. Astfel, prin clarificarea 51 se solicită modificarea literei r) din Sub-Clauza 5.1 din condiţiile speciale în sensul limitării răspunderii antreprenorului

pentru

erori,

omisiuni,

discrepanţe

şi neconformităţi/vicii, răspunsul fiind că se menţine responsabilitatea antreprenorului. Potrivit Sub-Clauzei 5.1.r) din Condiţiile Speciale: „5.1 Supervizorul va avea responsabilităţile prevăzute în Contract. Cu excepţia cazurilor expres prevăzute în Contract, Supervizorul nu va fi autorizat să-l elibereze pe Antreprenor de oricare din obligaţiile sale prevăzute în Contract. Cu excepţia cazului în care este prevăzut altfel în Condiţiile Speciale, Supervizorul are următoarele sarcini principale (...) r. orice aprobare, verificare, certificat, consimţământ, examinare, inspecţie, instrucţie, notificare, propunere, cerere, test sau alte acţiuni similare întreprinse de supervizor (inclusiv absenţa obiecţiunilor) nu vor absolvi Antreprenorul de nicio responsabilitate pe care o are potrivit prevederilor Contractului inclusiv responsabilitatea pentru erori, omisiuni, discrepanţe şi neconformităţi/vicii”. Contestatoarea consideră că o astfel de prevedere introdusă în condiţiile speciale este nulă şi, prin urmare, potrivit prevederilor HG nr. 1/2018, nu trebuie luată în considerare de ofertanţi. Totuşi, observând că prin răspunsul transmis unui ofertant care, deşi nulă, a semnalat această condiţie specială, autoritatea contractantă a susţinut alocarea nelegală şi disproporţionată a riscurilor, urmărind împovărarea antreprenorului cu riscuri, sarcini şi responsabilităţi care în mod uzual nu îi pot fi imputate, întrucât el nu poate fi ţinut responsabil pentru lipsurile, deficienţele, erorile din documentele care emană de la

beneficiar şi pe care acesta a ales să îşi întemeieze documentaţia de atribuire, consideră nelegală şi abuzivă alocarea disproporţionată a riscurilor și încercarea mascată de autoritatea contractantă prin susţinerea unor prevederi nule conform legii. Astfel, se observă că autoritatea contractantă a prevăzut condiţii speciale în legătură cu subclauzele şi subiectele pentru care avea dreptul să prevadă condiţii speciale, derogatorii de la cele generale, conform HG nr. 1/2018. Însă, deşi avea dreptul să introducă condiţii speciale cu privire la Clauza 5.1 - sarcinile Supervizorului, se observă că autoritatea contractantă s-a folosit de acest drept în mod abuziv, introducând prin condiţia specială din această clauză o modificare substanţială (litera r.) care nu are nicio legătură cu sarcinile supervizorului, ci cu răspunderea antreprenorului. Totodată, contestatoarea consideră că acest paragraf reprezintă, în esenţă, o modificare/condiţie specială mascată şi lovită de nulitate faţă de clauza 68.1 - Riscurile beneficiarului care prevede că sunt în sarcina beneficiarului riscurile referitoare la: ”a) emiterea de către Supervizor a unui Ordin Administrativ cu nerespectarea clauzelor prezentului Contract, inclusiv în caz de întârziere a emiterii; (...) (d) erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale Cerinţelor Beneficiarului şi/sau ale Documentelor Beneficiarului”. Practic, în mod complet impropriu şi nelegal, autoritatea contractantă introduce mascat o condiţie specială cu privire la clauza clauza 68.1, pe care nu avea dreptul să o modifice, în cadrul unei clauze pe care avea dreptul să o modifice în limitele impuse de lege (i.e. subiectele listate în tabel), Clauza 5.1, însă fără legătură cu aceasta din urmă, pentru a crea o aparenţă de legalitate. În mod identic, prin clarificarea nr. 52 se solicită eliminarea unor condiţii speciale nule potrivit legii, introduse de autoritatea contractantantă prin modificarea abuzivă a sub-clauzelor 8.2 şi 9.1 din condiţiile speciale, prin care se agravează răspunderea antreprenorului, răspunsul fiind că se menţine răspunderea antreprenorului şi se respinge solicitarea, autoritatea contractantă oferind o interpretare complet eronata a prevederilor HG nr. 1/2018 potrivit cărora „Beneficiarii sunt îndreptăţiţi să elaboreze condiţii speciale numai cu privire la subclauzele şi numai în legătură cu subiectele listate în tabelul de mai jos. Orice altă Condiţie Specială este nulă”. Potrivit sub-clauzei 8.2 din condiţiile speciale, autoritatea contractantă a adăugat că „Beneficiarul nu va fi responsabil de orice eroare, inacurateţe sau omisiune de orice fel din caietul de sarcini, anexa a contractului şi nu va fi obligat să demonstreze acurateţea sau completitudinea datelor şi informaţiilor din continutul acestuia, dacă antreprenorul, specialistul care este chemat sa presteze serviciile și să execute lucrările cu experienţă sa nu a descoperit eroarea sau Pagina 9 din 66

inconsecvenţa de mai sus, atunci când a studiat Caietul de Sarcini, înainte de data semnării Contractului”. De asemenea, potrivit sub-clauzei 9.1 din condiţiile speciale, a fost adăugat că „Antreprenorul va fi singurul responsabil pentru a-şi asigura orice drept de acces şi posesia pentru orice suprafaţă de teren suplimentar faţă de locurile în care vor fi executate lucrările permanente. Aceste suprafeţe suplimentare cuprind locuri necesare după caz pentru lucrările provizorii, drumuri de acces şi organizarea de şantier a Antreprenorului”. La fel ca şi în cazul anterior, deşi autoritatea avea dreptul să introducă condiţii speciale cu privire la clauza 8.1 - Calendar pentru furnizarea unui exemplar complet al proiectului tehnic şi a tuturor documentelor beneficiarului şi respectiv cu privire la Clauza 9.1 - Termene şi sectoare pentru punerea la dispoziţie a Şantierului, se observă că autoritatea contractantă s-a folosit de acest drept în mod abuziv, introducând prin condiţiile speciale din aceste clauză modificări substanţiale care nu au nicio legătură cu calendarul şi furnizarea documentelor beneficiarului, sau cu termenul de punere la dispoziţie a Şantierului, ci cu răspunderea Antreprenorului/ Beneficiarului. Contestatoarea susține că modificarea sub-clauzei 8.2 reprezintă în realitate o condiţie specială mascată şi lovită de nulitate faţă de clauza 68.1 - riscurile beneficiarului care prevede că sunt în sarcina beneficiarului riscurile referitoare la: „(d) erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale Cerinţelor Beneficiarului şi/sau ale Documentelor Beneficiarului”. La rândul ei, modificarea sub-clauzei 9.1 reprezintă în realitate, de asemenea, o condiţie specială mascată şi lovită de nulitate faţă de clauza 68.1 - Riscurile beneficiarului care prevede că sunt în sarcina Beneficiarului riscurile referitoare la: „(b) nerespectarea clauzelor prezentului contract privind punerea la dispoziţie a Şantierului de către Beneficiar, inclusiv în caz de întârziere a punerii la dispoziţie; (c) erori în repere şi sisteme de referinţă topografice, iniţial prevăzute în Contract sau comunicate de Supervizor, pe care un antreprenor diligent nu ar fi putut să le identifice astfel încât să evite întârzieri sau costuri suplimentare; (d) erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale Cerinţelor Beneficiarului şi/sau ale Documentelor Beneficiarului”. Cu alte cuvinte, se observă că, completarea sub-clauzei 9.1 anulează practic orice responsabilitate a beneficiarului de a preda amplasamentul liber de orice sarcini şi a oferi drept de acces antreprenorului. Astfel, având în vedere că Anexa nr. 2 din HG nr. 1/2018 prevede în mod expres că: „Beneficiarii sunt îndreptăţiţi să elaboreze Condiţii Speciale numai cu privire la subclauzele şi numai în legătură cu subiectele listate în tabelul de mai jos. Orice altă Condiţie Specială este nulă”, cât şi faptul că modificările propuse de autoritate nu se

încadrează în lista limitativă prevăzută de legiuitor, contestatoarea apreciează că răspunsurile la clarificări sunt nelegale şi trebuie anulate şi adoptare măsurile de remediere necesare în vederea admiterii solicitării de clarificare şi anulării acestor Sub-Clauze contrare legii. Aceleași critici prevesc și clarificările nr. 3(...)9. Prin clarificarea 53 s-a solicitat înlăturarea din acordul contractual a completării aduse de autoritatea contractantă clauzei 50 - Plăţi - Sub- Clauza 50.2.a) - Lista echipamentelor şi materialelor pentru plată la aducerea lor pe şantier sau în alt loc aprobat de supervizor, răspunsul fiind că se menţine această prevedere contractuală. Potrivit acestei sub-clauze, autoritatea a adăugat următoarele obligaţii „Echipamentele şi Materialele pentru care Beneficiarul poate accepta plata la aducerea lor pe Şantier vor fi puse în operă în cel mult 6 luni de la certificarea de către supervizor a echivalentului de 80% din costul stabilit de către Supervizor pentru Echipamentul şi Materialele respective (fără transport, livrare, TVA). În situaţia în care Antreprenorul, fără justificări rezonabile, nu reuşeşte să încorporeze în lucrările permanente echipamentele şi materialele până la data limită asumată conform prevederilor Sub- clauzei 50.2a, Beneficiarul va fi îndreptăţit, să aplice penalităţi la contravaloarea sumelor plătite pentru Echipamentele şi Materialele, care au fost expediate pe Şantier şi nu au fost încorporate în Lucrările Permanente. Aceste penalităţi vor fi calculate la nivelul ratei dobânzii de referinţă aplicate de Banca Naţională a României, din prima zi a lunii în care a expirat termenul limită, plus 8 puncte procentuale. Penalităţile de întârziere vor fi calculate de Supervizor şi se vor percepe pentru perioada scursă între data limită asumată conform prevederilor Sub-Clauzei 50.2a) (exclusiv) şi data la care Echipamentele şi Materialele au fost încorporate în Lucrările Permanente (exclusiv)”. Contestatoarea susține că răspunsul este nelegal, întrucât HG nr. 1/2018 nu permite includerea unor penalităţi pentru încălcarea unor astfel de obligaţii (de altfel, Clauza 36.6 prevede că Penalităţile de întârziere vor fi singurele penalităţi datorate de Antreprenor pentru întârziere în finalizarea Lucrărilor), ci lasă autoritatea doar să listeze care sunt echipamentele şi materialele asupra cărora aceasta clauza va fi aplicabilă. Pentru toate aceste motive, contestatoarea consideră că se impune anularea răspunsurilor la clarificările anterior menţionate care, în fapt, echivalează cu introducerea mascată a unor condiţii speciale suplimentare şi nepermise prin care se transferă în sarcina antreprenorului o serie de riscuri şi obligarea autorităţii contractante de a răspunde solicitărilor de clarificare în mod clar şi complet, respectiv într-un mod care să respecte alocarea riscurilor contractuale prevăzute de sub-clauza 68.1 din condiţiile generale şi limitele prevăzute de Anexa nr. 2 a HG nr. 1/2018. De asemenea, prin clarificarea nr. 80, autoritatea contractantă a modificat procentele de avans aferente proiectării/execuţiei în defavoarea antreprenorului, respectiv de la o alocare (...)% proiectare / Pagina 11 din 66

11% execuţie în forma iniţială, în 1% proiectare/1(...)% execuţie în forma revizuită. În contextul în care anvergura proiectului presupune o valoare ridicată a costurilor de proiectare necesare demarării proiectului, alocarea unui avans de doar 1% pentru faza de proiectare reprezintă o alocare injustă/inechitabilă a riscului contractual, motiv pentru care solicită anularea acestei clarificări, cu atât mai mult cu cât din cuprinsul celorlalte modificări realizate prin răspunsul la clarificări reiese intenţia autorităţii de a transfera în sarcina antreprenorului maximul de responsabilităţi şi riscuri, într-un mod contrar cerinţei bunei-credinţe şi cu nerespectarea echilibrului contractual. Totodată, consideră că se impune anularea acestei clarificări şi pentru că intervine la un moment avansat în procedura de ofertare, după ce ofertanţii deja au angajat o serie de costuri în vederea pregătirii ofertelor, în considerarea unui anumit cash-flow prevăzut în documentaţie, care acum prin răspunsul la clarificare nu mai este relevant şi care, dacă ar fi fost prevăzut de AC în acest procentaj încă de la început, este posibil să fi condus ofertantul la decizia de a nu mai participa în această procedură şi astfel la nesuportarea unor costuri pentru pregătirea ofertei. Nu ultimul rând, prin clarificările nr. 77, 78, 310, 311 și (...)05 se solicită de către ofertanţi evidenţierea unor centre de cost pentru activităţile referitoare la tuneluri şi la săparea cu TBM, arătându-se cu argumente de ordin tehnic şi financiar motivele care justifică includerea acestora separat în lista de preţuri, însă autoritatea contractantă, deşi este de acord cu raţionamentul din întrebările de clarificare, trimite la principiul preţului forfetar şi la împrejurarea că acestea trebuind prinse în alte categorii de costuri (defalcare rezonabilă), răspuns care astfel este contradictoriu şi inechitabil pentru antreprenor, în contextul economiei contractuale prin care aceasta încearcă să transfere toate riscurile către ofertant. Pentru toate aceste motive, solicită anularea răspunsurilor la clarificările anterior menţionate şi care conduc la o alocare inechitabilă a obligaţiilor părţilor în contract. 5) Răspunsul la clarificări stabileşte o serie de obligaţii care nu sunt în sarcina antreprenorului, ci a beneficiarului. Prin răspunsurile la carificările nr. 39, 168, 201, 32(...), 335, (...)13, 51(...) şi 592, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 şi nu a oferit răspunsuri clare şi complete, răspunzând că informaţiile transmise corespund Studiului de fezabilitate (deşi întrebările vizau dacă situaţia corespunde celei actuale din teren, nu celei avute în vedere la întocmirea şi actualizarea SF). Totodată, prin aceleaşi răspunsuri, autoritatea contractantă a confirmat că toate avizele și certificatele de urbanism, sunt expirate la momentul lansării contractului de achiziţie publică. Prin acest mod echivoc şi neasumat de a răspunde, autoritatea a urmărit să pună în sarcina antreprenorului toate procedurile prealabile obţinerii autorizaţiei de construire şi să pună antreprenorul în situaţia de

a-şi întocmi oferta pe baza a ceva ce nu va mai fi în acord cu documentele care vor fi reemise. Sub acest aspect, învederează că, potrivit clauzei 10 din condiţiile generale: „10.1.a) Beneficiarul a obţinut (sau va obţine) certificatul de urbanism şi actul de reglementare în domeniul mediului, împreună cu acordurile/avizele/autorizaţiile pentru Lucrările Permanente (şi orice alte aprobări) descrise în Cerinţele Beneficiarului ca fiind deja obţinute (sau în curs de obţinere) de către Beneficiar; Beneficiarul va despăgubi Antreprenorul şi îl va proteja împotriva consecinţelor datorate eşecului obţinerii acestor certificate şi aprobări; 10.2 Antreprenorul nu va executa nicio lucrare în absenţa unei autorizaţii de construire valabile”. De asemenea, Sub-Clauza 68.1 lit. d) prevede că antreprenorul nu răspunde pentru erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale cerinţelor beneficiarului şi/sau ale documentelor beneficiarului. Astfel, contestatoarea susține că prin conduita sa, autoritatea contractantă a creat incertitudine, încearcând să limiteze la maximum orice răspundere, punând în sarcina antreprenorului majoritatea riscurilor din acest proiect, riscuri care, din pricina lipsei de informaţii, nu pot fi evaluate de antreprenor la momentul ofertării, astfel încât să existe o posibilitate reală de asumare a acestora în cunoştinţă de cauză de către antreprenor, cu determinarea impactului financiar generat de asumarea lor. Pentru toate aceste motive, consideră că se impune anularea răspunsurilor la clarificările anterior menţionate prin care se transferă în sarcina antreprenorului o serie de riscuri şi obligarea autorităţii contractante de a răspunde solicitărilor de clarificare în mod clar şi complet, respectiv într-un mod care să respecte alocarea riscurilor şi obligaţiilor contractuale prevăzute de sub-clauzele 68.1 şi 10. 6) Răspunsul la clarificări este de natură să afecteze principiile tratamentului egal, transparenţei şi să denatureze concurenţa. Astfel, prin clarificarea 6 se solicită confirmarea împrejurării că elaboratorul studiului de fezabilitate nu se află într-un caz de conflict de interese şi că poate participa la procedura de achiziţie publică, iar autoritatea contractantă a răspuns că participarea anterioară a operatorului economic în cauză la elaborarea studiului de fezabilitate ar fi de natură a distorsiona concurenţa doar dacă societatea în cauză s-ar afla în posesia unor informaţii pe care ceilalţi participanţi la procedură nu le cunoşteau, cât și faptul că deţinerea acestor informaţii ar crea un avantaj iniţial, menit să conducă din start la defavorizarea celorlalţi operatori economici. Însă, autoritatea contractantă a considerat că în prezenta procedură au fost publicate în SEAP toate documentele la care a avut acces elaboratorul studiului de fezabilitate, motiv pentru care nu ar exista informaţii pe care elaboratorul SF-ului să le aibă în plus faţă de ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, informaţii necesare elaborării ofertei pentru prezenta procedură. Pagina 13 din 66

Față de acest aspect, contestatoarea susține că răspunsul autorităţii contractante este nelegal, și dat cu încălcarea principiului tratamentului egal, transparenţei (art. 2 alin. (2) din Legea nr. 101/2016) şi apt să denatureze concurenţa (art. 58, art. 167 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016), fiind totodată contradictoriu faţă de celelalte răspunsuri transmise către ofertanţi. Autoritatea contractantă a considerat că elaboratorul SF-ului nu s- ar afla într-o atare situaţie, exclusiv prin prisma împrejurării că acesta nu ar fi avut informaţii în plus faţă de ceilalţi participanţi la procedură, întrucât toate documentele puse la dispoziţie elaboratorului au fost şi publicate în SEAP. Însă, acest răspuns este incorect, deoarece documentele ce au stat la baza emiterii autorizaţiilor şi permiselor obţinute iniţial de autoritatea contractantă au fost puse doar la dispoziţia elaboratorului SF, nu şi a ofertanţilor. În dovedirea acestui aspect, face trimitere, cu titlu de exemplu, la răspunsurile autorității contractante la clarificările nr. 3(...), 35, 36, 37 și 51(...) care fac referire la documente pe care autoritatea contractantă a refuzat să le transmită ofertanţilor, menţionând că acestea vor fi transmise doar ofertantului câştigător. Aşadar, există un set de documente la care ofertanţii nu au avut acces şi care nu au fost publicate în SEAP, însă care au făcut parte din documentaţia necesară elaborării SF. Pentru toate aceste motive, contestatoarea solicită obligarea autorității contractante să respecte principiul tratamentului egal şi principiul transparenţei, cu publicarea tuturor informaţiilor/documentelor la care ofertanţii nu au avut acces şi care nu au fost publicate în SEAP, însă care au făcut parte din documentaţia necesară elaborării SF. Similar, prin clarificările nr. 522 și 590, autoritatea contractantă a răspuns că pentru graficul de execuţie, activităţile de tip „key dates”, „Milestones” şi termenele intermediare sunt orientative pentru fiecare ofertant, aspect care vine în contradicţie cu principiul tratamentului egal, iar într-o atare situaţie autoritatea contractantă nu va putea evalua în mod corespunzător fiecare grafic de execuţie, acestea nefiind comparabile. Pentru toate aceste motive, a solicitat și anularea răspunsurilor la clarificările nr. 522 şi 590. În ceea ce priveşte clarificările nr. 8, 102, 180, 31(...), 315, 325, 326, 327 și 372, autoritatea contractantă a oferit răspunsuri necorelate şi contradictorii privind obiectul procedurii, cu încălcarea art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 din care pare să rezulte că doar proiectarea şi asistenţa tehnică aferente acestor lucrări fac obiectul contractului, dar lucrările în sine se vor licita separat. Pentru toate aceste motive, solicită anularea răspunsurilor la clarificările mai sus menţionate şi obligarea autorităţii contractante de a răspunde într-un mod clar, complet şi necontradictoriu la solicitările de clarificare.

Prin punctul său de vedere nr. (...)(...), înregistrat la Consiliu cu nr. 52887/20.08.202(...), autoritatea contractantă a solicitat următoarele: - respingerea contestaţiei înaintate, deşi formal îndreptată împotriva răspunsului la solicitările de clarificări, în realitate în mod mascat şi în afara termenului legal de contestare, îndreptată împotriva documentaţiei de atribuire rămasă definitivă, - respingerea pe fond a contestaţiei înaintate, în ceea ce priveşte motivul de contestare apreciat a îndeplini exigențele de legalitate din punct de vedere al termenului imperativ de promovare a demersului de contestare; - continuarea procedurii de achiziţie publică, în vederea realizării interesului public urmărit la iniţierea acesteia. Preliminar autoritatea contractantă a prezentat istoricul procedurii, precizând totodată că, în faza incipientă a derulării procedurii, în etapa solicitărilor de clarificări primite de la operatorii economici interesaţi, premergător etapei de depunere a ofertelor, a dat curs tuturor solicitărilor de clarificări adresate de operatorii economici interesaţi, răspunzând clarificărilor adresate, fără a modifica documentele achiziţiei publicate iniţial şi oferind informaţii în plus, relevant în speţă fiind, atât conţinutul acestor răspunsuri care nu modifică cerinţele în legătură cu care au fost formulate solicitările de clarificări, cât şi conţinutul documentelor achiziţiei în forma adusă la cunoştinţa operatorilor interesaţi, inclusiv a contestatoarei. De la această asumpţie există o singură excepţie, în ceea ce priveşte clauza (...)6.7 Valoarea fiecărei tranşe din plăţile în avans din acordul contractual, excepţie care raportată la motivele de contestare, va fi tratată separat şi punctual pe parcursul prezentului punct de vedere, întrucât asupra acestui motiv contestatoarea a luat la cunoştinţă pe calea răspunsului consolidat nr. 1 publicat în SEAP la data de 02.08.202(...) şi a clarificării din oficiu publicată în SEAP la 09.08.202(...), iar din această perspectivă cererea contestatoarei îndeplineşte exigenţa de legalitate privind termenul de promovare a demersului de contestare. Concluzionând, prin raportare la motivele de contestare, urmare a numeroaselor clarificări, cu excepţia clauzei (...)6.7 Valoarea fiecărei tranşe din plăţile în avans din acordul contractual, autoritatea contractantă susține că nu a adus nicun fel de modificări cerinţelor achiziţiei, modului de desfăşurare a procedurii de atribuire, cadrului derulării procedurii de atribuire, nici documentelor asociate achiziţiei, ci a justificat cerinţele vizate de solicitare, răspunsurile sale având rol de confirmare/clarificare. La data de 13.08.202(...), la aproximativ (...) luni distanţă de la postarea documentaţiei de atribuire în SEAP, şi cu 6 zile înainte de data limită stabilită la data iniţierii contestaţiei, contestatoarea a înaintat autorităţii contractante contestaţia, prin care critică formal răspunsul Consolidat - revizia 1 - CN(...) publicat în SEAP în data de 02.08.202(...), iar în realitate conţinutul documentaţiei de atribuire, Pagina 15 din 66

încercând să blocheze procesul de achiziţie, solicitând totodată suspendarea procedurii de atribuire. Demersul contestatoarei, iniţiat pe baza limitelor de investire care aparţin acesteia, ca fiind introdus împotriva răspunsului consolidat - revizia 1 - CN(...) înregistrat sub nr. (...) şi publicat în SEAP la data de 02.08.202(...), vizează conţinutul documentelor achiziţiei al căror caracter definitiv s-a produs, efect al prevederilor legale invocate, sarcina probei exigenţei de legalitate privind respectarea termenului de iniţiere a demersului aparţinând contestatoarei, fără nicio excepţie, neputând fi transferată autorităţii contractante. Relevant, este faptul că în speţă, contestatoarea a stat în pasivitate mult după rămânerea definitivă a documentelor achiziţiei, ignorând cu desăvârşire dispoziţiile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Astfel, autoritatea contractantă susține că, societatea contestatoare se raportează incorect şi ascunde data când a luat la cunoştinţă de anumite prevederi ale documentaţiei de atribuire. Foloseşte informaţii din documentele achiziţiei care nu concordă cu conţinutul public al acestora, înţelegând incomplet şi eronat efectele acestora. Extrage informaţii din context, cărora le atribuie propria sa interpretare, contrară documentului în întregul său pentru a-şi putea susţine afirmaţiile; Foloseşte alegaţii care se contrazic unele pe altele; Interpretează secvenţial clauze contractuale şi dispoziţii legale. Manipulează demersul de contestare, în vederea evitării prevederilor legale imperative incidente. Simulează legalitatea demersului, drept pentru care, în scopul de a evita aplicarea prevederilor legale imperative care stabilesc cadrul legal pentru iniţierea şi admisibilitatea unui astfel de demers, simulează actele autorităţii contractante pe care le indică formal a fi atacate, manipulând astfel termenul de la care începe să curgă dreptul la contestare, în încercarea de a crea o aparenţă de legalitate demersului. Contestaţia ar fi trebuit să indice în mod clar actul autorităţii contractante considerat nelegal care a generat calitatea de persoană vătămată, în sensul legii, să prezinte clar motivele de contestare, să justifice interesul, permiţând totodată Consiliului, să verifice regularitatea actului de sesizare prin raportare la normele imperative. Formularea contestaţiei de o manieră în care, Consiliul nu poate să verifice regularitatea actului de sesizare, este imputabilă tot contestatoarei, aceasta fiind ţinută de legalitatea demersului său, iar nu autorităţii contractante, sancţiunea în acest caz fiind respingerea contestaţiei, în caz contrar s-ar produce o afectare gravă a unui principiu esenţial de drept, potrivit căruia, nimeni nu poate să obţină foloase invocând propria să vină, incorectitudine, necinste, şi nici să se apere valorificând un asemenea temei. De asemenea, potrivit art. 68 din Legea nr. 101/2016 coroborat cu prevederile art. 2(...)9 Cod procedură civilă „Cel care face o susţinere în

cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Pentru o înţelegere deplină, autoritatea contractantă a detaliat succinct cadrul în care derulează procedura de atribuire care impactează punctul de vedere, în principal în ceea ce priveşte tipul de contract care se vrea a fi atribuit, modul de ofertare, trasând limitele impuse de aceste împrejurări, limite pe care nu le poate depăşi, deoarece decurg din impuneri normative (legislaţie primară, secundară şi terţiară) incidente derulării tipului de procedură, având în vedere, în special, faptul că motivarea contestatoarei nu ţine cont de aceste limite. Contractele de lucrări prin care se realizează obiectivele de investiţii care compun infrastructura publică se realizează, ca regulă generală, prin intermediul a două tipuri principale de contracte, respectiv contracte de execuţie lucrări și contracte de proiectare şi execuţie lucrări. Conform acestui tip de contract, antreprenorul răspunde atât de proiectarea cât şi de execuţia lucrărilor de construcţii în baza cerinţelor autorităţii/entităţii contractante. Cerinţele autorităţii contractante în caietul de sarcini sunt mai puţin detaliate în cazul contractelor de proiectare şi execuţie lucrări, fiind axate mai mult pe specificaţii generale legate de performanţa obiectivului, comparativ cu contracte de lucrări, unde autoritatea contractantă pune la dispoziţia operatorilor economici interesaţi un proiect tehnic. Caracteristicile acestui tip de contract sunt următoarele: - Având în vedere că la faza de ofertare nu există un proiect tehnic dezvoltat şi, în consecinţă, nici liste de cantităţi, sunt utilizate liste de prețuri şi mecanisme de plăţi bazate pe sume forfetare Recomandat pentru proiecte complexe care: - Includ lucrările de construcţie a infrastructurii propriu-zise, integrând o componentă semnificativă de proces tehnologic, aceasta din urmă presupunând instalarea unor echipamente destinate efectuării unor operaţiuni electrice, mecanice sau electromecanice integrate într-un flux tehnologic. Proiectarea tehnică şi de detaliu este una complexă, iar autoritatea/entitatea contractantă nu doreşte să îşi asume toate riscurile aferente conceptului, astfel antreprenorul este specialistul chemat ca pe baza unei sume forfetare să-şi asume acest risc. În cazul contractelor de proiectare şi execuţie, nu se recomandă ca autorităţile contractante să pună la dispoziţia operatorilor economici listele de cantităţi estimative, deoarece acestea nu sunt definitive şi sunt utilizate cel mult pentru calcularea valorii estimate a contractului de lucrări. Principalul argument, este faptul că pentru contractele de proiectare şi execuţie, preţul este forfetar şi nu este posibilă utilizarea mecanismului de plată pentru cantităţi real executate din cadrul unor liste de cantităţi (specific unui contract de execuţie) deoarece, prin aplicarea acestui mecanism, preţul forfetar ar putea fi depăşit, ceea ce este, în mod evident, imposibil. Situaţia este clarificată şi prin clauzele contractului de proiectare şi execuţie aprobate prin HG nr. 1/2018: „37.5. Antreprenorul este Pagina 17 din 66

responsabil pentru orice majorare sau reducere a unei cantităţi de lucrări Real executate faţă de cele indicate în listele de cantităţi parte a Documentelor Antreprenorului, cu excepţia cazului în care o asemenea majorare sau reducere este cauzată de o Modificare. Cu excepţia acestui caz, Valoarea Contractului nu va fi afectată de vreo majorare sau reducere a cantităţilor real executate faţă de cele indicate în listele de cantităţi parte a Documentelor Antreprenorului”. Astfel, pe lângă clauza 68.1, excesiv clamat a fi încălcată în opinia contestatoarei, la nivelul condiţiilor generale mai există o întreagă serie de alte clauze, care împreună cu acordul contractual şi condiţiile speciale formează contractul de achiziţie publică, clauza 68.1, fiind stipulată în condiţiile generale şi pe deplin aplicabilă. Pe baza celor afirmate de contestatoare, esenţa contractului de achiziţie publică se reduce din perspectiva acesteia la o singură clauză, respectiv 68.1, în temeiul căreia autoritatea contractantă este obligată să construiască documentaţia de atribuire, să deruleze contractul, asumându-şi toate riscurile apărute ulterior în derularea contractului, potrivit solicitărilor prin care contestatoarea a investit Consiliul (să confirme că îşi asumă riscul pentru toate situaţiile care urmează a fi clarificate/decise ulterior în derularea contractului), solicitare/abordare care nu numai că nu e normală, dar depăşeşte şi limita firescului. În cazul atribuirii unui contract de proiectare şi execuţie, operatorii economici ofertanţi îşi vor stabili oferta financiară în baza propriilor calcule, operaţiuni şi estimări, fără a fi îndreptăţiţi să solicite de la autoritatea contractantă detalii care formează obiectul proiectării, activitate care se va derula ulterior finalizării procedurii de atribuire, executantul/antreprenorul, fără plată vreunui cost suplimentar, va respecta orice obligaţie şi va proiecta şi executa orice lucrare prevăzute în Contract, chiar dacă pentru obligaţia sau lucrarea respectivă nu există o sumă sau o valoare în lista de preţuri/graficul de eşalonare a plăţilor, riscul de cantităţi fiind preluat de executant/antreprenor, în acest sens indică cu titlu de exemplu, subclauzele: 20.(...), 37.5 din Anexa 2, HG nr. 1/2018 (modelul de contract naţional), pe care le redă. (20.(...), (...)9.1, (...)9.2) Astfel, susține că prin clauzele publicate al căror cadru este reglementat, condiţiile generale, cuprind pe lângă riscurile beneficiarului şi obligaţiile şi riscurile antreprenorului, pe care antreprenorul le vrea a fi anulate, raportându-se absolutizant la o singură clauză contractuală, relevantă fiind încă o dată, concluzia, sub formă de solicitare, pe care Consiliul ar trebui să o introducă în dispozitivul decizie sale: „Să confirme că îşi asumă (probabil autoritatea contactantă) riscul pentru toate situaţiile care urmează a fi clarificate/decise ulterior în derularea contractului”. Însă, o astfel de concluzie, ar lipsi de efecte, un număr substanţial de clauze contractuale, aducând autoritatea contractantă într-o situaţie de captivitate în raport de antreprenor, ceea ce e inadmisibil, iar

valabilitatea unei astfel de ipoteze ar conduce către concluzia că actul normativ care crează astfel de premise ar trebui abrogat imediat. Contractul de achiziţie, reglementat de prevederile HG nr. 1/2018, reprezintă un contract complex, care nu se reduce absolutizant la clauza 68, orice interpretare urmând a fi făcută prin raportare la întreg cadrul, nu în mod secvenţial şi speculativ raportat la o singură clauză, sau mai mult, o singură literă a unei clauze. Relevantă este şi calificarea şi natura contractului de achiziţie publică mai jos explicitată. Reducerea contractului de achiziţie la o singură clauză este contrară şi art. 1.267 care dispune faptul potrivit căruia clauzele se interpretează unele prin altele, dând fiecăreia înţelesul ce rezultă din ansamblul contractului. Consiliul, nu poate reţine în soluţionare, alegaţia contestatoarei de mai jos, întrucât aceasta contravine complet realităţii care rezultă din documentele achiziţiei: „(5) Contrar standardelor de diligenţă impuse de organizarea unei proceduri cu o valoare şi importanţă atât de mare, Răspunsul Consolidat - revizia 1 - CN(...) publicat în SEAP introduce condiţii abuzive şi interpretează în mod nelegal prevederi din documentaţia de atribuire iniţială, care conduc la concluzia că răspunsul de clarificare trebuie anulat şi modificat. (6) Cu precădere, condiţiile contractuale impuse ofertanţilor sunt abuzive şi contravin atât prevederilor Hotărârii de Guvern nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice (HG 1/2018), cât şi legislaţiei achiziţiilor publice, astfel cum vom arăta în continuare”. Prin modul de dezvoltare a motivelor, contestatoarea a încearcat să conducă către concluzia falsă potrivit căreia autoritatea contractantă ar fi introdus condiţii speciale ulterior publicării documentaţiei de atribuire, ceea ce e complet fals. Clauzele speciale clamate ca fiind, condiţii abuzive care interpretează în mod nelegal prevederi din documentaţia de atribuire iniţială, contrar celor susţinute de contestatoare, au fost parte din documentaţia iniţială publicată de autoritatea contractantă la 26.0(...).202(...) fiind aduse în mod transparent de autoritatea contractantă la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi. Această informaţie se regăseşte în cadrul documentelor publicate denumite CONDIŢII GENERALE ŞI CONDIŢII SPECIFICE Contract de proiectare şi execuţie lucrări: „(...) (...) de (...), secţiunea (...) - (...)” Lot 1 - (...) 1 - (...) - (...) 2/Lot 2 - (...) 2 (...) 2 - (...) şi ca extensie identificat: [CN(...)/00010] Condiţii Generale_semnat. Docx.P7s Astfel, operatorul economic avea obligaţia de diligenţă de a studia cu grijă documentele achiziţiei şi dacă aprecia că acestea sunt necorespunzător întocmite, că au în conţinutul lor cerinţe restrictive sau nu corespund prevederilor legale să le conteste în termenul imperativ prevăzut de legiuitor, sub sancţiunea prevăzută expres de dispoziţiile Pagina 19 din 66

Legii nr. 101/2016, 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal. Autoritatea contractantă subliniează faptul că, după cum se observă la nivelul Răspunsului Consolidat - revizia 1, nu a făcut altcevă decât să reataşeze pentru trasabilitate condiţiile generale şi speciale după cum arata şi denumirea fişierului 2 - Condiții Generale şi Condiţii Specifice reatașate_semnat, neschimbând absolut nimic din conţinutul condiţiilor speciale publicate iniţial, ceea ce nu conduce la naşterea unui nou termen de contestare, practica Consiliului fiind elocventă în această direcţie. Conform regulilor şi normelor care reglementează derularea procedurii de contestare revenea contestatoarei să facă această dovadă, prin raportare la ceea ce contestă, obligaţie de care nu s-a achitat. 1.) Autoritatea contractantă prezintă motive de contestare care îndeplinesc exigenţa de legalitate din punct de vedere al termenului imperativ în care trebuie promovat demersul, asupră cărora autoritatea contractantă formulează apărări de fond. Astfel, precizează că a publicat ataşat anunţului de participare CN(...) la data de 26.0(...).202(...) acordul contractual în cuprinsul căruia la clauza (...)6 - Plata în avans, a stabilit următoarele: Clauza (...)6 - Plata în avans - (...)6.1 Efectuarea unei/unor plăţi în avans - „DA” - (...)6.6 Valoarea fiecărei tranşe din plăţile în avans - „Potrivit clauzei (...)6.6 din condiţii generale” - (...)6.6 Numărul de tranşe - „în fiecare lună din durata de execuţie” - (...)6.6 Data tranşelor - „După Data de începere pentru primul an şi în prima Situaţie de Lucrări din fiecare an calendaristic” - (...)6.7 Valoarea fiecărei tranşe din plăţile în avans - „(...)% din Preţul Contractului pentru partea de execuţie (fără a se lua în calcul valoarea alocată cap. Alte sume necesare pentru implementarea contractului), la care se adaugă TVA, pentru prima tranşă; 11% din Preţul Contractului pentru partea de execuţie (fără a se lua în calcul valoarea alocată cap. Alte sume necesare pentru implementarea contractului), la care se adaugă TVA, pentru a doua tranşă. Nu se acordă avans pentru partea de proiectare”. (...)6.7 Numărul tranşelor - „2 tranşe” (...)6.7 Data tranşelor - „i. Data primei tranşe este data primului Certificat de Plată, după Data de începere; ii. Data celei de-a doua tranşe este cea a primului Certificat de Plată emis la obţinerea autorizaţiei de construire pentru (...)” Ulterior, acordând prevalenţă corespondenţei purtată cu operatorii economici în etapa primirii solictărilor de clarificări, prin răspunsul consolidat nr. (...), publicat în SEAP la data de 02.08.202(...), a acceptat acordarea de avans şi pentru partea de proiectare, prin clarificarea din oficiu postată în SEAP la date de 09.08.202(...) stabilind următoarea modalitate prin care autoritatea contractantă va acorda avans.

Clauza (...)6 - Plata în avans - Efectuarea unei/unor plăţi în avans - „DA Avansul se va acorda în procent ce nu poate depăşi 15% din Preţul Contractului fără TVA” - Sumele reprezentând plăţi din avans pot fi justificate prin lucrări executate până la termenul stabilit în cadrul Contractului - „DA Prezentul contract este finanţat din fonduri europene nerambursabile” - Valoarea fiecărei tranşe, numărul transelor, data transelor şi recuperarea/ justificarea avansului (valoarea deducerilor procentuale din Certificatele de Plată) - „Beneficiarul, la solicitarea Antreprenorului, poate acorda una sau mai multe transe de avans care nu vor depăşi 15% din Preţul Contractului la semnarea acestuia, la care se adauga TVA, respectiv: Beneficiarul poate acorda transe de avans, astfel: a) Prima tranșă se acordă pentru activitatea de proiectare şi reprezintă maxim 1% din Preţul Contractului la semnarea Contractului, la care se adauga TVA. La solicitarea Antreprenorului, plata primei tranșe va fi efectuată de către Beneficiar numai după Data de începere a Activităţii de Proiectare şi sub condiţia existenţei garanţiei de returnare a avansului constituita de Antreprenor la o instituţie de credit, conform legislaţiei române în vigoare. Valoarea avansului pentru activitatea de proiectare se va recupera prin deduceri procentuale din Certificatele de Plată de minim 25% din totalul sumelor aferente punctelor (a), (b) şi (c) din subclauza 50.1. [Situaţia de lucrări] începând cu primul Certificat de plată şi până la Data de începere a Lucrărilor specificata în ordinul de începere a lucrărilor. Beneficiarul nu va acorda avans pentru faza de execuţie a lucrărilor până când nu a fost recuperata integral valoarea avansului acordat pentru Activitatea de Proiectare. b) Următoarea/următoarele tranșă/ tranșe se acordă pentru faza de execuţie a lucrărilor şi reprezintă maxim 1(...)% din Preţul Contractului la semnarea Contractului, la care se adauga TVA. La solicitarea Antreprenorului, plata următoarei/următoarelor tranșe va fi efectuată de către Beneficiar numai după Data de începere a Lucrărilor şi sub condiţia existenţei garanţiei de returnare a avansului constituita de Antreprenor la o instituţie de credit, conform legislaţiei române în vigoare. Plata uneia sau mai multor transe de avans va fi efectuată de Beneficiar numai după Data de începere Lucrărilor, aşa cum este aceasta menţionată în Clauza 33 (începerea) din Condiţiile Generale, şi numai sub condiţia existenţei garanţiei/garanţiilor de returnare a avansului constituita/constituite de Antreprenor, de la o instituţie de credit, conform legislaţiei române în vigoare. Valoarea avansului pentru faza de execuţie a lucrărilor se va recupera prin deduceri procentuale din Certificatele de Plată de minim 20% din totalul sumelor aferente punctelor (a), (b) şi (c) din Sub-clauza 50.1 [Situaţia de Lucrări] până la data aprobării de către Beneficiar a Pagina 21 din 66

Procesului Verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor sau a ultimului Proces Verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor. Beneficiarul nu va acorda celelalte transe de avans până când nu s-a recuperat integral valoarea avansului acordat anterior. Dacă până la finalizarea lucrărilor nu a fost recuperată în integralitate valoarea avansului acordat, Beneficiarul va recupera integral această valoare în primul Certificat de Plată emis după aprobarea Recepţiei la Terminarea Lucrărilor sau după aprobarea ultimei Recepţii la terminarea Lucrărilor în condiţiile în care Lucrarea se va executa pe Sectoare (dacă este cazul), sau prin executarea garanţiei de returnare a avansului în cazul în care valoarea Certificatului de Plată nu acoperă valoarea rămasă de recuperat din valoarea avansului acordat de către Beneficiar. La încheierea fiecărui an bugetar, Antreprenorul va transmite Beneficiarului un deviz justificativ al cheltuielilor efectuate, prin care va confirma gradul de utilizare a avansului corespunzător destinaţiei stabilite prin Contract”. Astfel, autoritatea contractantă precizează că motivele de contestare invocate nu sunt ancorate în realitatea exprimată de conţinutul documentului criticat, drept pentru care se impun a fi respinse având un profund caracter nefondat. Raportat la împrejurarea potrivit căreia, contestatoarea invocă în motivare clarificarea nr. 80, autoritatea contractantă primind de altfel mai multe clarificări în acest sens, acestuia ar fi trebuit să-i fie cunoscut şi conţinutul clarificării invocate: Cu privire la Acordul contractual articolul (...)6.7, unde se precizează că plata în avans nu este valabilă pentru partea de proiectare. Având în vedere valoarea ridicată a costurilor de proiectare necesare demarării proiectului care vor fi suportate în perioada de început a unui proiect de o asemenea amploare, vă rugăm să acceptaţi ca plata în avans să fie valabilă şi pentru partea de proiectare. În forma sa iniţială, clauza Clauza (...)6 - Plata în avans prevedea expres Nu se acordă avans pentru partea de proiectare, procentul de (...)% reprezentând, nu avansul pentru partea de proiectare, ci prima tranşă din preţul contractului pentru partea de execuţie, o astfel de concluzie rezultând fără echivoc şi din actul formal atacat, Răspunsul consolidat nr. 1, pe care se presupune că l-a studiat cu atenţia cuvenită, şi nu a extras secvenţial din acesta anumite clarificări, aparţinând sie, de natură să justifice atacarea prevederilor documentaţiei de atribuire, în afara termenului legal. Astfel, pe baza motivelor învederate, contestatoarea nu a fost nemulţumit de prevederea potrivit căreia nu se acordă avans pentru etapa de proiectare, dar este nemulţumit de procentul de 1% din preţul contractului, autoritatea contractantă lăsând la latitudinea contestatoarei să aprecieze o astfel de modalitate de contestare.

Autoritatea contractantă, principial, nu coparticipă cu antreprenorul la asigurarea cash flow-ului necesar derulării contractului, însă are posibilitatea legală de a sprijini derularea contractului, prin acordarea de avans, posibilitate pe care autoritatea contractantă de bună credinţă a înţeles să o exercite, studiind cu atenţia cuvenită clarificările venite din partea antreprenorilor şi încercând să stabilească la modul transparent reguli de acordare a avansului care să-şi atingă scopul şi finalitatea pentru care legiuitorul stabileşte o astfel de facilitate, în interesul bunei derulări a contractului. Totodată, precizează că acordarea de avans într- o procedură de atribuire nu este reglementată ca fiind o obligaţie. Consiliul, nu poate reţine în soluţionare, nici susţinerile contestatoarei referitoare la faptul potrivit căruia modificarea intervine: „după ce ofertanţii deja au angajat o serie de costuri în vederea pregătirii ofertelor, în considerarea unui anumit cash-flow prevăzut în documentaţie, care acum prin răspunsul la clarificare nu mai este relevant şi care, dacă ar fi fost prevăzut de AC în acest procentaj încă de la început, este posibil să fi condus ofertantul la decizia de a nu mai participa în această procedură şi astfel la nesuportarea unor costuri pentru pregătirea ofertei”, pentru că, pe de o parte, situaţia nou creată este una mai avantajoasă, care nu produce prejudicii sau limitează participarea, iar pe de altă parte interesul în promovarea unei contestaţii trebuie să fie unul personal şi direct, nefiind permis un interes general, de respectare a legii, sau de protejare a interesului general al operatorilor economici, iar din modul lapidar de redactare a motivelor de contestare nu se înţelege dacă interesul formulat este unul general, raportat la marea masă a operatorilor interesaţi, sau se referă strict la situaţia contestatoarei. 2). Autoritatea contractantă prezintă motive de contestare care nu îndeplinesc exigenţa de legalitate din punct de vedere al termenului imperativ în care trebuie promovat demersul, asupră cărora autoritatea contractantă formulează apărări de respingere ca tardiv introduse. Astfel, susține că prin răspunsul consolidat - revizia 1 - CN(...) înregistrat sub nr. (...) şi publicat în SEAP la data de 02.08.202(...), contestat la modul formal, s-a menţinut în integralitatea sa, sub excepţia prevăzută mai sus, conţinutul documentelor achiziţiei la care se raportează contestaţia, respectiv: - a clarificat, de maniera bunei credinţe, în limita posibilităţilor şi pe măsura priceperii sale clarificările adresate, atitudinea autorităţii contractante decurgând din întreaga etapă derulată, nu din modul trunchiat în care a procedat contestatoarea interesată a induce îndoiala Consiliului. - a ataşat documentele solicitate, atunci când se aflau în posesia acesteia, autoritatea contratantă neputând fi obligată să pună la dispoziţie documente care nu se regăsesc în controlul său, cum eronat consideră contestatoarea, pentru că ar trebui să fie tocmai rezultatul derulării contractului, sau nu sunt obligatorii a fi prezentate pentru că nu prezintă relevanţă în redactarea ofertei. Pagina 23 din 66

- astfel, având în vedere obiectul contractului, atunci când au fost solicitate liste de cantităţi, planşe, detalii de execuţie etc. apreciate ca parte a proiectul tehnic, care reprezintă rezultatul îndeplinirii contractului, prin prisma serviciilor ce urmează a fi derulate, a atenţionat întemeiat că aceste aspecte ţin şi se vor detalia la faza de proiect tehnic, Consiliul, neputând obliga autoritatea contractantă să pună la dispoziţie documente şi detalii care nu se regasec în controlul său, pentru că, pe de o parte reprezintă tocmai rezultatul serviciilor pentru care autoritatea contractantă derulează procedura, pe de altă parte nu sunt obligatorii a fi prezentate pentru că nu prezintă relevanţă în redactarea ofertei. În modul asociat exigenţei cu care contestatoarea a solicitat clarificări şi a promovat demersul, autoritatea contractantă ar fi trebuit să fie în posesia unui proiect tehnic, sau cel puţin a unora dintre informaţiile aferente acestuia, ceea ce reprezintă o denaturare a scopului procedurii de atribuire care este atribuirea unui contract de achiziţie publică de lucrări, proiectare şi execuţie. Cu titlu de exemplu, fără a considera că autoritatea contractantă renunţă la tardivitate, dar pentru a da claritate situaţiei: - planuri de situaţie şi cantităţi de (...) reţelele existente; - lista de mobilier, echipamente şi dotări necesare pentru spaţiile publice şi tehnice; - amplasarea exactă a acceselor; - liste de cantităţi, inclusiv cele privind demontarea şi remontarea obiectivelor de pe amplasament; - planurile, planşele de detalii, sunt parte integrantă a proiectului tehnic care urmează a fi întocmit, astfel cum este definit în cele ce urmează. În modul de formulare a răspunsurilor a ţinut cont de faptul că procedura urmăreşte încheierea unui contract de tip proiectare şi execuţie cu preţ forfetar: - acolo unde clarificările vizau aspecte care se regăseau în documentele anexate achiziţiei, a indicat operatorului economic faptul că aceste aspecte se regăsesc în conţinutul documentelor achiziţiei; - a confirmat cele solicitate, acolo unde era cazul; - a infirmat cele solicitate acolo unde era cazul; - acolo unde clarificările se repetau a indicat răspunsurile anterioare. Astfel că, răspunsurile de clarificare emise de autoritatea contractantă, nu afectează nici conţinutul iniţial al documentaţiei de atribuire şi nici nu relevă un eventual caracter ambiguu al informaţiilor (din răspunsurile sale) care ar fi împiedicat ofertarea, prin raportare la documentaţia publicată, asupra acestui aspect urmând a aprecia Consiliul, dacă pe parcursul derulării litigiului se va atinge data limită de depunere a ofertelor. Concluzionând în raport de toate aceste răspunsuri, autoritatea contractantă nu a modificat conţinutul documentaţiei de atribuire, nu a schimbat cadrul şi regulile în care deruleză procedura, iar datorită modalităţii de contestare indirectă a documentaţiei de atribuire prin

raportare la răspunsul consolidat la solicitările de clarificări, se constată tardivitatea formulării contestaţiei. Se constată astfel, că încă de la publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. CN(...), în data de 26.0(...).202(...), respectiv 02.07.202(...) dată la care a fost publicat studiul de fezabilitate integral, contestatoarea a luat cunoştinţă despre conţinutul prevederilor documentaţiei de atribuire, în cuprinsul căreia se regăsesc cerinţele/informaţiile lipsurile a căror clarificare/modificare o consideră necesară contestatoarea. Analizând în mod comparativ prevederile documentaţiei de atribuire anterior enunţate şi răspunsurile la solicitările de clarificări se poate

constata

că

prin

acestea

se

confirmă cerinţele/informaţiile/specificaţiile tehnice/modul de derulare a procedurii în discuţie, iar dacă autoarea contestaţiei dorea modificarea/completarea schimbarea cadrului de derulare a procedurii, trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să atace în termenul legal prevederile documentaţiei de atribuire, neputând fi reţinut niciun motiv legal pentru depăşirea termenului impus de Legea nr. 101/2016. Definitorie pentru scopul urmărit de contestatoare, este modul de prezentare a motivelor de contestare din contestaţia înaintată. Astfel, deşi se descrie „nelegalitatea răspunsului consolidat - revizia 1 - CN(...)”, motivarea conduce în mod direct către clauzele contractuale, elocventă fiind concluzia: „Cuprinsul răspunsului consolidat - Revizia 1 cuprinde o serie de obligaţii contractuale nelegale şi abuzive pe care ofertanţii - Antreprenori trebuie să şi le asume, instituind reguli speciale şi derogatorii de la clauzele generale ale HG 1/2018 şi care depăşesc limitele legale ale condiţiilor speciale, fiind, în consecinţă, nule”, de care Consiliul nu poate ţine cont în soluţionare, raportat la faptul, că astfel cum a arătat, documentele achiziţiei/clauzele contractuale sunt neschimbate de la postarea în SEAP 26.0(...).202(...), iar actul de contestare are loc la aproximativ (...) luni de la data când au fost aduse la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi. Astfel, se obervă că actul de care este nemulţumit operatorul economic este reprezentat de clauzele contractuale/documentaţia de atribuire, urmând ca la capitolul „Răspunsul la clarificări cuprinde o serie de modificări de clauze contractuale care nu sunt legale sau echitabile” să fie dovoalată adevărata nemulţumire a contestatului, clauze din condiţiile specifice, atacate în afara termenului legal de contestare. Într-o astfel de modalitate nepermisă de contestare, termenul legal ar ajunge să fie lipsit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă, sub acoperirea unor adrese de solicitări de clarificări, operatorului economic i s-ar permite să-şi creeze premisele de a putea să conteste ulterior prevederile din documentaţie, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit. Pe de altă parte, a accepta judecarea demersului ca fiind în termen, ar reprezenta o deviere de la scopul legii reglemementat la ”art. 1 alin. (3)”. Pagina 25 din 66

O eventuală admitere a contestaţiei, în afară şi fără verificarea îndeplinirii exigenţelor legale ar crea grave prejudici autorităţii contractante şi interesului public. Pretinsele neregularităţi ale documentaţiei de atribuire pe care contestatoarea le invocă, au fost cunoscute sau ar fi trebuit să fie cunoscute acestuia, legiuitorul prezumând că le cunoaşte, încă de la data publicării în SEAP, în lege nefiind instituită nicio excepţie de la această regulă. Raportat la valoarea estimată a contractului de achiziţie publică în speţă, sunt aplicabile prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. În consecinţă, răspunsurile autorităţii contractante prin conţinutul lor, nu constituie documente de natură să repună contestatoarea în termenul de a contesta prevederile documentaţiei de atribuire. Solicitarea contestatoarei de a modifica răspunsurile formulate în funcţie de aspectele menţionate de aceasta în cuprinsul contestaţiei, ar însemna în fapt modificarea documentaţiei de atribuire şi schimbarea premiselor pe bază căreia autoritatea contractantă derulează procedura. Corelativ, având în vedere procedura de atribuire care urmăreşte atribuirea unui contract de proiectare şi execuţie, prin răspunsul la clarificările adresate, autoritatea contractantă nu este obligată să pună la dispoziţie liste de cantităţi, detalii de execuţie planşe şi alte specificaţii ce ţin de proiectul tehnic, documentaţia de atribuire trebuind să cuprindă doar indicatorii de rezultat/tehnico-economici şi soluţia tehnică generală identificată la faza de proiectare - studiu de fezabilitate, diferenţele dintre studiul de fezabilitate şi proiectul tehnic fiind pe deplin evidenţiate la nivelul HG nr. 907/2016. Tot aşa, autoritatea contractantă nu poate fi obligată să detalieze informaţii care se regăsesc în cuprinsul documentelor achiziţiei şi pentru a căror cunoaştere singurul lucru care trebuie făcut este accesarea respectivului document, doar pentru că operatorii economici nu manifestă o minimă diligenţă pentru a studia documentele puse la dispoziţie, pentru că o astfel de abordare ar crea o sarcină administrativă excesivă pentru o autoritate contractantă, în condiţiile în care sarcinile administrative ale acesteia într-o procedură de genul nu sunt deloc puţine, rezultatul unora dintre greşeli fiind catastrofale pentru economia proiectului. Dreptul acordat operatorilor economici, conform prevederilor art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 „de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire”, nu poate fi înţeles prin obligarea autorităţii contractante de a modifica/completa documentaţia de atribuire, de a suplini obligaţia de diligență a operatorilor economici la o minimă informare sau de a furniza documente care reprezintă însuşi rezultatul derulării contractului, în conformitate cu solicitările unora sau altora dintre operatorii economici posibili ofertanţi. În situaţia în care operatorii economici interesaţi apreciază că documentaţia de atribuire încalcă anumite prevederi legale în vigoare, că este incompletă/necorespunzător întocmită, că anumite prevederi

contractuale exced prevederilor legale trebuie să depună diligenţe pentru a o contesta, cu respectarea termenului legal aplicabil, stipulat de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Din blocarea unei sume importante cu titlu de cauţiune, pe care operatorul economic riscă să o piardă, în situaţia în care demersul va fi respins şi se va dovedi că acţiunile sale au produs prejudicii autorităţii contractante, se desprinde concluzia că acesta este interesat să depună ofertă, drept pentru care atitudinea acestuia nu este una consecventă, fiind una contradictorie, în situaţia prezumată de mai sus a participării cu ofertă, contestatoarea urmărind să creeze două situaţii juridice, în funcţie de care, în viitor, va avea posibilitatea să opteze în funcţie de interesul său la acel moment, creându-şi astfel nepermis o situaţie privilegiată. Astfel, dacă oferta să ar fi declarată câştigătoare, în mod evident va renunţa la acţiune (contestaţie/plângere) şi va opta pentru încheierea contractului (scopul oricărui ofertant fiind acesta), iar în situaţia în care oferta să va fi respinsă opţiunea să va fi aceea de a insista în desfiinţarea procedurii de atribuire, respectiv admiterea contestaţiei şi anularea procedurii de atribuire întrucât probabil la acel moment având în vedere stadiul procedurii de atribuire nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere, cu privire la prevederile documentaţiei de atribuire. Raportat la motivele de contestare, ce privesc critica „Răspunsul aduce modificări nelegale cu privire la răspunderea contractuală şi alocarea riscurilor între beneficiar şi antreprenor”, autoritatea contractantă precizează că motivele de contestare vizează clauzele contractului de achiziţie publică publicate la 26.0(...).202(...). Referitor la motivele de contestare cu privire la „Răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. d) din condiţiile generale” și „Răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. b) din condiţiile generale”, autoritatea contractantă susține că, primordial, este de precizat faptul potrivit căruia clarificările exced cadrului în care autoritatea contractantă derulează procedura de atribuire. Invocând/redând prevederile art. 12 alin. (1) – (8) din HG nr. 907/2016, susține că răspunsul prezentat de contestatoare nu s-a realizat în forma să completă, din cuprinsul răspunsului fiind trunchiate detalii esenţiale, ceea ce denotă faptul că acesta nu contează în economia motivelor, ceea ce contează însă, este clarificarea transmisă şi ceea ce induce această clarificare, din lipsa motivăriii raportat la realitatea completă a răspunsului înţelegându-se concluzia că acesta nu este deranjat de răspunsul autorităţii contrcatante, urmărind repunerea în termenul de contestare a unor prevederi din documentele achiziţiei. În acest sens redă fragmente din caietul de sarcini cu privire la capitolele: „2. Definiţii şi interpretări”, „19. Reţele edilitare”, „21.Eventuale condiţionări şi/sau alte elemente/lucrări conexe, cu impact asupra soluţiei finale şi a activităţilor în cadrul contractului”, „6.2 Cerinţe funcţionale”, „6.(...) Cerinţe de proiectare” etc. Totodată, arată că în Studiul de fezabilitate, raportat la devizul întocmit la etapa studiului de fezabilitate se prevede: Pagina 27 din 66

„3.3. Costurile estimative ale investiţiei 3.3.1. Costurile estimate pentru realizarea obiectivului de investiţii Costul pentru realizarea obiectivului de investiţii reprezintă suma tuturor cheltuielilor necesare pentru realizarea investiţiei, inclusiv amenajările terenului necesare realizării investiţiei, construcţia propriu- zisă, echipamentele, instalaţiile, dotările necesare funcţionării investiţiei, înlocuirea echipamentelor cu durată mică de funcţionare, dacă este cazul, licenţele, autorizaţiile şi alte cheltuieli efectuate pentru proiect înainte de începerea execuţiei şi pe durata implementării acestuia (studii pentru pregătirea proiectului, taxe, autorizaţii, asistenţă tehnică.” Cu privire la clarificările nr. 3(...), 35, 36, 37, precizează că, la data publicării anunţului de participare nr. CN(...) în 26.0(...).202(...), avizele și acordurile obţinute la fazele anterioare de proiectare, respectiv faza Studiu de Fezabilitate și PUZ, erau expirate și/sau în curs de a expira până la data estimată de finalizare a actualei proceduri de achiziţie publică, autoritatea contractantă informând operatorii economici asupra acestui aspect prin caietul de sarcini, astfel s-a considerat că publicarea acestor documente - în legătură cu care se susţine că ar fi fost puse la dispoziţia exclusivă a elaboratorului SF - ar fi fost de natură a induce în eroare. Pe de altă parte, în documentaţiile SF și PUZ actualizate în 2023, publicate, planurile de coordonare reţele conţin toate informaţiile furnizate de către autorităţile/entitățile avizatoare, deţinătoare de utilităţi, astfel încât orice operator economic interesat poate să identifice toate datele necesare pentru întocmirea unei oferte și pe baza acestor informaţii. Totodată, în prezenta procedură, este necesară obţinerea autorizaţiei de construire, autorizaţie ce se poate obţine numai în baza unor avize și acorduri valabile la data solicitării acesteia. Pe cale de consecinţă, și din acest punct de vedere, anexele/planurile avizelor și acordurilor menţionate - expirate, sunt irelevante atât pentru operatorii economici interesati de procedură, cât și pentru elaboratorul SF/PUZ. Cu privire la clarificarea 167, precizează că cele 3 planşe din Avizul nr. 7(...)1/Z/09.08.2022, au fost preluate în planul elaborat la faza PUZ, planşe care se regăsesc pe site-ul Primăriei Municipiului Bucureşti, informaţie regăsită în cadrul mai multor răspunsuri din cadrul Răspunsului consolidat, inclusiv răspunsul la clarificarea nr. 592. Referitor la clarificarea 15, susține că răspunderea eliberării obstacolelor imobile neprevăzute în SF intră în sarcina antreprenorului, cu menţiunea că eventualele despăgubiri pentru expropriere pentru utilitate publică intră în sarcina autorităţii contractante. Referitor la clarificarea 165, subliniează faptul că avizul emis de MAPN este favorabil condiţionat la Faza SF, urmând ca la faza DTAC/PTE, MAPN să avizeze documentaţia tehnică. Aşadar, întrucât executantul urmează să fie responsabil pentru proiectare, eventuala reamplasare a stației nu poate fi considerată a reprezenta o eroare/deficiență sau să susţină caracterul incomplet al cerinţelor beneficiarului.

Proiectul Tehnic este documentul care va stabili cu exactitate varianta finală de amplasament. Referitor la criticile cu privire la „Răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. b) din condiţiile generale”, autoritatea contractantă susține că în răspunsul consolidat clarificarea şi răspunsul prezentate îmbrăcă următoarea formă disimulată prin contestaţie, respectiv: ”- întrebarea nr. 523: Vă rugăm să ne specificaţi ce riscuri riscă antreprenorul în cazul în care procedurile de expropiere sunt derulate cu întârziere; răspuns nr. 523: Unele din riscurile alocate proiectului, indiferent de voinţa sau acţiunea părţilor, se pot constitui în riscuri independente şi vor fi tratate în comun de părţi, împreună cu supervizorul în interesul Proiectului. Autoritatea contractantă va derula contractul pe bază şi în limitele clauzelor contractuale publicate la prezenţa documentaţie”. Faptul că autoritatea contractantă şi-a asumat pe deplin riscul obţinerii autorizaţiei de construire şi toate celelate riscuri specifice pe care le-a menţinut consecvent de la publicarea documentaţiei, inclusiv riscul de expropriere, este prezentat în documentaţia de atribuire şi clarificat în numeroase răspunsuri din răspunsul consolidat criticat, presupus a fi cunoscut contestatoarei, drept pentru care, având în vedere faptul că acest gen de răspuns nu este singular şi derivă din actul formal contestat, se exclude ipoteza potrivit căreia este posibil ca operatorul contestatoare să fie în eroare. În motivarea arătată, contestatoarea procedează la amestecarea riscului de expropiere cu cel al întârzierii exproprierilor, drept pentru care speculează într-un mod total neavenit. Spre înţelegerea contestatoarei, precizează că riscul exprorierii este un eveniment viitor şi sigur, risc asumat de beneficiar, nu este similar cu întârzieri în expropriere. Riscul întârzierii exproprierii este un eveniment viitor şi incert/nesigur, independent de voinţa părţilor care va fi tratat în comun de părţi, împreună cu supervizorul în interesul proiectului, pe bază şi în limitele clauzelor contractuale publicate la prezenta documentaţie. Cu privire la criticile ce vizează faptul că „Răspunsul la clarificări stabileşte o serie de obligaţii care nu sunt în sarcina antreprenorului, ci a beneficiarului”, autoritatea contractantă precizeză că a făcut publice starea certificatelor de urbanism a avizelor, inclusiv prin centralizarea acestora la nivelul caietului de sarcini, drept urmare contestatoarei îi era cunoscută această situaţie de la data publicării documentaţiei. Tot la nivelul caietului de sarcini se prevede: „7. Activităţile şi Rezultatele anticipate cu privire la această activitate Elaborarea Documentaţiei pentru autorizarea executării lucrărilor de construire (D.T.A.C.); Obţinerea/actualizarea autorizaţiilor, avizelor, acordurilor etc, inclusiv a celor existente ce nu mai sunt valabile, necesare pentru obţinerea Autorizaţiei de construire în vederea execuţiei lucrărilor”. Pagina 29 din 66

Cu privire la critica privind faptul că „Răspunsul la clarificări este de natură să afecteze principiile tratamentului egal, transparenţei şi să denatureze concurenţa”, autoritatea contractantă susține că răspunsul la clarificarea nr. 6 reprezintă o preluare a informaţiei din documentaţia de atribuire poziţia nr. (...) din Documentul [CN(...)/00030] Clarificare din Oficiu M(...)_semnat.pdf publicat la data de 0(...).07.202(...) dată la care a luat naştere şi dreptul de contestare a respectivei prevederi parte din documentele achiziţiei, sens în care invocă prevederile art. 59 din Legea nr. 98/2016 ce defineşte conflictul de interese. Totodată, arată că, la nivelul documentaţiei de atribuire au fost menţionate entităţile juridice care au elaborat documentaţia de atribuire, studiul de fezabilitate fiind parte a documentaţiei de atribuire. Potrivit art. 167 alin. (1) lit. f) din aceeaşi lege, autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică un operator economic dacă participarea sa anterioară la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe. Totodată, în conformitate cu art. 1(...)0 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, în situaţia în care un ofertant sau o entitate care are legături cu un ofertant a oferit opinii, sugestii sau recomandări autorităţii contractante în legătură cu pregătirea procedurii de atribuire, în cadrul consultărilor pieţei sau în orice alt mod, inclusiv că parte a unor servicii de consultanţă, ori a participat în alt mod la pregătirea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă ia toate măsurile necesare pentru a se asigura că participarea respectivului candidat/ofertant la procedura de atribuire nu este de natură a denatura concurenţa. Astfel, având în vedere inclusiv jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, prevederile art. 167 alin (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, anterior menţionat, pot deveni incidente numai în măsura în care autoritatea contractantă poate demonstra că participarea anterioară a operatorului economic în cauză la elaborarea studiului de fezabilitate este de natură a distorsiona concurenţa, întrucât societatea în cauză se afla în posesia unor informaţiilor pe care ceilalţi participanţi la procedură nu le cunoşteau, cât şi faptul că deţinerea acestor informaţii ar crea un avantaj iniţial, menit să conducă din start la defavorizarea celorlalţi operatori economici. În cazul de faţă autoritatea contractantă a publicat în SEAP toate documentele la care a avut acces elaboratorul SF-ului pentru prezenta procedură, motiv pentru care nu sunt informaţii pe care elaboratorul SF- ului să le aibă în plus faţă de ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, informaţii necesare elaborării ofertei pentru prezenţa procedură. Autoritatea contractantă nu invită în mod special să participe cu ofertă la procedură elaboratorul studiului de fezabilitate, după cum nu îi poate acestuia interzice să depună ofertă, tocmai un astfel de mod de a acţiona fiind nelegal.

La nivelul informaţiei prezentată prin clarificarea din oficiu şi reluată la nivelul răspunsului nr. 6, este descrisă siuaţia din punct de vedere al prevederilor legale, şi al practicii în domeniu. Reprezintă o gravă eroare de apreciere concluzia contestatoarei că respectiva informaţie ar reprezenta o analiză a situaţiei de excludere sau conflict de interese, pentru simplul motiv ca o astfel de analiză nu poate fi efectuată anterior depunerii ofertei, reprezentând o etapă a procesului de evaluare de comisia legal constituită prin dispoziţia conducătorului autorităţii contractante, în ipoteza în care se va ivi o astfel de situaţie. Totodată, precizează că studiul de fezabilitate nu conferă elaboratorului acestuia un drept de exclusivitate asupra proiectării, studiul fiind proprietatea autorității contractante, fiind astfel pus la dispoziţia tuturor operatorilor economici interesati să participe la procedură și neexistand în acest moment circumstanţe care să conducă la conflicte de interese, având în vedere cele din răspunsul la clarificare dat de autoritatea contractantă. Astfel, nici pentru elaboratorul SF/PUZ anexele/planurile avizelor și acordurilor nu furnizează vreun avantaj întrucât, informaţia se regăseşte în planurile de coordonare reţele și este disponibilă tuturor operatorilor economici interesați de procedură. În ce privește criticile referitoare la faptul că „Răspunsul la clarificări este de natură să afecteze principiile tratamentului egal, transparenţei şi să denatureze concurenţa”, autoritatea contractantă precizează că, în etapa de pregătire/planificare a achiziţiei, etapă care nu se găseşte sub controlul de legalitate al Consiliului, pe baza principului asumării răspunderii, printre alte decizii adoptate, a adoptat şi următoarele decizii care impactează derularea procedurii, aduse în mod transparent la cunoştinţă operatorilor economici interesaţi prin cuprinsul caietului de sarcini. ”IMPORTANT !!! Materialul rulant nu formează obiectul prezentei proceduri de atribuire. De asemenea, nu constituie obiectul prezentei proceduri, lucrările aferente pentru categoriilor de lucrări: Automatizare trafic (PSD + Info călători) şi Instalaţii de automatizare şi siguranţă a traficului (inclusiv ATC îmbarcat pe tren), rămânând obiect al procedurii serviciile de proiectare şi asistenţă tehnică aferente acestora”. Faptul că societatea contestatoarea nu cunoaşte sau ignoră aceste prevederi ale documentaţiei nu-l îndreptăţeşte nici să considere răspunsurile contradictorii, nici să fie repus în termenul de contestare, dovedind încă o dată că întreprinde acţiuni de contestare prin care face afirmaţii nefondate împotriva prevederilor definitive ale documentaţiei de atribuire. Prin documentaţia postată în SEAP la data de 26.0(...).202(...) autoritatea contractantă arată că a făcut publice o serie de condiţii speciale, în limitele permise de HG nr. 1/2018. Clauza 5 - Supervizorul şi reprezentantul Supervizorului Pagina 31 din 66

„(...) r. orice aprobare, verificare, certificat, consimţământ, examinare, inspecţie, instrucţie, notificare, propunere, cerere, test sau alte acţiuni similare întreprinse de supervizor (inclusiv absenţa obiecţiunilor) nu vor absolvi Antreprenorul de nicio responsabilitate pe care o are potrivit prevederilor Contractului inclusiv responsabilitatea pentru erori, omisiuni, discrepanţe şi neconformităţi/vicii. Clauza 8 - Furnizarea Documentelor Beneficiarului În termen de 3 zile lucrătoare de la semnarea Contractului, Supervizorul va transmite Antreprenorului, gratuit, un exemplar complet al tuturor Documentelor deţinute de Beneficiar care sunt relevante pentru proiectarea şi execuţia Lucrărilor sau va confirma că toate aceste Documente, sunt în posesia Antreprenporului, reprezentând parte a documentaţiei de atribuire Beneficiarul nu va fi responsabil de orice eroare, inacurateţe sau omisiune de orice fel din Caietul de Sarcini, anexa a contractului şi nu va fi obligat să demonstreze acurateţea sau completitudinea datelor şi informaţiilor din conţinutul acestuia, dacă antreprenorul, specialistul care este chemat să presteze serviciile şi să execute lucrările cu experienţă sa nu a descoperit eroarea sau inconsecvenţa de mai sus, atunci când a studiat Caietul de Sarcini, înainte de data semnării Contractului. Clauza 9 - Acces pe şantier. Subclauza 9.1 se completează cu următoarele prevederi: Antreprenorul va fi singurul responsabil pentru a-şi asigura orice drept de acces şi posesia pentru orice suprafaţă de teren suplimentar faţă de locurile în care vor fi executate lucrările permanente. Aceste suprafeţe suplimentare cuprind locuri necesare după caz pentru lucrările provizorii, drumuri de acces şi organizarea de şantier a Antreprenorului”. Clauzele speciale criticate nu sunt invenţia autorităţii contractante, reprezintă clauze derivate din contractele FIDIC, contracte în care sunt reglementate împreună cu alte clauze în raport de care contestatoarea afirmă că intră în contradicţie. Contractele FIDIC sunt cea mai frecventă formă standard de contracte internaţionale de construcţii din lume în prezent. Contractele FIDIC standard sunt frecvent utilizate în proiecte de construcţii mari şi mici, şi sunt potrivite pentru parteneri de diferite naţionalităţi, vorbind limbi diferite şi provenind din jurisdicţii diferite. În legislaţia românească contractele Fidic au fost reglementate prin Ordinul ministrului transporturilor nr. 600/2017 publicată în Monitorul Oficial nr. (...)36 bis din 13 iunie 2017 şi prin HG nr. 1.(...)05 din 28 decembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 51 din 20 ianuarie 2011. Contestatoarea mai afirmă că autoritatea contractantă ar fi depăşit limitele impuse de HG nr. 1/2018 potrivit căruia „Beneficiarii sunt îndreptăţiţi să elaboreze Condiţii Speciale numai cu privire la subclauzele şi numai în legătură cu subiectele listate în tabelul de mai jos. Orice altă Condiţie Specială este nulă”, însă autoritatea contractantă consideră că susţinerile contestatoarei sunt superficiale şi ignoră complet cadrul legal

aplicabil, aceste Condiţii Speciale, denumite și Condiţii Specifice privind contractele de proiectare și execuţie de lucrări, completează, clarifică, amendează sau instituie excepţii de aplicabilitate de la Condiţiile Generale de Contract, drept urmare nu pot exista încălcări ale Condiţiilor Generale prin Condiţiile Specifice. În cazul unor neconcordante între Condiţiile Speciale și Condiţiile Generale, primează prevederile Condiţiilor Speciale. în baza prevederilor Clauzei 3 ”Ordinea de precedență a documentelor contractuale” din Condiţiile Generale, în cazul oricărei contradicţii sau neconcordante între Condiţiile Speciale și Acordul Contractual, primează prevederile Acordului Contractual. Depăşind această subliniere a resorturile pe baza cărora autoritatea contractantă a formulat condiţii specifice, subliniază încă o dată că modul de prezentare a argumentelor din contestaţie are caracter tendenţios. Referitor la clarificările nr. 522 şi 590, autoritatea contractantă susține că principiul tratamentului egal presupune că, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească şi să se aplice reguli, cerinţe, criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi, ori din această perspectivă nu se poate vorbi nici măcar incidental de o afectare a principiului tratamentului egal, toţi ofertanţii urmând a prezenta graficul solicitat. În acest sens redă fragment din fişa de date, respectiv ceințele privind Graficul GANTT. Pe cale de consecință, susține că, dacă contestatoarea era nemulțumită de prevedererile documentației de atribuire trebuia să o conteste în termen. Oferta reprezintă în esenţa sa modalitatea ofertantului de răspuns la cerinţele autorităţii contractante pe care ofertanţii şi le-au însuşit pe deplin prin depunerea ofertei, riscul întocmirii deficitare a acesteia aparţinând exclusiv acestora. Ofertele comparabile nu se confundă cu ofertele identice pe care le doreşte contestatoarea, construirea unei documentaţii care tinde către prezentarea de oferte identice având caracter utopic. Graficul va fi întocmit luând în considerare metodologia de lucru propusă de Antreprenor, tehnologiile de execuţie specifice fiecărui operator, constrângerile de natură organizatorică, şi fluxul de numerar estimat disponibil, particularităţi în raport de care vor rezulta jaloanele. Autoritatea contractantă, pe baza datelor de la nivelul studiului de fezabilitate a stabilit date aferente fiecărei etape principale din cadrul contractului, cerinţele raportându-se la aceste impuneri, drumul ales până la aceste puncte, jaloanele stabilite pentru atingerea acestor etape reprezentând atributul ofertantului de a le identifica şi releva în grafic. Faţa de specificitatea conţinutului drumului ales care ţine de metodele de lucru de reursele specifice fiecărui operator este evident faptul că autoritatea contractantă nu poate impune jaloanele milestone, o astfel de abordare fiind una total eronată, Referitor la clarificările nr. 77, 78, 310, 311 și (...)05, autoritatea contractantă a susținut că în cazul contractelor care au ca obiect Pagina 33 din 66

proiectarea şi execuţia lucrărilor, modul de exprimare al preţului contractului are la bază sume forfetare care corespund pachetelor/ categoriilor de activităţi principale aferente implementării acestuia. Conform acestei abordări, contractantul este de acord că pentru un preţ forfetar (fix) să realizeze toate operaţiunile/lucrările necesare îndeplinirii fiecărei faze determinante stabilite de autoritatea contractantă, la nivelul de calitate şi performanţă impus de aceasta, riscul de cantităţi fiind preluat, prin urmare, de contractant. Autoritatea contractantă este de acord să plătească acest preţ. În cazul acestor contracte unde preţul total are la bază defalcarea pe sume forfetare documentaţia de atribuire (în special formularul de propunere financiară, respectiv: Lista de preţuri/Graficul de eşalonare a preţurilor) trebuie să includă o listă a principalelor componente ale construcţiei care trebuiesc proiectate, executate, instalate, testate şi puse în funcţiune împreună cu o defalcare rezonabilă a fiecărei componente, aceasta abordare nereprezentănd opinia autorităţii contractante, ci obligaţii care decurg din norme de legislaţie secundară şi terţiară. Detalierea centrelor de cost cu costul necesar resurselor depăşeşte pragul de defalcare rezonabilă, și de această dată contestatoarea a denaturat adevărul, solicitarea nevizând chiar evidenţierea unor centre de cost pentru activităţile referitoare la tuneluri şi la săparea cu TBM. În acest sens redă solicitarea operatorului economic: „în calitate de antreprenor de lucrări de (...) cu experienţă în întreaga lume, inclusiv în România, lucrările de tuneluri cu TBM necesită întotdeauna o sumă semnificativă de investiţii iniţiale, cum ar fi achiziţionarea TBM şi a altor echipamente auxiliare pentru tunel, construirea unei instalaţii de fabricare a segmentelor prefabricate de tunel şi începerea producţiei de segmente prefabricate înainte de excavarea tunelului în vederea asigurării unui stoc suficient de segmente. În plus, în licitaţiile anterioare de lucrări de (...) din ultimii ani din România, autorităţile contractante au introdus întotdeauna în formularul de preţ un centru de cost pentru cheltuieli generale pentru tunel cu defalcarea acestuia pentru a putea rezolva problema fluxului de numerar care rezultă din acest tip de costuri de investiţii iniţiale semnificative, cum ar fi: (...)”. Pe lângă interdicţia legată de faptul că detalierea excede preţului forfetar, relevant este faptul că o astfel de detaliere ar fi intrat în totală contradicţie cu listele de verificare ANAP, încadrându-se la o detaliere nerezonabilă a preţului forfetar, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu achiziţionează TBM, ci (...) (...), şi fără a duce motivarea către o dezbatere inutilă dealtfel în economic litigiului, responsabilitatea aparţinând fiecărei autorităţi contractante, livrarea pe şantier a TBM/ansamblare/lansare nu se puteau concretiza în centre de cost specifice contractului derulat de autoritatea contractantă,

nereprezentând componente ale construcţiei care trebuiesc proiectate, executate, instalate, testate şi puse în funcţiune. Cu privire la Decizia CNSC nr. 2103/C(...)/2389, 2390, 2391 din data de 13.11.2020, invocată ca fiind esenţială în dezlegarea prezentei cauze, autoritatea contractantă subliniează faptul că prevederile documentației de atribuire aferente anunțului nr. CN1025(...)23/ 19.10.2020, au fost criticate în termenul prescris de Legea nr. 101/2016, nu la (...) luni distanță. Referitor la clarificarea 53, autoritatea contractantă precizează că nu poate aloca bani din finanţare Europeană pentru plata materialelor aduse pe şantier care să fie încorporate în lucrare la discreţia antreprenorului, fără limită de timp, o astfel de activitate denaturând scopul contractului care nu este achiziţia de materiale. În astfel de situaţii, autorităţile de control vor putea aprecia că o astfel de situaţie este generatoare de prejudicii creându-se un prejudiciu care se impune a fi recuperat de la aceasta. În opinia contestatoarei răspunsul este nelegal, întrucât HG 1/2018 nu permite includerea unor penalităţi pentru încălcarea unor astfel de obligaţii. Clauza 36.6 fiind interpretată secvenţial. „36.6 Penalităţile de întârziere vor fi singurele penalităţi datorate de Antreprenor pentru întârziere în finalizarea Lucrărilor, în afara penalităţilor şi despăgubirilor în cazul rezilierii Contractului potrivit prevederilor clauzei 6(...) [Rezilierea de către Beneficiar]. Pentru evitarea oricărui dubiu, expirarea Duratei de Execuţie nu reprezintă expirarea Contractului. Perceperea de către Beneficiar a penalităţilor de întârziere nu vor exonera Antreprenorul de obligaţia de a termina Lucrările sau de alte sarcini, obligaţii sau responsabilităţi pe care le are conform prevederilor Contractului şi nu vor exonera Beneficiarul de obligaţiile sale contractuale”. Dintr-o altă perspectivă, este evident că prevederea criticată, nu reglementează incidenţa privind ritmul nesatisfăcător al proiectării şi/sau al execuţiei lucrărilor, ci lista echipamentelor şi materialelor pentru plată la aducerea lor pe şantier, sau în alt loc aprobat de supervizor. Prevederea din acordul contractual a fost introdusă în considerarea prevederilor Legii nr. 72/2013 şi OUG nr. 13/2011, iar ierarhia normelor în dreptul roman prevede că legea superioară are întâietate faţă de cea inferioară. Penalizarea nu este de natură să rupă echilibrul contractual dintre părţile contractante, cuantumul fiind acelaşi atât pentru achizitor cât şi pentru executant, în cazul neîndeplinirii obligaţiilor contractuale. Prin adresa nr. 1755/23.08.202(...), înregistrată la Consiliu cu nr. 53761/23.08.202(...), contestatoarea a depus note scrise prin care a combătut susținerile autorității contractante cu privire la tardivitate. Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă a susţinut că atâta timp cât aceasta nu a modificat documentaţia de atribuire prin intermediul răspunsurilor sale la clarificări, orice demers al său de contestare a acestor răspunsuri este tardiv. Pagina 35 din 66

Însă, contestatoarea susține că un astfel de argument nu poate fi primit de Consiliu, reprezentând o restricţie care nu este prevăzută de lege, operatorii având posibilitatea să formuleze contestaţii inclusiv împotriva nelegalităţilor ce afectează răspunsurile de clarificare. Pretinsa tardivitate invocată de autoritatea contractantă se bazează pe un raţionament extrem de formalist si superficial, potrivit căruia operatorii economici ar putea să formuleze contestaţii împotriva răspunsurilor la clarificări doar atunci când autorităţile contractante modifică expres documentaţia de atribuire prin intermediul acestora. Din punct de vedere procedural motivele contestaţiei nu pot fi considerate tardive, având în vedere că au fost formulate în termenul de 10 zile prevăzut de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Contrar celor afirmate de autoritatea contractantă, niciuna dintre criticile invocate în contestaţie nu vizează documentaţia de atribuire iniţială, ci strict răspunsurile de clarificare, contestatoarea indicând în mod punctual ce răspunsuri de clarificare contestă şi pentru ce motive. Totodată, contestatoarea subliniază faptul că a formulat critici împotriva Răspunsului Consolidat - revizia 1 – CN(...)- lotul 1. Având în vedere că acesta a fost publicat în SEAP la data de 02.08.202(...), iar contestaţia a fost formulată pe 12.08.202(...), rezultă că aceasta nu este tardivă. Astfel, din punct de vedere legal, atunci când o documentaţie este neclară sau incompletă, calea de urmat este solicitarea de clarificări, conform art. 160 din Legea nr. 98/2016, iar nu formularea, direct, a unei contestaţii întemeiate pe art. 8 din Legea nr. 101/2016 (care, mai mult, putea fi respinsă ca prematură prin raportare tocmai la considerentul că este reglementată şi posibilitatea solicitării de clarificări). Această conduită este, de altfel, şi firească, în felul acesta fiind acordată autorităţii contractante oportunitatea de a-şi clarifica documentaţia înainte de a se demara o acţiune administrativ- jurisdicţională/judiciară, care presupune o serie de costuri şi conduce inevitabil la prelungirea procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 1758/23.08.202(...), înregistrată la Consiliu cu nr. 53885/23.08.202(...), societatea contestatoare a formulat o nouă solicitare de suspendare a procedurii de atribuire, până la soluționarea contestației, conform art. 22 din Legea nr. 101/2016, sens în care s-au prezentat argumente. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 56106/03.09.202(...), autoritatea contractantă transmite răspuns la notele scrise ale contestatoarei, prin care a solicitat următoarele: - respingerea contestaţiei înaintate, deşi formal îndreptată împotriva răspunsului la solicitările de clarificări, în realitate în mod mascat şi în afara termenului legal de contestare, îndreptată împotriva documentaţiei de atribuire rămasă definitivă; - respingerea pe fond a contestaţiei înaintate, în ceea ce priveşte motivul de contestare apreciat a îndeplini exigențele de legalitate din

punct de vedere al termenului imperativ de promovare al demersului de contestare; - continuarea procedurii de achiziţie publică, în vederea realizării interesului public urmărit la iniţierea acesteia. Premergător, precizează faptul că îşi menţine, în integralitate, apărările înaintate prin punctul de vedere transmis anterior la dosarul contestaţiei. Reiterează faptul că, prin punctul de vedere față de contestație, a formulat o serie de apărări care vizau tardivitatea şi lipsa elementelor constitutive imperativ stabilite de legiuitor pentru admisibilitatea contestaţiei, cum ar fi, dar fără a se limita la, motivarea şi interesul contestaţiei. Prin notele scrise, fără nicio legătură evidentă cu argumentele efective formulate sub formă de apărări la nivelul punctului de vedere, contestatoarea a inserat, pe de o parte, teorii care contrazic practica constantă a Consiliului, iar pe de altă parte, a invocat, secvenţial, în sprijin textele legale extinzând efectele produse de acestea, peste cele permise de legiuitor, ceea ce denotă o gravă neînţelegere asupra acestora. În numeroase decizii de speţă, Consiliul a apreciat faptul că purtarea corespondenţei cu autoritatea contractantă, prin care contestatoarea a cerut completarea/remedierea/modificarea/clarificarea documentaţiei de atribuire, nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei împotriva lor sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta, cum eronat apreciază contestatoarea, cu atât mai mult atunci când prin clarificări se solicită informaţii ce țin de însuşi rezultatul derulării serviciilor din cadrul viitorului contract de achzitie publică. Faţă de aceste aspecte, rezultă faptul că, organismul administrativ jurisdicţional Consiliu, nu poate lua în considerare un alt termen de la care să curgă dreptul contestatoarei de a formula contestaţia, cum ar fi spre exemplu data răspunsului la solicitările de clarificări, deoarece legiuitorul nu dispune în mod expres că solicitările de clarificări, cu privire la documentaţia de atribuire, întrerup şi nici nu suspendă termenul de depunere a contestaţiei împotriva acesteia, dispoziţiile legale învederate contra acestei practici majoritare a Consiliului, fiind complet irelevante din acestă perspectivă. Astfel, solicitarea unor clarificări la care autoritatea contractantă a răspuns nu poate conduce la o repunere în dreptul de a formula contestaţie. Potrivit art. 160 din Lege „Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări", astfel că această solicitare nu are rolul de a repune în termen operatorul economic care nu a formulat contestaţia în termen la documentaţia de atribuire, şi nici nu suspendă acest termen. Prin adresa nr. 18(...)5/06.09.202(...), înregistrată la Consiliu nr. 57003/09.09.202(...), contestatoarea a depus concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției la Consiliu, prin care a adus argumente Pagina 37 din 66

suplimentare în susținerea criticilor formulate, reiterând totodată solicitarea de respingere a excepției tardivității invocate de achizitoare. Documentele din dosarul achiziției, respectiv necesare soluționării cauzei au fost transmise de autoritatea contractantă cu adresa nr. (...)/27.08.202(...), înregistrată la Consiliu cu nr. 5(...) (...)89/27.08.202(...).

Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: În vederea atribuirii, pe loturi, a contractului de lucrări (proiectare + execuție) având ca obiect „(...)”, cod CPV (...)523(...)122-7 (...) (...) (Rev. 2), (...)), în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN(...)/26.0(...).202(...). Din informațiile anunțului de participare amintit, Consiliul a reținut că valoarea estimată a contractului de lucrări care se va atribui este de 11.395.129.609,9(...) lei (din care, pentru lotul 1 criticat, 6.160. (...)9(...).288,69 lei), fără TVA, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”, iar depunerea ofertelor a fost stabilită inițial la data de 19.08.202(...), ora 15:00, ulterior fiind stabilită pentru data de 27.08.202(...), ora 15:00. Urmare a solicitării contestatoarei, Consiliul a dispus suspendarea procedurii. Fiind nemulțumită de cuprinsul documentației de atribuire, pentru lotul 1, (...) SA a formulat contestația în analiză, prin care a solicitat următoarele: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, în temeiul art. 22 din Legea nr. 101/2016; - anularea răspunsului consolidat - revizia 1 - CN(...) şi obligarea autorităţii contractante la modificarea răspunsurilor de clarificare contestate, în sensul luării măsurilor de remediere solicitate prin contestaţie. În conformitate cu prevederile art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, (...) SA a făcut dovada constituirii cauțiunii corespunzătoare, în valoare de 220.000,00 lei, conform recipisei de consemnare nr. 210(...)71(...)0(...)/1, eliberată de CEC BANK – Sucursala Victoria, la data de 13.08.202(...). Recipisa de consemnare se va restitui în condițiile stipulate de art. 106(...) din Codul de procedură civilă, coroborate cu dispozițiile art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă, motivat de faptul că, indirect, autoarea contestației ar critica documentația de atribuire, publicată în SEAP la data de 26.0(...).202(...) și nu răspunsul consolidat - revizia 1 - CN(...)

publicat în SEAP la data de 02.08.202(...), pentru lotul 1, se constată lipsa de temeinicie a acesteia. În aprecierea acestei finalități, Consiliul a avut în vedere faptul că, din întreaga contestație rezultă că autoarea acesteia a criticat răspunsul consolidat - revizia 1 - CN(...) publicat în SEAP la data de 02.08.202(...), pentru lotul 1, susținând următoarele: 1) răspunsul la clarificări aduce modificări nelegale cu privire la răspunderea contractuală şi alocarea riscurilor între beneficiar şi antreprenor; 2) răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. d) din condiţiile generale; 3) răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. b) din condiţiile generale; (...)) Răspunsul la clarificări cuprinde o serie de modificări de clauze contractuale care nu sunt legale sau echitabile; 5) răspunsul la clarificări stabileşte o serie de obligaţii care nu sunt în sarcina antreprenorului, ci a beneficiarului; 6) răspunsul la clarificări este de natură să afecteze principiile tratamentului egal, transparenţei şi să denatureze concurenţa. Or, față de data de 02.08.202(...) când a fost publicat în SEAP răspunsul consolidat criticat, contestația a fost depusă cu respectarea termenului de 10 zile, respectiv în data de 12.08.202(...), atât la Consiliu, cât și la autoritatea contractantă, fiind transmisă prin e-mail, astfel cum rezultă din documentele aflate la dosarul cauzei. Valoarea estimată a procedurii fiind mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, termenul de contestare este de 10 zile de la data luării la cunoștință de actul atacat, în speța analizată răspunsul de clarificare publicat în SEAP la data de 02.08.202(...) și calculat potrivit art. 5 din Legea nr. 101/2016, se împlinea la data de 12.08.202(...). Se determină astfel că, față de actul atacat, răspunsul consolidat - revizia 1 - CN(...) publicat în SEAP la data de 02.08.202(...), pentru lotul 1, contestația depusă în data de 12.08.202(...) respectă termenul de 10 zile prevăzut pentru contestare. Cât privește excepția inadmisibilității contestației, invocată de autoritatea contractantă, motivată de faptul că nu ar cuprinde toate elementele obligatorii, Consiliul constată lipsa de temeinicie a acesteia, prin raportare la prevederile art. 10 din Legea nr. 101/2016. Potrivit prevederilor amintite, Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină următoarele elemente: a) numele şi prenumele, domiciliul sau reşedinţa, codul de identificare fiscală al contestatorului persoană fizică ori, după caz, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul, codul unic de înregistrare, numărul de înmatriculare în registrul comerţului, persoanele care le reprezintă şi în ce calitate. Se indică şi adresa de poştă electronică, numărul de telefon şi numărul de fax, după caz, la care poate fi comunicat orice act procedural. Contestatorul care locuieşte în Pagina 39 din 66

străinătate indică, pentru celeritate, şi domiciliul ales sau reşedinţa din România unde urmează să i se transmită comunicările privind soluţionarea contestaţiei; b) denumirea şi sediul autorităţii contractante; c) denumirea obiectului contractului, procedura de atribuire aplicată, după caz, numărul şi data anunţului de participare din SEAP; d) precizarea actului atacat al autorităţii contractante; e) obiectul contestaţiei; f) motivarea în fapt şi în drept a contestaţiei; g) mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia, în măsura în care este posibil;

h) semnătura contestatorului persoană fizică sau a reprezentantului persoanei juridice. Or, din verificarea contestației, Consiliul a constatat că toate aceste elemente obligatorii au fost prevăzute de societatea contestatoare prin contestație, inclusiv motivarea contestației în fapt și în drept, contrar celor susținute de autoritatea contractantă. Totodată, Consiliul constată că este nefondată și excepția lipsei de interes a contestatoarei în promovarea contestației, invocată de autoritatea contractantă. În aprecierea asupra acestei finalități, Consiliul a avut în vedere prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 [Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ- jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi], precum și faptul că societatea contestatoare este interesată să depună ofertă în această procedură. Astfel că, în condițiile în care contestatoarea a solicitat anularea răspunsului consolidat pentru lotul 1 criticat și adoptarea măsurilor de remediere indicate prin contestație, în mod lipsit de echivoc aceasta și-a demonstrat interesul față de procedura în cauză. După respingerea excepțiilor invocate de autoritatea contractantă, Consiliul, trecând la soluționarea, pe fond a contestației, constată că aceasta este îndreptată împotriva unora dintre răspunsurile de clarificare ale autorității contractante, pentru lotul 1, din cuprinsul documentului Răspuns consolidat - revizia 1 - CN(...) publicat în SEAP la data de 02.08.202(...), fiind susținute următoarele: 1) răspunsul la clarificări aduce modificări nelegale cu privire la răspunderea contractuală şi alocarea riscurilor între beneficiar şi antreprenor; 2) răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. d) din condiţiile generale; 3) răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. b) din condiţiile

generale; (...)) Răspunsul la clarificări cuprinde o serie de modificări de clauze contractuale care nu sunt legale sau echitabile; 5) răspunsul la clarificări stabileşte o serie de obligaţii care nu sunt în sarcina antreprenorului, ci a beneficiarului; 6) răspunsul la clarificări este de natură să afecteze principiile tratamentului egal, transparenţei şi să denatureze concurenţa. Cu referire la pct. 1) din contestație ”răspunsul la clarificări aduce modificări nelegale cu privire la răspunderea contractuală şi alocarea riscurilor între beneficiar şi antreprenor”, Consiliul a reținut că, prin contestație, s-au susținut următoarele: ”În anexa nr. 2 a HG 1/2018 sunt prevăzute condiţiile generale … şi este indicat că acestea sunt pe deplin aplicabile şi obligatorii pentru contractele de proiectare şi execuţie de lucrări, cu excepţia condiţiilor specifice/speciale … care pot fi agreate de părţi, dar doar în anumite limite: Aceste Condiții specifice … privind contractele de proiectare și execuție de lucrări, completează, clarifică, amendează sau instituie excepții de aplicabilitate de la Consițiile generale de contract. Prevederile clauzelor neschimbate de prezentele Condiții speciale sunt valabile în forma dată de Condițiile generale. În cazul unor neconcordanțe între Consițiile speciale și Condițiile generale, primează Condițiile speciale. … Beneficiarii sunt îndreptățiți să elaboreze Condiții speciale NUMAI cu privire la subclauzele și NUMAI în legătură cu subiectele listate în tabelul de mai jos. Orice altă Condiție Specială este nulă. ……………………………………………………………………………………………………………. În prezenta procedură de achiziţie publică, autoritatea contractantă a inclus în documentaţia de atribuire atât condiţiile generale aprobate de guvern, cât şi o listă de condiţii speciale. În mod special, face trimitere la Clauza 68.1 lit. b) şi d) din Condiţiile Generale, potrivit căreia: „Clauza 68. Riscuri, alocarea riscurilor şi despăgubiri 68.1 Riscurile Beneficiarului Riscurile Beneficiarului sunt următoarele: (...) b) nerespectarea clauzelor prezentului Contract privind punerea la dispoziţie a Şantierului de către Beneficiar, inclusiv în caz de întârziere a punerii la dispoziţie; (...) (d) erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale Cerinţelor Beneficiarului şi/sau ale Documentelor Beneficiarului”. Cu toate acestea, (...) a deviat semnificativ de la aceste prevederi legale, introducând în cuprinsul Răspunsului Consolidat - Revizia 1 o serie de obligaţii contractuale nelegale şi abuzive pe care ofertanţii - Antreprenori trebuie să şi le asume, instituind reguli speciale şi derogatorii de la clauzele generale ale HG nr. 1/2018 şi care depăşesc limitele legale ale condiţiilor speciale, fiind, în consecinţă, nule. Răspunsurile formulate de autoritatea contractantă prin care implicit se extinde răspunderea contractuală a antreprenorului reprezintă o încălcare mascată a restricţiilor impuse prin HG nr. 1/2018 Pagina 41 din 66

cu privire la alocarea riscurilor contractuale, echivalând, în esenţă, cu introducerea unor Condiţii Speciale suplimentare, nepermise şi nule. Răspunsurile sunt de natură să denatureze concurenţa şi să afecteze principiile transparenţei, tratamentului egal, nediscriminării şi asumării răspunderii prevăzute de art. 2 din Legea nr. 98/2016.” Față de cele reținute, Consiliul a constatat că, deși a formulat o critică explicită prin raportare la Clauza 68.1 lit. b) şi d) din Condiţiile Generale, societatea contestatoare nu a indicat în concret, care sunt acele răspunsuri ale achizitoarei din actul atacat, care extind răspunderea contractuală a antreprenorului, cu încălcarea restricțiilor impuse prin HG nr. 1/2018, ceea ce echivalează cu introducerea unor Condiţii speciale suplimentare, nepermise şi nule. Având în vedere că Răspunsul consolidat - revizia 1 - CN(...) publicat în SEAP la data de 02.08.202(...), cuprinde un număr de 603 răspunsuri de clarificare (pe 230 pagini), Consiliul nu a putut identifica, pentru verificare, care sunt acele răspunsuri la care s-a referit societatea contestatoare prin critica de la pct. 1 în analiză, neputându-se transforma în mandatar al contestatoarei. În ceea ce privește pct. 2) din contestație ”răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. d) din condiţiile generale” [Riscurile Beneficiarului sunt următoarele: … d) erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale cerinţelor beneficiarului şi/sau ale documentelor beneficiarului], Consiliul a reținut că societatea contestatoare a avut în vedere mai multe răspunsuri de clarificare formulate de autoritatea contractantă:  nr. 178 (implicit nr. 291, 566, 587 și 588), nr. 128 (implicit nr. 210, 21(...), 279, (...)31, (...)33, (...)38, (...)39 și (...)56) și nr. 167 (implicit nr. 183, 209 și 5(...)3);  nr. 207 (implicit nr. 165, (...)22, (...)23, (...)25, (...)26, (...)7(...), (...)75, (...)76, (...)77, (...)78, (...)85, 510, 513, 517, 577 și 581, respectiv clarificările nr. 16, (...)(...), 183, 209, 300, 362, 517 şi 5(...)2 privind demontarea şi remontarea construcţiei metalice supraterane finalizate în anul 202(...) deasupra staţiei Eroii Revoluţie, cu privire la care ofertanţii nu au primit informaţii de la autoritatea contractantă pentru a-şi putea estima costurile necesare) și  nr. 3(...) (implicit nr. 35, 36, 37, 200, 322, (...)(...)6 și 517). Cu referire la clarificarea nr. 178, Consiliul reține că, față de întrebarea adresată: ”In cadrul punctului 5.3.(...). Descriere tehnica Stații și Interstații din Studiul de fezabilitate actualizat, pentru fiecare Obiect este prezentat un tabel centralizat al reţelelor existente, lucrările provizorii si lucrările definitive. … Vă solicităm transmiterea planurilor de situație/ cantităților de lucrări aferente acestor reţele astfel încât să se poată oferta corect aceste lucrări”, s-a formulat următorul răspuns: ”Cantitățile de lucrări vor fi stabilite de fiecare ofertant la faza de licitație

și se consolidează la fazele următoare de elaborare ale proiectului, pe baza experienței proprii pe acest tip de lucrări, în cadrul elaborării PTE- ului prin detalierea soluției prezentată în Planul de Coordonare faza SF”. Ca prim aspect, se constată, contrar celor susținute de societatea contestatoare că, prin clarificarea în analiză s-a solicitat ”transmiterea planurilor de situație/cantităților de lucrări” și nu transmiterea planurilor de situație și a cantităților de lucrări. Pe de altă parte, se constată că răspunsul autorității contractante a fost formulat cu respectarea prevederilor art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv în mod și complet, în condițiile în care există planuri de situație prezentate în SEAP, în cadrul anunțelui de participare, iar cantitățile de lucrări vor fi stabilite de către fiecare ofertant în parte, astfel cum se prevede în HG nr. 907/2016 (Anexa nr. 10). Faza de proiectare Studiu de Fezabilitate nu cuprinde liste de cantități, acestea fiind stabilite în cadrul Proiectului Tehnic, potrivit prevederilor mai sus invocate Totodată, Consiliul a avut în vedere faptul că societatea contestatoare nu a indicat, în concret motivul pentru care planurile de situație postate în SEAP de autoritatea contractantă nu pot fi avute în vedere la întocmirea ofertei. Prin urmare, din acest punct de vedere critica societății contestatoare se consideră nefondată. Totodată, sunt considerate nefondate și criticile contestatoarei formulate din același punct de vedere cu cel anterior analizat, în referire la răspunsurile nr. 291 (lista cu dotările și specificațiile tehnice pentru calea de rulare), 566 (planșele pentru arhitectura, topografia sau detaliile de proiectare ale sistemului de radiocomunicații METROREX SA), 587 (inspecția sistemelor electromagnetice existente) și 588 (planuri și proiecte pentru integrarea în sistemele electromagnetice existente), autoritatea contractantă precizând prin răspunsul formulat că trebuie respectată documenația de atribuire (părți scrise, addendum și părți desenate). Este de reținut și faptul că, în conformitate cu prevederile art. 7 din HG nr. 907/2016 (1) Studiul de fezabilitate este documentaţia tehnico- economică prin care proiectantul, fără a se limita la datele şi informaţiile cuprinse în nota conceptuală şi în tema de proiectare şi, după caz, în studiul de prefezabilitate, analizează, fundamentează şi propune minimum

două

scenarii/opţiuni

tehnico-economice

diferite, recomandând, justificat şi documentat, scenariul/opţiunea tehnico- economic(ă) optim(ă) pentru realizarea obiectivului de investiţii.

(2) Scenariul/Opţiunea tehnico-economic(ă) optim(ă), recomandat(ă) potrivit alin. (1), cuprinde: a) soluţia tehnică; b) principalii indicatori tehnico-economici aferenţi obiectivului de investiţii; c) certificatul de urbanism, avizele conforme pentru asigurarea utilităţilor, precum şi avize, acorduri şi studii specifice, după caz, în funcţie de specificul obiectivului de investiţii; d) strategia de implementare, exploatare/operare şi de întreţinere a investiţiei. Pagina 43 din 66

(3) În cazul obiectivelor de investiţii a căror funcţionare implică procese tehnologice specifice, componenta tehnologică a soluţiei tehnice poate fi definitivată ori adaptată tehnologiilor adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de investiţii, la faza de proiectare - proiect tehnic de execuţie, în condiţiile art. 12 alin. (1). ((...)) Indicatorii tehnico-economici prevăzuţi la alin. (2) lit. b) cuprind: a) indicatori maximali, respectiv valoarea totală a obiectivului de investiţii, exprimată în lei, cu TVA şi, respectiv, fără TVA, din care construcţii-montaj în conformitate cu devizul general; b) indicatori minimali, respectiv indicatori de performanţă - elemente fizice/capacităţi fizice care să indice atingerea ţintei obiectivului de investiţii - şi, după caz, calitativi, în conformitate cu standardele, normativele şi reglementările tehnice în vigoare;

c) indicatori financiari, socioeconomici, de impact, de rezultat/operare, stabiliţi în funcţie de specificul şi ţinta fiecărui obiectiv de investiţii; d) durata estimată de execuţie a obiectivului de investiţii, exprimată în luni. (5) Pentru indicatorii tehnico-economici prevăzuţi la alin. ((...)) lit. c), proiectantul indică, în cadrul studiului de fezabilitate, valorile admisibile şi intervalele în care se pot încadra acestea, în funcţie de specificul obiectivului de investiţii şi în conformitate cu normele şi reglementările tehnice în vigoare. (6) În situaţia în care, după aprobarea indicatorilor tehnico- economici, apar schimbări care determină modificarea în plus a valorilor maximale şi/sau modificarea în minus a valorilor minimale ale indicatorilor tehnico-economici aprobaţi ori depăşirea intervalelor prevăzute la alin. (5), sunt necesare refacerea corespunzătoare a documentaţiei tehnico-economice aprobate şi reluarea procedurii de aprobare a noilor indicatori, cu excepţia situaţiilor de actualizare a acestora prevăzute în Legea nr. 500/2002, cu modificările şi completările ulterioare, şi în Legea nr. 273/2006, cu modificările şi completările ulterioare. (7) Studiul de fezabilitate se aprobă potrivit competenţelor stabilite prin Legea nr. 500/2002, cu modificările şi completările ulterioare, şi Legea nr. 273/2006, cu modificările şi completările ulterioare. (8) Conţinutul-cadru al studiului de fezabilitate este prevăzut în anexa nr. (...). În speța analizată fiind un contract de lucrări, care implică și componentă de proiectare, cu complexitate ridicată, având ca obiect „(...)”, cod CPV (...)523(...)122-7 (...) (...) (Rev. 2), se consideră incidente prevederile art. 7 alin. (3) din HG nr. 907/2016, potrivit cărora, În cazul obiectivelor de investiţii a căror funcţionare implică procese tehnologice specifice, componenta tehnologică a soluţiei tehnice poate fi definitivată ori adaptată tehnologiilor

adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de investiţii, la faza de proiectare - proiect tehnic de execuţie, în condiţiile art. 12 alin. (1). Fiind explicit prevăzută această posibilitate de definitivare a soluției tehnice, în faza de proiectare – Propiect Tehnic, Consiliul consideră că, prin răspunsurile în discuție nr. 291, nr. 566, nr. 587 și nr. 588 nu s- au încălcat prevederile legale în vigoare. Prin urmare, și din acest punct de vedere, criticile contestatoarei sunt nefondate. În ceea ce privește clarificarea nr. 128, Consiliul reține că, față de întrebarea adresată ”Vă rugăm să ne transmiteți Lista de mobilier, echipamente și dotări necesare pentru spațiile publice și tehnice, în funcție de cerințele beneficiarului”, autoritatea contractantă a formulat următorul răspuns ”Listele de mobilier, echipamente și dotări necesare pentru spațiile publice și tehnice se vor stabili de către ofertant la fazele viitoare de proiectare conform solicitărilor primite de la beneficiar la fazelșe viitoare de proiectare”. Având în vedere complexitatea contractului care se atribuie, precum și faptul că propunerea financiară va fi exprimată în prețuri forfetare, conform formularului pus la dispoziție (pe baza de prețuri pentru centre de cost), precum și prevederile art. 7 alin. (3) din HG nr. 907/2016, Consiliul consideră că, o detaliere la acest moment, astfel cum a solicitat contestatoarea nu este posibilă, critica din punct de vedere fiind nefondată. Pentru aceleași motive, se consideră nefondate și criticile contestatoarei față de răspunsurile nr. 210 (cerințe pentru biroul beneficiarului), 21(...) (dotări spații tehnice), 279 (listă cu dotări spațiu tehnic și public), (...)31 (lista proprietăților electrice și macarale de depou), (...)33 (puterea nominală a transformatoarelor de stație), (...)38 (rolul și utilitatea spațiilor tehnice), (...)39 (utilizarea birourilor la zona vestibulară) și (...)56 (nivelul de echipare a spațiilor tehnice), față de care autoritatea contractantă a răspuns, cu respectarea prevederilor art. 160 alin. (2) din Legea nr. 987/2016. Faptul că ofertanții vor trata diferit anumite aspecte din cadrul ofertei nu înseamnă că acestea vin în contradicție cu legislația în materie, câtă vreme, în discuție este un contract de lucrări care cuprinde și o componentă de proiectare. Mai mult, contrar celor susținute de societatea contestatoare, în perioada de evaluare a ofertelor, acestea nu se vor compara între ele, ci fiecare ofertă se va analiza prin raportare la cerințele documentației de atribuire. Totodată, după cum s-a reținut în paginile de mai sus, se atribuie un contract de lucrări, de complexitate ridicată, astfel că, în conformitate cu prevederile art. 7 alin. (3) din HG nr. 907/2016, există posibilitatea de definitivare a soluției tehnice, în faza de proiectare – Propiect Tehnic. Cu referire la clarificarea 167, prin care se solicită punerea la dispoziţia ofertanţilor a celor trei planşe care fac parte din avizul nr. 7(...)1/Z/09.08.2022, dar şi a informaţiilor suplimentare referitoare la Pagina 45 din 66

cele două grupuri statuare aflate pe lista monumentelor istorice care se vor muta conform avizelor de specialitate şi respectiv locaţia unde se vor muta aceste grupuri statuare, Consiliul a reținut că s-a formulat următorul răspuns: ”locul unde se vor muta acestea, se va stabili în faza de PT”. Având în vedere natura informațiilor din clarificarea în discuție, Consiliul consideră că sunt incidente prevederile art. 7 alin. (3) din HG nr. 907/2016, existând posibilitatea de definitivare a soluției tehnice, în faza de proiectare – Propiect Tehnic. După cum s-a mai arătat în paginile de mai sus, în perioada de evaluare a ofertelor, acestea nu se vor compara între ele, ci fiecare ofertă se va analiza prin raportare la cerințele documentației de atribuire. Pentru aceleași motive, analizate pentru clarificarea nr. 167, Consiliul constată că sunt nefondate și criticile contestatoarei cu referire la clarificările următoare:  nr. 183 (protejare clădiri existente, respectiv lucrările în execuție în zona (...) 2), față de care autoritatea contractantă a făcut trimitere la Studiul de fezabilitate și documentele aferente fazei PUZ (unde se regăsesc soluții de protejare a clădrilor), respectiv a precizat că demontarea și remontarea după finalizarea lucrărilor a structurilor supraterane intră în sarcina antreprenorului, în activitatea de proiectare fiind avute în vedere aceste activități;  nr. 209 (construcții realizate ulterior elaborării SF), față de care autoritatea contractantă a indicat faptul că demontarea/eliberarea structurlor supraterane intră în sarcina antreprenorului, costurile acestea fiind cuprinse în bugetul proiectului;  nr. 5(...)3 (eventuala relocare de monumente istorice existente), având în vedere faptul că autoritatea contractantă a indicat faptul că ”aceste detalii se vor stabili în faza Proiect Tehnic împreună cu autoritățile implicate”. În ceea ce privește clarificarea 207, Consiliul reține că, față de întrebarea «Având în vedere cerinţa din caietul sarcini (pag. 18) care indică faptul că: „Accesurile de (...) vor fi amplasate in cadrul edificabilului astfel încât sa permită o zona libera de 5m in fata accesului şi 2m pe limitele laterale şi posterioara", atragem atenţia asupra faptului că amplasarea acceselor conform indicaţiilor din caietul de sarcini nu este conformă cu prevederile legislaţiei aplicabile, mai exact conform cu Normativ pentru proiectarea Construcţiilor si instalaţiilor Specifice de (...) privind Prevenirea si stingerea incendiilor Indicativ NP 071-02. În acest context, Antreprenorul nu va reuşi să obţină avizele şi autorizaţiile ISU solicitate prin Caietul de sarcini fără a modifica poziţia acceselor.

Prin urmare, vă rugăm să modificaţi documentaţia de atribuire (parte scrisă şi parte desenată) pentru a permite ofertantului declarat câştigător să poată răspunde la cerinţele contractuale privind avizele şi autorizaţia ISU. Menţionăm faptul că dacă oferta se va elabora astfel ca să răspundă cerinţei din caietul de sarcini, atunci, ofertantul declarat câştigător, pentru a obţine avizul ISU, va fi nevoit să modifice poziţia acceselor conform legislaţiei, lucru care are implicaţii în documentaţiile de urbanism şi în exproprierile necesare pentru acest proiect.», autoritatea contractantă a formulat următorul răspuns: ”Ofertantul declarat câştigător este obligat să stabilească la fazele viitoare de proiectare, poziţia finală a accesurilor de (...), astfel încât să poată răspunde la cerinţele contractuale privind obţinerea avizelor, acordurile, studiile (PUZ şi PUD) şi autorizaţia ISU. Totodată Ofertantul declarat câştigător este obigat să stabilească la fazele viitoare de proiectare materialele, condiţiile tehnice şi aspectele decorative (volumetrice, urbanistice etc) ce vor stabili rezolvarea accesurilor necesare de asigurat, conform legislaţiei în vigoare.” Prin contestație, cu referire la acest aspect, autoarea contestației a susținut următoarele: ”… amplasarea acceselor conform indicaţiilor din caietul de sarcini nu este conformă cu Normativul pentru proiectarea Construcţiilor şi instalaţiilor specifice de (...) privind prevenirea şi stingerea incendiilor Indicativ NP 071-02 şi se solicită modificarea documentaţiei de atribuire pentru a permite ofertantului câştigător să răspundă la cerinţele contractuale privind avizele şi autorizaţia ISU (altfel, ofertantul fiind nevoit să modifice poziţia accesurilor de (...), lucru care implică documentaţie de urbanism şi exproprieri) şi se răspunde că ofertantul declarat câştigător e obligat la fazele viitoare să stabilească poziţia finală a accesurilor de (...) şi materialele, condiţiile tehnice şi aspectele decorative ce vor rezolva accesul necesar de asigurat conform legislaţiei în vigoare - conduita autorităţii contractante nu ţine cont de problemele care ar putea apărea ulterior cu privire la exproprieri, autorizaţii de construire, PUZ etc., şi poate conduce la situaţia în care la momentul PT sunt luaţi în considerare alţi factori decât cei de la momentul întocmirii ofertei din cauza lacunelor din cerinţele beneficiarului şi a răspunsurilor evazive ale autorităţii, şi la asumarea unor costuri şi riscuri pentru care antreprenorul nu ar trebui să fie ţinut răspunzător conform Sub-Clauzei 68.1 lit. d). În mod normal, studiul de fezabilitate ar trebui să fie detaliat, astfel încât proiectul tehnic să detalieze soluţiile din SF, iar nu să corecteze eventuale erori ale studiului”. Pagina 47 din 66

După cum s-a stabilit deja în paginile de mai sus, contractul de lucrări, cu etapă de proiectare, având ca obiect (...), fiind un contract de complexitate ridicată, sunt incidente prevederile art. 7 alin. (3) din HG nr. 907/2016, potrivit cărora În cazul obiectivelor de investiţii a căror funcţionare implică procese tehnologice specifice, componenta tehnologică a soluţiei tehnice poate fi definitivată ori adaptată tehnologiilor adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de investiţii, la faza de proiectare - proiect tehnic de execuţie, în condiţiile art. 12 alin. (1). Astfel că, prin răspunsul nr. 207 din adresa de clarificare contestată, publicată în SEAP în data de 02.08.202(...), Consiliul consideră că autoritatea contractantă nu a încălcat legislația incidentă, câtă vreme a fost prevăzut explicit, potrivit prevederilor mai sus evocate, că pentru obiective de investiții a căror funcționare implică procese tehnologice specifice, precum în speța analizată, componenta tehnologică a soluţiei tehnice poate fi definitivată ori adaptată tehnologiilor adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de investiţii, la faza de proiectare - proiect tehnic de execuţie, în condiţiile art. 12 alin. (1). Mai mult, potrivit art. 12 alin. (1) din HG nr. 907/2016, Proiectul tehnic de execuţie constituie documentaţia prin care proiectantul dezvoltă, detaliază şi, după caz, optimizează, prin propuneri tehnice, scenariul/opţiunea aprobat(ă) în cadrul studiului de fezabilitate/documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii; componenta tehnologică a soluţiei tehnice poate fi definitivată ori adaptată tehnologiilor adecvate aplicabile pentru realizarea obiectivului de investiţii, la faza de proiectare - proiect tehnic de execuţie, în condiţiile respectării indicatorilor tehnico-economici aprobaţi şi a autorizaţiei de construire/desfiinţare. Pentru aceste motive, Consiliul consideră nefondată critica societății contestatoare și din acest punct de vedere. Pentru aceleși motive, mai sus reținute față de clarificarea nr. 207, Consiliul constată că sunt corecte/legale și următoarele răspunsuri de clarificare:  165 (privind reamplasarea stației de (...) din vecinătatea sediului Ministerului Apărării Naționale), față de care s-a precizat că a fost amplasată în faza de SF, ofertantul câștigător stabilind amplasamentul final al acestei stații de (...);

 (...)22 (privind structura de evacuare de urgență), față de care s-a precizat că se va detalia în PT;  (...)23 (privind zona de siguranță de 10 m pentru ISU), față de care s-a precizat că se va detalia și clarifica în faza PT;  (...)25 (privind funcționarea liniei de tramvai aflate deasupra unora dintre stațiile lotului 2), critica este lipsită de interes, contestatoarea criticând răspunsurile de clarificare aferente lotului 1;  (...)26 (privind posibilitatea de schimbare a limitelor stațiilor), față de care s-a precizat că stațiile și intersecțiile au fost dimensionate/aliniate astfel încât să nu existe probleme în utilizarea TBM-ului, fiind necesară respectarea informațiilor din SF;  (...)7(...) (privind faptul că, în anumite zone, tunelurile sunt foarte apropiate, respectiv 1 x diametru), față de care s-a precizat că vor fi avute în vedere informațiile din SF, iar pentru eventualele necorelări se vor dezbate și eventual se vor clarifica și detalia în faza de PT;  (...)75 (privind faptul că tunelurile TBM vor săpa foarte aproape de culeele podului de pe râul Dâmpovița), față de care s-a indicat să se consulte documentele aferente SF, datele respective urmând a se stabili la faza de PT, funcție de studiile și expertizele speciale;  (...)76 (privind posibilitatea de revizuire a aliniamentului din intersecția Giurgiului – (...), în condițiile în care tunelurile au o adâncime mică cu suprasarcină mai mică decât 1 x diametru), critica este lipsită de interes, contestatoarea criticând răspunsurile de clarificare aferente lotului 1, iar intersecția este aferentă lotului 2;  (...)77 (privind revizuirea aliniamentului pentru tunelurile de mică adâncime care sunt foarte apropiate de accesul plăcii de bază), față de care s-a indicat că trebuie consultate documentele aferente SF-ului, care se vor respecta, eventualele necorelări urmând a se dezbate și eventual a se clarifica și detalia în faza de PT;  (...)78 (privind informații despre fundația clădirilor sau monumentelor istorile, precum biserici, pe lângă care sau pe sub care se vor excava tunelurile TBM), față de care s-a indicat să se consulte documentele aferente SF, care se vor respecta, eventualele detalii se vor stabili la faza PT, funcție de studiile și expertizele speciale. Eventualele necorelări se vor dezbate și eventual clarifica și detalia în faza de PT;  (...)85 (privind informații despre evaluarea riscului clădirii (...), în condițiile în care tunelul de legătură cu stația existentă (...) 2 are o Pagina 49 din 66

adâncime mică), față de care s-a indicat să se consulte documentele aferente SF, care se vor respecta, eventualele necorelări urmând a se dezbate și eventual clarifica și detalia în faza de PT;  510 (privind remedierea profilului tunelului, în condițiile în care, pentru stația Chirigiu nu se asigură gabaritul de liberă trecere pentru materialul rulant, la ieșirea tunelului din galeria stației), față de care s-a precizat că aceste aspecte se vor clarifica la faza de PT;  513 (privind clarificările prin care s-au transmis expertizele tehnice pentru clădiri, respectiv lipsa tasărilor minime acceptate ce au fost luate în considerare la elaborarea soluțiilor din SF, precum și lipsa expertizelor tehnice pentru celelalte tipuri de structuri), față de care s-a precizat să se consulte documentele aferente SF, iar expertizele care lipsesc se vor elabora în faza de PT;  517 (privind realizarea accesurilor A, B și C la stația (...) 2 la cota -12.20, care interferează cu nivelul peron al stației (...) 1 existentă), față de care s-a precizat că eventualele necorelări se vor dezbate și eventual se vor clarifica și detalia la fazele următoare de proiectare, în funcție de situația din teren și de avizele ce se vor obține, cu respectarea legilor, standardelor, normelor și normativelor în vigoare;  577 (privind extinderea limitelor de expropriere pentru a permite proiectantului să adapteze aliniamentul tunelului), față de care s-a precizat că traseul Magistralei (...) de (...) nu poate fi modificat, modificările atrăgând după sine reactualizări în cascadă ale unor părți de proiect, astfel că nu s-a acceptat adaptarea traseului sau a reamplasării stațiilor, tehnologia de execuție cu TBM (indiferent de tipul ales – EPB/Slurry Shield), trebuind să ia în considerare aceste limitări;  581 (privind posibilitatea ca proiectantul să propună o rută de evacuare sigură caqre să respecte standardele UE în vigoare, având în vedere), față de care s-a indicat faptul că, la faza următoare de proiectare se va obține avizul ISU, în urma îndeplinirii tuturor condițiilor prevăzute de legislația în domeniul situațiilor de urgență;  16, (...)(...), 183, 209, 300, 362, 517 şi 5(...)2 (privind demontarea şi remontarea sustructurii metalice supraterane finalizate în anul 202(...) deasupra staţiei (...), față de care s-a precizat că lucrările respective sunt în sarcina antreprenorului, în proiectare fiind avută în vedere viitoarea stație (...) 2, inclusiv posibilitatea demontări și remontării acesteia, costurile fiind cuprinse în bugetul proiectului.

Cât privește clarificarea 3(...), cu referire la punerea la dispoziţia operatorilor economici a planurilor transmise odată cu obţinerea avizului termoenergetic, fiind răspuns de către autoritatea contractantă că aceste planuri vor fi puse la dispoziția ofertantului câştigător, Consiliul a reținut că, prin contestație, autoarea acesteia a susținut că ”netransmiterea acestor planuri conduce la insuficienţa informaţiilor pe baza cărora ofertantul trebuie să îşi întocmească oferta, la o diferenţă de tratament între participanţii la procedură şi la asumarea unor riscuri pentru care antreprenorul nu ar trebui să fie ţinut răspunzător conform Clauzei 68.1 lit. d).” Totodată, Consiliul a avut în vedere și explicațiile aduse de autoritatea contractantă prin punctul de vedere față de contestație, vizând inclusiv clarificarea în discuție, respectiv clarificarea nr. 3(...): ”la data publicării anunţului de participare nr. CN(...) în 26.0(...).202(...), avizele și acordurile obţinute la fazele anterioare de proiectare, respectiv faza Studiu de Fezabilitate și PUZ, erau expirate și/sau în curs de a expira până la data estimată de finalizare a actualei proceduri de achiziţie publică, autoritatea contractantă informând operatorii economici asupra acestui aspect prin caietul de sarcini, astfel s-a considerat că publicarea acestor documente - în legătură cu care se susţine că ar fi fost puse la dispoziţia exclusivă a elaboratorului SF - ar fi fost de natură a induce în eroare. Pe de altă parte, în documentaţiile SF și PUZ actualizate în 2023, publicate, planurile de coordonare reţele conţin toate informaţiile furnizate de către autorităţile/entitățile avizatoare, deţinătoare de utilităţi, astfel încât orice operator economic interesat poate să identifice toate datele necesare pentru întocmirea unei oferte și pe baza acestor informaţii. Totodată, în prezenta procedură, este necesară obţinerea autorizaţiei de construire, autorizaţie ce se poate obţine numai în baza unor avize și acorduri valabile la data solicitării acesteia. Pe cale de consecinţă, și din acest punct de vedere, anexele/planurile avizelor și acordurilor menţionate – expirate … sunt irelevante atât pentru operatorii economici interesati de procedură, cât și pentru elaboratorul SF/PUZ”. Față de cele reținute, Consiliul reține explicațiile aduse de autoritatea contractantă, respectiv că ”avizele și acordurile obţinute la fazele anterioare de proiectare, respectiv faza Studiu de Fezabilitate și PUZ, erau expirate și/sau în curs de a expira până la data estimată de finalizare a actualei proceduri de achiziţie publică” și consideră că acest Pagina 51 din 66

fapt nu este de natură a avantaja vreun ofertant, câtă vreme aceste avize și acorduri, fiind expirate, nu au fost puse la dispoziția acestora. În fapt, nici societatea contestatoare nu a susținut din acest punct de vedere că nu poate să-și întocmească oferta, ci că ”netransmiterea acestor planuri conduce la insuficienţa informaţiilor pe baza cărora ofertantul trebuie să îşi întocmească oferta, la o diferenţă de tratament între participanţii la procedură şi la asumarea unor riscuri pentru care antreprenorul nu ar trebui să fie ţinut răspunzător conform Clauzei 68.1 lit. d).” Or, având în vedere că, în speță este un contract de lucrări, care are și componentă de proiectare, având o complexitate ridicată, Consiliul consideră că, în mod corect, a răspuns autoritatea contractantă solicitării de clarificare în discuție. Mai mult, contrar celor susținute de contestatoare, pentru faptul că ofertantul câștigător va avea acces la documente care nu mai sunt valabile, nu înseamnă că s-a încălcat principiul tratamentului egal, sau că operatorii economici au avut acces la documente diferite pentru întocmirea ofertei. Prin urmare, și din acest punct de vedere, critica societății contestatoare se consideră nefondată. Pentru aceleași motive, constatate pentru clarificarea nr. 3(...), Consiliul consideră că sunt nefondate și criticile contestatoarei care privesc aceleași aspecte, respectiv clarificările nr. 35, 36, 37, 322, (...) (...)6 și 517. Cât privește răspunsul de clarificare nr. 200 criticat din acest punct de vedere, se constată lipsa de interes a criticii, în condițiile în care răspunsul a evidențiat responsabilitatea ofertantului câștigător la lotul 2, iar în cauza analizată s-au criticat clarificările din actul atacat, corespunzătoare lotului 1. Este adevărat ce susține societatea contestatoare că responsabilitatea întocmirii corecte a documentației de atribuire aparține autorității contractante, însă în speța analizată, fiind vorba despre un contract de lucrări care are și o componentă de proiectare, contract care este de complexitate ridicată, sunt incidente prevederile art. 7 alin. (3) din HG nr. 907/2016, mai sus redate, care prevăd explicit posibiltatea de există posibilitatea de definitivare a soluției tehnice, în faza de proiectare – Propiect Tehnic, nu se poate considera că autoritatea contractantă a

transferat o responsabilitate excesivă și nelegală în sarcina antreprenorului. Pentru aceste motive, critica societății contestatoare se consideră nefondată și din acest punct de vedere. În ceea ce privește pct. 3) din contestație, în referire la faptul că ”răspunsul la clarificări încalcă sub-clauza 68.1 lit. b) din condiţiile generale”, [Riscurile Beneficiarului sunt următoarele: (...) b) nerespectarea clauzelor prezentului Contract privind punerea la dispoziţie a Şantierului de către Beneficiar, inclusiv în caz de întârziere a punerii la dispoziţie], Consiliul a reținut că societatea contestatoare a avut în vedere mai multe răspunsuri de clarificare formulate de autoritatea contractantă:  nr. 15 (implicit nr. 25, 16(...), 167, 202, 209, 5(...)3, 5(...)6, 576, 577);  nr. 165 (implicit nr. nr. 183 și 207);  nr. 523. În referire la clarificarea nr. 15, Consiliul reține că, față de întrebarea: ”Pe traseul propus se întâlnesc obstacole (ex. clădiri, construcții diverse) apărute ulterior elaborării SF-uloui, vă rugăm să clarificați următoarele:  în sarcina cui intră răspunderea eliberării acestora de pe traseu;  în cazul în care intră în răspunderea antreprenorului, vă rugăm să confirmați că evaluarea acestor obstacole care lipsesc din documentația de atribuire se va face ulterior semnării contractului și că sursa de finanțare este din capitolul alte sume sau din rezervele de implementare și nu din bugetul de bază”, autoritatea contractantă a formulat următorul răspuns: ”Răspunderea eliberării acestora de pe traseu intră în sarcina antreprenorului. Acestea fiind deja incluse în bugetul de bază.” Totodată, Consiliul a reținut că, prin punctul de vedere față de contestație, autoritatea contractantă a precizat următoarele: ”... răspunderea eliberării obstacolelor imobile neprevăzute în SF intră în sarcina antreprenorului, cu menţiunea că eventualele despăgubiri pentru expropriere pentru utilitate publică intră în sarcina autorităţii contractante.” Se constată față de răspunsul autorității contractante că acesta a răspuns solicitărilor contestatoarei, pe de o parte indicând că Pagina 53 din 66

responsabilitatea eliberării de obstacolele imobile neprevăzute în SF aparține antreprenorului, iar pe de altă parte, că eventualele despăgubiri pentru expropriere pentru utilitate publică intră în sarcina autorităţii contractante, fiind deja cuprinse în bugetul de bază. Societatea contestatoare nu a indicat, în fapt, care este motivul pentru care, dorește ca sursa de finanțare să fie din capitolul alte sume sau din rezervele de implementare și nu din bugetul de bază. Pentru aceste motive, critica societății contestatoare, se consideră nefondată și din acest punct de vedere. Pentru aceleași motive sunt considerate nefondate și criticile contestatoarei cu referire și la clarificările nr. 25 (privind realizarea planurilor de organizare de șantier), 16(...) (realizarea exproprierilor), 167 (date suplimentare privind cele două grupuri statuare care se vor muta), 202 (actualizarea coridorului de exproriere), 209 (cu referire la clădirea civilă existentă în stația Toporaș, care nu se regăsește în documentația de atribuire în vederea demolării, se constată lipsa de interes a criticii, aceasta fiind față de lotul 2, iar contestația depusă cu referire la lotul 1), 5(...)3 (locația pentru relocarea monumente istorice), 5(...)6 (clădirea rezidențială existentă în construcție în limitele de expropriere ale stației Chirigiu), 576 (mai multe accese la stații și unii pereți mulați ai stațiilor se află sub sau foarte aproape de structuri sau clădiri existente), 577 (privind extinderea limitelor de expropriere pentru a permite proiectantului să adapteze aliniamentul tunelului). Autoritatea contractantă a răspuns acestor solicitări, în același sens reținut ca pentru clarificarea nr. 15, relevant fiind și răspunsul pentru clarificarea nr. 576: ”Se pot demola doar clădirile care sunt în coridorul de expropriere. În orice altă situație, ofertantul va lua toate măsurile necesare astfel încât la execuție construcțiile învecinate să nu fie deteriorate. Privitor la cele câte exemple: accesul D în Știrbei vodă; accesul C în Uranus; zona Cut and Cover din sudul stației Uranus; peretele vestic al stației G. Rozorea … linia punctată din schița atașată reprezintă ZSM-ul stației și nu parte a structurii de rezistență; accesele A, B și C în Chirigiu … accesul A și priza CVG în stația Filaret … extremitatea nordică a (...) 2 … stația (...) 2, figurată în schița atașată este o stație în aliniament. Exmplu din figură nu este reprezentarea corectă a stației.” Cu privire la clarificarea 165, care se referă la faptul că avizele MAPN din 2(...).0(...).2019 şi 11.0(...).2022 au fost condiţionate de reamplasarea staţiei de (...) Uranus din vecinătatea sediului Ministerului

Apărării Naţionale şi s-a solicitat confirmarea faptului că această staţie a fost reamplasată în Studiul de fezabilitate, astfel cum a fost actualizat în august 2023, achizitoarea a răspuns: ”această stație a fost amplasată în faza de proiectare SF conform datelor tehnice obținute de la autorități … intră în sarcina ofertantului să stabilească la fazele viitoare de proiectare amplasamentul final al staţiei de (...) menţionată în avizele MAPN din 2(...).0(...).2019 şi 11.0(...).2022 ca reamplasare a stației de (...) din vecinătatea sediului Ministerului Apărării Naționale. Stabilirea amplasamentului final (reamplasarea) se va face pe baza colaborării dintre ofertant şi autorităţile competente la momentul întocmirii proiectului”. Prin contestație, autoarea acesteia a susținut că astfel de situaţii sunt de natură să împiedice beneficiarul să pună la dispoziţie antreprenorului şantierul, iar pentru această situaţie singurul responsabil este beneficiarul, iar nu antreprenorul, conform Clauzei 68.1 lit. b). Prin punctul de vedere față de contestație, autoritatea contractantă a precizat următoarele: ”clarificarea 165, subliniează faptul că avizul emis de MAPN este favorabil condiţionat la Faza SF, urmând ca la faza DTAC/PTE, MAPN să avizeze documentaţia tehnică. Aşadar, întrucât executantul urmează să fie responsabil pentru proiectare, eventuala reamplasare a stației nu poate fi considerată a reprezenta o eroare/deficiență sau să susţină caracterul incomplet al cerinţelor beneficiarului. Proiectul Tehnic este documentul care va stabili cu exactitate varianta finală de amplasament.” Pentru aceleși motive, mai sus redate față de clarificarea nr. 165, se consideră nefondate și criticile contestatoarei față de clarificările nr. 183 (protejare clădiri existente, respectiv lucrările în execuție în zona (...) 2), față de care autoritatea contractantă a făcut trimitere la Studiul de fezabilitate și documentele aferente fazei PUZ (unde se regăsesc soluții de protejare a clădrilor), respectiv a precizat că demontarea și remontarea după finalizarea lucrărilor a structurilor supraterane intră în sarcina antreprenorului, în activitatea de proiectare fiind avute în vedere aceste activități și 207 (stabilirea de către ofertantul câștigător a accesurilor la (...), astfel încât să se obțină avizele, acordurile, studiile PUZ și PUD și autorizația ISU). Cu referire la clarificarea 523, Consiliul reține, pe de o parte că, față de întrebarea: ”Vă rugăm să ne specificați ce riscuri riscă antreprenorul în cazul în care procedurile de expropriere sunt Pagina 55 din 66

derulate cu întârziere”, achizitoarea a prezentat următorul răspuns: ”Unele din riscurile alocate proiectului, indiferent de voința și acțiunile părților, se pot constitui în riscuri independente și vor fi tratate în comun de părți, împreună cu supervizorul în interesul proiectului. Autoritatea contractantă va derula contractul pe baza și în limitele clauzelor contractuale publicate la prezenta documentație.” Contrar celor susținute de contestatoare, răspunsul achizitoarei a fost formulat cu respectarea prevederilor art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/20165, neputând fi încadrat în categoria unuia vag și incomplet. Pe de altă parte, este de reținut că responsabilitatea exproprierilor aparține autorității contractactante, nu și a celor de întârziere, cum de altfel a fost și solicitarea de clarificări în discuție. Cum de altfel a și explicat achizitoarea prin punctul său de vedere, ”Faptul că autoritatea contractantă şi-a asumat pe deplin riscul obţinerii autorizaţiei de construire şi toate celelate riscuri specifice pe care le-a menţinut consecvent de la publicarea documentaţiei, inclusiv riscul de expropriere, este prezentat în documentaţia de atribuire şi clarificat în numeroase răspunsuri din răspunsul consolidat criticat, presupus a fi cunoscut contestatoarei, drept pentru care, având în vedere faptul că acest gen de răspuns nu este singular şi derivă din actul formal contestat, se exclude ipoteza potrivit căreia este posibil ca operatorul contestatar să fie în eroare. În motivarea arătată, contestatoarea procedează la amestecarea riscului de expropiere cu cel al întârzierii exproprierilor, drept pentru care speculează într-un mod total neavenit. Spre înţelegerea contestatoarei, precizează că riscul exprorierii este un eveniment viitor şi sigur, risc asumat de beneficiar, nu este similar cu întârzieri în expropriere. Riscul întârzierii exproprierii este un eveniment viitor şi incert/nesigur, independent de voinţa părţilor care va fi tratat în comun de părţi, împreună cu supervizorul în interesul proiectului, pe bază şi în limitele clauzelor contractuale publicate la prezenta documentaţie.” Astfel, solicitarea de clarificare nr. 523 fiind în referire la procedurile de expropriere derulate cu întârziere, riscul nu mai este al beneficiarului ci al antreprenorului.

Nefiind constatată vreo încălcare a prevederilor legale aplicabile, Consiliul consideră că, și din acest punct de vedere critica societății contestatoare este vnefondată. Cât privește critica societății contestatoare cu referire la pct. (...)) din contestație ”Răspunsul la clarificări cuprinde o serie de modificări de clauze contractuale care nu sunt legale sau echitabile”, Consiliul a reținut că privește mai multe clarificări, respectiv clarificarea nr. 51, 52 (inclusiv nr. 3(...)9), 53 și 80, ptrcum și clarificările nr. 77, 78, 310, 311 și (...)05. În referire la clarificarea nr. 51 se reține că este legată de prevederea introdusă prin lit. r) din Sub-Clauza 5.1 din condiţiile speciale, „5.1 Supervizorul va avea responsabilităţile prevăzute în Contract. Cu excepţia cazurilor expres prevăzute în Contract, Supervizorul nu va fi autorizat să-l elibereze pe Antreprenor de oricare din obligaţiile sale prevăzute în Contract. Cu excepţia cazului în care este prevăzut altfel în Condiţiile Speciale, Supervizorul are următoarele sarcini principale: (...) r. orice aprobare, verificare, certificat, consimţământ, examinare, inspecţie, instrucţie, notificare, propunere, cerere, test sau alte acţiuni similare întreprinse de supervizor (inclusiv absenţa obiecţiunilor) nu vor absolvi Antreprenorul de nicio responsabilitate pe care o are potrivit prevederilor Contractului inclusiv responsabilitatea pentru erori, omisiuni, discrepanţe şi neconformităţi/vicii”. Având în vedere că această prevedere exista de la data publicării documentației de atribuire în SEAP, respectiv din data de 26.0(...).202(...), criticile aduse prin contestația din 12.08.202(...), depășesc cu mult termenul de contestare de 10 zile legal prevăzut. În mod similar, este tardivă și critica în referire la clarificarea nr. 52 care privește două sub-clauze: 8.2 şi 9.1 din condiţiile speciale, „Beneficiarul nu va fi responsabil de orice eroare, inacurateţe sau omisiune de orice fel din caietul de sarcini, anexa a contractului şi nu va fi obligat să demonstreze acurateţea sau completitudinea datelor şi informaţiilor din continutul acestuia, dacă antreprenorul, specialistul care este chemat sa presteze serviciile și să execute lucrările cu experienţă sa nu a descoperit eroarea sau inconsecvenţa de mai sus, atunci când a studiat Caietul de Sarcini, înainte de data semnării Contractului” (sub-clauza 8.2) și „Antreprenorul va fi singurul responsabil pentru a-şi asigura orice drept de acces şi posesia pentru orice suprafaţă de teren suplimentar faţă de locurile în care vor fi Pagina 57 din 66

executate lucrările permanente. Aceste suprafeţe suplimentare cuprind locuri necesare după caz pentru lucrările provizorii, drumuri de acces şi organizarea de şantier a Antreprenorului” (sub-clauza 9.1), de care contestatoarea a luat la cunoștință din data de 26.0(...).202(...), când a fost publicată în SEAP documentația de atribuire. De asemenea, este tardivă și critica contestatoarei față de clarificarea nr. 3(...)9 care privește sub-clauza 8.2, de care contestatoarea a luat la cunoștință în data de 26.0(...).202(...) și putea să o conteste în termen de cel mult 10 zile de la data lăării la cunoștință a acesteia. Totodată, este tardivă și critica față de clarificarea nr. 53 care privește clauza 50 Plăți – sub-clauza 50.2.a) Lista echipamentelor şi materialelor pentru plată la aducerea lor pe şantier sau în alt loc aprobat de supervizor, răspunsul fiind că se menţine această prevedere contractuală din acordul contractual, având în vedere că și de această prevedere societatea contestatoare a luat la cunoștință în data de 26.0(...).202(...), termenul de contestare, de 10 zile, a acesteia, fiind cu mult depășit. Cu referire la clarificarea nr. 80, prin care autoritatea contractantă ar fi modificat procentele de avans aferente proiectării/execuţiei pretins a fi în defavoarea antreprenorului, se constată lipsa de temeinicie a acesteia. Astfel, la art. (...)6.7 din acordul contractual inițial nu a existat avans pentru proiectare, autoritatea contractantă prevăzând ulterior, la solicitarea operatorilor economici 1% avans pentru proiectare și 1(...)% avans pentru execuţie. Constatând că este o modificare în avantajul și nu în dezavantajul antreprenorilor, avansul pentru proiectare de 1% în condițiile în care inițial acesta nu exista, Consiliul constată că, cele criticate de contestatoare sunt nefondate. În privința clarificărilor nr. 77, 78, 310, 311 și (...)05 prin care s-a solicitat de către operatorii economici interesați evidenţierea unor centre de cost pentru activităţile referitoare la tuneluri şi la săparea cu TBM, este de reținut că, prin contestație, autoarea acesteia a indicat următoarele: ”… prin clarificările nr. 77, 78, 310, 311 și (...)05 se solicită de către ofertanţi evidenţierea unor centre de cost pentru activităţile referitoare la tuneluri şi la săparea cu TBM, arătându-se cu argumente de ordin tehnic şi financiar motivele care justifică includerea acestora separat în lista de preţuri, însă autoritatea contractantă, deşi este de acord cu raţionamentul din întrebările de clarificare, trimite la

principiul preţului forfetar şi la împrejurarea că acestea trebuind prinse în alte categorii de costuri (defalcare rezonabilă), răspuns care astfel este contradictoriu şi inechitabil pentru antreprenor, în contextul economiei contractuale prin care AC încearcă să transfere toate riscurile către ofertant.” Totodată, în privința acestui aspect, prin punctul de vedere față de contestație, autoritatea contractantă a susținut următoarele: «… în cazul contractelor care au ca obiect proiectarea şi execuţia lucrărilor, modul de exprimare al preţului contractului are la bază sume forfetare care corespund pachetelor/categoriilor de activităţi principale aferente implementării acestuia. Conform acestei abordări, contractantul este de acord că pentru un preţ forfetar (fix) să realizeze toate operaţiunile/lucrările necesare îndeplinirii fiecărei faze determinante stabilite de autoritatea contractantă, la nivelul de calitate şi performanţă impus de aceasta, riscul de cantităţi fiind preluat, prin urmare, de contractant. Autoritatea contractantă este de acord să plătească acest preţ. În cazul acestor contracte unde preţul total are la bază defalcarea pe sume forfetare documentaţia de atribuire (în special formularul de propunere financiară, respectiv: Lista de preţuri/Graficul de eşalonare a preţurilor) trebuie să includă o listă a principalelor componente ale construcţiei care trebuiesc proiectate, executate, instalate, testate şi puse în funcţiune împreună cu o defalcare rezonabilă a fiecărei componente, aceasta abordare nereprezentănd opinia autorităţii contractante, ci obligaţii care decurg din norme de legislaţie secundară şi terţiară. Detalierea centrelor de cost cu costul necesar resurselor depăşeşte pragul de defalcare rezonabilă, și de această dată contestatorul a denaturat adevărul, solicitarea nevizând chiar evidenţierea unor centre de cost pentru activităţile referitoare la tuneluri şi la săparea cu TBM. Operatorului economic interesat a solicitat următoarea clarificare: „În calitate de antreprenor de lucrări de (...) cu experienţă în întreaga lume, inclusiv în România, lucrările de tuneluri cu TBM necesită întotdeauna o sumă semnificativă de investiţii iniţiale, cum ar fi achiziţionarea TBM şi a altor echipamente auxiliare pentru tunel, construirea unei instalaţii de fabricare a segmentelor prefabricate de tunel şi începerea producţiei de segmente prefabricate înainte de Pagina 59 din 66

excavarea tunelului în vederea asigurării unui stoc suficient de segmente. În plus, în licitaţiile anterioare de lucrări de (...) din ultimii ani din România, autorităţile contractante au introdus întotdeauna în formularul de preţ un centru de cost pentru cheltuieli generale pentru tunel cu defalcarea acestuia pentru a putea rezolva problema fluxului de numerar care rezultă din acest tip de costuri de investiţii iniţiale semnificative, cum ar fi: (...)”. Pe lângă interdicţia legată de faptul că detalierea excede preţului forfetar, relevant este faptul că o astfel de detaliere ar fi intrat în totală contradicţie cu listele de verificare ANAP, încadrându-se la o detaliere nerezonabilă a preţului forfetar, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu achiziţionează TBM, ci (...) (...), şi fără a duce motivarea către o dezbatere inutilă dealtfel în economic litigiului, responsabilitatea aparţinând fiecărei autorităţi contractante, livrarea pe şantier a TBM/ansamblare/lansare nu se puteau concretiza în centre de cost specifice contractului derulat de autoritatea contractantă, nereprezentând componente ale construcţiei care trebuiesc proiectate, executate, instalate, testate şi puse în funcţiune.» Față de argumentele părților, Consiliul reține ca fiind întemeiate explicațiile aduse de autoritatea contractantă, motiv pentru care consideră că o modificare de tipul celei solicitate de societatea contestatoare nu se impune. Mai mult, este de reținut că nu există niciun motiv pentru care autoarea contestației să nu introducă toate categoriile de costuri necesare bunei derulări a contractului, în centrele de cost prevăzute în documentația de atribuire, inclusiv a categoriilor de lucrări în discuție, privind ”achiziţionarea TBM şi a altor echipamente auxiliare pentru tunel, construirea unei instalaţii de fabricare a segmentelor prefabricate de tunel şi începerea producţiei de segmente prefabricate înainte de excavarea tunelului în vederea asigurării unui stoc suficient de segmente.” Pentru aceste motive, și din acest punct de vedere, criticile contestatoarei sunt considerate nefondate. În referire la critica societății contestatoare privind pct. 5) din contestație ”Răspunsul la clarificări stabileşte o serie de obligaţii care nu sunt în sarcina antreprenorului, ci a beneficiarului”, Consiliul a reținut că

privește mai multe clarificări, respectiv carificările nr. 39, 168, 201, 32(...), 335, (...)13, 51(...) şi 592. Față de aceste clarificări, prin contestație autoarea acesteia a susținut că «autoritatea contractantă încalcă prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 şi nu oferă răspunsuri clare şi complete, răspunzând că informaţiile transmise corespund Studiului de fezabilitate (deşi întrebările vizau dacă situaţia corespunde celei actuale din teren, nu celei avute în vedere la întocmirea şi actualizarea SF). Totodată, prin aceleaşi răspunsuri, autoritatea confirmă că toate avizele, certificatele de urbanism, sunt expirate la momentul lansării contractului de achiziţie publică. Prin acest mod echivoc şi neasumat de a răspunde, autoritatea urmărește să pună în sarcina antreprenorului toate procedurile prealabile obţinerii autorizaţiei de construire şi să pună antreprenorul în situaţia de a-şi întocmi oferta pe baza a ceva ce nu va mai fi în acord cu documentele care vor fi reemise. (…) potrivit clauzei 10 din condiţiile generale: „10.1.a) Beneficiarul a obţinut (sau va obţine) certificatul de urbanism şi actul de reglementare în domeniul mediului, împreună cu acordurile/avizele/autorizaţiile pentru Lucrările Permanente (şi orice alte aprobări) descrise în Cerinţele Beneficiarului ca fiind deja obţinute (sau în curs de obţinere) de către Beneficiar; Beneficiarul va despăgubi Antreprenorul şi îl va proteja împotriva consecinţelor datorate eşecului obţinerii acestor certificate şi aprobări; 10.2 Antreprenorul nu va executa nicio lucrare în absenţa unei autorizaţii de construire valabile”. De asemenea, Sub-Clauza 68.1 lit. d) prevede că antreprenorul nu răspunde pentru erori, deficienţe şi/sau caracter incomplet ale cerinţelor beneficiarului şi/sau ale documentelor beneficiarului. Conduita autorității contractante creează incertitudine și încearcă să limiteze la maximum orice răspundere, punând în sarcina antreprenorului majoritatea riscurilor din acest proiect, riscuri care, din pricina lipsei de informaţii, nu pot fi evaluate de antreprenor la momentul ofertării, astfel încât să existe o posibilitate reală de asumare a acestora în cunoştinţă de cauză de către antreprenor, cu determinarea impactului financiar generat de asumarea lor». Pagina 61 din 66

Din verificarea acestor clarificări, contrar celor susținute de societatea contestatoare, Consiliul a constatat că acestea sunt clare și complete, în acord cu prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Totodată, Consiliul a reținut că autoritatea contractantă a furnizat operatorilor economici interesați următoarele informații: - avizele care sunt expirate sunt în conformitate cu situația reală din teren la faza SF, antreprenorul având obligația de a obține avizele la faza DTAC; - Certificatul de urbanism nr. (...)0R1905195/15.01.2021 emis de Municipiul București nu este valabil și nu este necesară obținerea altui Cerficat de Urbanism; - Obținerea Autorizației de construire și a Autorizației de organizare șantier intră în sarcina autorității contractante, iar elaborarea documentațiilor tehnice pentru obținerea acestora intră în sarcina antreprenorului; - PUZ-ul a fost aprobat de către Primăria Municipiului București; - Documentele aferente etapei de proiectare, în detaliu; - Din punct de vedere al alimentării cu energie electrică, antreprenorii vor realiza propunerile tehnico-economice la faza de ofertare, în lipsa Studiului de soluție, având în vedere cele precizate în capitolul IE.0(...).02 din Addendumul la Caietul de sarcini – Instalații electrice. Mai mult, s-a constatat că informațiile furnizate de autoritatea contractantă au răspuns întocmai solicitărilor de clarificare primite. Este de reținut și faptul că societatea contestatoare nu a susținut că, față de răspunsurile de clarificare primite nu poate să întocmească oferta. Pentru aceste motive, și din acest punct de vedere, criticile contestatoarei sunt considerate nefondate. Cât privește ultima critică a contestatoarei în referire la pct. 6) din contestație, 6) ”Răspunsul la clarificări este de natură să afecteze principiile tratamentului egal, transparenţei şi să denatureze concurenţa”, Consiliul constată că privește mai multe clarificări, respectiv nr. 6, 522, 590, 8, 102, 180, 31(...), 315, 325, 326, 327 și 372.

Astfel, prin contestație, față de clarificarea nr. 6, societatea contestatoare a susținut că prin respectiva clarificare ”se solicită confirmarea împrejurării că elaboratorul studiului de fezabilitate nu se află într-un caz de conflict de interese şi că poate participa la procedura de achiziţie publică, iar autoritatea răspunde că participarea anterioară a operatorului economic în cauză la elaborarea studiului de fezabilitate ar fi de natură a distorsiona concurenţa doar dacă societatea în cauză s-ar afla în posesia unor informaţii pe care ceilalţi participanţi la procedură nu le cunoşteau, cât și faptul că deţinea acestor informaţii ar crea un avantaj iniţial, menit să conducă din start la defavorizarea celorlalţi operatori economici. Însă, autoritatea contractantă consideră că în prezenta procedură au fost publicate în SEAP toate documentele la care a avut acces elaboratorul studiului de fezabilitate, motiv pentru care nu ar exista informaţii pe care elaboratorul SF-ului să le aibă în plus faţă de ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, informaţii necesare elaborării ofertei pentru prezenta procedură. Răspunsul autorităţii contractante este nelegal, și dat cu încălcarea principiului tratamentului egal, transparenţei (art. 2 alin. (2) din Legea nr. 101/2016) şi apt să denatureze concurenţa (art. 58, art. 167 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016), fiind totodată contradictoriu faţă de celelalte răspunsuri transmise către ofertanţi. (…) Autoritatea contractantă a considerat că elaboratorul SF nu s-ar afla într-o atare situaţie, exclusiv prin prisma împrejurării că acesta nu ar fi avut informaţii în plus faţă de ceilalţi participanţi la procedură, întrucât toate documentele puse la dispoziţie elaboratorului au fost şi publicate în SEAP. Însă, acest răspuns este incorect, deoarece documentele ce au stat la baza emiterii autorizaţiilor şi permiselor obţinute iniţial de autoritatea contractantă au fost puse doar la dispoziţia elaboratorului SF, nu şi a ofertanţilor. În dovedirea acestui aspect, face trimitere, cu titlu de exemplu, la răspunsurile autorității contractante la clarificările nr. 3(...), 35, 36, 37 și 51(...) care fac referire la documente pe care autoritatea contractantă a refuzat să le transmită ofertanţilor, menţionând că acestea vor fi transmise doar ofertantului câştigător. Aşadar, există un set de documente la care ofertanţii nu au avut acces şi care nu au fost publicate în SEAP, însă care au făcut parte din documentaţia necesară elaborării SF. Pagina 63 din 66

Pentru toate aceste motive, contestatoarea solicită obligarea autorității contractante să respecte principiul tratamentului egal şi principiul transparenţei, cu publicarea tuturor informaţiilor/documentelor la care ofertanţii nu au avut acces şi care nu au fost publicate în SEAP, însă care au făcut parte din documentaţia necesară elaborării SF. Prin punctul de vedere față de contestație, în referire la acest aspect, autoritatea contractantă a arătat următoarele: ”Cu privire la clarificările nr. 3(...), 35, 36, 37 … la data publicării anunţului de participare nr. CN(...) în 26.0(...).202(...), avizele și acordurile obţinute la fazele anterioare de proiectare, respectiv faza Studiu de Fezabilitate și PUZ, erau expirate și/sau în curs de a expira până la data estimată de finalizare a actualei proceduri de achiziţie publică, autoritatea contractantă informând operatorii economici asupra acestui aspect prin caietul de sarcini, astfel s-a considerat că publicarea acestor documente - în legătură cu care se susţine că ar fi fost puse la dispoziţia exclusivă a elaboratorului SF - ar fi fost de natură a induce în eroare. Pe de altă parte, în documentaţiile SF și PUZ actualizate în 2023, publicate, planurile de coordonare reţele conţin toate informaţiile furnizate de către autorităţile/entitățile avizatoare, deţinătoare de utilităţi, astfel încât orice operator economic interesat poate să identifice toate datele necesare pentru întocmirea unei oferte și pe baza acestor informaţii. Totodată, în prezenta procedură, este necesară obţinerea autorizaţiei de construire, autorizaţie ce se poate obţine numai în baza unor avize și acorduri valabile la data solicitării acesteia. Pe cale de consecinţă, și din acest punct de vedere, anexele/planurile avizelor și acordurilor menţionate - expirate, sunt irelevante atât pentru operatorii economici interesati de procedură, cât și pentru elaboratorul SF/PUZ.” Determinând că cele susținute de autoritatea contractantă sunt corecte, implicit că elaboratorul studiului de fezabilitate nu deține informații suplimentare față de cele furnizate de autoritatea contractantă în SEAP, care îi pot aduce un avantaj în detrimentul celorlați ofertanți, astfel că nu se află într-un caz de conflict de interese. Prin urmare și din acest punct de vedere critica societății contestatoare este nefondată.

Totodată, se consideră nefondate și criticile față de clarificările nr. 522 și 590, autoritatea contractantă față de întrebarea ”… dacă pentru graficul de execuţie, activităţile de tip „key dates” și „Milestones” rămân la latitudinea fiecărui ofertant în baza experienței sale”, a prezentat următorul răspuns: ”ofertanții vor întocmi propunerea tehnică în funcție de experiența lor relevantă în domeniu, oferta depusă reprezentând modul de răspuns la cerințele autorității contractante.” Față de acest răspuns, care nu este sub nicio formă, neclar sau incomplet, se constată că respectă prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, cu referire la clarificările nr. 8, 102, 180, 31(...), 315, 325, 326, 327 și 372, contrar celor susținute de societatea contestatoare, Consiliul constată că răspunsurile oferite de achizitoare cu privire la obiectul procedurii, susțin nu doar faza de proiectare și serviciul de asistență tehnică, dar și lucrările care se vor executa, cu respectarea art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, neputându-se reține vreo încălcare a legislației în materia achizițiilor publice din acest punct de vederwe. În considerarea celor reținute, nefiind constatate încălcări ale legislației incidente, prin raportare la criticile contestatoarei, cu respectarea prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, depusă de (...) SA, prin (...) SA (...) Sucursala București, în contradictoriu cu (...)), în calitate de autoritate contractantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția tardivității contestației invocată de (...)). Respinge excepția inadmisibilității contestației invocată de (...)). Respinge excepția lipsei de interes a contestatoarei în promovarea contestației, invocată de (...)). Respinge, ca nefondată, contestația depusă de (...) SA, prin (...) SA (...) Sucursala (...), reprezentată convențional prin SCA (...), cu sediul profesional în (...), în contradictoriu cu (...)), cu sediul în (...), în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile. Pagina 65 din 66