Decizie CNSC 2294/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Național de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2294/C9/2686 Data: 13.08.2024 Prin contestația nr. 37/01.08.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 49316/02.08.2024, MEGATRANS SRL, cu sediul în Focșani, str. Mare a Unirii nr. 24, județul Vrancea, înregistrată în Registrul Comerţului cu nr. J39/625/1993, CUI RO 4296813, reprezentată de administrator Ștefănescu Ionel, privind procedura de licitație deschisă, organizată de JUDEȚUL VRANCEA (CONSILIUL JUDEȚEAN VRANCEA), cu sediul în Focșani, bd. Dimitrie Cantemir nr. 1, județul Vrancea, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect Delegare a gestiunii serviciului public județean de transport de persoane prin curse regulate, în aria teritorială de competență a județului Vrancea, pentru perioada 2023 – 2029 – Lotul 18, cod CPV 60112000-6 Servicii de transport rutier public (Rev.2), contestatoarea a solicitat: 1. Anularea solicitării de clarificări nr. 13712/25.07.2024 privind înlocuirea terțului susținător TRANS EXPRES SRL ca nelegală și neîntemeiată, precum şi a tuturor actelor anterioare şi/sau subsecvente acestora care privesc modalitatea de evaluare a ofertei depuse de către MEGATRANS SRL, a îndeplinirii criteriilor relevante privind capacitatea împreună cu terțul susținător TRANS EXPRES SRL, societate care nu se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180 din Legea nr. 99/2016; 2. Obligarea autorității contractante să adopte masurile necesare restabilirii legalității procedurii de atribuire, cu consecinţa stabilirii caracterului conform şi admisibil al ofertei sale ce a beneficiat de terța susţinere a societății Trans Expres SRL și declararea acesteia câștigătoare având în vedere stadiul procedurii; 3. Suspendarea procedurii de atribuire și, implicit, a emiterii oricărei decizii de către autoritatea contractantă în legătură cu oferta sa, în conformitate cu prevederile art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016, până la soluţionarea definitivă a contestației; Pagina 1 din 2

4. Obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea cauzei, potrivit dovezilor ce vor fi depuse la dosarul cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În baza art. 26 alin. (1) și (6) și art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, respinge contestația formulată de MEGATRANS SRL, în contradictoriu cu JUDEȚUL VRANCEA (CONSILIUL JUDEȚEAN VRANCEA). Respinge solicitarea de plată a cheltuielilor efectuate cu soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Național de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 37/01.08.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 49316/02.08.2024, ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată în Registrul Comerţului cu nr. ..., CUI RO ..., reprezentată de administrator ..., privind procedura de licitație deschisă, organizată de JUDEȚUL ...(CONSILIUL JUDEȚEAN ...), cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect Delegare a gestiunii serviciului public județean de transport de persoane prin curse regulate, în aria teritorială de competență a județului ..., pentru perioada 2023 – 2029 – Lotul 18, cod CPV 60112000-6 Servicii de transport rutier public (Rev.2), contestatoarea a solicitat: 1. Anularea solicitării de clarificări nr. 13712/25.07.2024 privind înlocuirea terțului susținător ... SRL ca nelegală și neîntemeiată, precum şi a tuturor actelor anterioare şi/sau subsecvente acestora care privesc modalitatea de evaluare a ofertei depuse de către ... SRL, a îndeplinirii criteriilor relevante privind capacitatea împreună cu terțul susținător ... SRL, societate care nu se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180 din Legea nr. 99/2016; 2. Obligarea autorității contractante să adopte masurile necesare restabilirii legalității procedurii de atribuire, cu consecinţa stabilirii caracterului conform şi admisibil al ofertei sale ce a beneficiat de terța susţinere a societății ... SRL și declararea acesteia câștigătoare având în vedere stadiul procedurii; 3. Suspendarea procedurii de atribuire și, implicit, a emiterii oricărei decizii de către autoritatea contractantă în legătură cu oferta sa, în conformitate cu prevederile art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016, până la soluţionarea definitivă a contestației; 4. Obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea cauzei, potrivit dovezilor ce vor fi depuse la dosarul cauzei. Pagina 1 din 6

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... SRL critică clarificarea nr. 13712/25.07.2024, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Prin adresa nr. 14387/06.08.2024, înregistrată la Consiliu cu nr. 5007/06.08.2024, autoritatea contractantă a transmis punct de vedere. Prin adresa nr. 50160/2686/C9/07.08.2024, Consiliul a solicitat contestatoarei dovada, în original, a constituirii cauțiunii. Potrivit art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauțiune stabilită după cum urmează: b) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a), respectiv nu mai mult de 2.000.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b. Calculată conform dispozițiilor de mai sus, cauțiunea aferentă lotului 18, contestat, este în valoare de 326.077,24 lei; contestația este aferentă rezultatului procedurii. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 51191/12.08.2024, societatea contestatoare transmite, în original, dovada constituirii cauțiunii, în sumă de 326.077,24 lei, conform recipisei nr. 210462822/1, eliberată de CEC Bank-Sucursala Focșani. Contestatoarea a invocat depunerea contestației în termenul legal, raportat la data primirii solicitării Consiliului. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea atribuirii contractului având ca obiect Delegare a gestiunii serviciului public județean de transport de persoane prin curse regulate, în aria teritorială de competență a județului ..., pentru perioada 2023 - 2029, cod CPV 60112000-6 Servicii de transport rutier public (Rev.2), JUDEȚUL ...(CONSILIUL JUDEȚEAN ...), în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN.../16.07.2024. Nemulțumită fiind de clarificarea nr. 13712/25.07.2024, ... SRL a depus contestația în analiză, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. În ceea ce privește contestația depusă, în temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul trebuie să se pronunțe mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar, când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Pagina 2 din 6

Consiliul analizează în continuare excepția invocată din oficiu, referitoare la nedepunerea cauțiunii în termenul legal. În soluționare, Consiliul reține incidența dispozițiilor art. 611 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, care stabilește că: (1) Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie,

în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului

, o cauțiune stabilită după cum urmează: (...). Procedând la verificarea îndeplinirii de către ... SRL a obligației constituirii cauțiunii în cuantumul și termenul legal, Consiliul a observat că respectiva contestație nu este însoțită de dovada constituirii cauțiunii, iar, prin adresa nr. 50160/2686/C9/07.08.2024, în temeiul art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a solicitat contestatoarei dovada constituirii cauțiunii, raportat la prevederile amintite. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 51191/12.08.2024, societatea contestatoare a transmis, în original, dovada constituirii cauțiunii, în sumă de 326.077,24 lei, conform recipisei nr. 210462822/1, eliberată de CEC Bank-Sucursala Focșani, la data de 09.08.2024. Din documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată că ... SRL a transmis contestația, prin e-mail, la data de 01.08.2024, aceasta fiind înregistrată la Consiliu la data de 02.08.2024, însă a constituit cauțiunea aferentă contestației în cauză la data de 09.08.2024, cu depășirea termenului de 5 zile, prevăzut, în mod clar, la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, ultima zi fiind 07.08.2024. Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de constituire a cauțiunii care să înceapă să curgă de la altă dată, având în vedere faptul că legiuitorul nu a reglementat în cadrul actului normativ în domeniu, în vigoare, nicio excepţie de la modalitatea de calcul al termenului prevăzut, iar unde legea nu distinge, nici interpretul (contestatorul şi/sau autoritatea contractantă) nu trebuie să distingă potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Potrivit prevederilor art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, legiuitorul sancționează tocmai lipsa de diligență și prudență ale contestatoarei, care ar fi putut din vreme să-și conserve dreptul la contestație, astfel încât să permită jurisdicției Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestației. Astfel, se constată că autoarea contestației nu a îndeplinit condiția de admisibilitate a cererii sale către Consiliu, în acest sens reținându-se culpa contestatoarei constând în formularea contestației sale fără a constitui cauțiunea în termenul legal de maxim 5 zile de la sesizarea Consiliului. Această optică este întâlnită frecvent nu doar în jurisprudența Consiliului, ci și a instanțelor judecătorești de control, dovadă fiind, spre pildă: Pagina 3 din 6

- decizia nr. 1044/R-Cont din 10 noiembrie 2020 a Curții de Apel Pitești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal (http:// www.rolii.ro/hotarari/5fab511ae490091c1d000034): Analizând plângerea prin prisma susținerilor părților, a înscrisurilor depuse la dosar și a dispozițiilor legale aplicabile, Curtea apreciază că este nefondată. [...] Petenta a formulat contestație împotriva comunicării autorității contractante, contestație care a fost respinsă ca inadmisibilă de către Consiliu, prin decizia 1705/[...] din 22.09.2020, pentru neconstituirea cauțiunii prevăzute de art. 611 din Legea nr. 101/2016 în termenul prevăzut de aceleași dispoziții legale. Petenta susține nelegalitatea acestei decizii prin faptul că a achitat cauțiunea în termenul de 3 zile acordat de Consiliu [...], înainte de soluționarea contestației, iar, pe de altă parte, consideră că plata cauțiunii nu constituie o condiție de admisibilitate a contestației. Se observă că, relativ la situația de fapt, contrar susținerilor petentei, prin adresa nr. [...]/16.09.2020, Consiliul nu i-a solicitat să constituie cauțiunea în termen de 3 zile de la primirea adresei, ci să facă dovada constituirii cauțiunii în cuantumul și termenele prevăzute de lege, informând-o , totodată, despre sancțiunea aplicabilă. Curtea reține că, potrivit art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, forma în vigoare la data sesizării Consiliului: «Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauțiune [...]». Așadar, textul de lege prevede imperativ, sub sancțiunea respingerii, obligația persoanei care se consideră vătămată de a constitui, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauțiune, cuantumul acestei cauțiunii fiind, de asemenea, stabilit, respectiv în procent de 2% din valoarea estimată a contractului, cu precizările de la lit. a) și b). Dată fiind claritatea textului de lege, fermitatea exprimării, precizarea în mod expres a sancțiunii, Curtea apreciază că această obligație de achitare a cauțiunii este o condiție de admisibilitate a contestației. De altfel, Curtea Constituțională, sesizată cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor, printre altele, art. 611 din Legea nr. 101/2016, a apreciat că sunt constituționale, reținând în considerentele Deciziei nr. 501 din 17 septembrie 2019: «34. Or, dinamica raporturilor juridice existente în domeniul achizițiilor publice demonstrează că intervenția legiuitorului era necesară, în condițiile în care drepturile procesuale au fost exercitate frecvent cu rea-credință de către operatori economici care nu aveau capacitatea efectivă de a-și executa obligațiile ce rezultau din încheierea contractelor de achiziții publice. Interesul național impune ca statul să poată realiza cu celeritate obiectivele propuse în vederea îmbunătățirii vieții cetățenilor săi, cu respectarea, bineînțeles, a drepturilor și a intereselor legitime ale eventualilor participanți la procedurile de achiziție publică. 35. Așadar, Curtea constată că prin instituirea cauțiunii legiuitorul a urmărit, pe de o parte, descurajarea cererilor nefundamentate sau exercitarea cu rea-credință a drepturilor procesuale, iar, pe de altă parte, să constituie o garanție destinată acoperirii eventualelor pagube ce ar putea fi produse părții împotriva căreia se cere luarea unor măsuri, în condițiile în care cererea celui ce plătește cauțiunea se respinge. Astfel, aceste obiective urmărite prin adoptarea de către legiuitor a măsurii criticate se circumscriu unui scop legitim». [...] Nu poate fi reținută susținerea petentei că ar fi aplicabile dispozițiile art. 1057 C. proc. civ., întrucât acestea reglementează cauțiunea judiciară, situație în care, într-adevăr, intră în sarcina instanței să stabilească cuantumul și termenul în care se achită cauțiunea dat fiind că acestea nu sunt prevăzute prin lege. Or, în speță, așa cum s-a reținut, conținutul art. 611 alin. (1) din Legea 101/2016 stabilește expres atât termenul în care se constituie cauțiunea, cât și cuantumul și, mai mult, sancțiunea aplicabilă pentru neîndeplinirea obligației de constituire a cauțiunii în termenul prevăzut de lege, și anume respingerea contestației. [...] A invocat petenta jurisprudența națională în materie, însă această jurisprudență se conturează pe dispozițiile art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în forma anterioară modificării aduse prin O.U.G. nr. 114/2020. Anterior modificării, art. 611 alin. (1) prevedea: «Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sau art. 49, sub sancțiunea Pagina 4 din 6

respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie în prealabil o cauțiune [...]». Astfel, în condițiile în care nu era prevăzut un termen pentru constituirea cauțiunii, Consiliul stabilea în ce termen se îndeplinea respectiva obligație, ceea ce, în actuala formă de reglementare, acest lucru nu mai e posibil, termenul fiind stabilit expres. Întrucât rezultă din înscrisurile depuse la dosar că petenta a achitat cauțiunea după expirarea termenului de 5 zile de la sesizarea Consiliului, prevăzut de art. 61 1 din Legea nr. 101/2016, și anume la data de 16.09.2020, deși sesizarea fusese înregistrată la 09.09.2020, Curtea apreciază legală decizia Consiliului, fapt pentru care va respinge plângerea, ca nefondată. Pe același raționament a mers și Curtea de Apel Brașov, Secția contencios administrativ și fiscal, prin decizia nr. 453 din 28 iulie 2020 (http://www.rolii.ro/hotarari/5f23798be49009140a00003f), ale cărei considerente relevante le redăm: Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele: O.U.G. nr. 23/2020, aplicabilă în cauză, a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 106 din 12 februarie 2020 și a fost în vigoare până la data publicării Deciziei Curții Constituționale nr. 221 din 2 iunie 2020, în Monitorul Oficial al României nr. 594 din 7 iulie 2020. Raportat la practica anterioară a Consiliului, care permite constituirea ulterioară a cauțiunii, O.U.G. nr. 23/2020 a prevăzut că aceasta poate fi constituită în maximum 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului. În speță, petenta nu contestă depășirea termenului de 3 zile de mai sus, ci susține că nu se poate ignora depunerea acesteia, respectiv depunerea pe parcursul soluționării contestației, astfel încât această situație nu poate atrage respingerea contestației, scopul legii fiind atins, Consiliul neputând ignora depunerea cauțiunii, câtă vreme acest demers al petentei s-a realizat anterior soluționării contestației. Ulterior modificării intervenite prin O.U.G. nr. 23/2020, art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 prevedea că, pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8, sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului, o cauțiune. Este evidentă intenția legiuitorului de a stabili termenul limită până la care poate fi depusă cauțiunea, astfel încât în mod corect a reținut Consiliul că art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 este un termen de decădere, a cărei respectare nu este lăsată la aprecierea contestatoarei. Într-o atare situație, față de nedepunerea de către petentă, în termenul de maximum 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului, a cauțiunii stabilită de acesta, în mod corect contestația petentei a fost respinsă prin decizia Consiliului nr. 1039 din 23 iunie 2020, petenta neputând invoca în sens contrar necunoașterea legii, respectiv rolul activ pe care trebuie să îl aibă Consiliul. Având în vedere argumentele menționate, instanța va respinge plângerea petentei În același sens s-a pronunțat Consiliul și cu ocazia emiterii Deciziei nr. 2518/C9/2865 din 25.10.2023, care a fost menținută de Curtea de Apel Cluj - Secția a III-a contencios administrativ și fiscal, prin Hotărârea nr. 1320/2023 din 23.11.2023. Prin adresa nr. 50160/2686/C9/07.08.2024, Consiliul nu a acordat societății contestatoare un termen pentru constituirea cauțiunii, ci a solicitat dovada, în original, a constituirii cauțiunii, conform dispozițiilor legale aplicabile, respectiv art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. De altfel, nici nu putea organul administrativ-jurisdicțional să stabilească un termen pentru constituirea cauțiunii, câtă vreme termenul este legal stabilit prin legislația în vigoare. Pagina 5 din 6

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) coroborat art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepția invocată din oficiu și va respinge contestația formulată de ... SRL, pentru neconstituirea cauțiunii în termenul legal. Fără pronunțare asupra altor excepții și a fondului contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În baza art. 26 alin. (1) și (6) și art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, respinge contestația formulată de ... SRL, în contradictoriu cu JUDEȚUL ...(CONSILIUL JUDEȚEAN ...). Respinge solicitarea de plată a cheltuielilor efectuate cu soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... .... ...

Pagina 6 din 6