Decizie CNSC 1026/2024

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1026/C7/1157 Data: 19.04.2024 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 21971/10.04.2024, formulată de către MENZA S.R.L., cu sediul comuna Porumbenii Mari, strada Fo Ut nr. 68, județul Harghita, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J19/148/2023, având CUI RO 47783197, reprezentată de Cabinet de Avocat Fori Endre cu sediul în Odorheiu Secuiesc strada Kossuth Lajos nr. 1, județul Harghita, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 153/03.04.2024, inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului publicitar nr. ADV1411921 din 11.03.2024 de către COMUNA ȘIMONEȘTI, cu sediul în Șimonești, Strada Morii nr. 249, județul Harghita, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „«Achiziția de masă caldă în regim catering pentru 342 de elevi din ȘCOALA GIMNAZIALĂ „MAROSI GERGELY» din Comuna Șimonești pentru 55 zile - republicare (anunț publicitar) apărut în SEAP cu Număr anunț: ADV1411309 din 07.03.2024”, se solicită anularea în tot a documentului de comunicare a rezultatului procedurii nr. 153/03.04.2024, împreună cu toate actele subsecvente (raportul de evaluare, fișele de punctaj și alte documente emise de Comisia de evaluare) și obligarea autorității să adopte măsurile necesare restabilirii legalității. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu. Declină competența de soluționare a contestației formulate de MENZA S.R.L., cu sediul comuna Porumbenii Mari, strada Fo Ut nr. 68, Pagina 1 din 2

județul Harghita în contradictoriu cu COMUNA ȘIMONEȘTI, cu sediul în Șimonești, Strada Morii nr. 249, județul Harghita în calitate de autoritate contractantă, în favoarea TRIBUNALUL HARGHITA - SECŢIA CIVILĂ CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către TRIBUNALUL HARGHITA - SECŢIA CIVILĂ CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. Fără cale de atac. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1026/C7/1157 Data: 19.04.2024 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 21971/10.04.2024, formulată de către (...) S.R.L., cu sediul (...), înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI RO ..., reprezentată de Cabinet de ... cu sediul în (...), împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 153/03.04.2024, inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului publicitar nr. (...) din 11.03.2024 de către (...), cu sediul în (...), în vederea atribuirii contractului având ca obiect „«(...)”, se solicită anularea în tot a documentului de comunicare a rezultatului procedurii nr. 153/03.04.2024, împreună cu toate actele subsecvente (raportul de evaluare, fișele de punctaj și alte documente emise de Comisia de evaluare) și obligarea autorității să adopte măsurile necesare restabilirii legalității. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației, (...) S.R.L. arată că, comisia de evaluare nu a respectat prevederile legii, respectiv nu și-a îndeplinit în mod corect atribuțiile referitoare la verificarea modului de îndeplinire a criteriilor de calificare de către fiecare ofertanți, declarând admisibil un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare, respectiv societatea FOREXIMP SRL. Astfel, apreciind că rezultatul procedurii a fost viciat, fapt care cauzează prejudicii societății sale, solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată în sensul anulării în tot a comunicării rezultatului procedurii nr. 153/ 03.04.2024 și efectuarea unei noi evaluări corecte a modului de îndeplinire a cerințelor minime de calificare de către oferta câștigătoare, și în funcție de această evaluare continuarea procedurii. Prin adresele nr. (...) și nr. (...), Consiliul a pus în discuția părților, din oficiu, excepția necompetenței materiale a CNSC în soluționarea Pagina 1 din 7

cauzei și declinarea soluționării acesteia către instanța de judecată competentă, potrivit art. 10 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, respectiv TRIBUNALUL HARGHITA, având în vedere dispozițiile art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, precum și faptul că „achiziția directă” nu este menționată ca procedură de atribuire prin dispozițiile art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar conform dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor (...)”. Adresele au fost transmise părților prin mijloace electronice (e-mail) la adresele de poștă electrică indicate în contestație, respectiv în anunțul publicitar nr. (...)/11.03.2024. Prin adresa nr. 1211/15.04.2024, înregistrată la Consiliu cu nr. (...), (...) a susținut: „1. Prin ordinul Ministerul Educației nr. 3840 din 23.02.2024, a fost aprobată Lista unităților de învățământ preuniversitar incluse în Programul National «Masă sănătoasă» (PNMS)în anul 2024, care include și (...), județul Harghita. Potrivit hotărârii de Guvern, programul constă în acordarea zilnică, cu titlu gratuit, a unui suport alimentar constând într-o masă caldă sau, după caz, într-un pachet alimentar, în cazul în care masa acidă nu poate fi asigurată, în limita unei valori zilnice de 15 lei/beneficiar, inclusiv taxa pe valoarea adăugată. Pentru perioada rămasă din anul școlar 2023- 2024, estimarea valorii contractului este: 60 zile școlare x 342 elevi x 12,60 lei/elev fără TVA = 258.552 lei fără TVA. Astfel, în conformitate cu art.7, alin. (5) din Legea 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, contractul de furnizare va fi încheiat prin achiziție directă. Având în vedere complexitatea contractului de furnizare impusă de respectarea criteriilor stabilite de H.G. nr. 24/2024 privind instituirea Programului național «Masă sănătoasă», a fost publicat un anunț în secțiunea dedicată a SEAP, însoțit de descrierea produselor, serviciilor care urmează a fi achiziționate, conform art. 7, alin. (5) din Legea 98/2016 cu modificările și completările ulterioare. În cadrul anunțului publicitar ADV 1411921 din data de 11.03.2024 publicat în SEAP, la secțiunea «Tip anunț» se precizează «Cumpărări directe», în conformitate cu cele de mai sus. 2. Actul atacat, și anume documentul de comunicare a rezultatului procedurii nr. 153/03.04.2024 a fost emis în cadrul achiziției directe inițiate prin anunțul publicitar ADV 1411921 din data de 11.03.2024, și în acest sens, nu este un act emis în cadrul unei proceduri de achiziție în sensul art. 68 alin. (1) din Legea 98/2016 cu modificările și completările ulterioare. Astfel, în temeiul art. 3 alin. litt. a) din Legea 10/2016 cu modificările și completările ulterioare, documentul de comunicare a rezultatului procedurii nr. 153/03.04.2024 intră sub incidența Legii nr. 554/2004, nefiind de competența Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor”. Pagina 2 din 7

Prin

corespondența

înregistrată

la

Consiliu

cu

nr. 22798/12.04.2024, contestatoarea (...) S.R.L. a confirmat primirea adresei Consiliului nr. (...), dar până la data emiterii prezentei decizii, nu și-a exprimat opinia cu privire la excepția invocată din oficiu de CNSC, deși termenul acordat pentru formularea unui răspuns s-a împlinit. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: (...), în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura având ca obiect „„«(...)”, cod CPV 55524000-9 - Servicii de catering pentru scoli (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului publicitar nr. (...)/11.03.2024, stabilind „data limită depunere ofertă” la 19.03.2024, criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate preț” și valoarea estimată de 258.825,60 lei, fără TVA. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, care stipulează că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziția directă care intră sub incidența Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare”; Pagina 3 din 7

- art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 68 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”; - art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, conform căruia „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 270.120 lei, (...)”. În speță, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele aflate la dosarul cauzei, contractul de achiziție publică, având ca obiect „«(...)” urmează a fi atribuit printr-o cumpărare directă, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, citat anterior și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din același act normativ. Autoritatea contractantă a inițiat „achiziția directă”/„cumpărare directă” printr-un anunț publicat în SEAP, la secțiunea „Publicitate anunțuri” și nu printr-un anunț de participare, publicat în SEAP, de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitație deschisă, art. 77 – licitația restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată, așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016. Raportat la valoarea estimată, fără TVA, de 258.825,60 lei, a prezentei achiziții și la dispozițiile art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 [„Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 270.120 lei, (...)”], Consiliul apreciază că autoritatea contractantă nu derulează una din procedurile de atribuire stipulate la Pagina 4 din 7

art. 68 din Legea nr. 98/2016, ci o „achiziție directă”/„cumpărare directă”. În consecință, întrucât în speță, contestația vizează o „achiziție directă”/„cumpărare directă”, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ- jurisdicțională, (...) S.R.L. nu putea uza de calea administrativ- jurisdicțională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „Decizia de declinare a competenței Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 231 din Legea nr. 98/2016, care stipulează că „În măsura în care prezenta lege nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „(1) Dispozițiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: 1. în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 132 alin. (3) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Dacă instanța se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței judecătorești competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că: „Instanța de contencios administrativ este Pagina 5 din 7

competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ (...)”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituție publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul pârâtului”. Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestației, competența materială aparține Tribunalului Harghita - instanța de la sediul reclamantei [conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă și art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004], contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziție publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la proceduri de atribuire. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 231 din Legea nr. 98/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese ale legii, coroborate cu dispozițiile art. 132 alin. (1) și (3) din Codul de procedură civilă și art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecință, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de Pagina 6 din 7

judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că (...)- (...) are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu. Declină competența de soluționare a contestației formulate de (...) S.R.L., cu sediul (...) în contradictoriu cu (...), cu sediul în (...) în calitate de autoritate contractantă, în favoarea (...)- (...). Dispune trimiterea de îndată a dosarului către (...)- (...). Fără cale de atac. Pagina 7 din 7