Decizie CNSC 2279/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2279/C1/2345 Data: 12.08.2024 Prin contestația nr. 55/05.07.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 42712/08.07.2024 (transmisă prin e-mail, la data de 05.07.2024), formulată de CLUB MAX SRL, cu sediul în municipiul Buzău, str. Unirii Nord, nr. 209, județul Buzău, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J10/308/2003, având CUI RO15358695, împotriva raportului procedurii nr. 4432/27.06.2024 și a procesului verbal nr. 4431/27.06.2024, emise de către autoritatea contractantă COMUNA BERCA cu sediul în comuna Berca, str. 1 decembrie, nr. 71, județul Buzău, în cadrul procedurii proprii, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Servicii de catering pentru furnizare si distribuire pachete alimentare pentru preșcolarii și elevii Liceului tehnologic Sf. Mucenic Sava, Berca, în anul 2024 în cadrul programului național Masa sănătoasă”, cod CPV: 55524000-9, s-a solicitat: - Anularea procesului verbal nr. 4431/27.06.2024, prin care s-a adus la cunoștință, declararea ofertei depuse de COM FORTUNA 93 SRL, ca fiind ofertă admisibilă; - Anularea raportului procedurii nr. 4432/27.06.2024, prin care s- a adus la cunoștință, declararea ofertei depuse de COM FORTUNA 93 SRL, ca fiind ofertă admisibilă; - Obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de COM FORTUNA 93 SRL, în sensul analizării, inclusiv a caracterului inacceptabil/neconform al acesteia. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Pagina 1 din 2

DECIDE: Respinge, ca tardivă, contestația formulată de CLUB MAX SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA BERCA. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2279/C1/2345 Data: 12.08.2024 Prin contestația nr. 55/05.07.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 42712/08.07.2024 (transmisă prin e-mail, la data de 05.07.2024), formulată de ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., ........., județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI ........., împotriva raportului procedurii nr. 4432/27.06.2024 și a procesului verbal nr. 4431/27.06.2024, emise de către autoritatea contractantă ......... cu sediul în ........., ..., județul ........., în cadrul procedurii proprii, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Servicii de catering pentru furnizare si distribuire pachete alimentare pentru preșcolarii și elevii Liceului tehnologic ...., ...., în anul 2024 în cadrul programului național Masa sănătoasă”, cod CPV: 55524000-9, s-a solicitat: - Anularea procesului verbal nr. 4431/27.06.2024, prin care s-a adus la cunoștință, declararea ofertei depuse de .... SRL, ca fiind ofertă admisibilă; - Anularea raportului procedurii nr. 4432/27.06.2024, prin care s- a adus la cunoștință, declararea ofertei depuse de .... SRL, ca fiind ofertă admisibilă; - Obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de .... SRL, în sensul analizării, inclusiv a caracterului inacceptabil/neconform al acesteia. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În fapt, contestatorul precizează că un prim motiv de neconformitate al ofertei declarate câștigătoare este lipsa graficului de livrare, astfel cum a fost acesta solicitat în caietul de sarcini (pct. 3.2.4), respectiv, pe timpi de livrare și ore de livrare, pentru fiecare din cele 8 puncte. Pagina 1 din 25

Susține că un alt aspect criticat, este acela al lipsei certificatelor de igienă, pentru tot personalul implicat, astfel cum s-a solicitat în caietul de sarcini – punctul. 3.2.3. Arată că ofertantul declarat câștigător a desemnat ca personal implicat, un număr de 12 persoane, însă, a depus doar 10 certificate de igienă, lipsind certificatul de igienă pentru .... și ..... Astfel, apreciază că în speță, sunt relevante prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016.

Critică, de asemenea, lipsa datelor de identificare, în varianta propusă „model de contract”, precum și lipsa sumei pentru care se semnează contractul. Un ultim aspect criticat este lipsa valorilor nutriționale, conform Ordinului nr. 1563/2008, contestatorul subliniind faptul că ofertantul declarat câștigător nu respectă Ordinul nr. 1563/2008 pentru aprobarea Listei alimentelor nerecomandate preșcolarilor și școlarilor. Menționează că produsele furnizate trebuie să respecte prevederile Legii nr. 123/2008, precum și ale Ordinului nr. 1563/2008. Susține că lipsa gramajelor asumate a fi oferite denotă faptul că ponderea materiei prime a fost doar scrisă, nu și calculată. Contestatorul apreciază că, în procesul verbal nr. 4431/27.06.2024, în mod greșit, se reține că oferta .... SRL este câștigătoare, întrucât, autoritatea contractantă nu a ținut cont, în evaluarea ofertei, de prevederile caietului de sarcini. Prin adresa nr. 5122/29.07.2024, înregistrată la CNSC sub nr. 49049/01.08.2024, autoritatea contractantă transmite dosarul achiziției publice. Prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 44853/16.07.2024 contestatorul, depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 210378150/1, tranzacția nr. 33620,00 din 10.07.2024, eliberată de CEC Bank Sucursala ........., în cuantum de 33.620,00 lei. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura proprie, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Servicii de catering pentru furnizare si distribuire pachete alimentare pentru preșcolarii și elevii Liceului tehnologic ...., ...., în anul 2024 în cadrul programului național Masa sănătoasă”, cod CPV: 55524000-9, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, pe site-ul propriu, anunțul de publicitate nr. 2886/19.04.2024, conform căruia valoarea estimată a procedurii este de 1.681.000 lei. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al acordului cadru este „cel mai bun raport calitate-preț”. Anterior, pe rolul Consiliului a fost depusă contestația nr. 39/30.04.2024, înregistrată la CNSC sub nr. 27311/07.05.2024 (transmisă prin e-mail, la data de 30.04.2024), formulată de .... SRL, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, prin care s-a solicitat: anularea Procesului-verbal nr. 3118/26.04.2024, precum și a comunicării rezultatului procedurii nr. 3120/26.04.2024; anularea Raportului procedurii (necomunicat până la acest moment) și a actelor subsecvente acestuia și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei Pagina 3 din 25

depuse de ......... SRL, în sensul analizării, inclusiv, a caracterului inacceptabil/neconform al acesteia. Prin Decizia CNSC nr. 1635/C1/1491 din 13.06.2024, Consiliul a dispus: „Admite contestația formulată de .... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ......... iar, pe cale de consecință, respinge, ca nefondată, cererea de intervenție formulată de ......... SRL, anulează raportul procedurii în partea aferentă ofertei desemnată câștigătoare și actele subsecvente și dispune reevaluarea ofertei depusă de ......... SRL cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a

considerentelor aferente prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare”. Această decizie nu a fost atacată cu plângere, la Curtea de Apel, devenind, astfel, definitivă și executorie, iar cele statuate în dispozitivul ei beneficiază de autoritate de lucru judecat. În atari condiții, părțile din cauza soluționată anterior de Consiliu, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunțată. Consiliul reține că, în cadrul considerentelor deciziei mai sus menționate, s-a statuat caracterul neconform al ofertei ......... SRL, iar, ulterior, în urma punerii în aplicare a deciziei pronunțate, autoritatea contractantă a întocmit raportul procedurii nr. 4432/27.06.2024, în care a concluzionat că oferta ......... SRL, declarată inițial câștigătoare, este respinsă, ca neconformă, iar contestatorul .... SRL a urcat pe locul 1, fiind, astfel, declarat câștigător. Potrivit art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acestuia la emiterea unui anumit act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal. Problema litigioasă dedusă judecății o reprezintă stabilirea momentului de la care începe să curgă termenul de contestare pentru ofertantul declarat inițial câștigător (în speță, ......... SRL) cu privire la neconformitatea

ofertei

declarate,

ulterior,

necâștigătoare, aparținând .... SRL; acest termen curge de la momentul la care a luat cunoștință sau ar fi trebuit să ia cunoștință ofertantul declarat, inițial, câștigător, motivele pertinente ale deciziei autorității contractante cu privire la oferta aparținând .... SRL. Or, câtă vreme, analiza și declararea ca și conformă și admisibilă, a ofertei .... SRL au făcut obiectul Raportului procedurii 3139/29.04.2024 (înscris publicat de autoritatea contractantă pe site-ul propriu), este evident că punctul temporal în raport de la care se poate calcula termenul de formulare a contestației, este data de 29.04.2024. Altfel spus, în condițiile în care, contestatorul reclamă aspecte de neconformitate a ofertei desemnate câștigătoare, în urma reevaluării efectuate de autoritatea contractantă, ca urmare a punerii în aplicare a deciziei Consiliului, aspecte ce au constituit obiectul raportului procedurii inițiale nr. 3139/29.04.2024, este evident că termenul respectiv trebuie calculat luând ca punct de referință comunicarea unui astfel de rezumat către același ofertant. Pagina 5 din 25

Raportat la considerațiile mai sus iterate și ținând seama de faptul că actul prin care contestatorul a aflat despre conformitatea ofertei .... SRL, este raportul procedurii nr. 3139/29.04.2024, iar ......... SRL a transmis contestația la CNSC în data de 05.07.2024, după aproximativ 67 zile de la raportul procedurii inițiale, rezultă că, societatea contestatoare nu și-a îndeplinit obligația de transmitere a contestației în termenul legal, în speță, fiind incidente următoarele prevederi legale: - art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului,

cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”; - art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 în vigoare la data formulării contestației: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) a) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/ sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii”; - art. 5 din Legea nr. 101/2016: „(1) Termenele procedurale stabili-te de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”. Nimic nu a împiedicat operatorul economic ......... SRL de a contesta oferta .... SRL, încă de la momentul publicării Raportului procedurii inițiale, nr. 3139/29.04.2024, în cadrul căruia s-a stabilit admisibilitatea și conformitatea ofertei contestate; or, contestatorul nu și-a exercitat dreptul de a contesta, în termenul legal, oferta .... SRL, decât după ce a pus în aplicare autoritatea contractantă decizia Consiliului, în sensul că a optat de a rămâne în pasivitate (cca. 2,25 luni), ceea ce înseamnă că a acceptat rezultatul evaluării ofertei contestate. Determină Consiliul că, dacă se considera vătămat de rezultatul procedurii (considera nelegală decizia de declarare ca și admisibilă și conformă a ofertei .... SRL), societatea ......... SRL avea deschisă calea de atac a contestării, pe care trebuia să o exercite cu respectarea termenelor legale imperative prevăzute de dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, dacă dorea înlăturarea ofertei .... SRL, contestatoarea trebuia să manifeste diligență, sens în care, ar fi trebuit să conteste modalitatea de evaluare a ofertei respective, în termenul prevăzut la art. 8 din Legea nr. 101/2016, raportat la data luării la cunoștință a Pagina 7 din 25

raportului procedurii inițiale nr. 3139/29.04.2024, doar în acest fel putând fi atins scopul Legii nr. 101/2016, menționat la art. 1 alin. (3) din aceasta, respectiv „asigurarea, la nivel național, a unor mecanisme și proceduri efective, rapide și eficiente de sesizare și remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispozițiilor legale privind atribuirea contractelor”. Ori, acest mecanism efectiv, rapid și eficient de sesizare, statuat la norma juridică anterior reprodusă, este incompatibil cu situația din speța

de față, în care ......... SRL contestă oferta desemnată câștigătoare la cca. 2,15 luni după data luării la cunoștință a acesteia. Cu privire la termenul de formulare a contestației împotriva unei decizii de admitere a unui ofertant, Consiliul apreciază drept relevante următoarele considerente, reținute în Hotărârea din 24.02.2022, pronunțată de CJUE în cauza C-532/20: „20 Întrucât articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf și alineatul (3), precum și articolul 2c din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23, sunt analoage articolului 1 alineatul (1) al patrulea paragraf și alineatul (3) și, respectiv, articolului 2c din Directiva 92/13, jurisprudența referitoare la aceste dispoziții din Directiva 89/665, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23, este relevantă și pentru interpretarea dispozițiilor în discuție din Directiva 92/13. 21 Articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf din Directiva 92/13 impune statelor membre, în ceea ce privește contractele care intră sub incidența Directivei 2014/25 sau a Directivei 2014/23, obligația de a se asigura că deciziile entităților contractante pot face obiectul unei proceduri de contestare eficace și cât mai rapide posibil. Or, stabilirea unor termene de introducere a unei căi de atac sub sancțiunea decăderii permite realizarea obiectivului de celeritate avut în vedere de această directivă, obligând operatorii să conteste în termene scurte măsurile pregătitoare sau deciziile intermediare luate în cadrul procedurii de atribuire a unui contract (a se vedea prin analogie Ordonanța din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C- 54/18, EU:C:2019:118, punctul 27 și jurisprudența citată). 22 Stabilirea unor termene de introducere a căii de atac rezonabile sub sancțiunea decăderii îndeplinește, în principiu, cerința efectivității care decurge din Directiva 92/13, în măsura în care ea constituie o aplicare a principiului fundamental al securității juridice și este compatibilă cu dreptul fundamental la o protecție jurisdicțională efectivă (a se vedea prin analogie Ordonanța din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C- 54/18, EU:C:2019:118, punctul 28 și jurisprudența citată). Pagina 9 din 25

23 Prin urmare, conform articolului 2c din Directiva 92/13, în cazul în care un stat membru prevede termene de introducere a unei căi de atac împotriva unei decizii a unei entități contractante luate în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract care intră în domeniul de aplicare al Directivei 2014/25 sau al Directivei 2014/23 sau în legătură cu o astfel de procedură, termenele de exercitare a căii de atac împotriva deciziei menționate sunt stabilite în funcție de modalitățile de comunicare a deciziei entității contractante către ofertanți.

24 Astfel, termenul trebuie să fie de cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii acestei decizii către ofertantul sau candidatul interesat, în cazul utilizării faxului sau a mijloacelor electronice. În cazul în care sunt utilizate alte mijloace de comunicare, acest termen este egal fie cu cel puțin cincisprezece zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii deciziei menționate către ofertantul sau candidatul interesat, fie cu cel puțin zece zile calendaristice începând cu ziua următoare primirii aceleiași decizii. În cazul formulării unei căi de atac împotriva deciziilor prevăzute la articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 92/13, care nu fac obiectul unei notificări speciale, termenul este de cel puțin zece zile calendaristice începând cu data publicării deciziei respective. 25 În speță, dreptul român prevede că termenul de zece zile începe să curgă, pentru toți ofertanții, inclusiv pentru adjudecatar, începând cu ziua următoare celei în care s- a luat cunoștință de actul entității contractante. Astfel, adjudecatarul care are intenția de a contesta o decizie prin care oferta unui ofertant necâștigător este declarată admisibilă trebuie să introducă calea de atac în acest termen, independent, pe de o parte, de aspectul dacă sau, după caz, când a introdus acest ofertant o cale de atac împotriva acestei decizii și, pe de altă parte, de faptul că acest adjudecatar nu avea nicio informație referitoare la modalitățile de evaluare a ofertei depuse de ofertantul menționat. 26 Deși atât instanța de trimitere, în cererea sa de decizie preliminară, cât și părțile din litigiul principal și Comisia Europeană, în observațiile lor scrise respective, abordează condiția interesului de a exercita acțiunea, trebuie să se constate că această instanță a ales să își limiteze întrebarea numai la problema momentului de la care începe să curgă termenul de introducere a căii de atac. 27 În această privință, trebuie amintit că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 impune statelor membre să asigure accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr- o presupusă încălcare. 28 Această dispoziție are vocația de a se aplica în special situației oricărui ofertant care apreciază că o decizie de admitere a unui concurent la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice este nelegală și riscă să îi cauzeze un prejudiciu, acest risc fiind suficient pentru a întemeia un interes imediat pentru formularea unei căi de atac împotriva deciziei menționate, făcând abstracție de prejudiciul care poate, pe de altă parte, să Pagina 11 din 25

decurgă din atribuirea respectivului contract unui alt candidat (a se vedea prin analogie Ordonanța din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C- 54/18, EU:C:2019:118, punctul 36). 29 Astfel, Directiva 92/13 nu se opune, în principiu, unei reglementări naționale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorității

contractante trebuie formulată într- un termen prevăzut în acest scop și că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în același termen, sub sancțiunea decăderii, în așa fel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o asemenea decizie sau să se invoce o asemenea neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (a se vedea prin analogie Ordonanța din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C- 54/18, EU:C:2019:118, punctul 40 și jurisprudența citată)”. Consiliul apreciază că, principiile statuate de către instanța comunitară în considerentele anterior reproduse, se pot aplica întocmai și în cazul speței care face obiectul prezentei, motivat de faptul că societatea ......... SRL ar fi trebuit să verifice - încă de la data luării la cunoștință a raportului procedurii nr. 3139/29.04.2024 - dacă se regăsește în situația descrisă la considerentul 28 din hotărârea CJUE anterior menționată, și nu doar la data formulării contestației care face obiectul prezentei. Totodată, Consiliul apreciază, drept aplicabilă, Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 66/2018 privitoare la dezlegarea unei chestiuni de drept prin care s-au stabilit, următoarele: „autoritatea contractantă învestită cu reevaluarea ofertei în urma controlului de legalitate exercitat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și/sau instanța de judecată are posibilitatea de a verifica toate elementele tehnice și aspectele financiare ale ofertei apte a demonstra admisibilitatea ei, dacă din mijloacele de probă administrate nu rezultă verificarea lor anterioară”. Potrivit pct. 76 din această decizie, „Infirmarea deciziei de inadmisibilitate a ofertei, ca urmare a controlului de legalitate exercitat de C.N.S.C. sau de instanța de contencios administrativ, obligă comisia de evaluare din cadrul autorității contractante de a proceda la reevaluarea ofertei, prin verificarea celorlalte aspecte care caracterizează admisibilitatea acesteia și care nu au fost cercetate la prima evaluare, fără a avea posibilitatea extinderii acestui proces de verificare cu privire la cele pe care le-a verificat în etapa de evaluare, conform art. 65 alin. (2) și art. 133 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, și care nu au făcut obiectul vreunei solicitări de remediere sau contestări, raportul de evaluare în măsura în care le confirmă, privit ca act administrativ, fiind definitiv și Pagina 13 din 25

executoriu sub acest aspect. Cu atât mai mult, în situația dată, nu se poate extinde procesul de reevaluare asupra celorlalte oferte declarate ca admisibile sau inadmisibile și în privința cărora raportul de evaluare nu a fost contestat, fiind contrar principiului securității juridice declararea ca neconformă sau inacceptabilă a unei oferte declarate anterior admisibilă sau invers, conduită care echivalează cu o revocare a unui act administrativ care a intrat în circuitul civil și a produs efecte juridice”.

Totodată, la pct. 81 din decizie, s-a reținut că: „Exercitarea controlului de legalitate administrativ-jurisdicțional sau jurisdicțional și invalidarea concluziei de inadmisibilitate a ofertei la care a ajuns comisia prin raportul de evaluare întocmit obligă autoritatea contractantă de a proceda la reluarea operațiunii de evaluare a acestei oferte de la etapa contestată, conform celor dispuse prin decizia C.N.S.C. sau hotărârea instanței, comisia nefiind îndreptățită a relua verificarea criteriilor deja analizate, raportul de evaluare, în măsura în care le atestă, fiind irevocabil sub acest aspect”. Consiliul reține că Legea nr. 101/2016 transpune Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, publicată în JOCE, seria L, nr. 395 din 30 decembrie 1989, cu modificările și completările ulterioare, iar, potrivit art. 3 din Directivă „Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că, în ceea ce privește contractele circumscrise domeniului de aplicare al Directivei 2004/18/CE, deciziile luate de autoritățile contractante pot fi supuse unor căi de atac efective și, în special, cât se poate de rapide, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, în temeiul nerespectării, prin aceste decizii, a legislației comunitare în domeniul achizițiilor publice sau a normelor de drept intern de transpunere a acesteia”. Participanții prezenți cu oferte în procedurile de achiziție publică au posibilitatea rezonabilă de a cunoaște modul de derulare a procedurilor de achiziție publică, principiile acesteia, legislația fiind previzibilă și predictibilă, putând anticipa eventuale consecințe ale derulării unor proceduri jurisdicționale, având obligația de a urma, întocmai, procedurile de remediu, în vederea derulării lor cât mai rapide, scopul comun fiind încheierea, cât se poate de repede, a contractului de achiziție publică, pentru ca autoritatea contractantă să-și realizeze scopurile. Prin urmare, în raport de soluția pronunțată în Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 66/2018 privitoare la dezlegarea unei chestiuni de drept, în concordanță cu principiile stabilite de Directiva de remediu și cu ansamblul reglementării interne analizate, autoritatea contractantă nu era îndreptățită a relua verificarea ofertei contestatorului anterior, desemnată ulterior câștigătoare, motivat de faptul că rezultatul evaluării ofertei .... SRL, consemnată în raportul procedurii nr. 3139/29.04.2024, nu a fost contestat. Pagina 15 din 25

Raționamentul anterior se regăsește și în considerentele Hotărârii nr. 1250/20.12.2022 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara în dosarul nr. 1209/59/2022. Reevaluarea dispusă de Consiliu și validată, ulterior, de instanță, a avut în vedere anumite aspecte punctuale, care au fost realizate de autoritatea contractantă. Astfel, nu se poate reveni, sine die, la etape anterioare ale evaluării de câte ori se comunică un act vizând stabilirea rezultatului final, securitatea juridică fiind încălcată într-o atare situație.

Consiliul reține că decizia comisiei de evaluare, consemnată în raportul procedurii din 29.04.2024, de declarare câștigătoare a ofertei .... SRL, a fost invalidată de CNSC. În urma acestei evaluări, dispusă de Consiliu, rămasă definitivă prin neatacarea cu plângere la Curtea de Apel, autoritatea contractantă a respins respectiva ofertă și desemnat câștigătoare oferta următoare în clasamentul rezultat din aplicarea criteriului de atribuire. Deci, niciunul din aspectele evaluării ofertei .... SRL nu a avut loc în etapa ulterioară deciziei CNSC, motiv pentru care, criticile actualului contestator privind modalitatea de evaluare a ofertei .... SRL nu mai pot fi contestate, deoarece, aceste aspecte au rămas definitive, atât prin neatacarea lor de către operatorii implicați în procedură, cât și prin actele emise de Consiliu și instanță, dispozițiile paragrafelor citate din decizia ICCJ, fiind definitorii. Astfel, Consiliul a trimis spre reevaluare, pentru o serie de aspecte concrete referitoare la oferta ......... SRL, iar, decizia Înaltei Curți stabilește, cu valoare de principiu, că doar acele aspecte formează obiectul reevaluării, și nu toate aspectele stabilite ca îndeplinite anterior și necontestate de părți. Astfel, în măsura în care nu au format obiectul contestării toate aspectele aferente propunerii tehnice ale actualului câștigător, reevaluarea realizată de autoritate vizează, exclusiv, aspectele contestate, iar, faptul că interesul ......... SRL de a contesta oferta .... SRL a fost sesizat de contestator la acest moment, nu înseamnă că acesta poate contesta acte realizate cu mult timp înainte, acte cunoscute de contestator și care au intrat în circuitul civil, fiind susținute și de o hotărâre administrativ-jurisdicțională irevocabilă. Față de aceste aspecte, Consiliul reține că toate criticile invocate de contestator nu mai pot face obiectul unei noi verificări, nefiind posibilă întoarcerea procedurii la evaluarea tehnică, respectiv, acte încheiate în urmă cu un sfert de an și care au trecut prin cenzura controlului administrativ-jurisdicțional. Raționamentul anterior se regăsește și în Hotărârile Curții de Apel Timișoare nr. 1182/24.09.2021 pronunțată în dosarul nr. 1300/59/2021 și nr. 433/09.05.2022 pronunțată în dosarul nr. 397/59/2022. De asemenea, potrivit prevederilor art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016: „(6) (...) după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire și la informațiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare și/sau fundamentările/justificările de preț/cost. Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat și la informațiile din Pagina 17 din 25

cadrul propunerilor tehnice și/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate și probate de către ofertanți ca fiind confidențiale”, de unde rezultă că studierea ofertelor contracandidaților săi este un drept al ofertantului și nu o obligație, aspect din care rezultă că alegerea momentului studierii dosarului achiziției și ofertelor reprezintă tot opțiunea părții interesate. În cauza C-532/2020, la considerentul 32, CJUE s-a pronunțat astfel:

„(...) trebuie amintit că nu se pot asigura căi de atac efective împotriva încălcărilor dispozițiilor aplicabile în materia atribuirii contractelor de achiziții publice decât dacă termenele prevăzute pentru introducerea acestor căi de atac încep să curgă numai de la data la care reclamantul a luat cunoștință sau ar fi trebuit să ia cunoștință despre pretinsa încălcare a dispozițiilor menționate (a se vedea prin analogie Ordonanța din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C- 54/18, EU:C:2019:118, punctul 45 și jurisprudența citată)”. Cu privire la același aspect, CJUE s-a pronunțat și în cauzele C-54/18, C-538/13, C-161/13 și C-406/08 (Hotărârea Uniplex (UK), EU:C:2010:45), relevante, prin detalierea lor, fiind considerentele 25-35 ale acesteia din urmă, astfel: „25 Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere urmărește să afle, în esență, dacă articolul 1 din Directiva 89/665 impune ca termenul de introducere a unei acțiuni având ca obiect constatarea încălcării normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice sau obținerea de daune interese pentru încălcarea acestor norme să înceapă să curgă de la data încălcării normelor menționate sau de la data la care reclamanta a luat cunoștință sau ar fi trebuit să ia cunoștință de această încălcare. 26 Directiva 89/665 urmărește garantarea existenței unor căi de atac eficiente în cazul încălcării legislației comunitare în domeniul achizițiilor publice sau a reglementărilor de drept intern pentru punerea în aplicare a acestei legislații, în scopul de a asigura aplicarea efectivă a directivelor privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice. Directiva menționată nu conține însă nicio dispoziție privind în mod specific condițiile legate de termenul de introducere a acțiunii pe care urmărește să le instituie. În consecință, este de competența ordinii juridice interne a fiecărui stat membru să definească aceste condiții legate de termen (Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale-Bau și alții, C- 470/99, Rec., p. I- 11617, punctul 71). 27 Căile de atac în justiție menite să asigure protecția drepturilor conferite de dreptul comunitar candidaților și ofertanților lezați de unele decizii ale autorităților contractante nu trebuie să aducă atingere efectului util al Pagina 19 din 25

Directivei 89/665 (Hotărârea Universale-Bau și alții, citată anterior, punctul 72). 28 În această perspectivă, trebuie să se verifice dacă, în privința finalității acestei directive, o reglementare națională precum cea în cauză în acțiunea principală nu aduce atingere drepturilor conferite particularilor de dreptul comunitar (Hotărârea Universale-Bau și alții, citată anterior, punctul 73). 29 În acest sens, trebuie amintit că articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 impune statelor membre obligația de a asigura că deciziile

ilegale luate de autoritățile contractante pot face obiectul unor căi de atac eficiente și cât mai rapide posibil (Hotărârea Universale-Bau și alții, citată anterior, punctul 74). 30 Or, faptul că un candidat sau un ofertant află că oferta sau candidatura sa a fost respinsă nu îl îndreptățește să formuleze efectiv o acțiune. Astfel de informații sunt insuficiente pentru a permite unui candidat sau unui ofertant să afirme că există eventual o ilegalitate care poate face obiectul unei acțiuni. 31 Numai după ce a fost informat despre motivele pentru care a fost respins la procedura de atribuire a unui contract, candidatul sau ofertantul vizat are posibilitatea să își formeze o convingere clară în legătură cu existența unei eventuale încălcări a dispozițiilor aplicabile și cu oportunitatea formulării unei acțiuni. 32 În consecință, obiectivul stabilit la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665, de a garanta existența unor căi de atac eficiente împotriva încălcărilor dispozițiilor aplicabile în materia atribuirii contractelor de achiziții publice, nu poate fi atins decât dacă termenele impuse pentru a introduce aceste acțiuni încep să curgă numai de la data la care reclamantul a luat cunoștință sau ar fi trebuit să ia cunoștință de pretinsa încălcare a dispozițiilor menționate (a se vedea în acest sens Hotărârea Universale-Bau și alții, citată anterior, punctul 78). 33 Această concluzie este confirmată de faptul că articolul 41 alineatele (1) și (2) din Directiva 2004/18, care era în vigoare la data faptelor din acțiunea principală, impune autorităților contractante să comunice candidaților și altor ofertanți respinși motivele deciziei care îi vizează. Astfel de dispoziții sunt compatibile cu un sistem de termene de decădere în temeiul căruia aceste termene încep să curgă de la data la care reclamantul a luat cunoștință sau ar fi trebuit să ia cunoștință de pretinsa încălcare a dispozițiilor aplicabile în materia atribuirii contractelor de achiziții publice. 34 Aceeași concluzie este confirmată de asemenea de modificările aduse Directivei 89/665 prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice (JO L 335, p. 31), deși termenul de transpunere a acestei directive a expirat după ce au intervenit faptele din acțiunea principală. Astfel, articolul 2c din Directiva 89/665, introdus prin Directiva 2007/66, prevede că decizia autorității contractante se comunică fiecărui ofertant sau candidat, însoțită de un rezumat al motivelor pertinente, și că termenul pentru formularea unei căi de atac nu expiră decât la un anumit număr de zile după această comunicare. 35 Prin urmare, trebuie să se răspundă la prima întrebare în sensul că articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 impune ca termenul de introducere a unei acțiuni având ca obiect constatarea încălcării normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice sau obținerea de daune interese pentru încălcarea normelor respective să înceapă să curgă de la data la Pagina 21 din 25

care reclamantul a luat cunoștință sau ar fi trebuit să ia cunoștință de această încălcare”. Referitor la sintagma „ar fi trebuit să ia cunoștință” utilizată de instanța comunitară în toate cauzele anterior enumerate (începând cu Hotărârea pronunțată în cauza C-406/08, considerentul 32), Consiliul reține explicațiile de la considerentul 33 al aceleiași hotărâri, care face referire expres la art. 41 alin. (2) din Directiva 2004/18 potrivit căruia „La cererea părții în cauză, autoritatea contractantă comunică (...)” fiecărui ofertant respins, motivele respingerii și fiecărui ofertant care a

prezentat o ofertă acceptabilă caracteristicile și avantajele referitoare la oferta selectată, precum și numele adjudecatarului sau al părților la acordul cadru. Rezultă că sintagma „ar fi trebuit să ia cunoștință” menționată în jurisprudența comunitară anterior indicată se referă la situația în care ofertantul ar „fi trebuit să ia cunoștință” de pretinsa încălcare dacă ar fi solicitat, în calitate de „parte interesată” aceste informații autorității contractante în conformitate cu prevederile art. 42 alin. (2) din Directiva 2004/18. Conform anexei XV intitulată „tabel de corespondență”, din Directiva 2014/24, prevederile art. 42 alin. (2) din Directiva 2004/18 au fost preluate la art. 55 alin. (2) din Directiva 2014/24, diferențele dintre acestea nefiind de fond ci doar de exprimare/topică a textului. Rezultă că sintagma „ar fi trebuit să ia cunoștință” menționată în jurisprudența comunitară, ulterioară înlocuirii Directivei 2004/18 cu Directiva 2014/24, se referă tot la situația în care ofertantul ar „fi trebuit să ia cunoștință” de pretinsa încălcare dacă ar fi solicitat, informații, autorității contractante, privind evaluarea ofertelor în conformitate cu prevederile art. 55 alin. (2) din Directiva 2014/24. Relevant în soluționarea excepției este faptul că dispozițiile art. 41 alin. (2) din Directiva 2004/18 sunt similare nu doar cu cele de la art. 55 alin. (2) din Directiva 2014/24, ci și cu art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, în sensul că, după comunicarea rezultatului procedurii, stabilesc în sarcina autorității contractante obligația asigurării accesului la informații privind modalitatea de evaluare a ofertelor [în Legea nr. 98/2016, prevederea este mai detaliată decât cea din Directivă, respectiv „La cererea candidatului sau a ofertantului interesat, autoritățile contractante, cât mai curând posibil și în orice caz în termen de 15 zile de la primirea unei cereri scrise, comunică (...)”]. Se reține că operatorul economic ......... SRL a fost în măsură să formuleze critici cu privire la oferta .... SRL, încă de la data la care a transmis către CNSC cererea de intervenție înregistrată la acesta din urmă sub nr. 28242/09.05.2024, aspect din care, rezultă că, actualul contestator avea cunoștință încă de la acea dată de modalitatea de evaluare a ofertei .... SRL, iar, reevaluarea dispusă de Consiliu și efectuată de autoritatea contractantă, nu este altceva decât un simplu pretext, o simplă încercare de repunere în termenul de contestare a unor acte de care ......... SRL avea cunoștință cu cca. 2,25 luni în urmă. În contextul arătat, ......... SRL avea posibilitatea să formuleze contestația în termenul legal, raportat la data luării la cunoștință a aspectelor de natură să îl vatăme, însoțită de cauțiunea constituită conform prevederilor legale și nu să aștepte ca autoritatea contractantă Pagina 23 din 25

să ducă la îndeplinire decizia CNSC, în sensul respingerii ofertei sale și desemnării noii oferte câștigătoare. Față de cele de mai sus, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să respingă, ca tardivă, contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......... Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți,

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge, ca tardivă, contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactat practicaua deciziei ..... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 13 (treisprezece) pagini Pagina 25 din 25