Decizie CNSC 743/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 743 / C2 / 534 Data: 25.03.2024 Prin contestația nr. 122/22.02.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 11267/22.02.2024, formulată de DRAGOȘ FOOD SRL, cu sediul în orașul Mihăilești, str. Prelungirea Unirii nr. 69, camera 1, parter, județul Giurgiu, având CUI RO39224240, reprezentată legal prin Jelescu Nicolae Alexandru – administrator și convențional prin SCA Dragne & Asociații, cu sediul ales pentru comunicarea actelor procedurale în București, str. Matei Millo nr. 6, et. 2 (Millo Offices), sector 1, împotriva raportului procedurii nr. 2383/15.02.2024 și a adresei nr. 2384/15.02.2024 de comunicare a rezultatului procedurii, emise de către COMUNA CLINCENI, cu sediul în localitatea Clinceni, str. Principală nr. 107A, județul Ilfov, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii, organizată în baza art. 68 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect Servicii de catering pentru Liceul cu program sportiv Helmut Dukadam, comuna Clinceni, județul Ilfov, s-au solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 2383/15.02.2024, prin care autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii pentru lipsa de fonduri; - anularea rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 2384/15.02.2024, prin care autoritatea contractantă a informat reclamanta cu privire la anularea procedurii pentru lipsa de fonduri; - obligarea autorității contractante la reluarea și finalizarea procedurii de atribuire, respectiv încheierea contractului de achiziție publică cu DRAGOȘ FOOD SRL, ofertanta declarată câștigătoare; Pagina 1 din 2

- reținând culpa procesuală a autorității contractante, obligarea acesteia la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de DRAGOȘ FOOD SRL cu prezentul demers procesual. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația DRAGOȘ FOOD SRL, în contradictoriu cu COMUNA CLINCENI, în calitate de autoritate contractantă. În baza art. 26 alin. (9) din lege, respinge solicitarea de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de soluționare a contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ……….. Data: ………… Prin contestația nr. 122/22.02.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. …….., formulată de .............SRL, cu sediul în orașul ………, având CUI ………., reprezentată legal prin ……… – administrator și convențional prin ………, cu sediul ales pentru comunicarea actelor procedurale în ……….., împotriva raportului procedurii nr. 2383/15.02.2024 și a adresei nr. 2384/15.02.2024 de comunicare a rezultatului procedurii, emise de către ............., cu sediul în localitatea ……….., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii, organizată în baza art. 68 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect Servicii de catering pentru ............., ............., județul ............., s-au solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 2383/15.02.2024, prin care autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii pentru lipsa de fonduri; - anularea rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 2384/15.02.2024, prin care autoritatea contractantă a informat reclamanta cu privire la anularea procedurii pentru lipsa de fonduri; - obligarea autorității contractante la reluarea și finalizarea procedurii de atribuire, respectiv încheierea contractului de achiziție publică cu .............SRL, ofertanta declarată câștigătoare; - reținând culpa procesuală a autorității contractante, obligarea acesteia la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de .............SRL cu prezentul demers procesual. Pagina 1 din 8

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .............SRL critică rezultatul procedurii de atribuire, solicitând cele antemenționate. După ce, în prealabil, prezintă un scurt istoric al procedurii în cauză, contestatoarea precizează că, în baza raportului procedurii nr. 2383/15.02.2024, oferta societății sale a fost clasată pe primul loc, având cel mai bun preț, însă, autoritatea contractantă înţelege să anuleze întreaga procedură pe motiv de lipsă de fonduri, invocând art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea 98/2016. Totodată, notează că, în adresa de comunicare privind rezultatul procedurii nr. 2384/15.02.2024 se arată faptul că finanțarea proiectului în baza căruia a fost inițiată procedura de achiziție publică nu mai există, fiind imposibilă încheierea acordului cadru. .............apreciază că măsura anulării întregii proceduri este arbitrară, prin crearea unor circumstanțe artificiale de anulare și cu încălcarea principiului asumării răspunderii, respectiv cu nerespectarea dispozițiilor art. 212 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 98/2016, art. 143 alin. (1) din HG nr. 395/2016, coroborate cu art.145 si 146 din HG nr. 395/2016, precum și cu art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea 98/2016. Reclamanta menționează că, anterior, CNSC a mai pronunțat o soluție în prezenta procedură de achiziție publică, tot ca urmare a unei contestații formulate de societatea sa, respectiv decizia nr. 244/C2/3544 din data de 30.01.2024, prin care ............. a fost obligată la continuarea procedurii și reevaluarea ofertei .............. În loc să procedeze la finalizarea procedurii și să dispună încheierea contractului cu societatea sa, afirmă contestatoarea, ............. a decis anularea întregii proceduri de achiziție publică, invocând lipsa fondurilor bugetare, rezultând astfel o încălcare evidentă a dispozițiilor privind asumarea răspunderii, proporționalitatea, tratamentul egal precum și a dispozițiilor legale cu privire la autoritatea de lucru judecat și obligativitatea deciziilor CNSC. Reclamanta învederează faptul că dreptul autorității contractante de a dispune anularea procedurii are un caracter excepțional, fiind recunoscut strict în cazul condițiilor enumerate în mod limitativ de către lege, prin urmare, aplicarea și interpretarea dispozițiilor art. 212 din Legea nr. 98/2016 se poate face doar în mod restrictiv și nu arbitrar, în funcție de interesele achizitoarei. Pagina 2 din 8

Motivarea conform căreia anularea se impune deoarece procedura de achiziție publică a fost demarată în luna noiembrie 2023, iar, din cauza contestațiilor formulate, procedura s-a prelungit până în anul 2024, rezultând o lipsă a fondurilor, în opinia ............., nu poate fi primită ca fiind pertinentă, pe de o parte, deoarece contestațiile au fost provocate tot din culpa autoritatii (contestatia noastra fiind admisa de CNSC), iar, pe de altă parte, nu poate fi primita o asemenea explicație, aceasta insemnand, prin absurd, ca orice procedura de achiziţie publica care se prelungeşte pe anul următor ar trebui anulata, din lipsa de fonduri necuprinse in bugetul următor. De asemenea, consideră reclamanta, situația aceasta ar fi fost necesar a fi prevăzută de către ............., mai ales în condițiile publicării anunțului procedurii la sfârșitul anului 2023, respectiv în luna noiembrie, aspect din care rezultă un alt motiv de nerespectare a principiului asumării răspunderii. În susținere, contestatoarea invocă jurisprudența CNSC în materie. În drept, se invocă dispozițiile art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/2016, precum și toate prevederile legale menționate în cuprinsul contestației. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 3086/29.02.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. ………, ............., în calitate de autoritate contractantă, a transmis punct de vedere, prin intermediul căruia solicită respingerea contestației formulată de .............SRL, ca nefondată, pentru considerentele expuse în cele ce urmează. Autoritatea contractantă prezintă un istoric al procedurii în cauză și notează că, urmare a finalizării procesului de evaluare și a punerii în aplicare a deciziei CNSC nr. ............., în urma aplicării criteriului de atribuire, a rezultat următorul clasament al ofertelor admisibile: 1. .............SRL - preț 664.736,10 lei fără TVA; 2. ............. SRL - preț 675.151,32 lei fără TVA. Prin urmare, autoritatea contractantă apreciază că a respectat decizia CNSC susmenționată, în sensul că a procedat la continuarea procedurii, respectiv reevaluarea ofertelor conform motivării acesteia, declarând admisibilă oferta contestatoarei. Invocând dispozițiile art. 211 din Legea nr. 98/2016, ............. atrage atenția că a decis anularea procedurii în cauză pentru următoarele considerente: - Prezenta procedură de achiziție publică a fost inițiată ca urmare a HG nr. 999/2023, prin care bugetului autorității contractante pentru anul 2023, i-a fost alocată suma de 919.000 lei cu destinația implementării programului pilot de acordare a unui suport alimentar pentru elevii ……..din ............., judeţul .............; - Deși procedura de achiziție publică a fost inițiată încă din data de 07.11.2023, pe site-ul www……….ro - invitatie de participare nr. Pagina 3 din 8

16632/07.11.2023, datorita contestațiilor depuse la CNSC de către ............. SRL(dosar nr. ….), respectiv de către .............SRL (dosar nr. ….), procedura de achiziție publică nu a fost finalizată până la finalul anului bugetar 2023, fondurile alocate cu aceasta destinație neputând astfel a fi accesate. În concluzie, subliniază autoritatea contractantă, având în vedere: - încheierea anului bugetar 2023, în conformitate cu legislația finanțelor publice; - faptul că finanțarea proiectului în baza căreia a fost inițiată prezenta procedură nu mai există, fiind astfel imposibilă încheierea contractului de achiziție publică/acordului-cadru; - prevederile art.212 alin.(1) lit. c) din Legea nr.98/2016, ............. este efectiv în imposibilitatea de a încheia contractul/acordul-cadru. Referitor la celelalte afirmații ale contestatoarei potrivit cărora autoritatea contractantă nu a indicat în mod concret care au fost motivele pentru lipsa fondurilor, ............. se apără notând că a precizat, atât prin raportul procedurii nr. 2383/15.02.2024, cât și prin adresa de comunicare a rezultatului nr. 2384/15.02.2024, că, pentru prezenta procedură, fondurile au fost alocate prin HG nr. 999/2023. De asemenea, menționează autoritatea contractantă, lansarea procedurii de achiziție publică a avut loc în luna noiembrie, tocmai pentru că în luna octombrie 2023 au fost alocate instituției sale fondurile necesare acestui program, HG 999/2023 fiind emisă la data de 20.10.2023. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 101/2016. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 178/04.03.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. ……., în dovedirea cheltuielilor de judecată, .............SRL a transmis, în copie, factura nr. ……, în sumă totală de …. lei, aferentă serviciilor de asistență juridică prestate conform actului adițional nr. … la contractul de asistență juridică din data de 19.12.2023, și ordinul de plată nr. …, care atestă efectuarea plății facturii antecitată. .............SRL a constituit cauțiunea în sumă de …. lei, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. ….., eliberată de CEC Bank – Sucursala …, înregistrată în registrul de evidență al Consiliului sub nr. ….. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ............., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura proprie în baza art. 68 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect Servicii de catering pentru ............., ............., județul ............., cod CPV principal: 55524000-9 Servicii de catering pentru școli (Rev.2), sens în care a Pagina 4 din 8

publicat pe site-ul propriu invitația de participare nr. 16632/07.11.2023. Valoarea estimată a achiziției este de 919.000,00 RON iar criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut. La procedură, au fost depuse trei oferte, respectiv .............SRL, …….. SRL și ............. SRL, toate trei declarate admisibile astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. 18015/04.12.2023. Împotriva raportului procedurii nr. 18015/04.12.2023, ............. SRL a formulat contestația înregistrată la Consiliu sub nr. …….., în privința căreia s-a luat act de renunțare având în vedere măsurile de remediere adoptate, fiind emisă decizia nr. ……... Ulterior, urmare a reevaluării ofertelor, a fost emis un nou rezultat, oferta .............SRL fiind respinsă ca inacceptabilă, iar oferta ............. SRL a fost stabilită drept câștigătoare. Împotriva acestui nou rezultat, .............SRL a depus a nouă contestație, soluționată prin decizia nr. ............. în sensul admiterii contestației și anulării raportului procedurii nr. 18673/14.12.2022, în partea ce privește evaluarea ofertei contestatoarei și actele subsecvente. A fost obligată autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei .............SRL, precum și la emiterea unui nou act de evaluare, cu respectarea celor stabilite în motivare, a legislației privind achizițiile publice și a cerințelor din documentația de atribuire, în termen de 10 zile de la primirea deciziei.

Ulterior acestei decizii, a fost emis raportul procedurii nr. 2383/15.02.2024 prin care autoritatea contractantă a decis anularea procedurii de atribuire în baza art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Nemulțumit de decizia autorității contractante de anulare a procedurii, .............SRL a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul reține că decizia de anulare a procedurii a fost însoțită în raportul procedurii, de următoarea motivare: 1.Prezenta procedura de achiziţie publica a fost initiata ca urmare a HG 999/2023 prin care bugetului autoritatii contractante pentru anul 2023, i-a fost alocata suma de 919.000 lei cu destinatia implementării programului pilot de acordare a unui suport alimentar pentru elevii ……… din ............., Judeţul .............; 2.Desi procedura de achiziţie publica a fost initiata inca din data de 07.11.2023, pe site-ul www…...ro - invitatie de participare nr. 16632/07.11.2023, datorita contestatiilor depuse la CNSC : -Nr. …. depusa de SC ............. SRL(DOSAR NR. ….); -Nr. …. depusa de SC .............SRL(DOSAR NR. ….); Procedura de achiziţie publica nu a fost finalizata pana la finalul anului bugetar 2023, fondurile alocate cu aceasta destinatiei neputand astfel a fi accesate. 3.In concluzie, avand in vedere: - încheierea anului bugetar 2023, Pagina 5 din 8

- faptul ca finantarea proiectului in baza careia a fost initiata prezenta procedura de achiziţie publica nu mai exista, fiind astfel imposibila încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. - Prevederile art. 212 alin. (l) lit.c) din Legea nr. 98/2016 cu modificările si completările ulterioare, potrivit carora: Art. 212 – (1) Autoritatea contractantă are obligația de a anula procedura e atribuire a contractului de achiziție publică/acordului cadru în următoarele cazuri: …. c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului. Reține Consiliul că, în esență, autoritatea contractantă în susținerea deciziei de anulare a procedurii se prevalează de încheierea anului bugetar 2023 și de faptul că finanțarea proiectului în baza căreia a fost inițiată prezenta procedura de achiziţie publică nu mai există. Se are în vedere că art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 999/2023 pentru aprobarea Listei unităţilor/subdiviziunilor administrativ-teritoriale ale municipiilor şi a unităţilor-pilot în care se implementează Programul- pilot de acordare a unui suport alimentar pentru preşcolarii şi elevii din 450 de unităţi de învăţământ preuniversitar de stat, a numărului de beneficiari, a sumei necesare pentru finanţarea Programului în anul 2023 şi a repartizării acesteia pe unităţi/subdiviziuni administrativ-teritoriale, actul normativ în baza căruia a fost asigurată finanțarea pentru procedura în cauză, stabilește aprobarea următoarelor:

a) lista unităţilor/subdiviziunilor administrativ-teritoriale ale municipiilor şi a unităţilor-pilot în care se implementează Programul-pilot de acordare a unui suport alimentar pentru preşcolarii şi elevii din 450 de unităţi de învăţământ preuniversitar de stat, numărul de beneficiari şi sumele necesare pentru finanţarea programului în anul 2023, în cuantum de 133.441 mii lei, prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta hotărâre;

b) suplimentarea sumelor defalcate din taxa pe valoarea adăugată pentru finanţarea cheltuielilor descentralizate la nivelul comunelor, oraşelor, municipiilor, sectoarelor şi municipiului Bucureşti pe anul 2023 cu suma de 133.441 mii lei din Fondul de rezervă bugetară la dispoziţia Guvernului, prevăzut în bugetul de stat pe anul 2023, şi repartizarea acesteia bugetelor locale ale unităţilor/subdiviziunilor administrativ-teritoriale prevăzute în anexă, pentru finanţarea Programului-pilot de acordare a unui suport alimentar pentru preşcolarii şi elevii din 450 de unităţi de învăţământ preuniversitar de stat, în anul 2023. La poziția 444 din Lista unităţilor/subdiviziunilor administrativ- teritoriale ale municipiilor şi a unităţilor-pilot în care se implementează Programul-pilot de acordare a unui suport alimentar pentru preşcolarii şi elevii din 450 de unităţi de învăţământ preuniversitar de stat, numărul de beneficiari şi sumele necesare pentru finanţarea Programului în anul 2023 este menționat ............. fiind consemnată suma de 919 mii lei - 2023. Pagina 6 din 8

Astfel cum rezultă din cele de mai sus, norma legală impune acordarea sumelor necesare pentru programul pilot pe anul 2023. Totodată, stabilește Consiliul că, dispozițiile art. 61 din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice sunt imperative - (1) Execuţia bugetară se încheie la data de 31 decembrie a fiecărui an.

(2) Orice venit neîncasat şi orice cheltuială angajată, lichidată şi ordonanţată, în cadrul prevederilor bugetare, şi neplătită până la data de 31 decembrie se vor încasa sau se vor plăti, după caz, în contul bugetului pe anul următor.

(3) Creditele de angajament pentru care nu au fost încheiate angajamente legale şi creditele bugetare neutilizate la sfârşitul anului bugetar sunt anulate de drept. De asemenea, normele emise în aplicarea acestei legi prevăd că ordonatorii de credite nu pot angaja cheltuieli într-o perioadă în care se ştie că bunul, lucrarea sau serviciul nu va putea fi executat, recepţionat şi plătit până la data de 31 decembrie a exerciţiului bugetar curent, respectiv ultima zi de plată prevăzută în Programul calendaristic pentru derularea principalelor operaţiuni de încheiere a exerciţiului bugetar, cu excepţia acţiunilor multianuale. În condițiile în care serviciile de catering nu au putut fi achiziționate până la 31 decembrie a exercițiului bugetar curent iar finanțarea în baza HG nr. 99/2023 era asigurată doar pentru anul 2023, chiar și în ipoteza dovedirii unei culpe a autorității contractante, sancțiunea nu poate fi de obligare a acesteia la continuarea procedurii și încheierea contractului, și, deci angajarea de cheltuieli, în contra unor dispoziții legale imperative. Aceasta nu exclude însă dreptul operatorului vătămat de actele autorității de a solicita despăgubiri pentru prejudiciul creat de modalitatea în care autoritatea contractantă a înțeles să deruleze procedura de atribuire. Pentru considerentele enunțate, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de .............SRL. Cu privire la cererea contestatoarei .............SRL de suportare de către autoritatea contractantă a cheltuielilor prilejuite de întocmirea şi susținerea contestației, ea este supusă dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016 – Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Conform considerentelor de mai sus, nefiind reținută culpa autorității contractante, solicitarea de obligare a acesteia la plata cheltuielilor de soluționare a contestației se impune a fi respinsă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 7 din 8

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația .............SRL, în contradictoriu cu ............., în calitate de autoritate contractantă. În baza art. 26 alin. (9) din lege, respinge solicitarea de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de soluționare a contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 8 din 8