Decizie CNSC 1762/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1762/C10/1616 Data: 26.06.2024 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 28661/10.05.2024, depusă de ECO FIRE SISTEMS SRL, cu sediul social în comuna Lumina, sola A 314/1/1, județul Constanța, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J13/2144/2001, având CUI RO14356289, reprezentată legal de administrator Popescu Sandu Ionel și convențional de SCA „Tudorache Ștefanovici" prin avocat Kamer Tudorache, cu sediul procesual ales în Constanța, b-dul 1 Mai nr. 46A, judeţul Constanța, împotriva documentației de atribuire, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Servicii de colectare, transport și tratare/eliminare finală, deşeuri medicale și nemedicale periculoase” – 2 loturi, cod CPV 90524400- 0, de către INSTITUTUL CLINIC FUNDENI, cu sediul în București, Str. Fundeni nr. 258, sector 2, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: •În principal, eliminarea factorului de evaluare Componenta tehnică - distanța de la locul de colectare la locul de eliminare de la pct.ll.2.5 (lotul 1 și lotul 2) din fișa de date a achiziţiei, •În subsidiar, diminuarea ponderii factorului de evaluare Componenta tehnică - distanța de la locul de colectare la locul de eliminare de la pct.ll.2.5 (lotul 1 și lotul 2) din fișa de date a achiziţiei proporţional cu importanța acestuia prin raportare la obiectul contractului, •Modificarea Cerinţei nr. 5 și a Cerinţei nr. 6 de la pct.lll.l.3.a Capacitatea tehnică și profesională prin eliminarea din aceste cerinţe a menţiunilor privind capacitatea maxim autorizată a autovehiculelor pentru transportul deşeurilor, respectiv 2,5 - 3,5 tone și peste 3,5 tone, •Eliminarea din caietul de sarcini a cerinţei privind obligaţia respectării principiului proximității la etapele de transport și eliminare a Pagina 1 din 2

deşeurilor de la pct.A2 - Cerinţe tehnice impuse Propunerii tehnice (pagina 5). Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DISPUNE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepțiile prematurității și lipsei calității de persoană vătămată, invocate de autoritatea contractantă. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ECO FIRE SISTEMS SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă INSTITUTUL CLINIC FUNDENI. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 28661/10.05.2024, depusă de ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal de ... și convențional de ..., împotriva documentației de atribuire, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Servicii de colectare, transport și tratare/eliminare finală, deşeuri medicale și nemedicale periculoase” – 2 loturi, cod CPV 90524400-0, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: •În principal, eliminarea factorului de evaluare Componenta tehnică - distanța de la locul de colectare la locul de eliminare de la pct.ll.2.5 (lotul 1 și lotul 2) din fișa de date a achiziţiei, •În subsidiar, diminuarea ponderii factorului de evaluare Componenta tehnică - distanța de la locul de colectare la locul de eliminare de la pct.ll.2.5 (lotul 1 și lotul 2) din fișa de date a achiziţiei proporţional cu importanța acestuia prin raportare la obiectul contractului, •Modificarea Cerinţei nr. 5 și a Cerinţei nr. 6 de la pct.lll.l.3.a Capacitatea tehnică și profesională prin eliminarea din aceste cerinţe a menţiunilor privind capacitatea maxim autorizată a autovehiculelor pentru transportul deşeurilor, respectiv 2,5 - 3,5 tone și peste 3,5 tone, •Eliminarea din caietul de sarcini a cerinţei privind obligaţia respectării principiului proximității la etapele de transport și eliminare a deşeurilor de la pct.A2 - Cerinţe tehnice impuse Propunerii tehnice (pagina 5). CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele:

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă documentația de atribuire, învederând următoarele: Contestatorul susține că prin Anunţul de participare nr. .../07.05.2024 autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire a unui acord cadru având ca obiect servicii de colectare, transport și tratare/eliminare finală, deşeuri medicale și nemedicale periculoase pentru 2 loturi, respectiv: (i) lotul 1 pentru servicii de colectare, transport și tratare/incinerare/eliminare a deşeurilor medicale periculoase și nepericuloase, (ii) lotul 2 pentru servicii de colectare, transport și tratare/incinerare/eliminare a deşeurilor periculoase și nepericuloase - chimice de laborator, expirate sau active. Criteriul de atribuire stabilit de către autoritatea contractantă este cel mai bun raport calitate - cost cu factorii de evaluare componenta financiară, având o pondere de 40% și componenta tehnică, cu o pondere de 60%. În cadrul componentei tehnice se stabilește că se punctează distanța dintre locul colectării deşeurilor (sediul autorității contractante) și locul eliminării, pentru cea mai mică distanță fiind alocat punctajul maxim. Contestatorul afirmă că în cuprinsul fișei de date a achiziţiei și al caietului de sarcini sunt evidențiate cerinţe și criterii care contravin reglementărilor aplicabile și cerințe/criterii care restrâng considerabil accesul operatorilor economici la procedura de atribuire. Pentru clarificarea acestor neconcordanțe contestatorul a formulat și a înaintat solicitarea de clarificări din data de 10.05.2024, la care nu s-a răspuns până în prezent. 1. În ce privește Factorul de evaluare Componenta tehnică - distanța de la locul de colectare la locul de eliminare, contestatorul precizează următoarele: Conform mențiunilor din fișa de date a achiziției de la pct.ll.2.5 (pentru ambele loturi) autoritatea contractantă a stabilit criteriul de atribuire cel mai bun raport calitate - cost, fixând factorii de evaluare componenta financiară (40%) și componenta tehnică (60%), în cadrul acestuia din urmă acordând punctaj maxim celei mai mici distanțe între locul de colectare și locul de eliminare a deşeurilor, cu alte cuvinte operatorului care deţine instalația de eliminare cea mai apropiată de locul de generare. Cu privire la factorul de evaluare Componenta tehnică, contestatorul solicită CNSC să constate că acesta a fost stabilit cu încălcarea prevederilor art. 189 din Legea nr. 98/2016, ale art. 32 din Normele aprobate prin HG nr. 395/2016 și a principiilor stabilite la art. 2 din Legea nr. 98/2016 care trebuie să guverneze procedura de atribuire. Conform art. 189 din Legea 98/2016 autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori de evaluare care sa conducă la o libertate de apreciere nelimitată, iar alin. 2 al aceluiaşi articol arată că în sensul alin. (1), factorii de evaluare utilizaţi de autoritatea contractantă trebuie să asigure o concurență reală între operatorii economici și să fie însoțiți de 2

prevederi care să permită verificarea efectivă a informaţiilor furnizate de către ofertanți, în scopul aplicării factorilor de evaluare. Art. 32 din Normele aprobate prin HG nr. 395/2016 arată că în cazul în care criteriul utilizat este criteriul «cel mai bun raport calitate-preț» sau «cel mai bun raport calitate-cost», astfel cum este prevăzut la art. 187 alin. (3) lit. a) și b) din Lege, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul. Totodată, conform alin. 2 al art. 32 factorii de evaluare a ofertelor, precum și algoritmul de punctare prevăzut la alin. (1) se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți și trebuie să aducă un avantaj real, să nu fie formali și să poată fi urmăriți în cadrul procesului de evaluare a ofertelor și aplicare a criteriului de atribuire. Conform alin. 8 al art. 32 atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legătură directa cu natura si obiectul contractului de achiziție publică ce urmează sa fie atribuit; b) nu reflecta un avantaj pe care autoritatea contractanta îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv. Alin. 9 al art. 32 arată că ponderea stabilita pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie sa conducă la distorsionarea rezultatului aplicarii procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publica. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractanta are obligaţia de a stabili o pondere care sa reflecte in mod corect: a) importanta caracteristicii tehnice/functionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ, de mediu si/sau social ce poate fi punctat; sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natura financiara pe care ofertantii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare in raport cu cerinţele minime prevăzute in caietul de sarcini sau documentul descriptiv. 1.a. Tratamentul inegal al operatorilor economici si restrângerea artificiala a concurenței. Contestatorul arată că în cazul documentaţiei, autoritatea contractantă aloca o pondere de 60% distantei dintre locul de generare a deşeurilor si locul de eliminare, rezultând în mod clar că va obtine punctajul maxim exclusiv acel operator economic care este situat în raza teritorială a autorității contractante, respectiv operatorul care deţine instalatia cea mai apropiata de sediul autorității contractante. În aceste condiţii, factorul de evaluare componenta tehnică din documentaţia contestată nu asigură o concurență efectivă între operatorii economici, ci dimpotrivă califică și acordă punctajul maxim exclusiv unui singur operator sau unei singure categorii de operatori prestabiliţi, respectiv cei din raza teritorială a municipiului Bucureşti. În egala măsură, restrânge accesul la procedura acelor operatori care deţin instalații amplasate la o distanță mai mare de locul de generare a deşeurilor, care chiar dacă nu vor fi descalificaţi (distanța nefiind criteriul de calificare, ci factor de evaluare) vor obţine un punctaj mic care îi va plasa într-o poziţie de inferioritate față de operatorii din raza autorității contractante mai ales văzând ponderea ridicată a factorului de evaluare în discuție.

În consecinţă, stabilirea acestui factor de evaluare, respectiv distanța dintre locul de generare și cel de eliminare favorizează operatorii din imediata vecinătate a autorității contractante și îi defavorizează pe cei aflaţi la distanțe mai mari, fără ca pentru această inegalitate să existe o justificare obiectivă, încălcând atât principiul tratamentului egal consacrat prin art. 2 al Legii 98/2016, cât și art. 50 din același act normativ care arată că autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței și în sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenței în cazul în care achiziția ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici. 1.b. Lipsa avantajului real generat de aplicarea factorului de evaluare Componenta tehnică - distanța de la locul de colectare la locul de eliminare. Se menționează că potrivit art. 32, alin. 8 din Norma aprobata prin HG nr. 395/2016 factorul de evaluare stabilit de către autoritatea contractantă într-o procedură de atribuire trebuie să confere acesteia un avantaj real și să nu fie formal. În egală măsură, conform alin. 9 al aceluiași articol, ponderea factorului de evaluare trebuie să reflecte în mod corect importanța avantajului conferit autorității prin aplicarea respectivului factor. Contestatorul reține că în cazul documentației contestate factorul de evaluare Componenta tehnică distanța dintre locul de colectare și cel de eliminare este pur formal și nu conferă niciun avantaj de nicio natură autorității contractante. Astfel, o distanță mai mică între locul de generare și locul de eliminare se traduce în primul rând prin costuri diminuate asociate cu transportul deşeurilor către locaţia de eliminare, însă un eventual cost diminuat care determină un preț unitar mai mic are relevanță în aprecierea componentei financiare care reprezintă primul factor de evaluare, astfel că nu i se poate conferi relevanță în aplicarea celui de-al doilea factor de evaluare care vizează componenta tehnică. Pe de altă parte, o distanță mai mică față de locul de generare poate însemna un timp de reacţie mai scurt. Însă nici acest aspect nu reprezintă în opinia contestatorului un avantaj real obținut de către autoritatea contractantă prin aplicarea factorului de evaluare menționat în condiţiile în care timpul de reacţie este prestabilit prin documentaţia de atribuire, prin impunerea unui grafic de prestare pe care dacă ofertanţii nu îl asumă riscă descalificarea. Astfel, câtă vreme există un grafic de prestare prestabilit iar viitorul prestator va trebui să colecteze deșeurile în fiecare zi luni - duminică între orele 7.00 - 12.00 aceasta reprezentând cerinţa tehnică stabilită prin caietul de sarcini (pct.C Programul de prestare pagina 7), această exigență/solicitare este asigurată de către autoritatea contractantă prin menţiunile din caietul de sarcini. Impunerea factorului de evaluare privind distanța dintre locul de generare și cel de eliminare, deși aparent presupune un timp de răspuns/reacție mai scurt al operatorului, în realitate nu oferă acest avantaj întrucât avem un grafic de prestare prestabilit care 4

trebuie asumat de către toti ofertanții. Practic sub acest aspect, factorul de evaluare contestat este formal, nu aduce un avantaj real, ci de fapt are ca efect selectarea unor operatori prestabiliţi (din raza teritorială a autorității contractante). Sub un ultim aspect, distanța mai mică între locul de generare și cel de eliminare aparent ar determina avantajul eliminării mai rapide a deşeurilor generate de către autoritatea contractantă. În realitate nici sub acest aspect nu există un avantaj real și obiectiv pe care acest factor să îl asigure autorității contractante întrucât termenul pentru transportul și eliminarea deşeurilor este stabilit prin lege (art. 34 din Norma aprobata prin Ordinul 1226/2012 arată că durata pentru transportul și eliminarea finală a deşeurilor medicale infecțioase nu trebuie să depășească 24 de ore). Astfel, faptul că factorul de evaluare crează aparența unor avantaje care în realitate sunt deja stabilite prin documentaţia de atribuire (cu titlu de cerinţe minime obligatorii cum este graficul de prestare) sau care reprezintă prevederi legale, oricum obligatorii, nu înseamnă în opinia contestatorului că sunt respectate prevederile art. 32 alin. 8 și alin. 9 din Norma aprobata prin HG nr. 395/2016. Factorul de evaluare ar trebui să ofere autorității contractante avantaje superioare față de cerinţele minime ale documentaţiei și față de cerinţele minime legale și obligatorii și importanța acestui avantaj să fie punctată corect prin ponderea factorului de evaluare. În concluzie, autorul contestației apreciază că Factorul de evaluare Componenta tehnică - distanță dintre locul de colectare și locul de eliminare având o pondere de 60% stabilit la pct.ll.2.5 din fișa de date a achiziţiei se impune a fi eliminat și în subsidiar, diminuat la un nivel corespunzător importanței sale față de obiectul contractului. 2. Principiul proximității. Contestatorul menționează că, caietul de sarcini stabilește ca și cerinţă tehnică la pct.A2 - Cerinţe tehnice impuse Propunerii tehnice (pagina 5) obligaţia de respectare a principiului proximității pe durata transportului si eliminării deşeurilor medicale. Fiind cerinţa tehnică inclusă în caietul de sarcini, nerespectarea acesteia determină respingerea ofertei ca neconformă (art. 137, alin. 3 din Norma aprobata prin HG nr. 395/2016). În consecinţă, cerinţa astfel impusă este menită să conducă la stabilirea neconformității ofertelor care nu fac dovada respectării principiului proximității, adică a celor depuse de operatori care nu se află în imediata vecinătate a autorității contractante. Distanța dintre locul de generare a deşeurilor și locul de eliminare în instalații autorizate reprezintă principiul proximității reglementat iniţial prin Legea 211/2011 abrogată și înlocuita cu OUG nr. 92/2021 care transpune în legislaţia naţională reglementările Directivei 2008/98/CE și arată în legătură cu acest principiu următoarele: autoritatea publică centrală pentru protecția mediului colaborează cu celelalte autorități publice cu atribuții în domeniul gestionării deşeurilor și cu autoritățile competente din alte state membre, dacă este necesar sau oportun, pentru stabilirea unei reţele naţionale integrate în cea comunitară, adecvate de unități de eliminare a deşeurilor și de instalații de valorificare a deşeurilor municipale mixte

colectate din gospodăriile populaţiei, inclusiv în cazul în care aceasta colectare vizează și astfel de deşeuri provenite de la alți producători, ținând seama de cele mai bune tehnici disponibile, care nu implică costuri excesive, cu respectarea cerinţelor prevăzute în Tratatul de aderare a României la Uniunea Europeană. Reţeaua prevăzută este concepută astfel încât să permită Uniunii Europene să asigure prin mijloace proprii eliminarea deșeurilor, precum și valorificarea deşeurilor municipale mixte colectate din gospodăriile populaţiei, inclusiv în cazul în care această colectare vizează și astfel de deşeuri provenite de la alți producători, și pentru a permite României să acţioneze individual în acest scop, ținând cont de condițiile geografice sau de necesitatea de instalații specializate pentru anumite tipuri de deșeuri. Totodată, alin. 3 al acestui articol arată că reţeaua prevăzută trebuie să permită eliminarea și valorificarea deşeurilor municipale mixte colectate din gospodăriile populaţiei, inclusiv în cazul în care această colectare vizează și astfel de deşeuri provenite de la alti producători în cele mai apropiate instalații adecvate, prin cele mai potrivite metode și tehnici, pentru a asigura un înalt nivel de protecție pentru mediu și pentru sănătatea publică. O altă reglementare a principiului proximității se regăsește în art.4, alin. 6 din HG nr. 1061/2008 privind transportul deşeurilor periculoase și nepericuloase care arată că la stabilirea destinatarului și a traseului de transport al deşeurilor periculoase, expeditorul va avea în vedere, pe cât posibil, respectarea principiului proximității, care presupune ca deșeurile să fie valorificate și eliminate cât mai aproape de locul de generare. Se menționează că principiul proximității este reglementat astfel atât prin legislaţia naţională, cât și prin cea europeană cu titlu de recomandare, ceea ce înseamnă că el nu poate reprezenta o cerinţă obligatorie de calificare a ofertanţilor sau specificaţie tehnică întrucât ar deveni restrictiv și ar denatura concurența între operatorii economici participanţi la procedură. Impunerea principiului proximității ca cerinţă de calificare sau ca specificaţie tehnică a cărei nerespectare determină respingerea ofertei va avea ca efect selectarea sau calificarea exclusiv a operatorilor economici din aria geografica în care este situat sediul autorității contractante, ceea ce echivalează în opinia contestatorului cu restrângerea substanţială și gravă a accesului la procedură, prevederile unei astfel de documentaţii fiind menite să favorizeze exclusiv anumiţi operatori economici predeterminaţi. Restricționarea accesului la o procedura de atribuire în această modalitate, prin întocmirea unei documentaţii care favorizează anumiţi operatori și exclude sau defavorizează alti operatori încalcă prevederile legale, inclusiv pe cele ale art. 50 din Legea 98/2016 care arată că autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurentei; se consideră că există o restrângere artificială a concurenței în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul 6

de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici. Acelaşi rationament este retinut de către Consiliul National de Soluţionare a Contestatiilor în decizii de practică, sens în care petentul amintește Decizia nr. 1692/C2/1877 din data de 27.07.2022 definitiva prin Sentința civilă nr. 185/26.09.2022 a Curţii de Apel Constanța. În concluzie, autorul contestației apreciază că cerinţa din caietul de sarcini (pct.A2 - Cerinţe tehnice impuse Propunerii tehnice, pagina 5) privind respectarea principiului proximității se impune a fi eliminată. 3. Cerinţa de calificare privind capacitatea tehnică și profesională, respectiv capacitatea maxim autorizată a autovehiculelor. Contestatorul reține că în fișa de date a achiziţiei la pct.lll.l.3.a Capacitatea tehnică și profesională este inclusă Cerinţa nr. 5 astfel: a. Autovehiculele necesare efectuării transportului, licentiate, autorizate si avizate de către Institutul de Sanatate Publica. Autovehiculele care asigura transportul deşeurilor medicale din clasa anatomo-patologic vor fi dotate cu instalatie frigorifica, conf. OMS 2829/2022 privind aprobarea Metodologiei de evaluare a autovehiculelor utilizate pentru transportul deşeurilor din activitatea medicala; Dovada deţinerii in dotare proprie a echipamentelor si autovehiculelor va consta in: carte de identitate a vehiculului sau Contractul de închiriere pentru vehicul - pentru minim doua autovehicule, unul cu masa maxim autorizata 2,5t - 3,5t si altul cu masa maxim autorizata mai mare de 3,5 tone; talonul maşinii; contract de vanzare-cumparare; licenţa de transport mărfuri periculoase pentru mijloacele auto (pentru un autovehicul a cărui masa maxima autorizata este mai mare de 3,5 tone si un autovehicul cu masa maxim autorizata intre 2,5 tone - 3,5 tone) (...). Cerinţa nr. 6 de la pct.lll.l.3.a din fișa de date a achiziţiei arată de asemenea Referat tehnic de evaluare privind autovehiculele de transport al deşeurilor periculoase rezultate din activitatea medicala, emis de Institutul National de Sanatate Publica - Centrul National de Monitorizare a Riscurilor din Mediul Comunitar, cerinţa conform OMS 613/2009, art. 1 si OMS 980/2011, art. 25, HG 1061/2008 art. 24 - pentru doua autovehicule, unul cu masa maxim autorizata mai mare de 3,5 t si altul cu masa maxim autorizata 2,5 t-3,5t (...). Astfel, prin fișa de date a achiziţiei se impune cerinţa de calificare privind capacitatea tehnică și profesională a deţinerii unui număr de două autovehicule necesare transportului deşeurilor medicale. Se stabileste în mod restrictiv capacitatea maxim autorizată a acestor autovehicule la doua tipuri, respectiv 2,5 tone - 3,5 tone și peste 3,5 tone. Contestatorul apreciază că cerinţa privind capacitatea maxim autorizată nu este proporţională și în legătură cu obiectul contractului și restrânge accesul operatorilor economici la procedură încălcând prevederile art. 50, dar și cele ale art. 172 din Legea 98/2016. Art. 172 alin. 3 din Legea nr. 98/2016 arată că autoritatea contractantă stabilește numai cerințe de participare care sunt necesare și adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică și financiară și competențele tehnice și profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie

atribuit. Alin.5 al art. 172 arată că toate cerinţele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/ acordului-cadru și să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia. Se menționează că în documentul emis de către Agenţia Naţionala de Achiziţii Publice denumit „Cele mai frecvente neconformitati identificate in cadrul documentaţiilor de atribuire aferente contractelor de execuţie de lucrări standard si de proiectare si execuţie lucrări in activitatea de control ex ante, înscrise in avizele conform condiţionate emise" se arată, în legătură cu cerinţa deţinerii utilajelor de către ofertanti, următoarele: (a) Prin urmare dotarea tehnica a operatorului economic nu poate constitui un factor de evaluare utilizat in atribuirea acordului-cadru; Informaţii privind utilajele/echipamentele strict necesare executării celui mai mare contract subsecvent pot fi constituite sub forma unor cerinţe minime de calificare (in baza art. 179, lit. j din Legea 98/2016) caz in care trebuie inclusa in Instrucţiunile pentru ofertanţi; In prima situatie (cerinţa minima de calificare in Instrucţiuni către ofertanti), autoritatea contractanta va avea In vedere ca stabilirea cerinţei privind echipamentele tehnice/ utilajele/lnstalatiile sa se faca in raport de "strictul necesarurmarindu-se limitarea solicitării de echipamente/utllaje/instalatii care nu au impact in realizarea obiectului contractului in cauza; cerinţa trebuie sustinuta si argumentata in strategia de contractare, in sensul in care AC va justifica in mod concludent necesitatea demonstrării accesului la dotările in cauza prin raportare la un normativ sau in corelaţie cu o activitate/lucrare care necesita utilizarea unui anumit echipament tehnic prin prisma tehnologiei specifice aplicabila in realizarea obiectului contractului sau dupa caz, a unor condiţii impuse de amplasamentul lucrării. Se va completa strategia in acest sens; (b) Referitor la cerinţe privind utilajele din documentaţia de atribuire - intrucat nu reiese cum au fost stabilite utilajele si echipamentele considerate necesare pentru realizarea lucrărilor, completati in Strategia de contractare informaţii suplimentare in acest sens, justificând concret necesitatea fiecărui utilaj/echipament raportat la cel mal mare contract subsecvent; prezentati Inclusiv justificare număr utilaje (2 buc. rulou compresor static autopropulsat; 4 buc. autobasculante dotate cu prelate). Stabilirea cerinţei privind echipamentele tehnlce/utilaje/instalatii trebuie sa se faca in raport de "strictul necesar", respectiv prin luarea in considerare a dotărilor tehnice care au un impact semnificativ la realizarea lucrărilor si NU echipamente de tipul „placa vibratoare sau mai mecanic". In lipsa unei justificări pertinente in sensul celor de mai sus, se va reanaliza impunerea unor anumite utilaje, sollcitandu-se doar declaraţia conform prevederilor art. 179 lit. j) din Legea 98/2016 lasandu-se la latitudinea ofertanţilor stabilirea utilajelor necesare in vederea realizarii lucrărilor potrivit specificaţiilor tehnice din caietul de sarcini. Se arată că în cazul documentaţiei contestate, caietul de sarcini menționează cantitatea maxim estimată pentru deșeurile medicale clasa 18.01 ca fiind de 60.000 kg lunar (pct. A-l. Cantitățile de deşeuri generate estimativ pentru o perioadă de 4 ani pagina 3), ceea ce înseamnă o medie zilnică maxim estimată de 2.000 kg, respectiv 2 tone astfel cum se 8

menționează și la pagina 4 din caietul de sarcini la paragraful Informaţii privind deseurile medicale Lot 1 generate de către Unitatea Contractanta. În condiţiile în care media zilnică a deşeurilor generate este estimată la o cantiate maximă de 2 tone, cerinţa deţinerii a două autovehicule, din care unul cu o capacitate de peste 3,5 tone, nu este în opinia contestatorului necesară și adecvată și nici proporţională prin raportare la obiectul contractului, depăşind cu mult noţiunea de „strict necesar" astfel cum a fost stabilită aceasta prin îndrumările Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice în legătură cu necesarul de utilaje în procedurile de atribuire. Impunerea cerinţei privind utilajele cu o capacitate peste 3,5 tone nu se justifică în raport cu cantitatea maxim estimată pentru colectările zilnice (2 tone), iar utilizarea unor astfel de utilaje în executarea contractului va crea și costuri suplimentare nejustificate și chiar dificultăți în executare/manevrare/ manipulare. În plus, cerinţa privind capacitatea autovehiculelor limitată la cele două categorii stabilite prin fișa de date (între 2,5 tone - 3,5 tone și peste 3,5 tone) este excesivă în viziunea petentului, avantajând fără o justificare obiectivă exclusiv anumiţi operatori care au în dosare astfel de utilaje. În concluzie, autorul contestației apreciază că menţiunile privind capacitatea maxim autorizată a autovehiculelor (între 2,5 tone și 3,5 tone și peste 3,5 tone) incluse în Cerinţa nr. 5 și Cerinţa nr. 6 de la pct.III.1.3.a Capacitatea tehnică și profesională se impun fi eliminate. Pentru considerentele evidențiate, contestatorul solicită admiterea prezentei contestații astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 24707/24.05.2024, înregistrată la CNSC sub nr. 32504/27.05.2024, autoritatea contractantă a transmis punct de vedere cu privire la contestația formulată de ..., invocând următoarele excepții: 1. Excepţia prematurității introducerii contestației 2. Lipsa calității de persoană vătămată a societății contestatoare. 1. Excepţia prematurității introducerii contestației Având în vedere: > Publicarea de către autoritatea contractantă în SEAP a anunţului de participare cu nr. CN 1068492 privind organizarea procedurii de achiziţie în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de colectare, transport și tratare/eliminare finală, deşeuri medicale și nemedicale periculoase" cu termen limită de depunere 04.06.2024 orele 15.00 > Prevederile art. 160, alin. 1 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice actualizată, conform cărora: „(1) Orice operator economic interesat are dreptul de o solicita clarificâri sau informaţii suplimentare în legătura cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs". > Precizările din cuprinsul Fișei de Date privind numărul de zile până la care operatorii pot solicita clarificări, respectiv „Număr zile pana la care se pot solicita clarificari inainte de data limita de depunere a ofertelor/candidaturilor -18"

> Faptul că în termenul precizat mai sus, societatea contestatoare nu a depus niciun fel de clarificare cu privire la documentaţia de atribuire conform prevederilor legale invocate mai sus > Faptul că societatea contestatoare a încărcat în SEAP două solicitări de clarificare în data de 10.05,2024 în intervalul orar 15:00 -15:30, adică ulterior introducerii contestației depusă la CN5C și transmisă Autorității în data de 10.05.2024 ora 10:34 pe email, conform document ataşat, în opinia autorității contractante, Contestația formulată de către ECO FIRE SISTEMŞ SRL este prematur introdusă, drept pentru care raportat la dispoziţiile art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu prevederile art. 160, alin. 1 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice actualizată, solicită CNSC să constate prematuritatea introducerii Contestației demonstrată atât prin motivele invocate mai sus, cât și prin reaua credinţă, vizibil demonstrată prin încercarea de a induce în eroare autoritățile prin transmiterea unei e-mail către autoritatea contractantă ulterior transmiterii contestaţiei, (se ataşează înscrisuri în acest sens). 2. Lipsa calității de persoană vătămată a societății contestatoare În conformitate cu prevederile art. 3, alin. (1) lit. f) și alin. (3) din Legea nr. 101/2016, actualizată, legiuitorul defineşte persoana vătămată astfel: „persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (1) (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire", respectiv (3) „se considera ca o persoana are sau a avut un interes in legătură cu o procedura de atribuire care nu a fost inca exclusa definitiv de la respectiva procedura...”. Autoritatea contractantă susține că ... nu a formulat nicio solicitare de clarificări în cadrul procedurii de atribuire contestată. De vreme ce contestatoarea nu a formulat nicio solicitare de clarificare cu privire la cerinţele Autorității impuse prin documentaţia aferentă Anunţului de participare, care să tindă la schimbarea acestor condiţii astfel încât, în măsura admiterii acelei contestaţii contestatoare să îndeplinească condiţiile necesare înaintării unei oferte, autoritatea contractantă apreciază că formularea acestei contestaţii se circumscrie unui abuz de drept procesual, prin iniţierea demersului contestatoarea netinzând la a obţine un folos practic concret. Aşadar, întrucât între scopul instituit de dispoziţiile Legii 101/2016 care dau posibilitatea persoanelor interesate să formuleze contestaţii în legătură cu procedura de atribuire şi finalitatea demersului iniţiat de contestatoare nu există o corelare, este evidentă exercitarea acestei căi de atac în scop pur şicanatoriu, neexistând un folos practic de care contestatorul să beneficieze. 10

Aşadar, condiţiile ca ... să se considere „persoana vatamata" nu sunt întrunite în opinia Autorității, motiv pentru care nu înțelege care este interesul societății contestatoare în prezenta procedură de atribuire, respectiv prejudiciul pe care l-ar fi suferit sau ar urma sa-l sufere aceasta societate ținând cont și de faptul că solicitările din cuprinsul contestației puteau să constituie obiectul unor clarificări la procedură. Cu privire la prejudiciul suferit, pe care riscă să-l sufere ca o consecinţă a actelor autorității contractante în prezenta procedură de atribuire ... ar fi trebuit să dovedească faptul că îndeplineşte calitatea de persoana vătămată, astfel cum a fost ea definită de legiuitor. Astfel, societatea contestatoare nu a dovedit că are calitatea de persoană vătămată, aceasta deoarece nu au fost întrunite condițiile cumulative privind interesul în procedură a societății și dovada existenței prejudiciului suferit de societate ca urmare a unui act al autorității contractante de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedura de atribuire.  Simplele alegaţii cu privire la nelegalitatea documentaţiei emise de autoritate, precum și faptul că societatea nu ar putea îndeplinii condiţiile de calificare în procedură, nu dă dreptul acesteia să se considere vătămată. De aici rezultă, din punctul de vedere al Autorității, în mod vădit, reaua credinţă a societății contestatoare în ceea ce priveşte derularea procesului de achiziţie și automat se naşte întrebarea „care este scopul depunerii contestatiei?". Față de cele invocate, autoritatea contractantă solicită CNSC să respingă contestația, aceasta fiind formulată de o persoană care nu are calitate de persoană vătămată în conformitate cu prevederile Legii nr. 101/2016. I. În cazul în care Consiliul va respinge excepţiile invocate mai sus, autoritatea contractantă solicită CNSC să aibă în vedere următoarele motive: La data de 07.05.2024, autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ..., împreună cu documentaţia de atribuire, prin care a fost iniţiată procedura de achiziţie publică prin licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de furnizare "Servicii de colectare, transport si tratare/eliminare finala, deşeuri medicale si nemedicale periculoase". Procedura a cuprins două loturi. În conformitate cu prevederile fişei de date, criteriul de atribuire stabilit pentru ambele loturi a fost cel mai bun raport calitate-preţ. În acest sens, preţul ofertei a avut o pondere de 40%, în timp ce componenta tehnică constând în distanţa faţă de locul de eliminare a deşeurilor, distanţa calculată de la locul de colectare (sediul autorităţii contactante) şi locul de eliminare a deşeurilor având o pondere de 60%. Altgoritmul de calcul aferent acestui factor de evaluare a fost următorul: „pentru cea mai mica distanta dintre locui de colectare (sediul autoritatii contractante) si locul de eliminare a deşeurilor se acorda punctajul maxim alocat Pentru alta distanta decât cea minima, punctajul se acorda astfel: Pd = (Dmin/Dn) x punctaj maxim alocat Unde: Pd - Punctaj distanta

cuprinsa in oferta admisibila punctata; Dmin - Distanta cea mai mica dintre ofertele admisibile; Dn - Distanta propusa in oferta admisibila punctata." De asemenea, potrivit fişei de date, una dintre cerinţele de calificare stabilite în sarcina viitorilor participanţi la procedură a fost deţinerea de utilaje, instalaţii şi echipamente, mai precis ofertanţii având obligaţia de a prezenta „dovada deţinerii în dotare proprie a echipamentelor şi autovehiculelor va consta în: carte de identitate a vehiculului sau Contractul de închiriere pentru vehicul - pentru minim doua autovehicule , unul cu masa maxim autorizata 2,5t-3,5t si altul cu masa maxim autorizata mai mare de 3,5 tone; talonul maşinii; contract de vânzare- cumparare; licenţa de transport mărfuri periculoase pentru mijloacele auto (pentru un autovehicul a cărui masa maximă autorizata este mai mare de 3,5 tone şi un autovehicul cu masa maxim autorizata intre 2,5 tone -3,5 tone); copie de pe certificatul de inmatriculare al autovehicolului, inclusiv revizia tehnico (pentru cele 2 autovehicule), etc. în cazul în care echipamentele folosite se afla în proprietatea unor terţi se va

prezenta

contractul,

care

conferă

dreptul ofertantului/subcontractanţilor sâ folosească echipamentul respectiv, contract care va avea o durata de valabilitate cu durata acordului cadru ce reprezintă obiectul achiziţiei, acordul proprietarilor pentru a folosi echipamentele respective în actuala procedura, precum şi documentele de autorizare a echipamentelor respective”. Atât factorul de evaluare, cât şi cerinţa menţionată au făcut obiectul prezentei contestații. II. Autoritatea contractantă susține că criticile contestatoarei referitoare la factorul de evaluare nu sunt întemeiate. Cu titlu prealabil, Autoritatea face observaţia că prin contestaţia depusă, se contestă atât factorul de evaluare în sine, pretinzându-se că acesta nu a prezentat un avantaj real autorităţii contractante, respectiv că ar prezenta un caracter restrictiv/cât şi ponderea acestuia, arătându-se că ponderea acestuia ar fi excesivă. Se precizează că argumentele care justifică raţiunea impunerii acestui factor de evaluare justifică şi ponderea alocată acestuia, motiv pentru care cele două aspecte nu vor fi tratate de o manieră distinctă. Astfel, sub aspectul motivelor pentru care Autoritatea a procedat la impunerea acestui factor de evaluare, se impune detalierea cadrului legal cu privire la obligaţiile autorităţilor contractante de colectare şi dotare a deşeurilor. Cadrul legal justifică şi explicitează motivele pentru care s-a procedat a instituirea factorului de evaluare - de altfel, chiar contestatoarea recunoaşte în cadrul contestaţiei că legea promovează principiul proximităţii în eliminarea deşeurilor. Cu privire la modul de stabilire a cerinţelor de calificare şi a factorilor de evaluare din perspectiva caracterului proporţional al acestora, jurisprudenţa reţine următoarele: -„Curtea apreciază ca cerinţa deţinerii staţiei de încărcare oxigen medicinal în butelii în Bucureşti şi/sau judeţul Ilfov respectă principiile nediscriminării, tratamentului egal, recunoaşterii reciproce, transparenţei, 12

proporţionalităţii şi asumării răspunderii. Ea nu are ca efect restrângerea artificială a concurenţei”. -„necesitatea sau oportunitatea unei anumite achiziţii este stabilită de fiecare autoritate contractantă, în funcţie de necesităţile obiective şi particularităţile comunicate de compartimentele din cadrul său.” Prin urmare, după cum rezultă din aspectele indicate mai sus, jurisprudenţa acceptă faptul că în situaţii particulare în funcţie de obiectul şi specificul contractului de achiziţie, autoritatea contractantă poate impune operatorului economic să deţină un punct de lucru sau alte capacităţi pe raza unei anumite localităţi, în măsura în care aceste aspecte prezintă relevanţă din perspectiva obiectului contractului. Or, raportat la obiectul contractului care face obiectul procedurii de atribuire, proximitatea dintre locul de colectare şi cel de eliminare are o importanţă majoră din perspectiva reducerii riscurilor în executarea contractului. Astfel cum a arătat chiar şi contestatoarea, legea consacră principiul proximităţii în materia legislaţiei de deşeuri. De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (6) din HG nr. 1061/2008 privind transportul deşeurilor periculoase şi nepericuloase pe teritoriul României „la stabilirea destinatarului şi a traseului de transport al deşeurilor periculoase, expeditorul va avea în vedere, pe cât posibil, respectarea principiului proximităţii, care presupune ca deşeurile să fie valorificate şi eliminate cât mai aproape de locul de generare”. Or, impunerea acestui factor de evaluare are drept scop tocmai asigurarea faptului că aceste exigenţe legale sunt respectate. În acelaşi sens, prevederile art. 12 din OUG nr. 92/2021 privind regimul deşeurilor instituie o răspundere extinsă în sarcina autorităţii contractante în ceea ce priveşte regimul de eliminare al deşeurilor. Or, tocmai în considerarea faptului că răspunderea Autorității faţă de deşeurile produse nu este limitată până la momentul la care acestea sunt colectate, ci este extinsă până la momentul eliminării acestora, impunerea ca factor de evaluare a distanţei dintre locul de colectare al deşeurilor şi cel de colectare al acestora este justificat. Mai mult, dacă jurisprudenţa admite faptul că autoritatea contractantă este în drept inclusiv cerinţe de calificare ca impun operatorului economic să deţină fie puncte de lucru, fie capacităţi în apropierea sediului autorităţii contractante, cu atât mai mult ar trebui acceptată posibilitatea autorităţii contractante de a puncta suplimentar ofertanţii care deţin astfel de capacităţi, în condiţiile în care acestea sunt relevante în vederea executării contractului. Prin urmare, având în vedere toate aspectele indicate mai sus, autoritatea contractantă apreciază criticile contestatoarei cu privire la modul de stabilire al factorului de evaluare ca fiind neîntemeiate. III. Autoritatea contractantă susține că criticile contestatoarei referitoare la deţinerea celor două autovehicule nu sunt întemeiate. Cu privire la aceste aspecte, contestatoarea afirmă în esenţă faptul că cerinţa ar fi una restrictivă. Cu toate acestea, cu excepţia redării unor unor pasaje din listele de neconformităţi publicate de ANAP, contestatoarea nu prezintă argumente concrete pentru care această

măsură nu ar fi proporţională prin raportare la nevoile autorităţii contractante şi prin raportare la obiectul per ansamblu al contractului. În ceea ce priveşte caracterul necesar şi adecvat al unei anumite cerinţe de calificare, în interpretarea prevederilor art. 50 şi a art. 172 din Legea nr. 98/2016 invocate de către contestatoare, jurisprudenţa reţine următoarele: „Curtea subliniază că autoritatea contractantă are deplină libertate în ceea ce priveşte stabilirea nevoilor pentru a căror realizare a fost declanşată procedura de achiziţie, limitările intervenind doar în ceea ce priveşte mijloacele cu ajutorul cărora îşi va satisface aceste necesităţi, aspect care; în speţă se traduce prin interzicerea impunerii unor condiţii restrictive. Aşadar, autoritatea contractantă este liberă să determine caracteristicile tehnice ce răspund cel mai bine necesităţilor sale, cât timp condiţiile, astfel impuse, răspund unor nevoi reale şi nu au ca efect crearea unor condiţii restrictive". „De asemenea, este restrictivă şi cerinţa/criteriul impus(ă) de autoritatea contractantă referitoare la auditarea unor proiecte cu finanţare externă nerambursabilă, pentru că orice operator economic care este autorizat legal în domeniul specific obiectului contractului trebuie să aibă dreptul de a participa la o problemă de achiziţie, în condiţii de concurenţă liberă. Cerinţa impusă conduce în mod rezonabil la restricţionarea participanţilor la procedura achiziţiei, fără nicio justificare clară/legală a autorităţii contractante în nota justificativă care să vizeze motivele pentru care sunt înlăturaţi participanţii care au experienţă în domeniu, în derularea de achiziţii publice fără finanţare externă nerambursabilă". „pentru a da eficienţă principiului proporţionalităţii, cerinţele minime de calificare şi selecţie solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia”. Or, astfel cu s-a argumentat şi în cadrul strategiei de contractare, impunerea acestei cerinţe autorităţilor contractante este justificată din mai multe considerente. Conform legislaţiei în vigoare, autovehiculele care transporta mărfuri periculoase şi depăşesc 3,5 tone capacitate autorizata, vor deţine şi licenţă transport mărfuri periculoase, având în vedere riscul pentru mediu în caz de accident. Având în vedere programul Spaţiului de Stocare Temporară a Deşeurilor Medicale şi programul de transport menţionat în Caietul de Sarcini - de Luni - Duminica de la 07:00 - 12:00, asigurarea ca un singur transport poate prelua întreaga cantitate de deşeuri generate zilnic, se impune a fi prevăzută în cerinţe prin asigurarea şi prezentarea unui autovehicul cu masa autorizata mai mare de 3,5 tone. Simpla menţionare a intervalului de livrare şi asumarea de către ofertant a acestei obligaţii nu este suficientă în opinia Autorității pentru a asigura îndeplinirea nevoilor acesteia de către ofertant, fiind neceară şi impunerea cerinţei ca ofertantul să facă dovada posibilităţii executării contractului. Mai mult, în stabilirea acestei cerinţe de calificare s-a avut în vedere şi cantităţile de deşeuri estimate necesare a fi colectate, ţinându-se cont 14

de cantităţile anterioare ale autorităţilor contractante, acesta fiind motivul pentru care autoritatea contractantă a impus existenţa acestor dotări ale operatorilor economici. Prin urmare, raportat la aceste aspecte, autoritatea contractantă apreciază faptul că cerinţa nu ar fi una restrictivă, ci una necesară pentru a se dovedi capacitatea operatorului economic de a executa contractul ce urmează să fie atribuit. Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 33222/28.05.2024, ... depune Note scrise prin care solicită Consiliului să respingă excepțiile invocate de autoritatea contractantă în punctul de vedere ca fiind nefondate și să admită contestația formulată, având în vedere următoarele: 1. Cu privire la excepția prematurității contestației aceasta urmează a fi respinsă întrucât: (i) Contestatoarea a formulat contestație împotriva documentației de atribuire în conformitate cu art. 8 si următoarele din Legea 101/2016, act normativ conform caruia depunerea solicitării de clarificări nu este o condiţie prealabila si obligatorie pentru exercitarea dreptului de contestare a documentaţiei de atribuire sau a altor acte ale autorității contractante. Totodată, contestatorul subliniază că termenul scurt de formulare a contestației în procedura reglementată prin Legea 101/2016 obligă contestatoarea de cele mai multe ori să formuleze contestație anterior emiterii de către autoritatea contractantă a răspunsului la solicitarea de clarificări, în caz contrar contestatoarea riscând să formuleze contestația cu depășirea termenelor impuse prin Legea 101/2016 fapt care se sancționează cu tardivitatea acestui demers. (ii) Conform art. 8, alin. 2 din Legea 101/2016 în cazul contestării documentaţiei de atribuire, termenul de contestare curge de la data publicării documentaţiei în SEAP, iar în cazul de față contestația a fost formulată după publicarea Anunţul de participare ... din data de 07.05.2024 și în interiorul termenului legal. Având în vedere aceste aspecte, contestatorul apreciază excepţia prematurității ca fiind nefondată. 2. Excepţia lipsei calității de persoană vătămată (excepția lipsei de interes) urmează a fi respinsă ca nefondată întrucât: (i) Astfel cum a menționat contestatorul mai sus, solicitarea de clarificări nu reprezintă o cerinţa obligatorie si prealabilă pentru formularea contestației în temeiul Legii 101/2016. Cu toate acestea, menţionează petentul că solicitarea de clarificări a fost postată în SEAP la data formulării contestației 10.05.2024. (ii) Conform prevederilor art. 3, lit. f) din Legea 101/2016 persoana care se consideră vătămată este orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes in legătură cu o procedura de atribuire și (ii) a suferit, suferă sau risca sa sufere un prejudiciu ca o consecinţa a unui act al autorității contractante, de natura să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Conform alin. 3 al art. 3 se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură

cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. Se menționează că în cazul de față, contestația este formulată împotriva documentaţiei de atribuire care cuprinde cerinţe nelegale și restrictive, fiind criticate următoarele: modul de stabilire a factorilor de evaluare și ponderea fiecărui factor, impunerea unor cerinţe restrictive privind capacitatea autovehiculelor nejustificate în raport cu obiectul contractului, precum și impunerea nelegală a principiului proximității. Interesul contestatarei în formularea contestației rezultă din faptul că menţinerea acestei documentaţii va conduce la favorizarea în mare măsură a unor operatori concurenţi care sunt localizaţi la o distanță mai mică de sediul autorității contractante. Ponderea factorului de evaluare Capacitatea tehnică fiind foarte mare (60% doar pentru distanța dintre locul de generare și cel de eliminare) există posibilitatea ca un operator economic situat la o distanță mai mare să obțină un punctaj mult mai mic, fără ca pentru această depunctare să existe o justificare obiectivă, întemeiată/justificată pe capacitatea tehnică și abilitatea operatorului de a presta serviciul. În plus, impunerea unor cerinţe restrictive (anumite categorii de autovehicule) și nelegale (principiul proximității) crează un dezavantaj evident contestatoarei în procedura de atribuire cu încălcarea principiului tratamentului egal al operatorilor economici. Interesul contestatoarei este astfel stabilirea unor cerinţe și criterii obiective și asigurarea tratamentului egal al operatorilor economici astfel încât contestatoarea să nu fie dezavantajată pentru simplul considerent al distanței față de locul de generare a deşeurilor medicale, interes care este legitim (pentru că este conform legii), născut și actual (pentru că suntem într-o procedură de atribuire în derulare), determinat și personal (aparținând contestatoarei și vizând șansele sale de câștig și corecta evaluare a acestor șanse). (iii) Din aceleaşi considerente, contestatoarea riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a menţinerii cerinţelor din documentaţia de atribuire prin simplu fapt al defavorizării sale și al obţinerii unui punctaj mai mic pentru că se află la o distanța mai mare de autoritatea contractantă decât alți operatori concurenți. (iv) Totodată, exercitarea dreptului de contestare a documentației de atribuire este deschisă oricărui operator economic care îndeplineşte cerințele de mai sus (are un interes și riscă un prejudiciu), iar exercitarea acestui drept nu poate fi calificată ca un abuz de drept procesual pentru simplul fapt că nu este convenabilă autorității contractante. Ca orice altă entitate, autoritatea contractantă are obligația de a se supune rigorilor legii, iar documentaţia sa este susceptibilă de a fi verificată de către autoritatea competentă. Pentru aceste argumente, contestatorul apreciază că excepția lipsei calității de persoană vătămată (excepţia lipsei de interes) este nefondată. 3. Pe fond, contestatorul solicită respingerea argumentelor autorității contractante întrucât: (i) Cu privire la factorul de evaluare Capacitatea tehnică distanța dintre locul de generare și cel de eliminare (implicit cu privire la principiul 16

proximității) contestatorul menţine toate argumentele și prevederile legale invocate în contestația formulată. Având în vedere că: (a) distanța mai mică între locaţia operatorului și sediul autorității contractante nu conferă avantajul unor costuri mai mici, acestea fiind reflectate deja în componenta financiară a ofertei, (b) timpul de reacţie nu determină un avantaj întrucât există grafic de prestare care trebuie asumat obligatoriu atât de către operatorii din imediata apropiere a autorității, cât și de restul operatorilor, (c) timpul rapid de eliminare nu reprezintă avantaj întrucât toți operatorii, indiferent de localizare, trebuie să respecte termenul de eliminare stabilit prin art. 34 din Ordinul nr. 1226/2012, rezultă că autoritatea contractantă nu a demonstrat prin argumentaţia din Punctul de vedere care este avantajul real și superior cerinţelor de calificare pe care îl conferă acest factor de evaluare. În lipsa unei astfel de justificări, contestatorul apreciază că avem un factor formal, care nu conferă niciun avantaj și care încalcă în acest mod prevederile aplicabile. Tot sub acest aspect, contestatorul solicită Consiliului să pună în vedere autorității contractante să depună documentul Strategia de contractare pentru a demonstra modul în care a fost fundamentată decizia de stabilire a acestui factor de evaluare (solicitarea de administrare a acestei probe este întemeiată pe dispoziţiile art. 20, alin. 1 din Legea 101/2016). (ii) Cu privire la cerinţa vizând deţinerea a două autovehicule, unul cu masa maxim autorizată între 2,5 tone și 3,5 tone și unul peste 3,5 tone, contestartorul își menţine toate argumentele și prevederile legale invocate prin contestație. Solicită petentul să se constate că această cerinţă nu este necesară și adecvată și nici proporţională prin raportare la obiectul contractului, depăşind cu mult noţiunea de „strict necesar" astfel cum a fost stabilită aceasta prin îndrumările Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice in legătură cu necesarul de utilaje in procedurile de atribuire. Totodată, având în vedere că documentaţia de atribuire stabilește o cantitate estimată de maxim 2 tone pe zi (Caiet sarcini pct. A-l. Cantitățile de deşeuri generate estimativ pentru o perioada de 4 ani pagina 3 si pagina 4 Informaţii privind deseurile medicale Lot 1 generate de către Unitatea Contractanta) autoritatea contractantă nu a demonstrat prin argumentele expuse în Punctul de vedere de ce sunt necesare două autovehicule, din care unul cu capacitate între 2,5 tone și 3,5 tone și unul cu capacitate de peste 3,5 tone pentru gestionarea unei cantități de deșeuri de maxim 2 tone pe zi, în condițiile în care această cantitate poate fi gestionată printr-un singur autovehicul cu capacitatea între 2,5 tone și 3,5 tone. Contestatorul susține că este eronată susținerea conform căreia în cazul autovehiculului cu capacitate peste 3,5 tone operatorul trebuie să dețină licenţă de transport, o astfel de licenţă fiind eliberată operatorului care transportă mărfuri periculoase indiferent de capacitatea autovehiculelor. Concret, licența se eliberează operatorului, iar pentru

autovehicul se eliberează documentul numit referat tehnic de evaluare (conform Ordinului nr. 980/2011 și Ordinului nr. 2829/2022). În plus, utilizarea unor mijloace de transport supradimensionate (cu o capacitate mult mai mare decât cantitatea de deșeuri colectate) nu se justifică nici din punct de vedere operațional putând determina blocaje ale căilor de acces și nici din punct de vedere economic creând costuri mai ridicate. Având în vedere argumentele de mai sus, contestatorul solicită respingerea excepțiilor invocate și admiterea contestației formulate. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 29972/15.05.2024, ... depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 210227696/1 din 15.05.2024, emisă de CEC Bank SA – Sucursala Constanța, în valoare de 9.620,00 RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând susținerile părților și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Servicii de colectare, transport și tratare/eliminare finală, deșeuri medicale și nemedicale periculoase” – 2 loturi, cod CPV 90524400-0. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. .../07.05.2024, criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-cost”; factorii de evaluare stabiliți de autoritatea contractantă sunt prețul ofertei 40% și componenta tehnică, 60%. Potrivit informațiilor din SEAP, procedura este suspendată. Împotriva documentației de atribuire, ... a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. 1616/2024. Referitor la excepția prematurității contestației depuse de ..., invocată de către autoritatea contractantă, Consiliul urmează să o respingă ca neîntemeiată, având în vedere că operatorul economic interesat să participe la procedura de atribuire a formulat contestație împotriva prevederilor documentației de atribuire publicată în SICAP cu nr. Anunț de participare .../07.05.2024, în termenul legal prevăzut de dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, dispoziții care nu impun în sarcina operatorului economic obligativitatea solicitării de clarificări anterior exercitării dreptului de contestare a unor acte ale autorității contractante. În ce privește excepția lipsei calității de persoană vătămată a ... în formularea contestației, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul urmează să o respingă ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente: În soluționare acestor excepții, Consiliul constată că în speță sunt incidente dispozițiile art. 2 și art. 3 din Legea nr. 101/2016, care stipulează următoarele: - Art. 2 alin. (1) ”Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului 18

pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - Art. 3 alin. (1) lit. f) ”persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”; - Art. 3 alin. (3) ”În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac”. Prin urmare, legiuitorul definește foarte clar ce înseamnă „persoană vătămată" și ”interes”, respectiv, în speța de față, operatorul economic care dorește să participe la procedura de atribuire în dezbatere, a constatat că unele cerințe ale documentației de atribuire sunt nelegale și restrictive, astfel că a formulat contestație împotriva acestora, sens în care rezultă că are interes în legătură cu respectiva procedură, având calitate de persoană vătămată. Se reține că în cuprinsul contestației, ... contestă factorul de evaluare tehnic și următoarele cerințe: 1.Factorul de evaluare tehnic - Componenta tehnică – „se va puncta distanța distanța față de locul de eliminare a deșeurilor, distanța calculată de la locul de colectare (sediul autorității contractante) și locul de eliminare a deșeurilor”, solicitând eliminarea acestuia, în principal, iar în subsidiar, diminuarea ponderii acestuia; 2.Eliminarea din caietul de sarcini a cerinţei privind obligaţia respectării principiului proximității la etapele de transport și eliminare a deşeurilor de la pct.A2 - Cerinţe tehnice impuse prin propunerea tehnică, 3.Modificarea Cerinţei nr. 5 și a Cerinţei nr. 6 de la pct.lll.l.3.a Capacitatea tehnică și profesională prin eliminarea din aceste cerinţe a menţiunilor privind capacitatea maxim autorizată a autovehiculelor pentru transportul deşeurilor, respectiv 2,5 - 3,5 tone și peste 3,5 tone. Din verificarea documentelor aflate la dosar se rețin în soluționare următoarele aspecte relevante: 1.Referitor la factorul de evaluare tehnic, se reține că potrivit documentației de atribuire, criteriul de atribuire stabilit a fost cel mai bun raport calitate-preţ. În acest sens, preţul ofertei a avut o pondere de 40%, în timp ce componenta tehnică constând în distanţa faţă de locul de eliminare a deşeurilor, distanţa calculată de la locul de colectare (sediul autorităţii contactante) şi locul de eliminare a deşeurilor având o pondere de 60%. Altgoritmul de calcul aferent acestui factor de evaluare a fost următorul: „pentru cea mai mica distanta dintre locul de colectare (sediul autoritatii contractante) si locul de eliminare a deşeurilor se acorda punctajul maxim alocat Pentru alta distanta decât cea minima, punctajul

se acorda astfel: Pd = (Dmin/Dn) x punctaj maxim alocat Unde: Pd - Punctaj distanta cuprinsa in oferta admisibila punctata; Dmin - Distanta cea mai mica dintre ofertele admisibile; Dn - Distanta propusa in oferta admisibila punctata." Conform art. 187 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „Fără a aduce atingere dispoziţiilor legale sau administrative privind preţul anumitor produse ori remunerarea anumitor servicii, autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică/acordul-cadru ofertantului care a depus oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1), autoritatea contractantă stabileşte oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic pe baza criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare prevăzuţi în documentele achiziţiei. (3) Pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic în conformitate cu dispoziţiile alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire: b) cel mai bun raport calitate-cost”. (4) În sensul alin. (3) lit. a) şi b), cel mai bun raport calitate preţ/calitate-cost se determină pe baza unor factori de evaluare care includ aspecte calitative, de mediu şi/sau sociale în legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru”. Cadrul legal justifică şi explicitează motivele pentru care s-a procedat la instituirea factorului de evaluare menționat. Necesitatea sau oportunitatea unei anumite achiziţii este stabilită de fiecare autoritate contractantă, în funcţie de necesităţile obiective şi particularităţile comunicate de compartimentele din cadrul său, explicații privind factorul de evaluare fiind regăsite în strategia de contractare nr. 19643/22.04.2024. Astfel, în situaţii particulare în funcţie de obiectul şi specificul contractului de achiziţie, autoritatea contractantă poate impune operatorului economic să deţină un punct de lucru sau alte capacităţi pe raza unei anumite localităţi, în măsura în care aceste aspecte prezintă relevanţă din perspectiva obiectului contractului/acordului cadru. Raportat la obiectul acordului cadru care face obiectul procedurii de atribuire, proximitatea dintre locul de colectare şi cel de eliminare are o importanţă majoră din perspectiva reducerii riscurilor în executarea contractului. În conformitate cu prevederile art. 4 alin. (6) din HG nr. 1061/2008 privind transportul deşeurilor periculoase şi nepericuloase pe teritoriul României „la stabilirea destinatarului şi a traseului de transport al deşeurilor periculoase, expeditorul va avea în vedere, pe cât posibil, respectarea principiului proximităţii, care presupune ca deşeurile să fie valorificate şi eliminate cât mai aproape de locul de generare”. Or, impunerea acestui factor de evaluare are drept scop tocmai asigurarea faptului că exigenţele legale privind deșeurile sunt respectate, având ca scop tocmai eliminarea cât mai rapidă a acestora. În acelaşi sens, prevederile art. 12 din OUG nr. 92/2021 privind regimul deşeurilor instituie o răspundere extinsă în sarcina autorităţii 20

contractante în ceea ce priveşte regimul de eliminare al deşeurilor. Or, tocmai în considerarea faptului că răspunderea autorității faţă de deşeurile produse nu este limitată până la momentul la care acestea sunt colectate, ci este extinsă până la momentul eliminării acestora, impunerea ca factor de evaluare a distanţei dintre locul de colectare al deşeurilor şi cel de colectare al acestora este justificat și în acord cu obiectul procedurii. De regulă, în ceea ce privește procedurile de eliminare autoritatea contractantă este în drept inclusiv cerinţe de calificare ca impun operatorului economic să deţină fie puncte de lucru, fie capacităţi în apropierea sediului autorităţii contractante, cu atât mai mult ar trebui acceptată posibilitatea autorităţii contractante de a puncta suplimentar ofertanţii care deţin astfel de capacităţi, în condiţiile în care acestea sunt relevante în vederea executării acordului cadru. Subsecvent, Consiliul apreciază că nu ar avea cum să dispună diminuarea factorului de evaluare tehnic, câtă vreme contestatorul face considerații generale și nu indică o altă proporție în acest sens. Prin urmare, Consiliul apreciază că sunt neîntemeiate criticile contestatorului cu privire la modul de stabilire al factorului de evaluare. 2. Cât privește solicitarea contestatorului vizând eliminarea din caietul de sarcini a cerinţei privind obligaţia respectării principiului proximității la etapele de transport și eliminare a deşeurilor de la pct.A2 - Cerinţe tehnice impuse Propunerii tehnice, Consiliul o apreciază ca fiind neîntemeiată. Însuși contestatorul recunoaşte în cadrul contestaţiei că legea promovează principiul proximităţii în eliminarea deşeurilor. Așa cum s-a arătat și la punctul anterior, raportat la obiectul contractului care face obiectul procedurii de atribuire, proximitatea dintre locul de colectare şi cel de eliminare are o importanţă majoră din perspectiva reducerii riscurilor în executarea contractului, așa cum se prevede și la art. 4 alin. (6) din HG nr. 1061/2008 privind transportul deşeurilor periculoase şi nepericuloase pe teritoriul României. Consiliul apreciază că această cerință este îndreptățită, critica urmând a fi respinsă. 3. Referitor la ultima critică, se reține că în cadrul documentației de atribuire s-a solicitat: „dovada deţinerii în dotare proprie a echipamentelor şi autovehiculelor va consta în: carte de identitate a vehiculului sau Contractul de închiriere pentru vehicul - pentru minim doua autovehicule , unul cu masa maxim autorizata 2,5t-3,5t si altul cu masa maxim autorizata mai mare de 3,5 tone; talonul maşinii; contract de vânzare- cumparare; licenţa de transport mărfuri periculoase pentru mijloacele auto (pentru un autovehicul a cărui masa maximă autorizata este mai mare de 3,5 tone şi un autovehicul cu masa maxim autorizata intre 2,5 tone -3,5 tone); copie de pe certificatul de inmatriculare al autovehicolului, inclusiv revizia tehnico (pentru cele 2 autovehicule), etc. în cazul în care echipamentele folosite se afla în proprietatea unor terţi se va

prezenta

contractul,

care

conferă

dreptul ofertantului/subcontractanţilor să folosească echipamentul respectiv, contract care va avea o durata de valabilitate cu durata acordului cadru ce reprezintă obiectul achiziţiei, acordul proprietarilor pentru a folosi

echipamentele respective în actuala procedura, precum şi documentele de autorizare a echipamentelor respective”. Contestatorul nu prezintă argumente concrete pentru care această măsură ar fi disproporționată prin raportare la nevoile autorităţii contractante şi la obiectul acordului cadru. Autoritatea contractantă este liberă să determine caracteristicile tehnice ce răspund cel mai bine necesităţilor sale, cât timp condiţiile impuse răspund unor nevoi reale şi nu au ca efect crearea unor condiţii restrictive, ci îndeplinirea scopului final al acordului cadru. Or, astfel cum s-a argumentat şi în cadrul strategiei de contractare, impunerea acestei cerinţe autorităţilor contractante este justificată din mai multe considerente. Conform legislaţiei în vigoare, autovehiculele care transportă mărfuri periculoase şi depăşesc 3,5 tone capacitate autorizată vor deţine şi licenţă transport mărfuri periculoase, având în vedere riscul pentru mediu în caz de accident. Având în vedere programul Spaţiului de Stocare Temporară a Deşeurilor Medicale şi programul de transport menţionat în Caietul de Sarcini - de Luni - Duminica de la 07:00 - 12:00, asigurarea ca un singur transport poate prelua întreaga cantitate de deşeuri generate zilnic, se impune a fi prevăzută în cerinţe prin asigurarea şi prezentarea unui autovehicul cu masa autorizata mai mare de 3,5 tone. Simpla menţionare a intervalului de livrare şi asumarea de către ofertant a acestei obligaţii nu este suficientă în opinia autorității pentru a asigura îndeplinirea nevoilor acesteia de către ofertant, fiind necesară şi impunerea cerinţei ca ofertantul să facă dovada posibilităţii executării acordului cadru. Mai mult, în stabilirea acestei cerinţe s-au avut în vedere şi cantităţile de deşeuri estimat a fi colectate și cantităţile totale ce urmează a fi eliminate, acesta fiind motivul pentru care autoritatea contractantă a impus existenţa acestor dotări operatorilor economici, cerinţa fiind necesară pentru a se dovedi capacitatea de executare a acordului- cadru și nefiind restrictivă așa cum susține contestatorul. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ... în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DISPUNE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepțiile prematurității și lipsei calității de persoană vătămată, invocate de autoritatea contractantă. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ... în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu 22

plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.