Decizie CNSC 1264/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1264/C2/1159 Data: 13.05.2024

Prin contestația nr. 767/10.04.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 22210/10.04.2024, formulată de DIRECTOR SPECIAL TROOPS – DST SRL, cu sediul în municipiul Ploiești, str. Siret nr. 1, camera 4, județul Prahova, cu punct de lucru și sediu procesual în municipiul Ploiești, str. Pompierilor nr. 16, județul Prahova, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J29/900/24.06.2015, având CF RO34693246, reprezentată legal de Luca Teodor Ovidiu – director general, împotriva documentației de atribuire, elaborată de DIRECȚIA PENTRU AGRICULTURĂ JUDEȚEANĂ PRAHOVA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Ploiești, str. Anton Pann nr. 7, județul Prahova, în cadrul procedurii de atribuire simplificate proprii, a contractului de achiziție publică de având ca obiect Servicii de pază și protecție a obiectivului DAJ Prahova pentru perioada 01.05.2024 – 31.12.2024, s-a solicitat obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere în vederea restabilirii legalității în procedură prin raportare la prevederile în vigoare în materia achizițiilor publice și în conformitate cu prevederile legale referitoare la respectarea obligațiilor salariale de plată care sunt în sarcina oricărui angajator, prin modificarea valorii estimate a contractului. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de DIRECTOR SPECIAL TROOPS – DST SRL, în contradictoriu cu DIRECȚIA PENTRU AGRICULTURĂ JUDEȚEANĂ PRAHOVA, în calitate de autoritate contractantă, și dispune remedierea actelor procedurii în sensul de mai sus, prin aducerea la cunoștința operatorilor interesați, conform regulilor aplicabile prezentei proceduri și decalarea datei limită de depunere a ofertelor, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ………. Data: ………….

Prin contestația nr. 767/10.04.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. ………., formulată de .................SRL, cu sediul în municipiul ………, cu punct de lucru și sediu procesual în municipiul ………., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ……., având CF ……., reprezentată legal de ……… – director general, împotriva documentației de atribuire, elaborată de ................., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ………., în cadrul procedurii de atribuire simplificate proprii, a contractului de achiziție publică de având ca obiect Servicii de pază și protecție a obiectivului …. pentru perioada 01.05.2024 – 31.12.2024, s-a solicitat obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere în vederea restabilirii legalității în procedură prin raportare la prevederile în vigoare în materia achizițiilor publice și în conformitate cu prevederile legale referitoare la respectarea obligațiilor salariale de plată care sunt în sarcina oricărui angajator, prin modificarea valorii estimate a contractului. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .................SRL critică documentația de atribuire, elaborată de ................., în calitate de autoritate contractantă, solicitând cele ante-menționate. În motivarea contestației, .................SRL arată că modul de estimare al tarifului de 17,01 lei/oră (rezultat din împărțirea valorii de Pagina 1 din 7

149.007,60 lei la 8760 ore) încalcă salariul de bază minim brut garantat în piață stabilit conform HG nr. 900/2023, precum și dispozițiile Legii nr. 53/2003. Susține contestatoarea că organizatoarea procedurii este într-o gravă eroare de calcul a valorii estimate, având în vedere elementele ce intră în calculația prețului: sporul de noapte, sporul de weekend, sporul de sărbători legale, concediul de odihnă, CAM, fondul de handicap, cheltuielile indirecte, profitul, precum și structura postului: permanent 24/24h. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin întâmpinarea comunicată prin adresa nr. 3487/17.04.2024, înregistrată la CNSC sub nr. ……., ................., în calitate de autoritate contractantă,

solicită

respingerea

contestației

formulată de .................SRL întrucât la determinarea calculului de către s-au avut în vedere măsurile fiscal bugetare pentru asigurarea sustenabilităţii financiare a României pe termen lung, măsuri menite a asigura o utilizare eficientă a resurselor fiscale ale statului român, de a înlătura risipa de fonduri publice şi în vederea instituirii unei discipline fiscale pe termen lung. Faţă de tariful contestat, arată autoritatea, acesta a fost calculat în funcţie de sumele aprobate prin Bugetul de stat de către ordonatorul principal de credite. Achizitoarea susține că, la momentul actual, derulează serviciile de pază și protecție cu societatea contestatoare, contract încheiat în anul 2023 cu preţul de 14,80 lei/ora/post fără TVA, ajustat conform legislaţiei la 17,01 lei/ora/post fără TVA. Singura modalitate în care instituția poate obţine o suplimentare a bugetului la nivel de instituție o reprezintă rectificarea bugetară care se efectuează în general în ultimul trimestru din an. În acest sens, consideră autoritatea contractantă că preţul poate fi considerat justificat, având în vedere condiţiile şi, de asemenea nu contravine principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, neîngrădind posibilitatea participanţilor de bună credinţă la depunerea ofertelor conform prevederilor art. 2, alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 824/19.04.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. …….., .................SRL a răspuns punctului de vedere comunicat de către achizitoare, reiterând solicitările contestației. .................SRL a constituit cauțiunea, în cuantum de … lei, prin recipisa de consemnare nr. … din data de .., eliberată de CEC Bank – Pagina 2 din 7

Sucursala …., fiind înregistrată în Registrul de evidență al CNSC sub nr. …... Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ................., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată proprie a contractului de achiziție publică având ca obiect Servicii de pază și protecție a obiectivului …. pentru perioada 01.05.2024 – 31.12.2024, prin publicarea pe site-ul propriu a anunțului de intenție nr. 2920/08.04.2024. Valoarea estimată a contractului este de 149.007,60 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut. Nemulțumit de modul în care autoritatea contractată a stabilit valoarea estimată a procedurii, .................SRL a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Conform informațiilor existente la dosarul cauzei, autoritatea contractantă a comunicat prin adresa nr. 3405/17.04.2024 suspendarea procedurii de atribuire. Cu titlu preliminar, se impune a fi precizat că procedura de față, fiind una proprie, intră sub incidența dispozițiilor art. 111 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: (1) Procedura de atribuire prevăzută la art. 68 alin. (1) lit. h), aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice prevăzute în anexa nr. 2, este o procedură proprie, autoritatea contractantă având obligaţia respectării principiilor prevăzute la art. 2

alin. (2). Principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din același act normativ, la care se face trimitere, sunt următoarele: -nediscriminarea; -tratamentul egal; -recunoașterea reciprocă; -transparența; -proporționalitatea; -asumarea răspunderii. Așadar, autoritatea contractantă este obligată să organizeze și să deruleze procedura cu respectarea principiilor enunțate, drept care și verificarea ce va fi efectuată în cele ce urmează, va fi subsumată acelorași principii. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul reține că, în opinia contestatoarei, tariful de 17,01 lei/oră (149.007,60 lei:8.760 ore) nu respectă legislația incidentă, ce stabilește un tarif de 19,96 lei/oră. În apărările sale, achizitoarea arată că tariful a fost calculat în funcţie de sumele aprobate prin bugetul de stat de către ordonatorul principal de credite. Pagina 3 din 7

Din explicațiile prezentate, se trage, astfel, concluzia, că pentru 1 post de pază permanent 24/24 ore (respectiv 5.880 ore), valabil până la 31 decembrie 2024, cu prelungirea contractului inițial, prin act adițional, până la 30.04.2025 (respectiv 2.880 ore), autoritatea contractantă a avut în vedere o valoare totală de 149.007,60 lei, și, care împărțită la numărul total de ore de 8.760 a condus la un tarif orar de 17,01 lei/oră. Această valoare, subliniază Consiliul, în acord cu susținerile contestatoarei, nu respectă dispozițiile HG nr. 900/2023 care stabilește că, începând cu 1 octombrie 2023, salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată se stabilește la nivelul de 3.300 lei/lună, respectiv 19,960 lei/oră. Totodată, tariful fixat trebuie să aibă în vedere toate costurile necesare derulării acestui tip de contract, costuri impuse de legislația muncii, legislația ficală, la care se adaugă și o categorie de costuri indirecte și a unui profit din partea prestatorului. Pretextul sumelor aprobate prin bugetul de stat de către ordonatorul principal de credite nu este în măsură să îi permită achizitoarei să stabilească un tarif de 17.01 lei/oră/angajat, Codul muncii și Hotărârea Guvernului nr. 900/2023 fiind deopotrivă aplicabile și ………... Autoritatea contractantă este ținută să estimeze valoarea contractului luând în considerare toate costurile pe care acesta le presupune și pe care, ulterior, le va suporta chiar autoritatea prin plățile către prestator, iar ofertanții sunt nevoiți să se raporteze și la valoarea estimată, întrucât propunerea unui preț al ofertei cu depășirea acesteia poate avea drept consecință respingerea ofertei. Valoarea estimată și indicată de autoritate este foarte importantă în cazul contractelor în care marja de ofertare este extrem de redusă, cum este și cazul contractelor de achiziție de servicii de pază, în care principalul cost este dat de salarizarea personalului, pe care ofertanții sunt tentați să o coteze la minimul legal, pentru a avea șanse cât mai mare de câștigare a contractului. Tariful minimal impus de lege trebuie respectat atât de autoritatea contractantă, cât și de ofertanți. De asemenea, având în vedere tipul posturilor pentru care trebuie să se asigure paza, serviciile vor fi prestate și în regim de 24 ore din 24, ceea ce înseamnă și munca pe timpul nopții și în zilele libere (la sfârșit de săptămână ori sărbători legale), context în care devin incidente prevederile Codului Muncii conform cu care: - art. 125 (1) Munca prestată între orele 22,00-6,00 este considerată muncă de noapte. (2) Salariatul de noapte reprezintă, după caz: a) salariatul care efectuează muncă de noapte cel puţin 3 ore din timpul său zilnic de lucru; b) salariatul care efectuează muncă de noapte în proporţie de cel puţin 30% din timpul său lunar de lucru. Pagina 4 din 7

(4) Durata normală a timpului de lucru pentru salariaţii de noapte a căror activitate se desfăşoară în condiţii speciale sau deosebite de muncă nu va depăşi 8 ore pe parcursul oricărei perioade de 24 de ore decât în cazul în care majorarea acestei durate este prevăzută în contractul colectiv de muncă aplicabil şi numai în situaţia în care o astfel de prevedere nu contravine unor prevederi exprese stabilite în contractul colectiv de muncă încheiat la nivel superior. (5) În situaţia prevăzută la alin. (4), angajatorul este obligat să acorde perioade de repaus compensatorii echivalente sau compensare în bani a orelor de noapte lucrate peste durata de 8 ore. - art. 126 Salariații de noapte beneficiază: a) fie de program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază; b) fie de un spor pentru munca prestată în timpul nopţii de 25% din salariul de bază, dacă timpul astfel lucrat reprezintă cel puţin 3 ore de noapte din timpul normal de lucru. - art. 137 (1) Repausul săptămânal este de 48 de ore consecutive, de regulă sâmbăta şi duminica. (2) În cazul în care repausul în zilele de sâmbătă şi duminică ar prejudicia interesul public sau desfăşurarea normală a activităţii, repausul săptămânal poate fi acordat şi în alte zile stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern. (3) În situaţia prevăzută la alin. (2) salariaţii vor beneficia de un spor la salariu stabilit prin contractul colectiv de muncă sau, după caz, prin contractul individual de muncă. (4) În situaţii de excepţie zilele de repaus săptămânal sunt acordate cumulat, după o perioadă de activitate continuă ce nu poate depăşi 14 zile calendaristice, cu autorizarea inspectoratului teritorial de muncă şi cu acordul sindicatului sau, după caz, al reprezentanţilor salariaţilor. (5) Salariaţii al căror repaus săptămânal se acordă în condiţiile alin. (4) au dreptul la dublul compensaţiilor cuvenite potrivit art. 123 alin. (2). - art. 139 Zilele de sărbătoare legală în care nu se lucrează sunt:… - art. 141 Prevederile art. 139 nu se aplică în locurile de muncă în care activitatea nu poate fi întreruptă datorită caracterului procesului de producţie sau specificului activităţii. - art. 142 (1) Salariaţilor care lucrează în unităţile prevăzute la art. 140, precum şi la locurile de muncă prevăzute la art. 141 li se asigură compensarea cu timp liber corespunzător în următoarele 30 de zile. (2) În cazul în care, din motive justificate, nu se acordă zile libere, salariaţii beneficiază, pentru munca prestată în zilele de sărbătoare legală, de un spor la salariul de bază ce nu poate fi mai mic de 100% din salariul de bază corespunzător muncii prestate în programul normal de lucru. Rezultă din cele expuse, faptul că potrivit legii, angajatorul are și obligația respectării dispozițiilor legislației muncii, iar contravaloarea prestației sale trebuie să reflecte toate categoriile de cheltuieli pe care le Pagina 5 din 7

avansează. Pe lângă acestea, operatorii economici trebuie să prevadă și contribuția asiguratorie pentru muncă, prevăzută de Codul fiscal, dar și așa numitul „fond de handicap", obligatoriu pentru agenții economici cu peste 50 de angajați, potrivit dispozițiilor Legii nr. 448/2006, cu modificările și completările ulterioare. În contextul obligațiilor de mai sus, nu doar ofertanții sunt ținuți la a oferta tarife care să respecte legislația aplicabilă, ci și autoritatea contractantă este ținută, la rândul ei, la stabilirea unei valori estimate calculată prin raportare la toate aceste prevederi legale, astfel încât rezultatul procedurii să nu fie viciat de către operatorii economici prin propunerea unor prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe sau care nu pot fi justificate, cu atât mai mult cu cât operatorul economic trebuie să ofere licit pe piață prestarea de servicii, potrivit art. 3 lit. jj) din Legea nr. 98/2016 (operator economic - orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi). Era necesară detalierea unui calcul complet din care să rezulte că au fost avute în vedere toate tipurile de costuri/cheltuieli (sporuri și contribuții obligatorii), precum și salariul minim garantat în plată (3.300 lei/lună conform HG nr. 900/2023), ori, o asemenea notă de determinare a valorii estimate nu a fost identificată nici în dosarul achiziției și nici în apărările punctului de vedere. Nici raportarea la tariful orar pe care actualul prestator îl folosește în asigurarea posturilor de pază, nu poate fi primită în condițiile în care, din probatoriul administrat, se observă că respectivul tarif a fost diminuat prin utilizarea unor subvenții obținute conform Legii nr. 76/2002. Or, autoritatea nu poate avea pretenția ca participanții la procedură să se regăsească într-o atare situație, în privința beneficiilor de care dispun, o asemenea ipoteză reprezentând, în mod evident, o restricționare nepermisă a accesului la procedură. Mai mult, trebuie avut în vedere că tariful calculat trebuie să acopere și cota de cheltuieli indirecte dar și profitul, contractul de achiziție publică fiind un contract cu titlu oneros, încheiat în vederea obținerii de profit. Concluzionând, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a determinat cu maximă rigurozitate valoarea estimată a contractului, fiind necesară recalcularea acesteia în acord cu cele anterior expuse și remedierea corespunzătoare a actelor procedurii. Pentru considerentele enunțate, Consiliul va admite contestația și va dispune remedierea actelor procedurii în sensul de mai sus, prin aducerea la cunoștința operatorilor interesați, conform regulilor aplicabile Pagina 6 din 7

prezentei proceduri și decalarea datei limită de depunere a ofertelor, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de .................SRL, în contradictoriu cu ................., în calitate de autoritate contractantă, și dispune remedierea actelor procedurii în sensul de mai sus, prin aducerea la cunoștința operatorilor interesați, conform regulilor aplicabile prezentei proceduri și decalarea datei limită de depunere a ofertelor, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 7 din 7