Decizie CNSC 509/2024

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 509/C4/256 Data: 29.02.2024 Prin contestația nr. 293/29.01.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 5725/30.01.2024, formulată de INTEGRA GUARD SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Dumbraveni nr. 4D, sector 4, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/14619/2012, având CUI 310003163, reprezentată legal prin domnul Dinu Cornel - administrator, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 310/22.01.2024, emisă de AUTORITATEA PENTRU SUPRAVEGHEREA ȘI PROTECȚIA ANIMALELOR, cu sediul în București, str. Olteniţei nr. 169, sector 4, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii privind încheierea acordului cadru având ca obiect „Atribuirea unui acordu- cadru pentru asigurarea de servicii de pază și protecție la punctele de lucru ale ASPA, pentru o perioadă de 24 luni", cod CPV 79713000-5, s- a solicitat: - anularea rezultatului procedurii, a raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia, ca fiind netemeinice şi nelegale; - reevaluarea ofertei clasate pe primul loc şi constatarea inadmisibilităţii/neconformităţii acesteia. Prin cererea de intervenţie nr. 19001/09.02.2024, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 8573/12.02.2024, formulată de SGPI SECURITY FORCE SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Vatra Dornei nr. 11, bl. 18, sc. 2, et. 1, ap. 50, sector 4, şi sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, Splaiul Unirii nr. 313, sector 3, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/15513/2008, având CUI 24452844, prin reprezentant legal Marin Gabriel Mirel, în calitate de ofertant desemnat câștigător la procedura de atribuire mai sus menţionată, în conformitate Pagina 1 din 2

cu prevederile art. 17 alin. (3) și (4) din Legea nr. 101/2016, s-a solicitat: admiterea cererii de intervenţie; respingerea contestaţiei, ca nefondată; menţinerea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente prin care oferta sa a fost declarată câştigătoare şi invitată să semneze contractul de achiziţie publică. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația depusă de INTEGRA GUARD SRL, în contradictoriu cu AUTORITATEA PENTRU SUPRAVEGHEREA ȘI PROTECȚIA ANIMALELOR. Admite cererea de intervenție formulată de SGPI SECURITY FORCE SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 293/29.01.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 5725/30.01.2024, formulată de SRL, cu sediul în ... - administrator, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 310/22.01.2024, emisă de , cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii privind încheierea acordului cadru având ca obiect „Atribuirea unui acordu-cadru pentru asigurarea de servicii de pază și protecție la punctele de lucru ale , pentru o perioadă de 24 luni", cod CPV 79713000-5, s-a solicitat: - anularea rezultatului procedurii, a raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia, ca fiind netemeinice şi nelegale; - reevaluarea ofertei clasate pe primul loc şi constatarea inadmisibilităţii/neconformităţii acesteia. Prin cererea de intervenţie nr. 19001/09.02.2024, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 8573/12.02.2024, formulată de ...SRL, cu sediul în ..., prin reprezentant legal ..., în calitate de ofertant desemnat câștigător la procedura de atribuire mai sus menţionată, în conformitate cu prevederile art. 17 alin. (3) și (4) din Legea nr. 101/2016, s-a solicitat: admiterea cererii de intervenţie; respingerea contestaţiei, ca nefondată; menţinerea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente prin care oferta sa a fost declarată câştigătoare şi invitată să semneze contractul de achiziţie publică. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pagina 1 din 13

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent să soluţioneze contestaţia formulată de SRL, prin care critică decizia autorităţii contractante de a declara câștigătoare oferta depusă de ...SRL, având în vedere următoarele critici: În fapt, consideră că oferta clasată pe primul loc nu justifică cheltuielile aferente îndeplinirii obiectului contractului, motiv pentru care, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) şi (3) lit. a), c) şi d) din HG nr. 395/2016, aceasta trebuia să fie declarată inacceptabilă, neconformă şi neadecvată şi în consecinţă eliminată din procedura de atribuire. 1. Prin neincluderea în tariful ofertat a sporului de noapte: Chiar dacă ...SRL procedează la compensarea cu timp liber a orelor prestate în timpul nopţii, este evident că în ora liberă acordată angajatului, dar plătită acestuia (conform art. 126 lit a) Codul Muncii), în vederea respectării graficului prevăzut în documentaţia de atribuire pentru postul respectiv, un alt agent de securitate va presta serviciul de pază, acesta la rândul său fiind remunerat pentru serviciul prestat. Astfel, deşi ofertantul a trecut „0” cheltuieli în ceea ce priveşte orele de noapte prestate, în realitate acesta are o cheltuială dublă, plătind în acelaşi timp, pentru aceeaşi oră, doi agenţi de securitate. În aceste condiţii, chiar dacă ofertantul a uzat de prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii, lipsa oricăror cheltuieli incluse în totalul tarifului prezentat, conduce la concluzia că oferta prezentată este neconformă şi pe cale de consecinţă trebuia respinsă. 2. Cu privire la decizia de a nu include în tariful ofertat nici cheltuielile generate de „fondul de protecţie persoane cu handicap”, motivat de faptul că ofertantul are angajate persoane cu handicap. Coroborând prevederile art. 78 alin. (2) din Legea 448/2006 cu prevederile art. 2 din Ordinul nr. 1001/2022 şi cu cele ale art. 3 alin (2) din acelasi act normativ, se constată că, deşi ofertantul ...SRL are angajat personal cu handicap, ceea ce l-a determinat să nu includă niciun fel de cheltuieli generate de această obligaţie legală, în realitate, aceştia înregistrează cheltuieli considerabile, ba chiar mai mari decât cei care nu au angajaţi persoane cu handicap, cheltuieli care trebuiesc acoperite din desfăşurarea activităţii curente, în cazul de faţă din serviciile de pază. Astfel, contestatoarea analizează situaţia ipotetică a unui operator economic cu 100 de angajaţi: Scenariul 1 - operatorul economic are angajate persoane cu handicap, denumite în continuare „ph”. Conform art. 78 alin (2) din Legea nr. 448/2006 - Autorităţile şi instituţiile publice, persoanele juridice, publice sau private, care au cel puţin 50 de angajaţi, au obligaţia de a angaja persoane cu handicap într-un procent de cel putin 4% din numărul total de angajaţi. 2

100 angajati x 4% = 4 ph •=> 4 ph x 3.300 lei, salariul minim pe economie = 13.200 lei 13.200 lei : 100 de angajaţi = 132 lei/lună/agent La cei 132 lei se vor adaugă şi cheltuielile aferente concediului de odihnă (art. 144 - 145 Codul Muncii), contribuţiile stabilite prin legea bugetului de stat, precum şi cheltuieli cu SSM/PSI şi medicina muncii, după cum urmează: Concediu de odihnă: - Conform legii ziua de CO are 8 ore/zi 20 zile CO/an/ph x 8 ore = 160 ore/an/ph - Conform HG nr.900/2023 ora de lucru calculată la salariul minim pe economie este în valoare de 19,96 lei; 160 ore x 19.66 = 3.193,6 lei/ph/an - 3.193,6 : 12luni = 266,13 lei/lună/ph = 3.566,13 lei/lună/ph (salariu minim + concediu odihnă) 266,13 lei x 4 ph = 1.064,52 lei/lună 1.064,52 lei : 100 angajaţi = 10,65 lei/agent/lună Contribuţiile stabilite prin legea bugetului de stat (2,25%) - 4 ph x 3.566,13 (salariul + concediu de odihnă) x 2,25% = 320,95 lei/lună - 320,95 lei : 100 angajaţi = 3,21 lei/agent/lună SSM/PSI, medicina muncii Se ia în calcul un tarif minim de 50 lei/an - SSM/PSI şi 50 lei/an - medicina muncii 100 lei x 4ph = 400 lei/an 400 lei: 100 angajați : 12 luni= 0,33 lei/agent TOTAL CHELTUIELI care se adaugă în mod obligatoriu la tariful de pază/oră/agent 132 lei + 10,65 lei + 3,21 lei + 0,33 lei = 146,19 lei/lună/agent În plus faţă de aceste cheltuieli calculate strict raportat la cheltuielile generate ca urmare a angajării persoanelor cu handicap, operatorul economic nu beneficiază de prevederile art. 78 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 448/2006. Astfel, faţă de operatorii economici care nu au angajate persoane cu handicap şi pot achiziţiona din suma reprezentând echivalentul a 50% [...] spre exemplu uniforme şi registre tipizate, operatorii economici care au angajate astfel de persoane, au şi alte cheltuieli directe care în mod obligatoriu se vor adăuga la tariful de pază ofertat. Costurile medii cu astfel de „echipamente” pentru un agent de securitate pe parcursul unui an sunt: geaca iarna - 175 lei; geaca pentru alte anotimpuri - 100 lei; tricou/cămaşă - 50 lei x 4 = 200 lei; pantalon - 40 x 2 = 80 lei; bocanci - 200 lei; coifura (fes/şapcă) - 20 lei; Total = 615 lei - 615 lei : 12luni = 51,25 lei/lunaă/agent Total general (costuri salarizare + echipamente) = 197,44 lei/lună/agent Pagina 3 din 13

Astfel, deşi operatorul economic declară „0” cheltuieli generate de fondul de protecţie persoane cu handicap, în realitate acesta înregistrează o serie de cheltuieli, care reprezintă o majorare substanţială a tarifului de pază ofertat. Scenariul 2 - operatorul economic nu are angajate persoane cu handicap - 100 angajați x 4% (cf. Art. 78) x 3.300 lei/lună : 100 angajaţi = 132 lei/lună/agent Din cei 132 lei lună/agent, operatorul economic poate utiliza 50% din sumă (132:2 x 12 luni=792 lei/an) pentru achiziţionarea de produse specifice activităţii (cf. art. 78), suma suficientă pentru acoperirea cheltuielilor cu „echipamentele” agentului de securitate. Analizând cele două scenarii, prin coroborarea prevederilor legale, indiferent de modul în care operatorul economic alege să respecte prevederile Legii nr. 448/2006 privind protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, respectiv să angajeze persoane cu handicap sau să plătească suma aferentă către bugetul de stat, va avea o serie de cheltuieli care în mod obligatoriu influenţează tariful ofertat şi ar trebui să se regăsească în mod obligatoriu în componenţa acestuia. În concluzie, apreciază că, în procesul verificare a ofertelor depuse, comisia de evaluare nu a făcut o analiză temeinică şi obiectivă, ci una superficială cu încălcarea principiilor prevazute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 şi cu încălcarea principiului liberei concurenţe între ofertanţi. Autoritatea contractantă a transmis documentele relevante și necesare în soluţionarea contestaţiei, atașat punctului de vedere nr. 581/05.02.2024, înregistrat la Consiliu cu nr. 8072/08.02.2024, prin care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată, învederând următoarele: Autoritatea Contractantă a evaluat în mod legal şi temeinic oferta contestatorului prin raportare la cerinţele minimale şi obligatorii impuse prin documentaţia de atribuire şi la prevederile legale aplicabile. Prin contestaţia formulată se invocă în mod nefondat că oferta clasată pe primul loc - ...SRL nu justifică cheltuielile aferente îndeplinirii obiectului contractului, iar prin raportare la prevederile art. 137 alin. (1) şi (3) lit. a), c) şi d) din HG nr. 395/2016 trebuia declarată „inacceptabilă, neconformă şi inadecvată”. În procesul de evaluare, autoritatea contractantă a efectuat o analiză a tuturor aspectelor privind modalitatea de fundamentare a preţului ofertat. În acest sens, aspectele invocate de contestatoare privind neincluderea de către ofertantul declarat câştigător a tarifului pentru sporul de noapte sunt nefondate. În conformitate cu prevederile art. 133 alin. (3) din HG nr. 395/2016, propunerea financiară trebuie, printre altele, să fie corelată cu elementele propunerii tehnice pentru a evita executarea defectuoasă a contractului şi să nu reprezinte o abatere de la legislaţia incidentă, iar comisia de evaluare, în conformitate cu obligaţia impusă conform 4

prevederilor art. 127 alin. (1) lit. h) din HG nr. 395/2016, a verificat toate propunerile financiare sub aceste aspecte. Propunerea financiară a ofertantului declarat câştigător conţine detaliate preţurile şi tarifele ofertate, fiind respectate informaţiile minime solicitate prin documentaţia de atribuire, fiind identificate detalieri conţinând valori ale elementelor componente şi modalitatea de obţinere a acestora, iar altele, precum sporul de noapte conţine justificarea inexistenţei aplicării unui spor pentru activitatea prestată pe timp de noapte. Conform Centralizatorului propunererii financiare prezentat de ofertantul câştigător - ...SRL în fundamentarea inexistenţei unor cheltuieli/costuri privind sporul de noapte se identifică în mod expres aplicabilitatea prevederilor art. 126 lit. a) din Codul muncii. În raport de aplicabilitatea dispoziţiilor invocate, comisia de evaluare a procedat la verificarea numărului de agenţi ofertaţi pentru ocuparea posturilor solicitate în cadrul procedurii. În urma analizei Centralizatorului financiar al ofertei reiese în mod evident că ofertantul declarat câştigător a procedat la asumarea unui număr mai mare de agenţi distribuiţi pentru posturile de pază solicitate. În cadrul documentelor prezentate, ofertantul prezintă modalitatea de calcul: 731 ore: 4,62 ag. pază = 158,26 ore. În fundamentarea preţului pe post a fost indicat salariul minim de 19,96 lei/oră pentru un program complet de lucru în medie 165,333/ore pe lună, luând în calcul 4,62 agenţi/post, fără a se reduce salariul de 3.300 lei. Contrar susţinerilor contestatorului, ofertantul a cărui ofertă a fost desemnată câştigătoare a avut în vedere reducerea programului de lucru cu o oră, în ofertă fiind prevăzut un număr de 4,62 agenţi/post în baza cărora s-a stabilit tariful orar, iar pentru acoperirea numărului de ore pentru concedii, s-a asigurat 4,62 agenţi, iar pentru acoperirea unei ore pe timpul nopţii s-a asigurat suplimentar 0,62 agenţi, rezultând fundamentarea preţului pe post pentru 4,62 agenţi/post, cu respectarea salariului minim acordat conform legislaţiei în vigoare. Comisia de evaluare a constatat că în fundamentarea preţului, ofertantul a optat pentru reducerea programului de lucru cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază, conform prevederilor art. 126 lit. a) din Legea nr. 53/2003 - Codul Muncii. În acest sens, calculul ofertantului desemnat câştigător este corect, autoritatea contractantă a analizat din perspectiva numărului total de agenţi şi a ajuns la concluzia că nu este necesară includerea în fundamentare a unui sport de noapte. În ceea ce priveşte aspectele invocate de contestatoare privind neincluderea cheltuielilor generate de „fondul de protecţie persoane cu handicap”, autoritatea contrctantă consideră că şi acestea sunt nefondate. În cadrul procesului de evaluare, a identificat că în cadrul Centralizatorului financiar al ofertei nu este inclusă nicio contribuţie la Pagina 5 din 13

secţiune fondul de handicap. În susţinerea inexistenţei unei contribuţii, ofertantul declarat câştigător a indicat în mod expres următoarele: Fond de handicap Societatea are angajate persoane cu handicap în proporţie de 1/1 din nr. de angajaţi prevăzut legal (Ataşat Declaraţia 100 ANAF + Recipsa) La solicitarea comisiei de evaluare se pot prezenta şi certificatele în grad de handicap În susţinerea inexistenţei contribuţiei, comisia de evaluare a procedat la aplicarea prevederilor art. 78 alin. (2) şi alin. (3) din Legea nr. 448/2006, cu modificările şi completările ulterioare (OUG nr. 60/2017). Având în vedere că ofertantul declarat câştigător nu a prevăzut contribuţia specifică, comisia de evaluare a procedat la verificarea documentelor justificative depuse în susţinere. În acest sens este prezentată Declaraţia ANAF privind obligaţiile de plată la bugetul de stat, fiind evidenţiat că nu există contribuţii pentru bugetul de stat destinate fondului de protecţie persoane cu handicap. De asemenea, este prezentat şi un extras din cadrul registrului general de evidenţă al salariaţilor. În raport de prezentarea Declaraţiei ANAF, însoţită de recipisa de depunere, autoritatea contractantă a considerat că este fundamentată neincluderea niciunei contribuţii aferente cheltuielilor pentru fondul de handicap. Obligaţia autorităţii contractante în cadrul procesului de evaluare vizează verificarea fundamentării preţului ofertat, în special în cazul serviciilor ce formează obiectul procedurii de atribuire contestate, prin raportare la legislaţia incidentă. Astfel, apreciază că în mod legal şi temeinic a stabilit caracterul admisibil, caracterul conform din punct de vedere financiar al ofertei prezentate de ofertantul declarat câştigător. În raport de prevederile legale, comisia de evaluare verifică legalitatea, justificarea şi temeinicia valorii ofertate. Având în vedere că nu a identificat abateri de la legislaţia incidentă privind oferta desemnată câştigătoare, precum şi că neincluderea unor tarife sau contribuţii în detalierea ofertei au fost fundamentate şi probate, autoritatea contractantă apreciază că procesul de evaluare este corect şi conform, criticile formulate de contestatoare fiind nefondate. Prin cererea de intervenţie nr. 19001/09.02.2024, înregistrată la Consiliu cu nr. 8573/12.02.2024, ...SRL a solicitat: - admiterea cererii de intervenţie; - respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de SRL împotriva deciziei autorităţii contractante privind rezultatul procedurii prin care oferta sa a fost declarată câştigătoare; - menţinerea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente prin care oferta sa a fost declarată câştigătoare şi invitată să semneze contractul de achiziţie publică. 6

În principal, îşi justifică interesul în formularea cererii motivat de faptul că oferta sa a fost declarată câştigătoare, astfel că solicită respingerea contestaţiei ca nefondată, învederând următoarele: Pentru sporul de noapte a ales să reducă programul unei ore de noapte în baza prevederilor art. 126 lit. a) din Codul muncii conform căruia salariaţii care prestează muncă de noapte beneficiază: - fie de program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază; - fie de un spor pentru muncă prestată în timpul nopţii de 25% din salariul de bază, dacă timpul astfel lucrat reprezintă cel puţin 3 ore de noapte din timpul normal de lucru. După cum reiese din nota de fundamentare tarif în efectuarea programului de lucru/post de pază s-a folosit un număr mai mare de agenţi faţă de norma prevăzută legal, agenţi care sunt destinaţi pentru executarea acestui contract inclusiv pentru suplinirea orei de noapte. Prin urmare, ora plătită în cazul folosirii mai multor agenţi/post se raportează la salariul de bază şi evident a tarifului orar. Referitor la modalitatea de formare economică a sporului de noapte /agent, precizează că a fost calculat în conformitate cu prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii. Foloseşte un număr mai mare de agenţi/post de pază faţă de norma legală pentru a nu se efectua ore suplimentare, fapt care nu generează alte costuri suplimentare. Sporul de ore suplimentare nu este necesar, întrucât prin folosirea unui număr mai mare de agenţi nu se efectuează ore suplimentare. Pentru indemnizaţia concediului de odihnă s-a raportat la salariului de bază brut. Referitor la cheltuielile cu persoanele încadrate în grad de handicap, aceasta învederază că a depus la dosar înscrisurile doveditoare. Actul normativ invocat de contestatoare, respectiv art. 78 din Legea nr. 448/2006, nu reglementează durata de lucru sau cheltuielile ocazionate de angajator în acest sens, ci procentul de încadrare de 4% din număr total de angajaţi. Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a înaintat în data de 01.02.2024, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 209920152/1, în valoare de 56.269,68 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, la data de 01.02.2024. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: , în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP anunțul publicitar ADV 1396206 la data de 20.11.2023, privind procedura Pagina 7 din 13

proprie, conform art. 111, alin. (1) din Legea nr.98/2016, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de pază și protecție la punctele de lucru ale , pentru o perioadă de 24 luni". Valoarea estimată a procedurii de atribuire este cuprinsă între 1.833.445,00 și 2.750.167,00 lei, fără TVA. Termenul stabilit pentru depunerea ofertelor 04.12.2023, ora 12:00. Criteriul de atribuire „Cel mai bun raport calitate-preț”. Potrivit Procesului – verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 7324/04.12.2023, în cadrul procedurii de atribuire au fost depuse 3 oferte, printre care și cea a contestatoarei din prezenta cauză, respectiv SRL. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, SRL a formulat contestația ce face obiectul prezentei cauze, prin care solicită anularea rezultatului procedurii, a raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia, ca fiind netemeinice şi nelegale și reevaluarea ofertei clasate pe primul loc şi constatarea inadmisibilităţii/ neconformităţii acesteia. Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depusă cerere de intervenție de către ...SRL prin care solicită încuviințarea de principiu a cererii iar în subsidiar admiterea cererii de intervenție voluntară accesorie în interesul autorității contractante și respingerea contestației formulată de SRL ca neîntemeiată și menținerea ca temeinice a tuturor actelor emise de autoritatea contractantă în procedura de atribuire. În speță, se poate observa că motivarea intervenientei ...SRL se suprapune celei a autorității contractante, interesul ambelor fiind de a obține respingerea contestației și confirmarea legalității actului autorității contractante de atribuire a contractului. Obiectul cererii de intervenție în litigiul, respectiv solicitarea de respingere a contestației, este identic cu obiectul exprimat de în punctul său de vedere. Așadar, în privința cererii de intervenție formulată, Consiliul, văzând că societatea are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim în pricină prin promovarea cererii, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare, în conformitate cu art. 64 alin. (2) Cod de procedură civilă, o încuviințează în principiu. Analizând pe fond contestația, Consiliul constată că SRL critică faptul că, în procesul de evaluare, autoritatea contractantă nu a făcut o analiză temeinică şi obiectivă a propunerii financiare a ofertei câștigătoare, ci una superficială cu încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 şi cu încălcarea principiului liberei concurenţe între ofertanţi. În acest sens, contestatoarea critică faptul că în propunerea financiară a ...SRL nu a fost inclus sporul de noapte afirmând că „deși a trecut «0» cheltuieli în ceea ce privește orele de noapte prestate, în realitate acesta are o cheltuială dublă, plătind în același timp, pentru acceași oră, doi agenți de securitate”. Consiliul reține în soluționare că în susținerea criticii contestatoarea afirmă că și în situația în care ofertantul a uzat de prevederile art. 126 lit. a) din Codul muncii, lipsa oricăror cheltuieli incluse în totalul tarifului prezentat, conduce la concluzia că oferta 8

prezentată este neconformă și pe cale de consecință trebuia respinsă, întrucât în mod obligatoriu respectivele ore trebuie să se regăsească ca o cheltuială, în prestarea altor agenți de pază. În conținutul propunerii financiare, respectiv în documentul Centralizator financiar al ofertei, ...SRL a menționat valoarea „0” pentru toate cele 6 posturi, însă în prima coloană este precizat: „Spor de noapte Conform Art. 126 [compensarea muncii de noapte] Salariații de noapte beneficiază: a)fie de program de lucru redus cu o oră față de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puțin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază; b) fie de un spor pentru munca prestată în timpul nopții de 25% din salariul de bază, dacă timpul astfel lucrat reprezintă el puțin 3 ore de noapte din timpul normal de lucru. ...SRL a optat pentru varianta de la litera a) și a mărit numărul agenților de securitate. 731 o o r e”. Prin urmare, ofertantul câștigător a justificat valoarea „0” a cheltuielilor cu sportul de noapte printr-un număr mai mare de agenți care vor presta serviciile de pază conform contractului, inclusiv pentru suplinirea orei de noapte, astfel că, ora plătită în cazul folosirii mai multor agenți/post este inclusă în tariful orar ofertat. Consiliul reține astfel că, așa cum susține și contestatoarea, ora plătită „trebuie să se regăsească ca o cheltuială, în prestarea altor agenți de pază”, situație la care a apelat și ofertantul declarat câștigător, criticile dovedindu-se astfel nefondate. Contestatoarea critică, de asemenea, faptul că ofertantul declarat câștigător nu a inclus cheltuielile generate de „fondul de protecție persoane cu handicap”, obligație legală care, în opinia sa, în realitate înregistrează cheltuieli considerabile, chiar mai mari decât cei care nu au angajați persoane cu handicap, cheltuieli care trebuiesc acoperite din desfășurarea activității curente, prezentând în acest sens două „scenarii”. Consiliul constată că SRL s-a limitat doar la a invoca lipsa unor cheltuieli necesare atuci când sunt angajate persoane cu handicat fără a le indica în mod concret prin raportare la oferta declarată câștigătoare, și nu la situații ipotetice. În soluționarea contestației, Consiliul nu poate analiza situații ipotetice ci situații de fapt și drept care aduc vătămare contestatoarei, motiv pentru care se va limita la a verifica, cu respectarea principiului disponibilității, dacă în tariful ofertat, oferta declarată câștigătoare a prevăzut fondul de handicap cu respectarea dispozițiilor Legii nr. 448/2006 și respectarea de către Pagina 9 din 13

membrii comisie de evaluare a atribuțiilor ce îi revin conform art. 127 din HG nr. 395/2016. Verificând informațiile din propunerea financiară, respectiv documentul Centralizator financiar al ofertei, Consiliul constată că ...SRL a indicat „0”, însă în partea descriptivă a menționat: „Fond de Handicap Societatea are angajate persoane cu handicap în proporție de 1/1 din nr. de angajați prevăzut legal (Atașat Declarația 100 ANAF + Recipisa) *La solicitarea comisiei de evaluare se pot prezenta și certificatele în grad de handicap”. Consiliul constată că autoritatea contractantă a efectuat o evaluare minuționasă a documentelor prezentate de ofertant și, în mod corect, a concluzionat că este fundamentată neincluderea cheltuielilor pentru fondul de handicap, în condițiile în care din Declarația ANAF rezultă că ofertantul nu este obligat la plata vreunei contribuții la bugetul de stat destinate fondului de protecție persoane cu handicap, aceasta fiind singura obligație legală în conformitate cu prevederile Legii nr. 448/2006. În lipsa unei indicări concrete a tipurilor de cheltuieli „considerabile” neincluse în oferta câștigătoare, cum afirmă contestatoarea, Consiliul reține că ofertantul declarat câștigător a fundamentat tariful ofertat cu privire la respectarea Legii nr. 448/2006 Așa cum susține și intervenienta, Consiliul reține în soluționare faptul că Legea nr. 448/2006 nu reglementează durata de lucru sau cheltuielile ocazionate de angajator ci numai procentul de încadrare de 4% din numărul total de angajați. Prin urmare, criticile contestatorului sunt nefondate în ceea ce privește oferta desemnată câștigătoare, și cu privire la fondul de handicap în condițiile în care contestatoarea nu a indicat care sunt acele cheltuieli „considerabile” pe care ofertantul declarat câștigător nu le-a inclus în tariful ofertat și având în vedere că în fundamentarea tarifului ofertantul a făcut dovada respectării prevederilor Legii n nr. 448/2006. În acest context trebuie precizat, în legătură cu lipsa prezentării de argumente concrete în cadrul contestației, că o motivare susținută nu presupune limitarea la a invoca încălcarea dreptului, ci indicarea tuturor împrejurărilor care justifică o atare afirmație. Scopul obligației de motivare prin raportare la date concrete este acela de a arăta organismului administrativ–jurisdicțional, în speță, sau instanței de judecată, împrejurările relevante pentru dezlegarea litigiului și, totodată, explicațiile pentru care drepturile contestatoarei au fost lezate prin conduita presupus ilicită a autorității contractante. Obligația de a motiva contestația este expres prevăzută de legea specială (art. 10 lit. f din Legea nr. 101/2016), dar și de dreptul comun, respectiv de Codul de procedură civilă la art. 194, Cererea de chemare în judecată va cuprinde:[…] d) arătarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază cererea. Persoana care se consideră vătămată printr-un act al autorității contractante trebuie să îl atace în intervalul temporal legal de formulare 10

a contestației, iar în cuprinsul acesteia trebuie să releve motivele pentru care dorește desființarea actelor presupus vătămătoare. Toate argumentele pe care se întemeiază calea de atac trebuie expuse de la început Consiliului, cu titlu de excepție admițându-se posibilitatea revizuirii contestației după data depunerii sale, însă nu mai târziu de expirarea termenului de contestare. Cu alte cuvinte, contestația trebuie să cuprindă motivele de nelegalitate şi netemeinicie a actelor atacate – motivele pe care se bazează calea de atac, iar nu să fie o formă fără fond. Identificarea unanimității motivelor contestației trebuie realizată nu mai târziu de data limită de depunere a contestației. Relevantă în cauză este și jurisprudența instanțelor europene, respectiv paragraful 79 al hotărârii pronunțată în Cauza T-70/05, Evropaiki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikias AE, împotriva Agenției Europene pentru Siguranța Maritimă (EMSA) în cuprinsul căreia s-a reținut că: orice cerere de sesizare a instanței trebuie să indice obiectul litigiului și expunerea sumară

a

motivelor

invocate. Ac În vederea garantării securității juridice și a bunei administrări a justiției, este necesar, pentru ca o acțiune să fie admisibilă, ca elementele esențiale de fapt și de drept pe care se întemeiază acțiunea să rezulte, cel puțin în mod sumar, dar coerent și comprehensibil, din chiar textul cererii introductive (a se vederea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 18 septembrie 1996, Asia Motor France și alții/Comisia, T-387/94, Rec., p. II-961, punctele 106 și 107, Hotărârea Tribunalului din 11 ianuarie 2002, Biret și Cie/Consiliul, T-210/00, Rec., p. II-47, punctul 34, și Hotărârea Tribunalului din 14 decembrie 2005, Honeywell/Comisia, T-209/01, Rec., p. II-5527, punctele 55 și 56 și jurisprudența citată). În acest sens, Consiliul reține și relevanța considerentelor exprimate de Curtea Constituțională în DECIZIA nr. 190 din 18 martie 2021, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 21 alin. (3) şi ale art. 30 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, conform cărora: „31. Accesul la justiţie nu este un drept absolut, putând fi limit a t p rin a n umit Con Pagina 11 din 13

stituţie. Stabilirea unor condiţionări pentru introducerea acţiunilor în justiţie nu constituie, în sine, o încălcare a accesului liber la justiţie, el presupunând accesul la mijloacele procedurale prin care se înfăptuieşte justiţia, fiind de competenţa exclusivă a legiuitorului să instituie regulile de desfăşurare a procesului în faţa instanţelor judecătoreşti, soluţie ce rezultă din dispoziţiile art. 126 alin. (2) din Constituţie (Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994). Aceste condiţionări nu pot fi însă acceptate dacă afectează dreptul fundamental în chiar substanţa sa. Prin urmare, limitările aduse dreptului fundamental sunt admisibile doar în măsura în care vizează un scop legitim şi există un raport de proporţionalitate între mijloacele folosite de legiuitor şi scopul urmărit de acesta (Decizia Curţii Constituţionale nr. 176 din 24 martie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 356 din 27 aprilie 2005), legiuitorul fiind ţinut să aducă anumite limitări orientându-se după principiul est modus in rebus, respectiv să fie preocupat ca exigenţele instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu pună sub semnul întrebării însăşi existenţa dreptului (Decizia Curţii Constituţionale nr. 39 din 29 ianuarie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 217 din 12 martie 2004, şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 40 din 29 ianuarie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 229 din 16 martie 2004). 32. Or, aplicând considerentele de principiu în privinţa stabilirii anumitor condiţii de formă şi de fond impuse de legiuitor, prin raportare la dispoziţiile art. 21 din Constituţie, nu se poate reţine că legiuitorul a afectat dreptul de acces liber la justiţie prin faptul că a instituit interdicţia formulării unor noi motive de contestare şi/sau a formulării unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia, precum şi a altor motive în plângerea formulată împotriva actelor autorităţii contractante în afară de cele cuprinse în contestaţia adresată Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. 33. Cerinţa respectării unor termene pentru invocarea motivelor de contestaţie este una firească, ea asigurând celeritatea procedurii specifice în materia achiziţiilor publice”. În acest context, Consiliul reține că doar contestația este actul juridic ce învestește Consiliul și stabilește limitele de analiză în sarcina acestuia. Se reține și faptul că nu se poate face abstracție de necesitatea respectării principiului disponibilității, ca o garanție procedurală, ce reprezintă o manifestarea a dreptului la apărare recunoscut celui ce formează o contestație. Luând în considerare cele evocate, față de conținutul contestației, Consiliul determină că membrii comisiei de evaluare, contrar susținerilor contestatoarei, au efectuat o verificare riguroasă a ofertelor, inclusiv a prețurilor ofertate și modul de fundamentare a acestora, astfel încât nu există motive pentru infirmarea evaluării, pentru 12

anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente în ceea ce privește ofertantul desemnat câștigător. Prin urmare, pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SRL, în contradictoriu cu . Având în vedere caracterul nefondat al contestației formulată de SRL cu privire la criticile îndreptate către oferta declarată câștigătoare, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de ...SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația depusă de SRL, în contradictoriu cu . Admite cererea de intervenție formulată de ...SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU ... ... Redactată în 5 exemplare, conţine 13 (treisprezece) pagini. Pagina 13 din 13