Decizie CNSC 321/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea꞉ DECIZIE Nr. 321/C5/179 Data: 08.02.2024 Prin contestația nr. 11/22.01.2024, transmisă prin e-mail și înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 4272/23.01.2024, formulată de SILURUS SRL, cu sediul în Timișoara, Bulevardul Revoluției din 1989 nr.3, et.2, ap. 6B, județul Timiș, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J35/804/2011, având CUI RO3781232, reprezentată legal prin administrator Miron Ion, împotriva Caietului de Sarcini nr. 31451/29.09.2023, elaborat de COMUNA APAHIDA, cu sediul în localitatea Apahida, str. Libertății nr. 122, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „Servicii de arhivare și gestionare a documentelor”, anunț de participare nr. SCN1138675/15.01.2024, s-a solicitat Consiliului să dispună꞉ - eliminarea din caietul de Sarcini a cerinței tehnice referitoare la solicitarea către prestator de a păstra documentele beneficiarului într-un depozit situat la o distanță maximă de 60 km față de sediul Primăriei Apahida, conform Caietului de Sarcini nr. 31451/29.09.2023, art. 4.1. a) Amplasare: se solicită prestatorului păstrarea documentelor beneficiarului într-un depozit situat la o distanță de maximum 60 km fată de sediul Primăriei Apahida pentru promptitudine și eficiență; - obligarea autorității contractante la eliminarea criteriilor și cerințelor restrictive din cadrul documentației de atribuire și adoptarea măsurilor de remediere necesare restabilirii legalității. Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația formulată de SILURUS SRL, pentru neconstituirea cauțiunii. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea꞉ DECIZIE Nr. ......./C5/......... Data: ..................... Prin contestația nr. 11/22.01.2024, transmisă prin e.........mail și înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 4272/23.01.2024, formulată de ......... SRL, cu sediul în ........., Bulevardul .......... din .......... nr...., et......., ap. .........., județul ........., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J35/804/2011, având CUI ........., reprezentată legal prin administrator ........., împotriva Caietului de Sarcini nr. 31451/29.09.2023, elaborat de COMUNA ........., cu sediul în localitatea ........., str. .......... nr. ............, județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „Servicii de arhivare și gestionare a documentelor”, anunț de participare nr. .............../15.01.2024, s.........a solicitat Consiliului să dispună꞉ - eliminarea din caietul de Sarcini a cerinței tehnice referitoare la solicitarea către prestator de a păstra documentele beneficiarului într.........un depozit situat la o distanță maximă de 60 km față de sediul Primăriei ........., conform Caietului de Sarcini nr. 31451/29.09.2023, art. 4.1. a) Amplasare: se solicită prestatorului păstrarea documentelor beneficiarului într.........un depozit situat la o distanță de maximum 60 km fată de sediul Primăriei ......... pentru promptitudine și eficiență; - obligarea autorității contractante la eliminarea criteriilor și cerințelor restrictive din cadrul documentației de atribuire și adoptarea măsurilor de remediere necesare restabilirii legalității. Pagina 1 din 6

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea

critică

.........

În

ceea

ce

privește eliminarea/modificarea din caietul de sarcini a cerinței privind specificațiile tehnice referitoare la distanța maximă de 60 km a depozitului unde se vor păstra documentele beneficiarului, ......... SRL precizează următoarele:  Faptul că Prin Caietul de Sarcini, Autoritatea Contractantă a inclus cerința referitoare la gestionarea și logistica aferentă solicitărilor art. 1, punctul 3.– în sensul că:  „Servicii de gestionare”: - Livrarea în regim normal a documentelor solicitate în maximum 24 de ore de la solicitarea autorității contractante; - Livrarea în regim de urgență a documentelor solicitate în maximum 4h în format fizic, respectiv în maximum 2 ore în format electronic; -Preluarea documentelor consultate de beneficiar și/sau eliberarea/transmiterea documentelor solicitate”  Contestatoarea menționează că deține spații de depozitare în județul ........., Comuna ............, ceea ce în contextul distanței precum și a existentei rutelor principale și alternative de acces auto: Autostrada A1 și DN691, timpul de livrare este de maxim 3h 30 de minute. Astfel, contestatoarea învederează faptul că, poate îndeplini condițiile beneficiarului de livrare a documentelor, în regim normal, precum și în regim de urgență, fapt ce dovedește poziționarea depozitului la maxim 60 de km a fi o măsură restrictivă, ce nu influențează îndeplinirea în timp a solicitărilor de livrare a documentelor. Mai mult, ......... SRL susține că în practica jurisdicțională și/sau judiciară s.........a statuat în mod constant că fiecare specificație tehnică impusă prin caietul de sarcini trebuie să aibă un corespondent real într.........o necesitate obiectivă a autorității și nu poate fi o simplă preferință sau, mai grav, o modalitate de eludare a legii și de favorizare indirectă a unor producători sau furnizori. În opinia sa o astfel de conduită a autorității încalcă principiile achizițiilor publice, respectiv accesul operatorilor economici, un tratament egal și nediscriminatoriu, caracterul transparent și proporțional al activității autorității contractante (inclusiv în elaborarea caietului de sarcini), conform art. 49 alin. (1) manieră transparentă și proporțională, precum și cel prevăzut în art. 50 din Legea nr. 98/2016. Astfel, având în vedere art. 50 din Legea nr. 98/2016 amintit mai sus, dar și cauza T- 195/08 Antwerpse Bouwwerken NV v Commission, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă a încălcat regula 2

generală de a opta pentru cerințele cele mai puțin restrictive (art. 2, art. 49 și art. 50 din Legea nr. 98/2016), și tinde să restrângă concurența, prin utilizarea unor parametri tehnici de natură a favoriza anumiți prestatori de servicii care dețin depozitele de păstrare a documentelor în proximitatea sediului Primăriei .......... Deși autoritatea contractantă este singura ce are prerogativa de a decide asupra modalității de satisfacere a intereselor sale (sub pretextul căreia ar putea fi justificată introducerea acestei cerințe din caietul de sarcini, în virtutea unui drept de apreciere cu privire la oportunitatea unei astfel de cerințe), contestatoarea consideră că aceasta nu se poate prevala prin invocarea unei măsuri de oportunitate atunci când determină prin acestea introducerea unor obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurența între operatorii economici, într.........un astfel de context dreptul de apreciere al autorității fiind exercitat discreționar și cu depășirea limitelor sale externe și interne (ceea ce reprezintă una din definițiile abuzului de drept). Contestatoarea consideră că, în adoptarea unei astfel de decizii, autoritatea contractantă trebuia să aibă în vedere ca prestarea a serviciilor să fie stabilită, astfel încât, în mod nediscriminatoriu și egal, operatorii economici să își poată îndeplini contractul în termenele solicitate prin caietul de sarcini. Din cele de mai sus rezultă că autoritatea contractantă trebuie să aibă rol activ în concilierea nevoilor sale cu posibilitatea reală ca orice operator economic, în condiții de tratament egal, să poată presta aceste servicii de arhivare și gestionare a documentelor și să livreze documentele solicitate la termenele prevăzute în caietul de sarcini. Cu toate acestea, prin încălcarea principiilor enunțate mai sus, autoritatea contractantă a impus ca depozitul unde se vor presta serviciile să fie la o distanță de maxim 60 km, învederează contestatoarea. În aceste condiții, petenta consideră că doar prin impunerea unui astfel de criteriu restrictiv, se limitează în mod nejustificat concurența și participarea la procedură doar la operatorii economici aflați în proximitatea sediului Primăriei ........., încălcându.........se principiul egalității dar și al proporționalității, întrucât impunerea unei distanțe a depozitului de maxim 60 de km pana la sediul autorității contractante, este nejustificată și nerealistă, așa cum rezultă din motivarea anterioară. De asemenea, consideră că acest criteriu restrictiv prin poziționarea depozitului la o distanță de maxim 60 de km față de beneficiar, are ca efect restrângerea concurenței între operatorii economici, prin filtrarea acestora după criterii geografice. În sensul celor de mai sus, pentru a permite accesul cât mai multor operatori economici la procedură, inclusiv a acelora care nu au sediul în apropierea sediului Primăriei ........., ......... SRL susține că autoritatea contractantă va trebui să elimine cerința din caietul de sarcini, astfel încât specificația tehnică minimă obligatorie – amplasarea depozitului prestatorului să fie la o distanță de maxim 60 km față de sediul Pagina 3 din 6

Primăriei .........- să fie considerată restrictivă și discriminatorie și să fie astfel eliminată. Prin acceptarea acestei eliminări din Caietul de sarcini, petenta consideră că autoritatea contractantă va asigura participarea la procedură cu respectarea principiului egalității și al proporționalității, prin lipsa impunerii unei distanțe între prestator și beneficiar, care să nu determine restrângerea concurenței între operatorii economici, prin filtrarea acestora după criterii geografice. Specificația tehnică are caracter restrictiv deoarece poate fi îndeplinit doar de către operatorii economici care au sediul/locația spălătoriei în proximitatea sediului beneficiarului. Prin urmare, operatorii economici care nu se află în apropierea sediului prestatorului nu vor putea să asigure prestațiile solicitate prin caietul de sarcini datorită distanței impuse între depozitul prestatorului si sediul beneficiarului. Având în vedere aspectele anterior menționate, contestatoarea solicită Consiliul să rețină că prin solicitarea unei distanțe de maxim 60 km față de sediul beneficiarului, autoritatea contractantă a limitat pe criterii geografice numărul potențialilor ofertanți, cu încălcarea prevederilor art. 50 din Legea nr. 98/2016 și că norma juridică anterior citată transpune în dreptul național prevederile art. 18 din Directiva 2014/24/UE prin sintagma „Conceptul achiziției nu se poate face cu intenția de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau restrângerea artificială a concurenței. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care conceptul achiziției este făcut cu intenția favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici”. Importanța asigurării unui nivel corespunzător al concurenței este subliniată de legiuitorul comunitar și la considerentul 74 al Directivei 2014/24/UE, potrivit căruia: „Specificațiile tehnice stabilite de achizitorii publici trebuie să permită ca achizițiile publice să fie deschise concurenței și să îndeplinească obiectivele de sustenabilitate. În acest scop, ar trebui să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea soluțiilor tehnice, a standardelor și a specificațiilor tehnice de pe piață, inclusiv a celor definite pe baza criteriilor de performanță legate de ciclul de viață și de sustenabilitatea procesului de producție a lucrărilor, a produselor și a serviciilor. Prin urmare, specificațiile tehnice ar trebui elaborate în așa fel încât să se evite restrângerea în mod artificial a concurenței prin cerințe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esențiale ale produselor, serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obișnuit de acel operator economic (...)”. Ori, caracteristica esențială impusă de către autoritatea contractantă prin amplasamentul depozitului la maxim 60 km față de sediul Primăriei ......... nu este vreo soluție tehnică sau un nivel ridicat al 4

performanței ci doar situarea convenabilă din punct de vedere geografic, caracteristică în mod uzual unui număr mic de operatori economici datorită domeniului de activitate specializat. Prin urmare este evident că, toate aceste condiții pot fi îndeplinite numai de un operator economic care poate să presteze serviciile de păstrarea a documentelor într.........un depozit autorizat datorită apropierii fizice de sediul acesteia, conchide contestatoarea. Activitatea specifică a Primăriei ......... nu conferă acesteia dreptul să distorsioneze rezultatul procedurii de atribuire prin restrângerea concurenței și încălcarea principiilor tratamentului egal și nediscriminării în sensul impunerii unor caracteristici tehnice restrictive accesibile numai operatorilor economici locali. Sub pretextul unei aparențe de diligență și de atitudine proactivă, autoritatea contractantă nu are dreptul să transforme o procedură de atribuire organizată prin licitație deschisă, cunoscută prin gradul ridicat al concurenței pe care îl asigură în mod uzual, într.........o procedură direcționată spre anumiți operatorii economici situați convenabil din punct de vedere geografic. Astfel, potrivit celor prezentate mai sus, contestatoarea solicită Consiliului să constate cerința beneficiarului privind distanța între depozitul prestatorului și sediul beneficiarului ca fiind restrictivă și discriminatorie. În concluzie, având în vedere cele prezentate mai sus, contestatoarea consideră si este evident că autoritatea contractantă, în mod nelegal a decis introducerea criteriului restrictiv ce presupune ca depozitul autorizat pentru păstrarea documentelor să fie situat la maxim 60 km față de sediul Primăriei ......... Astfel, având în vedere că prin maniera de evaluare a ofertelor autoritatea contractantă a prejudiciat în mod evident dreptul contestatoarei de ofertant și a încălcat dispozițiile legale, principiile stabilite de Legea nr. 98/2016, ......... SRL solicită Consiliului admiterea prezentei contestații așa cum a fost ea formulată. În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 101/2016, precum și articolelele menționate în cuprinsul contestației din Legea nr. 98/2016, HG nr. 395/2016. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: Autoritatea contractantă COMUNA ......... a inițiat, la data de 15.01.2024, o procedură simplificată organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „Servicii de arhivare și gestionare a documentelor”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. SCN1138675/15.01.2024, valoarea estimată a procedurii fiind de 500.000,00 lei fără TVA. În temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul trebuie să se pronunțe mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar, Pagina 5 din 6

când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Prin adresa nr. 4666/179/C5/25.01.2024, Consiliul a solicitat contestatoarei ......... SRL să transmită „în termen de 5 zile de la data sesizării Consiliului, sub sancțiunea respingerii contestației, ca inadmisibilă, recipisa de consemnare a cauțiunii, în original. Cauțiunea va fi constituită în temeiul art. 1057 din Codul de procedură civilă, coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/2016 la CEC BANK SA sau la orice altă instituție de credit care efectuează astfel de operațiuni, pe numele părții respective, la dispoziția CNSC.” Adresa a fost transmisă în data de 25.01.2024 prin e.........mail și prin poștă contestatoarei, cu confirmare de primire. Adresa transmisă prin poștă a fost confirmată de primire de către contestatoare, în data de 31.01.2024, conform corespondență internă cu AR nr. AR09171664735. Cu privire la speța analizată, Consiliul reține incidența dispoziției legale de la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care stabilește că: „Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauțiune stabilită după cum urmează: […].” Față de situația faptică a cauzei, Consiliul reține că autoarea contestației nu a îndeplinit condiția de admisibilitate a cererii sale. Astfel, Consiliul reține culpa societății constând în formularea contestației sale fără a constitui și depune cauțiunea prescrisă de lege. Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 611 alin. (1) și art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge contestația formulată de ......... SRL, pentru neconstituirea cauțiunii. Fără pronunțare cu privire la alte excepții și la fondul cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația formulată de ......... SRL, pentru neconstituirea cauțiunii. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,

6