Decizie CNSC 151/2024

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 151/C10/3367 Data: 18.01.2024 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 65497/29.11.2023, depusă de GEDA COM SRL, asociat în cadrul Asocierii GEDA COM SRL – TROIA PREMIUM CONSTRUCT SRL, cu sediul în Râmnicu Sărat, str. Focşani nr. 10, jud. Buzău, înregistrată la ORC sub nr. J10/734/1993, având CIF RO4053539, legal reprezentată prin Bogdan GHEORGHE - Administrator şi convenţional prin PETRE TANASE - Cabinet de avocat, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedura în Bucureşti, Drumul Lunca Ilvei nr. 39, ap. 4, sector 3, în calitate de ofertant participant la procedura de atribuire, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 8240 din 21.11.2023, emisă de COMUNA BOLOTEȘTI, cu sediul în comuna Bolotești, localitatea Bolotești, str. Principală, nr. 175, județul Vrancea, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Lucrări de asfaltare pentru investiția „MODERNIZARE INFRASTRUCTURĂ RUTIERĂ ÎN COMUNA BOLOTEȘTI, JUDEȚUL VRANCEA”, cod CPV 45233222-1, s-a solicitat: > Anularea adresei nr. 8240 din 21.11.2023 - ANEXA NR. 1, de comunicare a rezultatului procedurii, a actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum şi a celor subsecvente; > Anularea Raportului procedurii nr. 8231 din 21.11.2023 - ANEXA NR. 2, în partea care priveşte oferta desemnată câştigătoare, a actelor care au stat la baza emiterii acestuia, precum şi a celor subsecvente; > Anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta depusă de BRIALBET SRL a fost declarată admisibilă şi câştigătoare; > Obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertei depuse de BRIALBET SRL; Pagina 1 din 2

> Obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea contestaţiei, precum și acces la dosarul cauzei constituit la Consiliu. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 67701/12.12.2023, BRIALBET SRL, cu sediul în sat Drăgăneşti, com. Drăgăneşti, str. Principală nr. 352, județul Galaţi, CIF 24973664, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J17/62/2009, prin avocat Alexandru Codescu, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinetul de Avocat Codescu A. Alexandru, cu sediul în Vălenii de Munte, Bd. N. Iorga nr. 137 et. 1, ap. 2, județul Prahova, în contradictoriu cu contestatoarea GEDA COM SRL şi alături de autoritatea contractantă COMUNA BOLOTEŞTI, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire (cel a cărui ofertă a fost declarată câştigătoare), a formulat „CERERE DE INTERVENŢIE” prin care solicită admiterea în principiu a acesteia şi, în urma judecării cauzei: (a) respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de GEDA COM SRL şi menţinerea actelor atacate; (b) obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate de intervenientă. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de GEDA COM SRL în contradictoriu cu COMUNA BOLOTEȘTI. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de BRIALBET SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. .. alin. (.) şi ale art. .. alin. (.) din Legea nr. .../.... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../C../.... Data: .......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ...../.........., depusă de ...SRL, asociat în cadrul Asocierii ...SRL – ...SRL, cu sediul în ..., înregistrată la ORC sub nr. J../.../...., având CIF RO......., legal reprezentată prin ... - Administrator şi convenţional prin ...- Cabinet de avocat, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedura în ..., .... nr. .., ap. ., ...., în calitate de ofertant participant la procedura de atribuire, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. .... din .........., emisă de ., cu sediul în ., localitatea ..., str. Principală, nr. ..., județul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect ...„.”, cod CPV ........-., s-a solicitat: > Anularea adresei nr. .... din .......... - ANEXA NR. ., de comunicare a rezultatului procedurii, a actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum şi a celor subsecvente; > Anularea Raportului procedurii nr. .... din .......... - ANEXA NR. ., în partea care priveşte oferta desemnată câştigătoare, a actelor care au stat la baza emiterii acestuia, precum şi a celor subsecvente; > Anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta depusă de ... SRL a fost declarată admisibilă şi câştigătoare; > Obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertei depuse de ... SRL; > Obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea contestaţiei, precum și acces la dosarul cauzei constituit la Consiliu. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...../.........., ... SRL, cu sediul în ... nr. ..., județul ..., CIF ........, înregistrată la Registrul Comerţului Pagina 1 din 43

sub nr. J../../...., prin avocat Alexandru Codescu, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinetul de Avocat ..., cu sediul în .... nr. ... et. ., ap. ., județul ...., în contradictoriu cu contestatoarea ...SRL şi alături de autoritatea contractantă ., în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire (cel a cărui ofertă a fost declarată câştigătoare), a formulat „CERERE DE INTERVENŢIE” prin care solicită admiterea în principiu a acesteia şi, în urma judecării cauzei: (a) respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de ...SRL şi menţinerea actelor atacate; (b) obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate de intervenientă. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. .. alin. (.) din Legea nr. .../...., să soluționeze contestația de față, prin care ...SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciind-u-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. I. SCURTĂ PREZENTARE A SITUAŢIEI DE FAPT În fapt, în cadrul procedurii organizate de ., pentru care a fost publicat în SEAP Anunţul de participare simplificat nr. SCN....... din .........., precum şi întreaga documentaţie de atribuire aferentă acestuia, contesrtatorul a depus ofertă în calitate de lider al Asocierii ..., admisibilă atât în ceea ce priveşte propunerea tehnică, dar şi cu privire la propunerea financiară şi a cerinţelor minime de calificare, aspect care rezultă din cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului procedurii a cărei anulare o solicită. Ulterior datei de depunere a ofertelor şi finalizând evaluarea acestora, comisia de evaluarea a transmis adresa de comunicare a rezultatului procedurii prin care contestatorul a fost informat că oferta depusă de Asocierea ... s-a clasat pe locul II, cu un total de ..,.. puncte. Tot astfel, după aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum acesta a fost publicat în SEAP, oferta desemnată câștigătoare a fost cea depusă de ... SRL. II. MOTIVELE DE FAPT SI DE DREPT PENTRU CARE SE SOLICITĂ ADMITEREA CONTESTAȚIEI Contestatorul apreciază decizia autorităţii contractante ca fiind netemeinică şi nelegală, luată pe baza unei analize superficiale a conţinutului desemnate câştigătoare, cu încălcarea documentaţiei de atribuire, dar şi a legislaţiei în materia achiziţiilor publice, situație în care în continuare arată motivele de fapt şi de drept pentru care se impune admiterea contestaţiei, cu consecinţa obligării autorităţii la reevaluarea ofertei depusă de ... SRL. Ca o chestiune prealabilă, înainte de a proceda la dezvoltarea motivelor de neconformitate ale ofertei depusă de oferta desemnată câştigătoare, contestatorul solicită Consiliu să aibă în vedere prevederile art. .. din Legea nr. ../.... şi pe cele ale art. ... alin. (.) din HG nr. .../...., în conformitate cu care: 2

„Ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei, însoţită de documentele sau de documentul unic de achiziţie european, în conformitate cu dispoziţiile art. ...-..., după caz, care demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare stabilite de autoritatea contractantă." „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, în condiţiile art. ..alin. (.) din Lege." Dispoziţiile legale învederate anterior instituie regula potrivit cu care documentaţia de atribuire are caracter obligatoriu, atât pentru ofertanţi, dar şi pentru autoritatea contractantă, care are obligaţia de a respecta cu stricteţe prescripţiile acesteia, fiind interzisă desemnarea ca fiind admisibilă a unei oferte care a fost depusă fără respectarea cerinţelor minime impuse cu respectarea principiilor transparenţei şi al tratamentului egal. În condiţiile în care documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de proiectare şi execuţie, nu a fost contestată de niciun operator economic, toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru operatorii economici participanţii la procedura de atribuire, cât şi pentru autoritatea contractantă, acestea fiind în sensul prevederilor art. .. din Legea nr. ../...., coroborate cu cele ale art. ... din HG nr. .../.... mai sus citate. Pentru a face dovada admisibilităţii ofertei lor, fiecare dintre participanţii la procedura de atribuire avea obligaţia de a întocmi propunerea tehnică şi cea financiară cu respectarea cerinţelor minime ale documentaţiei de atribuire, iar comisia de evaluare, în aplicarea dispoziţiilor art. ... alin. (.) lit. f) coroborate cu cele ale art. ... alin. (.) si (.) din HG nr. .../...., avea obligaţia să verifice şi să se asigure că fiecare dintre ofertele depuse trebuie să corespundă cerinţelor minime stabilite de autoritatea contractantă. În acest context, se indică şi extrase relevante din jurisprudenţa unitară în acest domeniu, astfel: ✓ Prin Decizia CNSC nr. .../C./... din .........., rămasă definitivă prin decizia nr. ../F din .........., pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, în dosarul .../../...., Consiliul a reţinut următoarele aspecte: "Riscul întocmirii ofertelor, inclusiv, nerespectarea unei cerinţe care a fost solicitată în cadrul documentaţiei de atribuire, cade în sarcina operatorului economic, în condiţiile în care autoritatea contractantă a menţionat în mod expres care sunt cerinţele pe care orice operator economic participant trebuie să le îndeplinească la întocmire ofertelor". ✓ În acelaşi sens este şi practica Consiliului, reţinută prin Decizia CNSC ..../C./..../.... din .........., rămasă definitivă prin Decizia nr. ... din .........., pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, în dosarul ...././....: „Prin urmare, se reţine că prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii si-au însusit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cele mai mic detaliu. După cum a reliefat si Consiliul, particularităţile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică impun o rigoare deosebită, atât din partea autorităţilor contractante, cât mai ales, din partea celor care doresc să obţină aceste Pagina 3 din 43

contracte finanţate din fonduri publice. În aceste condiţii, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligenţă sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarităţi cu privire la oferta sa si astfel să prevină orice risc de respingere a ei.” ✓ Prin decizia CNSC nr. ..../C./.... din .......... au fost reţinute următoarele aspecte referitoare la caracterul obligatoriu al documentaţiei: „În soluţionare, Consiliul va reţine că ccerinţele din fisa de date a achiziţiei si clarificările ulterioare cu privire la modul de elaborare a propunerii financiare sunt obligatoriu şi nu formale, înscrisurile elaborate de autoritatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat. Prin necontestarea în termen legal, acestea au devenit obligatorii atât pentru ofertanţi, cât şi pentru comisia de evaluare, în exercitarea atribuţiilor sale exclusive, prevăzute la art. ... alin. (.) din HG nr. .../....." ✓ În acelaşi sens, în cauza C-../.., CJUE a reţinut următoarele: „Or, Curtea a hotărât deja ca unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit, astfel încât aceasta ar avea obligaţia sa excludă de la o achiziţie un operator economic care nu a comunicat un înscris sau o informaţie a cărei prezentare era impusă în documentele acestei achiziţii sub sancţiunea excluderii (a se vedea in acest sens Hotărârea Manova, C-.../.., EU:C:....:..., punctul ..).” Nu în ultimul rând, aşa cum a reţinut Consiliul prin decizia nr. ..../C./....,....,....,....,....,....,.... din .........., definitivă prin neexercitarea căii de atac a plângerii: este de notorietate că evaluarea ofertelor depuse într-o procedură de achiziţie publică reprezintă o activitate complexă a comisiei de evaluare care este ţinută la a se edifica pe deplin, atât ca urmare a analizării ofertelor, cât şi ca urmare a eventualelor solicitări de clarificări cerute autoarelor acestora, asupra caracterului admisibil al ofertelor, respectiv asupra modului în care acestea răspund întrutotul necesităţilor de achiziţie ale autorităţii contractante, aşa cum sunt descrise în documentaţia de atribuire. Într-o astfel de situaţie: Evaluarea ofertelor trebuie să se bazeze pe informaţii concrete obţinute de la ofertanţi, sens în care autoritatea contractantă deţine toate pârghiile necesare (prin reglementarea instituţiei clarificării şi/sau completării ofertei) pentru a se edifica pe deplin, cu bună-credinţă, asupra elementelor unei oferte, astfel încât atribuirea contractului de achiziţie publică să se realizeze în cunoaşterea deplină a ofertei câştigătoare şi a convingerii ca aceasta acoperă integral nevoile autorităţii contractante care au determinat procesul de achiziţie. Toate aceste aspecte nu au fost avute în vedere de către comisia de evaluare, iar admisibilitatea ofertei desemnată câştigătoare s-a realizat cu nerespectarea caracterului obligatoriu al documentaţiei de atribuire, dar şi cu încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice. A. Ofertantul desemnat câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de la pct. III....) Capacitatea economică si financiară din fișa de date a achiziţiei 4

Potrivit cerinţei de la pct. III....) Capacitatea economică şi financiară din fişa de date a achiziţiei, astfel cum aceasta a fost lămurită prin Răspunsul consolidat nr. .... din .......... - ANEXA NR. ., pentru a face dovada admisibilităţii ofertei depuse ... avea următoarea obligaţie: „Ofertantul clasat pe locul I trebuie să demonstreze că la momentul solicitării documentelor suport DUAE va avea acces sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, depozite bancare, linii de credit confirmate de bănci ori alte resurse financiare, în original, suficiente pentru a realiza un cash flow de execuţie a lucrării de minim ... ...,.. lei, suficient pentru desfăşurarea activităţilor, sumă care va fi destinată exclusiv îndeplinirii viitorului contract pentru o perioadă de .. luni de la data semnării acestuia cu autoritatea contractantă, dependent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic. Formula de calcul: Ve x .% = cash-flow: Ve — valoarea estimată a lucrărilor aferente contractului (capitolul . + capitolul ...). În cazul unei asocieri, cerinţa poate fi îndeplinită prin cumul." Din cele mai sus menţionate, rezultă cu evidenţă că, odată cu documentele depuse în susţinerea informaţiilor din formularul DUAE, ... SRL avea obligaţia de a prezenta înscrisuri prin care să facă dovada unui cash-flow de execuţie a lucrării de minim .......,.. lei, iar din documentele prezentate trebuia să rezultă că suma este destinată exclusiv îndeplinirii viitorului contract pentru o perioadă de .. luni de la data semnării acestuia, nefiind suficientă o dovadă generală în acest sens, privind accesul la respectiva sumă. Aceasta deoarece, aşa cum a reţinut CNSC prin decizia publicată în B....._....: „Aşa cum rezultă din susţinerile contestatoarelor, disponibilul în cont nu poate face singur dovada solvabilităţii generale, având în vedere că din el se fac plăţi si intră sume din activitatea curentă, permanent. În mod uzual, pentru a dovedi solvabilitatea generală, respectiv un cash flow suficient pentru susţinerea activităţii, ofertanţii trebuie să prezinte media cheltuielilor şi veniturilor din ultimul an, aferente ultimului bilanţ (solvabilitatea generală fiind un indicator valoros, care este luat în considerare de orice instituţie bancară pentru a acorda finanţări), dar şi o dovadă din partea băncii că cash-flow-ul existent în mod uzual al respectivului operator îi permit susţinerea sumei solicitate pe perioada din documentaţie. În măsura în care SC.... - .... SRL a ales să facă dovada deţinerii unor resurse financiare pe care doreşte să le afecteze în parte respectivei proceduri, există mijloace bancare pe care orice bancă i le poate asigura de a vira suma respectivă într-un cont special, documentele prezentate până în acest moment nefăcând dovada destinaţiei exclusive pentru acest contract, aşa cum se solicită în documentaţia de atribuire, fiind necesară completarea probatoriului depus, pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei, astfel cum se solicită în documentația de atribuire. Altfel spus, disponibilul în cont nu reprezintă o resursă reală, ci o resursă financiară fungibilă, afectarea exclusivă acestei proceduri făcându- se prin separarea sa de restul contului curent." Pagina 5 din 43

În acelaşi sens, prin decizia nr. .../C../... din data de .........., Consiliul a reţinut următoarele: „Sumele respective nu trebuiau să existe doar la data transmiterii răspunsului sau a emiterii extrasului, pentru ca, în perioada imediat următoare, să existe vreo posibilitatea de a fi utilizate pentru acoperirea altor nevoi decât cele declarate, ele trebuind a fi blocate în scopul pentru care au fost solicitate, asa cum s-a asumat prin declaraţia depusă. Indiferent de activitatea existentă în cont, soldul existent la CEC Bank trebuia să rămână cel puţin la nivelul solicitat de autoritatea contractantă.” Aceeaşi este situaţia inclusiv în cauza dedusă judecăţii, în care ofertantul desemnat câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la capacitatea financiară şi economică prin prezentarea de dovezi din care să rezulte deţinerea unui cash-flow afectat exclusiv prezentei proceduri, aspect pentru care în mod eronat comisia de evaluare a considerat oferta ca fiind admisibilă. B. ... SRL nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională Conform cerinţelor documentaţiei de atribuire, obligatorie atât pentru ofertanţi, dar şi pentru autoritatea contractantă, fiecare dintre participanţii la procedură trebuia să facă dovada unei experienţe similare în ultimii . ani de minim .......... lei fără TVA, la nivelul a maxim . contracte, având ca obiect lucrări de construcţii asfaltare drumuri locale duse la bun sfârşit. Tot astfel, conform Notei . din fişa de date a achiziţiei: „Lucrările indicate în scopul dovedirii experienţei similare trebuie să reprezinte lucrări efectiv executate în perioada menţionată, sens în care se vor prezenta dovezi corespunzătoare privind efectuarea acestora (documente din cadrul cărora să rezulte natura, complexitatea si volumul acestora), după caz, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare nominalizată rezervându-si dreptul de a solicita referinţe oficiale cu privire la respectivele servicii de la beneficiar si/sau autorităţile competente." În prezenta procedură de atribuire, ... SRL nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei experienţei similare prin prezentarea de documente din care să rezulte că au fost executate şi duse la bun sfârşit lucrări în cuantum de minim .......... lei fără TVA la nivelul a maxim . contracte, motiv pentru care oferta desemnată câştigătoare trebuia respinsă ca inacceptabilă. C. Oferta depusă ... SRL este neconformă - nu a fost făcută dovada îndeplinirii cerinţei de la pct. ....Utilaje, echipamente, materiale si pct. ...Resurse materiale necesare contractantului pentru realizarea contractului din caietul de sarcini Fără a reitera caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuire, participanţii la procedură au fost informaţi cu privire la următoarele cerinţe pe care trebuia să le îndeplinească pentru a face dovada admisibilităţii ofertei: „Autoritatea Contractantă solicită ca ofertanţii, în cadrul propunerii tehnice să descrie modul în care operatorul economic ofertat şi-a asigurat: a. accesul la utilaje precum si accesul la staţii de asfalt sau un contract de prestări servicii încheiat cu aceasta (utilaje în proprietate, 6

închiriere, etc. sau alte angajamente contractuale realizate în vederea obţinerii acestora). b. Dovada colaborării printr-un contract de prestări servicii cu laborator autorizat pentru asfalt. (...) Dotarea minimă de autovehicule, utilaje şi echipamente necesară: • Camion . buc • Autogreder . buc • Compactor autopropulsat cu rulouri (pentru pământ şi balast minim .. tone). buc • Compactor pentru asfalt de minim .. tone . buc si minim . tone pentru spaţii înguste . buc • Excavator pe pneuri (buldoexcavator) . buc • Excavator pe şenile . buc • Încărcător frontal cu cupa . buc • Repartizator finisor mixturi asfaltice . buc • Tehnologia folosită în procesul de asfaltare să fie dintr-o singură trecere Se solicita un număr minim de utilaje pe categorii de lucrări care sa deţină tehnologii de ultima generaţie minim euro ., ţinând cont de specificul lucrărilor de drumuri şi poduri, de refacere a zonelor cu alunecări de teren, care au rezultat din extrasul de utilaje. Ţinând cont de complexitatea lucrărilor care se vor executa în mare parte mecanizat, o dotare minima cu utilaje specializate pe categorii de lucrări este absolut necesară. Ţinând cont că soluţiile tehnice de restabilire a circulaţiei pe drumurile comunale si judeţene contractantul trebuie să fie facă dovada deţinerii sub diferite forme a numărului minim de utilaje.” În prezenta procedură de atribuire, ofertantul desemnat câştigător nu a făcut dovada deţinerii numărului minim de utilaje de ultimă degeneraţie minim euro ., iar nici autoritatea contractantă nu a efectuat verificări concrete în acest sens, simpla „bifare” în documentele de evaluare a faptului că cerinţa este îndeplinită nu corespunde unei evaluări realizate cu respectarea prevederilor art. ... şi ale art. ... din anexa la HG nr. .../..... În acelaşi sens, ofertantul desemnat câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la staţia de asfalt, în forma solicitată prin documentaţia de atribuire - utilaje în proprietate, închiriere, etc. sau alte angajamente contractuale realizate în vederea obţinerii acestora, simpla existenţă a unui contract de furnizare a materialului nerespectând cerinţa obligatorie din caietul de sarcini, motiv pentru care oferta depusă de ... SRL trebuia respinsă ca neconformă. D. Oferta depusă de ... SRL este neconformă - propunerea financiară conţine costuri neobişnuit de scăzute în raport cu lucrările care fac obiectul contractului, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Potrivit Notei . de la pct. IV.... Modul de prezentare al propunerii financiare din fişa de date a achiziţiei: „Intră în obligaţia ofertanţilor să demonstreze la prima cerere scrisă a comisiei de evaluare că au inclus toate activităţile care trebuie întreprinse Pagina 7 din 43

de Antreprenor pentru a-si îndeplini obligaţiile în cadrul Contractului, respectiv toate operaţiunile, activităţile, organizarea de şantier necesare pentru execuţia lucrărilor în cauză astfel cum sunt acestea detaliate în caietul de sarcini, cuantumurile aplicate pentru calculul altor cheltuieli directe cu manopera, cuantumul aplicat pentru calculul profitului, respectiv toate cheltuielile legate de execuţie, manipulare, procurare, transport, testare, punere în funcţiune, inclusiv probe tehnologice, eventualele remedieri în perioada de garanţie şi orice alte cheltuieli până la recepţia finală. Nu se accepta necotarea oricăreia dintre elementele mai sus enumerate." În acelaşi timp, prin răspunsul .. din Clarificarea înregistrată sub nr. .... din .......... - ANEXA NR. ., comisia de evaluare a arătat următoarele: „CONȚINUT SOLICITARE NR. ..: In cadrul Listelor de cantităţi, transportul pentru materialele principale este cotat de către Proiectant la distante fixe, care nu ţin seama de distanţele reale de la furnizori. Pentru ca ofertele să conţină toate cheltuielile necesare realizării investiţiei, vă rugăm să confirmaţi că fiecare ofertant trebuie să coteze distanţele de transport reale de la proprii furnizori până la locul de punere în operă. Va rugăm clarificaţi. Răspuns ..: Fiecare ofertant îşi va întocmi oferta după propriile calcule aşa cum crede de cuviinţă." În prezenta procedură, ofertantul desemnat câştigător nu a respectat cerinţa autorităţii contractante de a include în cadrul propunerii financiare toate cheltuielile legate de transportul materialelor, în condiţiile în care, deşi transportul se realizează de la distanţe mai mari decât cele avute în vedere de ... în listele de cantităţi, ofertantul a cotat distanţele de transport prevăzute în documentaţie, fără a le adapta la distanţele de transport reale de la furnizori până la locul de punere în operă. Spre exemplu, pentru emulsia bituminoasă, ... SRL a prezentat Contractul de vânzare-cumpărare încheiat cu ...SRL, potrivit căruia preţul este ... depozit Vânzător, livrarea materialului realizându-se de la sediul staţiei de emulsie aflat în ..., Şoseaua ..., Jud. .... Or, cum distanţa de la ... la ... este de aproximativ ... km, iar în cadrul propunerii financiare cea mai mare distanţă de transport avută în vedere de de .. km, rezultă cu evidenţă că ofertantul desemnat câştigător nu a avut în vedere la întocmirea ofertei distanţa reală de transport a materialelor, diminuându-şi artificial preţul inclus în propunerea financiară. Aceeaşi este situaţia inclusiv în ceea ce priveşte balastul, pentru care ... a prezentat un Contract de vânzare-cumpărare încheiat cu ... SRL, livrarea materialelor realizându-se Comuna ..., Jud. ..., respectiv de la o distanţă de aproximativ .. km, iar în cadrul propunerii financiare a fost avută în vedere o distanţă de . km/. km. De asemenea, deşi conform propunerii tehnice nisipul urmează a fi asigurat de ... SRL, din Comuna ..., Jud. ..., la întocmirea ofertei operatorul 8

economic a avut în vedere o distanţă de transport de . km, deşi între locul de furnizare şi amplasamentul lucrărilor sunt aproximativ .. km. Cu privire la diminuarea artificială a preţului inclus în propunerea financiară prin nerespectarea distanţelor reale de transport, prin decizia CNSC nr. ..../C./.... din .......... au fost reţinute următoarele: „Astfel, membrii comisiei de evaluare au constatat faptul că distanţele de transport precizate în oferta depusă de contestator nu sunt corelate cu distanţele de transport dintre depozitele furnizorilor declaraţi de ofertant pentru o parte din materialele necesare realizării lucrărilor, iar oferta a fost respinsă, ca neconformă, fiind invocate dispoziţiile art. .... alin. (.) lit. d) din HG nr. .../...., (...). (...) Astfel, conform celor precizate în caietul de sarcini, transportul la santier al materialelor si al utilajelor necesare realizării lucrărilor este inclus în obiectul contratului de achiziţie publică, urmând a se regăsi în propunerea financiară preţul aferent transportului. Or, în propunerea sa financiară, ofertantul contestator a cotat preţurile din ofertele unora dintre furnizorii de materiale, pentru care este precizat în mod expres că acestea sunt valabile pentru livrare din depozitul acestor furnizori, precum şi localizarea acestor depozite, fiind făcute menţiuni clare cu privire la incidenţa unor costuri suplimentare în cazul în care este necesar transportul la altă locaţie." Într-o astfel de situaţie, de vreme ce în propunerea financiară depusă de ... SRL distanţele reale de transport de la depozitele furnizorilor de materiale la şantier nu au fost indicate conform realităţii, în mod eronat comisia de evaluare a ofertelor nu a avut în vedere această necorelare ce ar fi putut conduce la executarea defectuoasă a contractului şi a apreciat oferta ca fiind admisibilă. În acelaşi sens, prin decizia publicată în B....._.... CNSC a reţinut următoarele: „Consiliul reţine că în încercarea de a oferta un preţ cât mai scăzut, operatorii economici nu pot face reduceri de consumuri ca să conducă în mod implicit la reducerea duratei de mobilizare, în condiţiile în care autoritatea contractantă a menţionat în cadrul documentaţiei de atribuire că ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile acesteia, însă pentru a realiza o analiză concretă, pertinentă si unitară raportat la toţi operatorii economici participanţi, autoritatea contractantă ar fi trebuit să formuleze solicitări de clarificare concrete, detaliate, pertinente astfel încât să poată oferi posibilitatea ofertanţilor de a demonstra corelarea dintre metodologiile prezentate în propunerea tehnică, utilajele care vor fi utilizate conform extraselor din propunerea financiară şi tarifele prevăzute în propunerea financiară şi care se vor regăsi, în final, în preţul total. Ofertele depuse reprezintă angajamente asumate de către ofertanţi în scopul realizării obiectului contractului, astfel preţul nu este un element pur formal al ofertei, ci reprezintă elementul esenţial al propunerii financiare a cărui realitate si sustenabilitate trebuie verificată de comisia de evaluare, în baza respectării principiilor asumării Pagina 9 din 43

răspunderii, tratamentului egal si nediscriminării si confirmate de ofertanţi prin documentele înaintate autorităţii contractante." Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de verificare a conformităţii propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerea tehnică, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acesteia în situaţia prevăzută de art. ... din Legea nr. ../...., aşa cum este prevăzut la art. ... alin. (.) lit. f) şi h) din anexa la HG nr. .../...., această verificare nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu în cazul ofertei desemnată câştigătoare, aspect pentru care se impune admiterea contestaţiei şi, pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii la reevaluarea ofertei depuse de ... SRL. Aceasta în condiţiile în care ofertanţii nu trebuie să vicieze rezultatul procedurii, prin ofertarea unor preturi fără suport legal, fapt pentru care autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua ofertele financiare ţinând seama de toate elementele avute în vedere la stabilirea acestui preţ, pentru a se asigura de fezabilitatea şi sustenabilitatea preţului propus. Orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită Consiliului admiterea contestației astfel cum a fost formulată. În drept, contestatorul invocă prevederile Legii nr. .../...., ale Legii nr. ../.... şi ale anexei la HG nr. .../..... Prin adresa nr. ..../.........., înregistrată la Consiliu sub nr. ...../.........., autoritatea contractantă a transmis „Punct de vedere” cu privire la contestație, în care subliniază următoarele aspecte cu privire la susţinerea deciziei luate în raportul procedurii nr. .... din .......... cu respectarea prevederilor Legii nr. ../.... privind achiziţiile publice. În fapt, procedura simplificată organizată în vederea atribuirii contractului având obiectul precizat mai sus, cu valoare estimată de ............. lei, s-a desfășurat respectând prevederile legale atât în faza de întocmire a documentaţiei de atribuire, cât și în faza de evaluare a ofertelor. Drept pentru care, autoritatea contractantă va pune la dispoziţie instituțiilor competente dosarul achiziţiei/documente edificatoare cu respectarea în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. .../...., republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fară a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. 10

Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...../.........., contestatorul a transmis FACTURA Seria AVPT.... nr. .... din .........., emisă de ...– CABINET DE AVOCAT pentru clientul ...SRl, în valoare de ..... lei, reprezentând onorariu de avocat conform contractului de asistență juridică. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...../.........., ... SRL a formulat „CERERE DE INTERVENŢIE” prin care solicită admiterea în principiu a acesteia şi, în urma judecării cauzei: (a) respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de ...SRL şi menţinerea actelor atacate; (b) obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate de intervenientă, pentru următoarele motive: .. Se arată că prezenta cerere de intervenţie este admisibilă în principiu. .. Contestaţia este nefondată Contestatoarea invocă patru motive pentru a susţine pretinsa neconformitate a ofertei tehnice si financiare a intervenientei. Niciunul dintre aceste motive nu este întemeiat, având în vedere prevederile legale aplicate în cazul concret al cerinţelor documentaţiei de atribuire. În ceea ce priveste prevederile art. .. din Legea nr. ../.... si ale art. ... alin. (.) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. .../...., la care referă contestatoarea, trebuie subliniat faptul că intervenienta nu doar că admite aplicabilitatea lor, ci le-a și respectat întocmai la elaborarea și depunerea ofertei. Însă, așa cum a reţinut Consiliul în practica sa, obligativitatea respectării documentaţiei de atribuire nu priveste doar ofertanţii, ci se extinde asupra autorităţii contractante înseși: „astfel cum anterior a determinat Consiliul, documentaţia de atribuire este obligatorie si pentru autoritatea contractantă, nu numai pentru ofertanţi, în cursul procesului de evaluare a ofertelor (...). Argumentaţia Consiliului este validată și de către jurisprudenţa europeană (C-../..), care statuează că „unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăsi le-a stabilit (...) această consideraţie este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură”” (Decizia CNSC nr. .../C./..., BO...._..., pp. ..-..). Prin urmare, în analizarea criticilor invocate de contestatoare trebuie avut în vedere faptul că autoritatea contractantă a respectat, asa cum avea obligaţia, propriile sale cerinţe (cu luarea în considerare atât a situaţiilor când aceste cerinţe erau formulate în mod precis, cât si a cazurilor când acestea permiteau ofertanţilor o marjă mai largă de decizie referitoare la modul concret de întocmire a ofertelor). (i) Este nefondată susţinerea contestatoarei potrivit căreia intervenienta nu ar fi dovedit îndeplinirea cerinţei de la secţiunea III....) din Fişa de date. Cerinţa la care face referire contestatoarea este formulată în următorii termeni: „Ofertantul clasat pe locul I trebuie să demonstreze că la momentul solicitării documentelor suport DUAE va avea acces sau are disponibile Pagina 11 din 43

resurse reale, negrevate de datorii, depozite bancare, linii de credit confirmate de bănci ori alte resurse financiare, în original, suficiente pentru a realiza un cash flow de execuţie a lucrării de minim .......,.. lei, suficient pentru desfăşurarea activităţilor, sumă care va fi destinată exclusiv îndeplinirii viitorului contract pentru o perioada de .. luni de la data semnării acestuia cu autoritatea contractantă, [in]dependent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic. Formula de calcul: Ve x .% = cash-flow: Ve - valoarea estimată a lucrărilor aferente contractului (capitolul . + capitolul ...). În cazul unei asocieri, cerinţa poate fi îndeplinită prin cumul. Modalitatea de îndeplinire: Se va completa DUAE de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situaţiei lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, urmează să fie prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor." Este important de subliniat faptul că, potrivit cerinţelor documentaţiei de atribuire, ofertantul câştigător trebuie să demonstreze „că la momentul solicitării documentelor suport DUAE" are acces la disponibilul financiar „de minim .......,.. lei" şi să îşi asume că suma minimă respectivă „va fi destinata exclusiv indeplinirii viitorului contract pentru o perioada de .. luni de la data semnarii acestuia cu autoritatea contractanta, [in]dependent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic". Modalităţile de acces la resurse sunt indicate exemplificativ, acestea fiind: (a) resurse proprii (disponibilul în cont curent), (b) depozite bancare, (c) linii de credit confirmate de bănci sau (d) alte resurse financiare. Intervenienta arată că a respectat modalitatea de îndeplinire citată mai sus, completând DUAE, iar ulterior, când i-a fost solicitat, în calitate de ofertant clasat pe locul I, a depus Extrasul contului de Trezorerie care dovedeşte accesul la o sumă netă disponibilă de .........,.. lei, cu alte cuvinte de .,.. ori mai mare decât suma minimă indicată de cerinţa autorităţii contractante. (Anexa . la prezenta Cerere de intervenţie). În plus, din extrasul de cont depus de intervenientă (din „rulajul la zi"), rezultă că încasările erau de ..........,.. lei, sumă de peste .. de ori mai mare decât pragul minim. Din acelaşi extras de cont din Trezorerie (cont în care intră încasările din contractele în derulare), pe care l-a depus, rezultă că are capacitatea financiară să susţină plăţi curente în cuantum de ..........,.. lei (..........,.. lei + ....... lei, potrivit extrasului de cont), rămânând si un disponibil („sold final", în extras) de .........,.. lei. Rulajul foarte mare, coroborat cu un nivel al disponibilului cu mult peste nivelul minim solicitat, arată că are și capacitatea să aloce suma de .......,.. lei, care să fie destinată exclusiv îndeplinirii viitorului contract pentru o perioadă de .. luni de la data semnării acestuia cu autoritatea contractantă, [in]dependent de alte angajamente contractuale. Posibilitatea de dovedire a accesului la resurse financiare prin prezentarea unui extras de cont a fost admisă si de instanţele de judecată, asa cum rezultă din Decizia Curţii de Apel Ploieşti nr. ..../.......... unde, în acord cu soluţia dată de CNSC, s-a reţinut astfel: 12

„Raportat la acest aspect, ... a remarcat faptul că, deşi oferta asocierii ... SRL - ... SA - a fost respinsă în contextul în care acesta a prezentat un extras de cont cu disponibil superior sumei solicitate, oferta asocierii ... a fost declarată admisibilă şi, ulterior, câştigătoare în contextul în care a ataşat scrisoarea de bonitate nr. ..../.........., emisă de Banca Transilvania, potrivit căreia, „la data prezentei, societatea are în contul curent disponibilităţi ce depăşesc valoarea de ....... lei" şi enumerând indicatorii de bonitate, calculaţi la ..........: rata solvabilităţii patrimoniale, gradul de îndatorare, lichiditate globală, lichiditate curentă, rata solvabilităţii generale, rentabilitatea capitalurilor proprii, rentabilitatea activelor, durata de recuperare a creanţelor, durata de rambursare a datoriilor; apreciind că, şi de această dată, autoritatea contractantă a evaluat cele două oferte fără a respecta principiile nediscriminării şi tratamentului egal, statuate la art. . alin. (.) lit. a) şi b) din OUG nr. ../..... ... a arătat că această concluzie rezultă şi din raportul procedurii de atribuire nr. ..../.........., în care, la pag. ..-.. (pag. ....-.... din dosarul achiziţiei, depus de autoritatea contractantă la dosarul cauzei), autoritatea contractantă a consemnat că „deoarece atât în scrisoarea de intenţie (... ) cât şi în scrisoarea de reconfirmare a fost precizat că ar

putea

avea acces, neîndeplinindu-se cerinţa nr. . din fişa de date (...), comisia de evaluare consideră cerinţa neîndeplinită", fără a lua în considerare extrasul de cont, deşi respectivul extras de cont a fost transmis ca urmare a solicitării privind „clarificarea acestui aspect".” De asemenea, contrar susţinerii contestatoarei, ofertantul câştigător nu trebuia să demonstreze că suma respectivă era indisponibilizată, pentru că nu există o astfel de cerinţă în Fişa de date. În acest sens a reţinut Consiliul în practica sa (Decizia CNSC nr. .../C./..., BO...._..., p. ..), într-o situaţie similară (în care se prevedea cerinţa utilizării exclusive pentru o anumită perioadă): „Faţă de cele de mai sus, va respinge, ca nefondate, şi alegaţiile autorităţii contractante din cadrul aceluiaşi document, potrivit cărora „lichidităţile respective (...) nu sunt indisponibilizate temporar". deoarece prin cerinţa aferentă din fisa de date a achiziţiei nu s-a solicitat acest lucru, ci doar ca ofertantul să prezinte inclusiv „documente echivalente” prin care „să demonstreze posibilitatea de acces la resurse financiare necesare derulării contractului pentru primele . luni". Într-adevăr, disponibilul în cont este supus fluctuaţiilor, însă, analizând cu atenţie, se observă că, în cele din urmă, aceeasi este situaţia si cu depozitele bancare (care la nevoie pot fi închise si utilizate pentru plăţi în orice scop). Cu toate acestea, în secţiunea III. ...) din Fisa de date se permite expres ca accesul la disponibilităţi financiare să fie dovedit cu „depozite bancare". Cerinţa nu se referă la depozite aflate sub controlul unui terţ, ci la orice depozite bancare, fără distincţie. În mod evident, nu poate dovedi aprioric că un depozit bancar va fi folosit într-un anumit scop. Câtă vreme în mod expres documentaţia de atribuire permite dovedirea accesului la fonduri cu „depozite bancare", este evident că obligaţia de dovedire nu se extinde asupra folosirii exclusive (prevederea referitoare la folosirea exclusivă având natura unei obligaţii în sarcina ofertantului, nu a unui element de fapt susceptibil de probă). Pagina 13 din 43

În orice caz, scopul dovedirii situaţiei financiare nu este acela de garantare (pentru aceasta există alte instrumente juridice, respectiv garanţiile, e.g. garanţia de participare si cea de bună execuţie), ci acela de a asigura confortul autorităţii contractante că executantul lucrărilor are o poziţie financiară suficient de solidă pentru a susţine prin forţe proprii, pentru perioade de timp limitate, cheltuielile contractului supus atribuirii, alături de celelalte cheltuieli curente pe care ofertantul le are. Prin urmare, dacă s-ar admite interpretarea potrivit căreia cerinţa de dovedire a existenţei, la data prezentării documentelor, a resurselor financiare (în cuantumul minim prevăzut) s-ar extinde si la dovedirea folosirii ulterioare exclusive a acestora, se observă că s-ar înlătura din sfera resurselor admise depozitele bancare si disponibilul în cont, în ciuda faptului că acestea sunt permise (expres) de secţiunea III....) din Fisa de date, pentru simplul motiv că aceste mijloace de dovedire a capacităţii financiare nu garantează prin ele însele folosirea exclusivă într-un anume scop. Câtă vreme autoritatea contractantă a permis dovedirea capacităţii financiare si prin aceste mijloace (respectiv disponibil în cont sau depozite bancare), iar capacitatea se evaluează prin două elemente obiective (o sumă minimă, respectiv o dată-reper, în acest caz data depunerii documentelor suport DUAE), nu se poate interpreta cerinţa într-un sens mai strict care să conducă la eliminarea posibilităţii practice de a invoca în acest scop disponibilul în cont, depozitele bancare sau liniile de credit. De asemenea, având în vedere că destinaţia exclusivă a sumei poate fi indicată într-un document de sine stătător doar când aceasta este pusă la dispoziţie de un terţ (particular sau bancă), dacă s-ar admite interpretarea contestatoarei, s-ar ajunge nu doar la rezultatul nelegal de a elimina practic sursele proprii (disponibilul în cont, respectiv depozitele bancare) din modalităţile de dovedire, desi ele sunt expres permise de documentaţia de atribuire, ci s-ar ajunge şi la o răsturnare a scopului pentru care a fost edictată cerinţa, eliminându-se tocmai acei ofertanţi care au surse proprii solide pentru susţinerea contractului şi cărora li s-a permis expres să le invoce, în favoarea celor care, forţaţi de poziţia financiară mai puţin favorabilă, apelează în acest scop la susţinerea unui terţ sau a unei instituţii financiare. Astfel, s-ar ajunge nu doar la încălcarea principiilor tratamentului egal şi proporţionalităţii, ci şi a scopului general al achiziţiilor publice - acela de a asigura o eficientă utilizare a fondurilor publice. Astfel, aplicând interpretarea contestatoarei, cerinţa Secţiunii III.... din Fişa de date ajunge să fie deviată de la scopul ei real, juridic şi economic, spre o abordare formalistă, golită de conţinut. În interpretarea acestei cerinţe, nu trebuie pierdut din vedere că scopul ei principal este acela de a se asigura în primul rând că ofertanţii (şi în special ofertantul clasat pe primul loc) au în mod real, din activitatea lor economică, resursele, capacitatea financiară a susţine cheltuielile curente ale executării contractului în perioada anterioară încasării avansului (sau a primei tranşe din preţ) şi în intervalele dintre încasările următoarelor tranşe. În situaţia în care un ofertant dovedeşte că are el însuşi o astfel de capacitate economică, cerinţa este îndeplinită. În schimb, în situaţia în care resursele sunt asigurate de un terţ (inclusiv de o societate bancară), atunci este 14

nevoie, în plus, să fie indicat scopul pentru care terţul a oferit resursele, pentru simplul motiv că acest terţ nu este ofertant şi nici parte la contractul de achiziţie, astfel că nu îşi poate asuma obligaţia de asigurare a resurselor în scopul contractului prin însăşi depunerea ofertei, ci doar printr-un document separat. De altfel, o analiză riguroasă logică şi juridică relevă că nici acele resurse puse la dispoziţie de un terţ nu garantează în mod efectiv, folosirea exclusivă, nici dacă documentul prin care sunt asigurate aceste resurse prevede o atare folosire exclusivă, astfel încât nu se justifică în privinţa lor un tratament mai favorabil; într-un astfel de caz, o asemenea prevedere indică doar faptul că terţul asigură respectivele sume cu obligaţia pentru ofertant de a le folosi doar în scopul declarat. Dar în cele din urmă, în oricare modalitate, ofertantul este cel care îşi asumă obligaţia de folosire exclusivă, obligaţie care este asumată (cu atât mai mult şi mai credibil) şi în cazul în care resursele sunt ale ofertantului însuşi. Astfel, obligaţia de a utiliza suma minimă de .......,.. lei, în scopul exclusiv al „îndeplinirii viitorului contract pentru o perioada de .. luni de la data semnarii acestuia cu autoritatea contractanta, [in]dependent de alte angajamente contractuale" incumbă oricărui ofertant în măsura în care este declarat câştigător, aceasta fiind conţinută în documentaţia de atribuire pe care ofertanţii şi-au asumat-o prin depunerea ofertelor. Cerinţa referitoare la utilizare exclusivă a respectivei sume pentru executarea contractului este o cerinţă de sine stătătoare, o obligaţie pusă în sarcina ofertantului câştigător şi care se consideră asumată de ofertantul câştigător prin dovedirea accesului la resurse la momentul depunerii documentaţiei suport. În schimb, terţii respectivi (chiar dacă sunt instituţii bancare) nu au o modalitate de cenzurare efectivă, ex ante (i.e. o avizare prealabilă efectuării fiecărei plăţi în parte), a utilizării finale a sumelor trase sau puse la dispoziţie. Astfel, indiferent cum este asigurat accesul la resursele financiare, nu există o modalitate obiectivă, susceptibilă de dovadă, pentru a garanta aprioric că un operator economic va face plăţi din suma respectivă doar pentru contractul în cauză. În cazul unei linii de credit, banca nu verifică modul efectiv în care sunt utilizate sumele din respectiva linie de credit (ordinele de plată nu sunt supuse unei verificări de fond, ex ante, de către bancă). Prin urmare, nicio modalitate de dovedire a poziţiei financiare sau a accesului la fonduri nu garantează absolut că ofertantul va utiliza acele fonduri în scopul contractului, deoarece chiar dacă un document precizează expres că anumite fonduri (spre exemplu cele asigurate de un terţ) vor fi utilizate în scopul declarat, în cele din urmă în fiecare situaţie utilizarea lor depinzând de modul în care ofertantul înţelege să respecte obligaţia pe care şi-a asumat-o în acest sens. În aceste condiţii, a elimina din procedură un ofertant care are el însuşi capacitatea de a susţine executarea contractului şi a admite un ofertant care, deşi nu are el însuşi o astfel de capacitate, are doar avantajul de a depune un înscris prin care un terţ susţine că asigură fonduri, indicând scopul exclusiv, conduce la o gravă încălcare a principiului Pagina 15 din 43

tratamentului egal, dându-se preferinţă unei obligaţii asumate de un terţ, în dauna obligaţiei (de utilizare exclusivă a fondurilor) asumate de însuşi ofertant prin depunerea ofertei. Încălcarea principiului tratamentului egal rezultă din faptul că, în cele din urmă, autoritatea contractantă nu are garanţia (şi nici nu o poate avea în mod obiectiv) că terţul îşi va respecta obligaţia asumată, iar în unele situaţii nici nu are garanţia că terţul respectiv nu ajunge el însuşi în incapacitate de plată la momentul la care ar trebui să pună efectiv la dispoziţie sumele asumate. Se cuvine abordată, pe scurt, şi practica la care face referire contestatoarea: - Decizia CNSC publicată în B....._.... are la bază o cerinţă care prezintă un element esenţial diferit de cel al cerinţei secţiunii III....: în cazul respectiv, era necesar ca ofertanţii să demonstreze că resursele urmau să fie disponibile la un moment ulterior depunerii dovezilor, mai precis „la data de începere a contractului" (p. .. a Deciziei publicate în B....._....); - Decizia nr. .../C../.../.......... se referă, de asemenea, la o situaţie diferită care stă la baza considerentului citat de contestatoare şi care nu este aplicabilă în acest caz. Astfel, la p. .. din Decizia anterior menţionată se reţine astfel: Or, prin răspunsul dat în data de .........., la o solicitare de clarificări care urmărea confirmarea deţinerii cash-flow-ului solicitat, asocierea a infirmat cele declarate de SC ... SRL în propria declaraţie cu privire la aceste sume din extras, menţionând că sumele din extras au fost redirecţionate si fără a fi indicat/demonstrat soldul rămas. SC ... SRL a declarat că resursele existente în extras vor fi folosite în scopul solicitat prin fisa de date, iar ulterior răspunsului din .........., a redirectionat acele sume, fără a mai putea face dovada îndeplinirii cerinţei, deşi obligaţia sa era de a menţine cel puţin suma asumată pentru o perioadă de . luni de la data semnării contractului de execuţie, fiind ofertant clasat pe locul I căruia i s-a cerut prezentarea documentelor justificative pentru cele afirmate în DUAE." Acesta este motivul pentru care, în citatul trunchiat dat de contestatoare CNSC a reţinut că „Sumele respective nu trebuiau să existe doar la data transmiterii răspunsului sau a emiterii extrasului (...), soldul existent la CEC Bank trebuia să rămână cel puţin la nivelul solicitat de autoritatea contractantă". (ii) Este nefondată susţinerea potrivit căreia intervenienta nu ar fi dovedit îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi profesională. Contestatoarea susţine sumar, în mod cu totul nefondat, faptul că intervenienta nu ar fi dovedit îndeplinirea cerinţei referitoare la experienţa similară, afirmând că nu am fi prezentat documente care să probeze că ar fi dus la bun sfârșit, în ultimii cinci ani calculaţi până la termenul limită pentru depunerea ofertelor, lucrări în cuantum de minim .......... lei fără TVA, la nivelul a maxim . contracte. Din motivarea contestaţiei nu rezultă clar ce are în vedere contestatoarea, însă din sublinierea cerinţelor ca lucrările invocate să aibă ca obiect „lucrari de constructii asfaltare drumuri locale", „să reprezinte lucrări efectiv executate în perioada menţionată", si să fie în cuantum de 16

minim .......... lei fără TVA la nivelul a maxim . contracte, pare că în opinia contestatoarei intervenienta nu ar fi respectat fie una, fie toate dintre cele trei aspecte evidenţiate. În realitate, intervenienta a respectat integral cerinţa. Cerinţa relevantă se regăseste în Secţiunea III. ... a) din Fișa de date (și similar în Secţiunea III.... din Anunţul de participare), fiind formulată astfel: „Pentru contractele de achiziție de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat Lista principalelor lucrări executate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii . ani, cu indicarea valorilor, datelor și a beneficiarilor publici sau privați, însoțită de certificări/documente constatatoare sau echivalent. Ultimii . ani vor fi calculati până la data limită de depunere a ofertei. Prin lista lucrărilor executate însoțită de certificări/ documente constatatoare sau echivalent, ofertantul trebuie să facă dovada că, în ultimii . ani calculați până la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor au fost executate în conformitate cu normele profesionale în domeniu și duse la bun sfârșit lucrări similare (lucrări de construcții asfaltare drumuri locale) cu cele ce fac obiectul contractului care se atribuie prin prezenta procedura la nivelul unui contract, maximum . contracte, cu o valoare totală, fără TVA mai mare sau cel puțin egală cu ..........,.. lei fără TVA. (...) Nota .: Pentru îndeplinirea cerintei privind nivelul minim valoric al experienței similare se acceptă: - fie prezentarea unui singur contract (care să acopere prin obiectul său lucrarile similare solicitate), iar valoarea lucrărilor similare executate să fie de cel putin ..........,.. lei (fără TVA); - fie prezentarea unui număr maxim de trei contracte distincte, cu conditia ca prin contractele prezentate să fie acoperite lucrarile similare solicitate, iar valoarea cumulata a lucrărilor similare să fie de cel putin ..........,.. lei (fără TVA). Nota .: Lucrările indicate în scopul dovedirii experientei similare trebuie să reprezinte lucrări efectiv executate în perioada mentionată, sens în care se vor prezenta dovezi corespunzatoare privind efectuarea acestora (documente din cadrul carora sa rezulte natura, complexitatea si volumul acestora), dupa caz, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare nominalizată rezervandu-si dreptul de a solicita referinte oficiale cu privire la respectivele servicii de la beneficiar si/sau autoritatile competente.” De asemenea, potrivit Secţiunii IV.... din Anunţul de participare, data limită pentru depunerea ofertelor a fost stabilită la ........... Prin urmare, potrivit cerinţelor de mai sus, ofertanţii erau obligaţi să demonstreze că executaseră efectiv în cei cinci ani anteriori termenului limită pentru depunerea ofertelor (respectiv în perioada ..........-..........), lucrări de cel puţin .......... lei fără TVA, putând cumula în acest scop maxim . contracte. Lucrările similare erau „...". De asemenea, având în vedere referirea solicitării la executarea efectivă a lucrărilor, trebuie subliniat că perioada în care pot fi executate efectiv lucrările aferente unui astfel de contract este cuprinsă între: data Pagina 17 din 43

stabilită prin Ordinul de începere pentru începerea lucrărilor şi data procesului verbal la terminarea lucrărilor. Intervenienta arată că a dovedit îndeplinirea cerinţei prin depunerea dovezilor aferente a două contracte: (a) Contractul de lucrări nr. ...../.......... având ca obiect „...."" (Anexa . la prezenta Cerere de intervenţie). Potrivit Comunicării privind începerea execuţiei lucrărilor, acestea au demarat la data de .........., în interiorul termenului de . ani stabilit prin cerinţe. Finalizarea lucrărilor s-a consemnat în Procesul Verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor nr. ...../.......... conform căruia valoarea lucrărilor Executate (fără a include serviciile de proiectare) = .........,.. lei fără TVA; (b) Contractul de lucrări nr. ..../.......... având ca obiect „..., judeţul ..."; (Anexa . la prezenta Cerere de intervenţie). Potrivit Ordinului de începere a lucrărilor, acestea au demarat la data de .........., în interiorul termenului de . ani stabilit prin cerinţe. Finalizarea lucrărilor s-a consemnat în Procesul Verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor nr. ..../.......... conform căruia valoarea lucrărilor executate = .........,.. fără TVA (valoare majorată prin Actul Adiţional nr. ./..........). Ambele contracte au ca obiect lucrări de construcţie şi asfaltare pentru drumuri locale (primul privind drumuri locale dintr-o localitate urbană, cel de-al doilea drumuri locale dintr-o aşezare rurală, cerinţele nefăcând distincţie în acest sens). Prin urmare, intervenienta a dovedit executarea efectivă, în ultimii cinci ani anteriori termenului-limită de depunere a ofertelor, de lucrări de construcţie şi asfaltare drumuri locale în valorare cumulată (din două contracte) de .........,.. lei fără TVA + .........,.. lei fără TVA = ..........,.. lei fără TVA, peste nivelul minim de .......... lei fără TVA, cerinţa documentaţiei de atribuire fiind deplin respectată. (iii) De asemenea este nefondată susţinerea potrivit căreia intervenienta nu a fi făcut dovada respectării secţiunilor ... şi .. din Caietul de sarcini privitoare la utilaje. Contestatoarea susţine în mod nefondat că intervenienta nu ar fi făcut dovada deţinerii „numărului minim de utilaje de ultimă generaţie minim euro ." şi că nu a fi „făcut dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la staţia de asfalt, în forma solicitată prin documentaţia de atribuire - utilaje în proprietate, închiriere etc. sau alte angajamente contractuale realizate în vederea obţinerii acestora". Niciuna dintre susţineri nu este fondată. În ceea ce priveşte cerinţa referitoare la „Euro .", la pct. .. din Fişa de date se indică următoarele: „Se solicita un numar minim de utilaje pe categorii de lucrari care sa detina tehnologii de ultima generatie minim euro ., tinand cont de specificul lucrarilor de drumuri si poduri, de refacere a zonelor cu alunecari de teren, care au rezultat din extrasul de utilaje." Din cerinţa mai sus citată, se observă că nu este determinat un număr minim de utilaje „euro .”, cerinţa fiind în sensul ca o parte, un minim dintre utilajele executantului să îndeplinească acest criteriu privitor la emisiile poluante. Se observă că acest „un număr minim” nu este echivalent cu „Dotarea minimă cu autovehicule, utilaje şi echipamente" pentru că, dacă 18

ar fi fost aşa, autoritatea contractantă ar fi indicat expres, precizând că toate utilajele indicate în primul paragraf (la „Dotarea minimă") trebuie să respecte cerinţa Euro .. În orice caz, o astfel de precizare, dincolo de faptul că nu a fost făcută, nu ar fi fost nici exactă, pentru că norma Euro . nu se aplică decât pentru autovehicule uşoare (nu pentru utilaje grele şi pentru echipamente), fiind adoptată prin Regulamentul (CE) nr. .../.... al Parlamentului European şi al Consiliului din .. iunie .... privind omologarea de tip a autovehiculelor în ceea ce priveşte emisiile provenind de la vehiculele uşoare pentru pasageri şi de la vehiculele uşoare comerciale (Euro . şi Euro .). Pentru vehicule grele este un standard diferit, respectiv Euro V, prevăzute de Directiva ..../../CE a Parlamentului European şi a Consiliului din .. septembrie .... privind apropierea legislaţiilor statelor membre cu privire la măsurile care trebuie luate împotriva emisiilor de gaze şi de particule poluante provenite de la motoarele cu aprindere prin comprimare utilizate la vehicule şi împotriva emisiilor de gaze poluante provenite de la motoarele cu aprindere prin scânteie alimentate cu gaz sau cu gaz petrolier lichefiat utilizate la vehicule şi Directiva ..../../CE a Comisiei din .. noiembrie .... de aplicare a Directivei ..../../CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind apropierea legislaţiilor statelor membre cu privire la măsurile care trebuie luate împotriva emisiilor de gaze şi de particule poluante provenite de la motoarele cu aprindere prin comprimare utilizate la vehicule şi împotriva emisiilor de gaze poluante provenite de la motoare cu aprindere prin scânteie alimentate cu gaz sau cu gaz petrolier lichefiat utilizate la vehicule şi de modificare a anexelor I, II, III, IV şi VI la aceasta. Mai mult, pentru echipamente este un al treilea standard, diferit şi de Euro . (aplicabil pentru vehicule uşoare) şi de Euro V (aplicabil pentru vehicule grele), respectiv Stage V. Însă, în timp ce Euro . şi Euro V nu sunt cele mai drastice standarde pentru vehicule rutiere (uşoare, respectiv grele), în prezent fiind aplicabile Euro . şi respectiv Euro VI, Stage V este cel mai drastic nivel de emisii pentru echipamente care nu sunt destinate circulaţiei pe drumurile publice, prevăzut de Regulamentul (UE) ..../.... al Parlamentului European şi al Consiliului din .. septembrie .... privind cerinţele referitoare la limitele emisiilor de poluanţi gazoşi şi de particule poluante şi omologarea de tip pentru motoarele cu ardere internă pentru echipamentele mobile fără destinaţie rutieră, de modificare a Regulamentelor (UE) nr. ..../.... şi (UE) nr. .../.... şi de modificare şi abrogare a Directivei ../../CE. Dacă autoritatea contractantă avea intenţia de a solicita ca toate echipamentele din pachetul „Dotări minime" să respecte standardul cel mai drastic Stage V, aceasta trebuia să indice acest lucru în documentaţia de atribuire, cu menţionarea concretă şi a normei legale, pentru a nu exista confuzii. Autoritatea contractantă nu menţionează nicăieri în Caietul de sarcini „Stage V", precizând doar că solicită un minim de echipamente de ultimă generaţie „Euro .". Pagina 19 din 43

În consecinţă, se arată că intervenienta a dovedit faptul că are un minim de echipamente şi utilaje care respectă standardele Stage V. Astfel, pentru aceste echipamente, am depus în Propunerea tehnică, de la pagina ... la pagina ..., Contractul de închiriere dintre ... SRL și ... SRL; de la pagina ... la pagina ... Registrul imobilizărilor ... SRL, iar de la pagina ... la pagina ... utilajele cu norma de poluare Stage V, intervenienta având la dispoziţie un număr de . astfel de utilaje de ultimă generaţie, cu mult peste nivelul rezonabil cerut faţă de complexitatea contractului. Dacă autoritatea contractantă ar fi solicitat ca toate utilajele din dotările minime să respecte nivelul cel mai drastic al normelor de poluare (respectiv Stage V) și să fie „de ultimă generaţie”, raportat la nivelul redus valoric și de complexitate al lucrărilor, o astfel de cerinţă ar fi fost excesiv de restrictivă, fiind astfel nelegală. Însă Caietul de sarcini nu are o astfel de cerinţă si ea nu poate fi dedusă nici pe cale de interpretare. Nu se poate admite ca documentaţia de atribuire să fie interpretată pentru a conduce la un rezultat nelegal (care să încalce principiile achiziţiilor publice), pentru că s-ar încălca principiul general de interpretare a actelor juridice (inclusiv a celor normative) actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat, potrivit căruia actul se interpretează pentru produce efecte juridice (legale) nu în sensul în care ar fi nu ar produce efecte (fiind nelegal). Însă, cerinţa Secţiunii .. din Caietul de sarcini impune doar ca „un numșr minim de utilaje pe categorii de lucrari să dețină tehnologii de ultimă generație”, iar intervenienta a respectat această cerinţă. În ceea ce priveste susţinerea contestatoarei referitoare la staţia de asfalt, intervenienta citează cerinţa Secţiunii ... lit. a) din Caietul de sarcini: „Autoritatea Contractanta solicita ca ofertanţii, in cadrul propunerii tehnice sa descrie modul in care operatorul economic ofertat si-a asigurat: a. accesul la utilaje precum si accesul la staţii de asfalt sau un contract de prestări servicii încheiat cu aceasta (utilaje in proprietate, închiriere, etc. sau alte angajamente contractuale realizate in vederea obţinerii acestora)." Prin urmare, potrivit prevederilor exprese ale documentaţiei de atribuire, accesul la staţia de asfalt putea fi făcut prin: documente care dovedesc dreptul de proprietate, documente care dovedesc dreptul de folosinţă (închiriere), contract de prestări servicii, sau prin „alte angajamente contractuale realizate în vederea obținerii” acesteia. Se observă caracterul foarte larg al cerinţei privitoare la accesul la staţii de asfalt, acesta putând fi asigurat prin orice fel de angajament contractual, „inclusiv printr-un contract de prestări servicii" (servicii de preparare a mixturii asfaltice, cu materialul clientului). Având în vedere caracterul nelimitativ al enumerării, indicat expres prin referirea la „alte angajamente contractuale", nimic nu se opune ca „accesul" la staţia de asfalt, mai exact la produsele preparate de aceasta să se facă printr-un contract de vânzare-cumpărare a mixturilor asfaltice gata preparate. Aceasta este raţiunea pentru care titlul Secţiunii ... din Caietul de sarcini este „Utilaje, echipamente, materiale". Distincţia dintre un „contract de prestări servicii" expres permis de Caietul de sarcini, si unul de vânzare- cumpărare de mixturi asfaltice de la producătorul acestora ţine doar de 20

proprietatea asupra materialelor componente ale mixturilor asfaltice - în timp ce în cazul primului tip de contract, executantul lucrărilor (ofertantul) este proprietar al acelor materii prime, iar producătorul mixturilor doar prestează serviciul de preparare, în cazul celui de-al doilea tip, producătorul mixturilor este proprietarul materiei prime, vânzând executantului lucrărilor aceste mixturi. Din punctul de vedere al accesului executantului la staţia de asfalt/mixturile asfaltice, nu există o diferenţă practică între cele două tipuri de angajamente contractuale. În acest context, intervenienta a depus la p. ...-... din Propunerea tehnică Contractul de vânzare-cumpărare mixturi asfaltice, încheiat cu ... SRL şi certificările deţinute de acest producător (Anexa . la prezenta Cerere de intervenţie). Dovada peremptorie că ofertanţii nu erau obligaţi să aibă în dotare, printre „Resursele materiale necesare contractantului pentru realizarea contractului” şi staţie/staţii de asfalt rezidă în faptul că în secţiunea .. a Caietului de sarcini, aceasta nu este indicată ca parte în „Dotarea minimă de autovehicule, utilaje şi echipamente necesară". Având în vedere că autoritatea contractantă este obligată să respecte, în cursul procedurii de evaluare, propriile sale cerinţe, nici această critică a contestatoarei nu este întemeiată. (iv) Nu este fondată nici critica privitoare la pretinsa neconformitate a propunerii financiare În prealabil se cuvine subliniat că este înşelător modul în care contestatoarea îşi susţine această critică prin invocarea unei pretinse cerinţe ca ofertanţii să „coteze distanţele de transport reale de la propriii furnizori până la locul de punere în operă". În realitate, această pretinsă cerinţă reprezintă doar o întrebare adresată de unul dintre ofertanţi (inclusă sub nr. .. la Clarificarea ..../..........), neconfirmată de autoritatea contractantă care a răspuns cu totul altceva „Fiecare ofertant îşi va întocmi oferta după propriile calcule, aşa cum crede de cuviinţă." Prin urmare, contrar susţinerii contestatoarei, nu există o cerinţă a documentaţiei care ar obliga ofertanţii să „coteze distanţele de transport reale de la propriii furnizori până la locul de punere în operă". Bineînţeles că rămân aplicabile cerinţele Notei nr. . de la Secţiunea IV.... din Fişa de date, citate de contestatoare, potrivit cărora ofertanţii erau obligaţi să coteze toate cheltuielile inclusiv cele legate de „execuţie execuţie, manipulare, procurare, transport, testare, punere în functiune, inclusiv probe tehnologice, eventualele remedieri in perioada de garantie si orice alte cheltuieli pâna la receptia finala". Intervenienta arată că a respectat aceste cerinţe, oferta sa fiind temeinic fundamentată din punct de vedere economic, astfel: a) În ceea ce priveşte contractul cu ...SRL, pentru procurarea emulsiei bituminoase (necesară pentru amorsarea suprafeţelor anterior aşternerii stratului asfaltic) Calculul oferit de contestatoare este simplist şi nu ţine seama de anumite realităţi economice, respectiv de faptul că unele materiale nu se transportă direct de la furnizor pe şantier, din considerente practice evidente. În cazul emulsiei, riscul de a nu fi disponibilă la furnizor exact la Pagina 21 din 43

momentul la care este nevoie să fie asfaltat un anumit drum (cu consecinţa de a se răci şi de a deveni inutilizabil betonul asfaltic), face necesară aprovizionarea în vrac a emulsiei la sediul intervenientei, de unde se transportă, la nevoie, pe fiecare stradă a fiecărui şantier, la momentul care precedă aşternerea covorului asfaltic. De aceea, la cotarea protiului/kg al emulsiei s-a luat în calcul transportul acesteia de la furnizor la sediul intervenientei (această parte a transportului fiind inclusă în preţul emulsiei), iar transportul acesteia de la sediu pe şantier s-a cotat separat. Preţul emulsiei a fost cotat la . lei / kg (aşa cum este indicat în extrasul formularului C. inclus în Propunerea financiară (p. ...-...) (Anexa . la prezenta Cerere de intervenţie, pct. ..). Însă, preţul la care intervenienta se aprovizionează cu emulsie este de .,.. lei/kg fără TVA (.... lei/tonă), aşa cum este indicat la art. . din Contractul încheiat cu societatea ...SRL (nr. ../..........) (Anexa . la prezenta Cerere de intervenţie). Rezultă o diferenţă de .,.. lei/kg, între preţul de achiziţie al emulsiei şi preţul la care este cotată emulsia în ofertă (. lei/kg - .,.. lei/kg = .,.. lei/kg). Astfel, pentru fiecare transport de emulsie de la furnizor la sediul subscrisei rezultă o diferenţă dintre preţul cotat şi costul de achiziţie de .... kg * .,.. lei/kg = ... lei, sumă care acoperea atât costul transportului de la furnizor la sediul intervenientei (costul cu combustibilul şi costul salarial al şoferului), cât şi alte cheltuieli (depozitare la sediu până la utilizarea efectivă, pază etc.). Consumul mediu al autocisternei pe distanţa ...-... (aproximativ .. km) este de .. l, cu un cost cu combustibilul de ... lei (.. l * .,. lei fără TVA/l = ... lei). Prin urmare, intervenienta s-a asigurat la cotarea preţului emulsiei că diferenţa dintre acesta şi costul de achiziţie (... lei / transport de ..... tone) acoperă costurile de transport până la sediul intervenientei (din care componenta cea mai importantă, combustibilul, este de ... lei / transport de ..... tone), precum şi cele de manipulare şi depozitare acolo. În consecinţă, atunci când a cotat separat preţurile de transport pentru emulsie, a indicat doar transportul de la sediul intervenientei pe şantier, pentru a nu suprapune elemente deja incluse în alte cotaţii. Contrar susţinerii nereale a contestatoarei, nu era necesar să fie incluse în tariful de transport distanţa de la furnizor la şantier (această abordare nefiind economic justificată în unele situaţii, spre exemplu atunci când bunul nu este transportat direct de la furnizor la şantier, ci este transportat vrac la sediu), ofertanţii având libertatea de a-si întocmi oferta financiară asa cum consideră de cuviinţă (potrivit răspunsului expres al autorităţii contractante), însă cu exigenţa ca aceasta să includă integral costurile. Intervenienta a respectat această exigenţă. Având în vedere că singura cerinţă este aceea ca toate costurile să fie incluse, astfel încât oferta de preţ să fie justificată din punct de vedere economic, intervenienta a procedat în mod corect, respectând cerinţele legale si ale documentaţie de atribuire. b) Şi în privinţa agregatelor (balast şi nisip) oferta intervenientei este corectă şi justificată din punct de vedere economic Așa cum s-a menţionat în Propunerea tehnică (p. ..), intervenienta a indicat că furnizorul de balast este ... SRL și a avut în vedere că societatea ... SRL are Permisul de exploatare nr. ...../.......... pentru 22

perimetrul de exploatare ..., aflat în proximitatea drumurilor care urmează a fi reabilitate (Anexa . la prezenta Cerere de intervenţie). Permisul de exploatare indică un volum de resursă minerală (nisip și pietriș) de ....... m., suficient pentru executarea lucrărilor pentru contractul în cauză. La data de .........., pentru societatea ... SRL s-a întocmit Raportul de audit pentru modificarea Certificatului de conformitate nr. ....-CPR-.... pentru includerea în Certificatul de Conformitate nr. ....-CPR-.... exploatarea ...-Găgești, cu rămânerea neschimbată a valabilităţii respectivului certificat până la data de ........... În ceea ce privește nisipul, se arată că intervenienta produce această materie primă, prin concasare, din balast achiziţionat cu .. lei/mc de la ... SRL, din balastiera aflată în apropierea sediului subscrisei. Preţul/mc cu care a ofertat nisipul (.. lei, potrivit Formularului C., pct. ., Anexa . la prezenta Cerere de intervenţie) acoperă atât costul de achiziţie a balastului, costurile de concasare și producere a nisipului, cât și transportul pe distanţa dintre sediul intervenientei și șantier, nefiind necesară cotarea separată a transportului acestui material). Se anexează calculul justificativ al preţului nisipului (cu transport inclus), precum și dovezile faptului că intervenienta este producător al nisipului. Prin urmare, alegaţiile ...SRL privitoare la pretinsul preţ neobisnuit de scăzut al ofertei intervenientei nu se verifică nici prin raportare la pragul minim de ..% (sub care, dacă ar scădea, ar impune verificări din partea autorităţii contractante), nici prin analiza concretă a justificării economice pentru toate elementele invocate de contestatoare. .. În ceea ce priveşte cererea de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor Potrivit prevederilor art. .. alin. (.) teza I din Legea nr. .../...., „Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei.” Cheltuielile pentru formularea şi susţinerea prezentei cereri de intervenţie sunt acoperite de această prevedere, deoarece scopul cererii de intervenţie este susţinerea unei poziţii procedurale cu privire la contestaţia formulată (admiterea, sau după caz, respingerea). Prin urmare, „soluţionarea contestaţiei" implică analizarea nu doar a argumentelor contestatoarei, ci şi a argumentelor tuturor celorlalte părţi (autoritatea contractantă şi intervenienţi). Deoarece invocarea acestor argumente referitoare la contestaţia depusă presupune costuri pentru respectivele părţi, aceste costuri intră în sfera „cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei" la care se referă art. .. alin. (.) teza I din Legea nr. .../..... Având în vedere că formularea cererii de intervenţie, deşi opţională, nu este rezultatul unei manifestări discreţionare de voinţă a intervenientului, ci rezultatul interesului legitim de a se combate contestaţia care vizează chiar oferta intervenientei, admiterea pe fond a cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei conduce la necesitatea obligării părţii aflate în culpă procesuală (în această ipoteză, contestatoarea) la acoperirea acestor costuri ale intervenientului. Pagina 23 din 43

Pentru toate aceste motive, intervenienta solicită admiterea prezentei cereri de intervenţie (atât în principiu, cât şi pe fond) şi respingerea contestaţiei. În drept, intervenienta invocă prevederile art. .. alin. (.) şi (.) din Legea nr. .../...., precum şi celelalte prevederi procedurale şi de drept material invocate mai sus. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...../.........., contestatorul a formulat CONCLUZII SCRISE în urma studierii dosarului cauzei, prin care solicită Consiliului să admită contestaţia astfel cum a fost formulată, iar, pe cale de consecinţă, să oblige autoritatea contractantă la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertei depuse de ... SRL, precum şi la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea contestaţiei, reprezentând onorariu de avocat, a căror dovadă se regăseşte la dosarul cauzei. Totodată, solicită respingerea cererii de intervenţie, în principal, ca fiind tardiv formulată, iar, în subsidiar, ca nefondată, pentru următoarele motive: i. Cererea de intervenţie este tardiv formulată În conformitate cu dispoziţiile art. .. alin. (.) şi (.) din Legea nr. .../....: „(.) Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. .../.... privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de .. zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de .. zile se calculează de la data comunicării contestaţiei. (.) Cererea de intervenţie se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante şi contestatorului/contestatorilor, nu mai târziu de expirarea termenului legal de formulare a acesteia." Sub acest aspect, deşi prin cererea de intervenţie ... SRL susţine că este în măsură să comunice cererea către contestator doar prin intermediul serviciilor poştale, informaţie comunicată Consiliului şi prin e-mail, un astfel de demers nu a fost întreprins de către societatea intervenientă, contestatorul luând cunoştinţă de depunerea cererii de către ofertantul desemnat câştigător. În acelaşi sens, se invocă dispoziţiile art. .. alin. (.) din Legea nr. .../...., în conformitate cu care: „Toate actele procedurale se transmit fie prin poştă, fie prin fax, fie prin mijloace electronice, cu confirmare de primire." În considerarea celor mai sus menţionate, cum ... SRL nu a făcut dovada transmiterii cererii de intervenţie, cu confirmare de primire, inclusiv către contestator, se solicită respingerea cererii ca fiind tardiv formulată. ii. Cererea de intervenţie este nefondată A. Ofertantul desemnat câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de la pct. III....) Capacitatea economică si financiară din fisa de date a achiziţiei 24

Potrivit celor invocate prin contestaţie, pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la capacitatea economică şi financiară ... avea obligaţia de a prezenta înscrisuri prin care să facă dovada unui cash- flow de execuţie a lucrării de minim .......,.. lei, iar din documentele prezentate trebuia să rezultă că suma este destinată exclusiv îndeplinirii viitorului contract pentru o perioadă de .. luni de la data semnării acestuia, nefiind suficientă o dovadă generală în acest sens, privind accesul la respectiva sumă. Aşa cum rezultă din înscrisurile de la dosarul achiziţiei, dovada îndeplinirii cerinţei de calificare în cauză a fost făcută de ofertantul desemnat câştigător printr¬un extras de cont eliberat de către Trezoreria Municipiului ... la data de .........., document care în mod eronat a fost considerat edificator de către comisia de evaluare, din moment ce, contrar susţinerilor din cererea de intervenţie, disponibilul în cont nu poate face singur dovada solvabilităţii generale, având în vedere că din el se fac plăţi şi intră sume din activitatea curentă, permanent. Preluând trunchiat cerinţa din documentaţia de atribuire, susţine ... că modalităţile de acces la resurse sunt indicate exemplificativ, acestea fiind: (a) resurse proprii (disponibil în contul curent), (b) depozite bancare, (c) linii de credit confirmate de bănci sau (d) alte resurse financiare. O astfel de afirmaţie este de necontestat; cu toate acestea, ceeea ce omite societatea intervenientă este că, prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a impus o cerinţă suplimentară, respectiv din modalităţile de acces la resurse trebuie să rezulte că acestea sunt destinate exclusiv îndeplinirii viitorului contract pentru o perioadă de .. luni de la data semnării acestuia, condiţie suplimentară neîndeplinită de .... În concluzie, cum disponibilul în cont nu reprezintă o resursă reală, ci o resursă financiară fungibilă, afectarea exclusivă acestei proceduri făcându-se prin separarea sa de restul contului curent, în mod eronat comisia de evaluare a considerat oferta ca fiind admisibilă. B. Oferta depusă ... este neconformă - nu a fost făcută dovada îndeplinirii cerinţei de la pct. ....Utilaje, echipamente, materiale şi pct. ...Resurse materiale necesare contractantului pentru realizarea contractului din caietul de sarcini. O altă critică adusă ofertei desemnate câştigătoare se referă la faptul că aceasta nu a făcut dovada nu a fost făcută dovada îndeplinirii cerinţei de la pct. ....Utilaje, echipamente, materiale şi pct. ...Resurse materiale necesare contractantului pentru realizarea contractului din caietul de sarcini. Cu privire la această critică, reinterpretând conţinutul documentaţiei de atribuire societatea intervenientă susţine că, „din cerinţa sus citată, se observă că nu este determinat un număr minim de utilaje euro ., cerinţa fiind în sensul că o parte, un minim dintre utilajele executantului să îndeplinească acest criteriu privitor la emisiile poluante". Susţinerile ... nu pot fi primite la soluţionarea contestaţiei, în condiţiile în care cerinţa autorităţii contractante este mai mult decât clară, fiind necesară dovada deţinerii sub diferite forme a numărului minim de utilaje solicitat prin caietul de sarcini, număr minim de utilaje pe categorii Pagina 25 din 43

de lucrări care sa deţină tehnologii de ultimă generaţie minim euro ., ţinând cont de specificul lucrărilor de drumuri şi poduri, de refacere a zonelor cu alunecări de teren, care au rezultat din extrasul de utilaje. Drept urmare, contrar celor evidenţiate prin cererea de intervenţie, cerinţa referitoare la tehnologiile de ultimă generaţie minim euro . se referă la numărul minim de utilaje solicitat de autoritatea contractantă şi care rezultă din extrasul de utilaje; practic, prin afirmaţii din cererea de intervenţie ... recunoaşte, indirect, că nu este îndeplinită cerinţa obligatorie a documentaţiei de atribuire, sens în care oferta trebuia respinsă ca neconformă. În acelaşi sens, ofertantul desemnat câştigător nu a făcut nici dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la accesul la staţii de asfalt, în forma solicitată prin documentaţia de atribuire - utilaje în proprietate, închiriere, etc. sau alte angajamente contractuale realizate în vederea obţinerii acestora, iar, contrar susţinerilor din cererea de intervenţie, simpla existenţă a unui contract de furnizare a materialului nerespectând cerinţa obligatorie din caietul de sarcini, motiv pentru care oferta depusă de ... trebuia respinsă ca neconformă. Cu privire la această critică, reinterpretând cerinţele documentaţiei de atribuire ... susţine că „nimic nu se opune ca accesul la staţia de asfalt, mai exact la produsele preparate de aceasta să se faţă printr-un contract de vânzare-cumpărare a mixturilor asfaltice gata preparate". Drept urmare, consideră cerinţa ca fiind îndeplinită prin prezentarea Contractului de vânzare-cumpărare mixturi asfaltice încheiat cu ... SRL. Argumentele ... sunt nefondate, dat fiind că, dacă autoritatea contractantă nu intenţiona să stabilească cerinţa referitoare la accesul la o staţie de asfalt, atunci nu o mai insera în documentaţia de atribuire, sens în care fiecare dintre participanţii la procedura de atribuire putea avea acces la mixturile asfaltice prin orice mijloace. Drept urmare, cerinţa din documentaţia de atribuire exclude admisibilitatea ofertei pe baza unui contract de vânzare-cumpărare mixturi asfaltice, fiind obligatorie prezentarea de documente echivalente celor impuse de autoritatea contractantă - contract de vânzare- cumpărare staţie, contract de închiriere staţie sau orice alte angajamente contractuale prin care ofertantul să facă dovada folosinţei de către acesta a staţiei de asfalt. C. Oferta depusă de ... este neconformă - propunerea financiară conţine costuri neobişnuit de scăzute în raport cu lucrările care fac obiectul contractului, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Ultima critică adusă rezultatului procedurii de atribuire se referă la propunerea financiară depusă de ..., în prezenta procedură ofertantul desemnat câştigător nerespectând cerinţa autorităţii contractante de a include în cadrul propunerii financiare toate cheltuielile legate de transportul materialelor, în condiţiile în care, deşi transportul se realizează de la distanţe mai mari decât cele avute în vedere de societatea intervenientă în listele de cantităţi, ofertantul a cotat distanţele de transport prevăzute în documentaţie, fără a le adapta la distanţele de transport reale de la furnizori până la locul de punere în operă. 26

Pentru emulsia bituminoasă ... a prezentat Contractul de vânzare- cumpărare încheiat cu ...SRL, potrivit căruia preţul este ... depozit Vânzător, livrarea materialului realizându-se de la sediul staţiei de emulsie aflat în ..., Şoseaua ..., Jud. .... Or, cum distanţa de la ... la ... este de aproximativ ... km, iar în cadrul propunerii financiare cea mai mare distanţă de transport avută în vedere este de .. km, rezultă cu evidenţă că ofertantul desemnat câştigător nu a avut în vedere la întocmirea ofertei distanţa reală de transport a materialelor, diminuându-şi artificial preţul inclus în propunerea financiară. Răspunzând criticilor din contestaţie, ... susţine că, în realitate, la cotarea preţului/kg al emulsiei s-a luat în calcul transportul acesteia de la furnizor la sediul subscrisei (această parte a transportului fiind inclusă în preţul emulsiei), iar transportul acesteia de la sediu pe şantier s-a cotat separat. Cu privire la susţinerile din cererea de intervenţie, vă rugăm să aveţi în vedere prevederile art. ... alin. (.) din anexa la HG nr. .../...., în conformitate cu care: „În raport cu sarcinile şi responsabilităţile, comisia de evaluare are, în ansamblu, următoarele atribuţii: (...) h) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. ... din Lege;” Aşadar, în raport de prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice, este exclusiv în sarcina comisiei de evaluare obligaţia de a proceda la verificarea propunerilor financiare, iar, cu respectarea prevederilor art. .. din Legea nr. .../...., legalitatea actului vătămător atacat se analizează strict pe baza informaţiilor de la dosarul achiziţiei. Or, o astfel de verificare lipseşte cu desăvârţire de la dosarul achiziţiei, comisia de evaluare analizând formal propunerea financiară depusă de ..., fără a clarifica neconformităţile referitoare la respectarea distanţelor de transport de către ofertantul desemnat câştigător, situaţie în care nici Consiliul nu se poate pronunţa şi analiza informaţiile din cererea de intervenţie fără ca, în prealabil, acestea să fie evaluate de către autoritatea contractantă. Pe de altă parte, astfel de informaţii sunt nefondate, în contradicţie cu informaţiile din propunerea tehnică, acceptarea acestora conducând la modificarea nelegală a propunerii tehnice. Astfel, la pag. ..-.. din propunerea tehnică se regăsesc următoarele informaţii: - Emulsie bituminoasă - Aprovizionarea se realizează de la S.C. ...S.R.L., dar livrarea se va realiza de la S.C. ... S.R.L. - aşadar, nicăieri în ofertă nu rezultă că livrarea emulsiei se va face la sediul ..., iar, mai mult, nicăieri în propunerea tehnică nu există documente din care să rezulte că ... SRL ar fi furnizor de emulsie - asemenea informaţii conduc la Pagina 27 din 43

concluzia evidentă că ofertele de la furnizori sunt pur formale, contrare realităţii, criticile societăţii noastre fiind întemeiate; - Aprovizionare de la furnizorul SC ... SRL (Sursa Beton+Mixturi+Emulsie) - DN .. (baza de productie) loc. Draganesti - DN.. - Centura Tecuci - DN.. - DN.L - DJ...B - DN.D - Puncte de lucru com. ... - informaţii care contrazic afirmaţiile din cererea de interventie, potrivit cu care furnizorul emulsiei este ...SRL. Aceeaşi este situaţia inclusiv în ceea ce priveşte balastul, pentru care ... a prezentat un Contract de vânzare-cumpărare încheiat cu ... SRL, livrarea materialelor realizându-se din Comuna ..., Jud. ..., respectiv de la o distanţă de aproximativ .. km, iar în cadrul propunerii financiare a fost avută în vedere o distantă de . km/. km. Cu privire la această critică, ... susţine că la întocmirea ofertei ar fi avut în vedere că furnizorul ... SRL are Permisul de exploatare nr. ...../.......... pentru perimetrul de exploatare ..., aflat în proximitatea drumurilor care urmează a fi reabilitate. Similar celor susţinute cu privire la emulsie, nici în ceea ce priveşte balastul comisia de evaluare nu a făcut nicio verificare în ceea ce priveşte distanţele de transport, sens în care afirmaţiile intervenientei nu pot fi verificate de CNSC înaintea autorităţii contractante. Pe de altă parte, asemenea susţineri sunt nefondate, fiind în contradicţie cu conţinutul propunerii tehnice, acceptarea acestora conducând la modificarea nelegală a propunerii tehnice. Aceasta deoarece, conform informaţiilor de la pag. .. şi .. din propunerea tehnică, furnizorul de balast este ... SRL, traseul (sursa - şantier) care urmează a fi parcurs pentru aprovizionarea cu materiale în zona şantierului fiind următorul: „Aprovizionare de la furnizorul SC ... SRL (Sursa - Balastiera ...) - DN.. - DN.L - DJ...B - DN.D - Puncte de lucru com ...;" Drept urmare, cum susţinerile ... ar conduce la modificarea propunerii tehnice, aspect interzis de prevederile art. ... alin. (.) din anexa la HG nr. .../...., acestea nu pot fi avute în vederre la soluţionarea contestaţiei. De asemenea, deşi conform propunerii tehnice nisipul urmează a fi asigurat de ..., din Comuna ..., Jud. ..., la întocmirea ofertei operatorul economic a avut în vedere o distanţă de transport de . km, deşi între locul de furnizare şi amplasamentul lucrărilor sunt aproximativ .. km. Cu privire la această critică, arată ... că este producătorul materiei prime, prin concasare, din balastul achiziţionat cu .. lei/mc de la ... SRL, din balastiera aflată în apropierea sediului societăţii, preţul/mc cu care a ofertat nisipul (.. lei) acoperind atât costul de achiziţie a balastului, consturile de concasare şi producere a nisipului, cât şi transportul pe distanţa dintre sediul societăţii şi şantier, nefiind necesară cotarea separată a transportului acestui material. Similar celor susţinute cu privire la emulsie şi balast, nici în ceea ce priveşte nisipul comisia de evaluare nu a făcut nicio verificare în ceea ce priveşte distanţele de transport, sens în care afirmaţiile intervenientei nu pot fi verificate de CNSC înaintea autorităţii contractante. Pe de altă parte, aşa cum rezultă din informaţiile din propunerea tehnică, ... deţine certificat de conformitate a controlului producţiei în fabrică pentru materiale dini perimetrul de exploatare aflat în 28

Localitatea ..., aspect pentru care analiza de preţ anexată cererii de intervenţie nu este conformă realităţii celor declarate. Într-o astfel de situaţie, de vreme ce în propunerea financiară depusă de ... distanţele reale de transport de la depozitele furnizorilor de materiale la şantier nu au fost indicate conform realităţii, în mod eronat comisia de evaluare a ofertelor nu a avut în vedere această necorelare ce ar fi putut conduce la executarea defectuoasă a contractului şi a apreciat oferta ca fiind admisibilă. În ceea ce priveşte solicitarea ... referitoare la plata cheltuielilor de judecată, contestatorul solicită respingerea acesteia având în vedere prevederile art. .. alin. (.) C.proc.civ., potrivit cu care: „Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi." Drept urmare, intervenţia accesorie nu este decât o simplă apărare, care determină doar lărgirea cadrului procesual din punctul de vedere al parţilor, niciodată din punctul de vedere al obiectului litigiului, dat fiind că, aşa cum am arătat mai sus, intervenientul accesoriu nu pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. Cum decizia de a interveni în dosarul aflat pe rolul CNSC a fost consecinţa propriei decizii, intervenientul accesoriu trebuie să-şi suporte întotdeauna cheltuielile propriei cereri, indiferent dacă hotărârea s-a pronunţat în favoarea sau nu a părţii pentru care a intervenit, soluţia fiind argumentată pe faptul că intervenţia voluntară accesorie nu trebuie să aibă drept consecinţă sporirea cheltuielilor de judecată pe care le va suporta partea care va cădea în pretenţii. Concluzionând, având în vedere calitatea ... SRL de intervenient accesoriu în interesul autorităţii contractante, toate cheltuielile de judecată rămân în sarcina acestuia. Toate aceste aspecte mai sus menţionate fac dovada deplină a faptului că legalitatea rezultatului procedurii de atribuire a fost afectată, motiv pentru care contestatorul solicită Consiliului să admită contestaţia astfel cum a fost formulată, iar, pe cale de consecinţă, să oblige autoritatea contractantă la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertei depuse de ... SRL, precum si la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea contestaţiei, reprezentând onorariu de avocat, a căror dovadă se regăseşte la dosarul cauzei. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...../.........., contestatorul a transmis FACTURA Seria AVPT.... nr. .... din .........., emisă de ...– CABINET DE AVOCAT pentru clientul ...SRl, în valoare de ..... lei, reprezentând onorariu de avocat conform contractului de asistență juridică. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...../.........., intervenientul ... SRL a transmis Factura nr. .../.......... emisă de ... – CABINET DE AVOCAT pentru clientul ... SRL, în valoare de .....,.. lei, reprezentând onorariu avocațial. Pagina 29 din 43

Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...../.........., ... SRL a transmis „Concluzii scrise” față de susținerile contestatoarei ...SRL, prin care solicită: (i) respingerea excepţiei tardivităţii cererii de intervenţie; (ii) respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de ...SRL și menţinerea actelor atacate; (iii) obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor efectuate de intervenientă pentru soluţionarea contestaţiei, în temeiul prevederilor art. .. alin. (.) din Legea nr. .../...., pentru următoarele motive: .. Excepţia tardivităţii este neîntemeiată şi este invocată cu rea credinţă. Nici din perspectiva termenului, nici din cea a comunicării contestaţiei (în respectivul termen) către contestatoare, nu este fondată excepţia invocată de ...SRL. În ceea ce priveşte termenul, se arată că autoritatea contractantă a înregistrat contestaţia și a încărcat-o pe SEAP la data de ........... Termenul de .. zile ar fi urmat să expire pe data de .........., care căzând într-o zi de sâmbătă, s-a prelungit până la finalul primei zile lucrătoare, respectiv luni, .........., potrivit prevederilor art. . alin. (.) teza finală din Legea nr. .../..... În ceea ce priveşte comunicarea intervenţiei către contestatoare, a fost trimisă contestatoarei la data de .........., cu respectarea prevederilor art. .. alin. (.) şi art. .. alin. (.)-(.), cu confirmare de primire, la sediul social al acesteia, fiind imposibil să o trimită la domiciliul ales, pentru că acesta nu i-a fost adus la cunoştinţă, în ciuda demersurilor pe care le-a făcut cu diligenţă. Intervenienta a indicat în nota de subsol de la pag. . a Cererii de intervenţie, următoarele: „Arătăm că, deşi în contestaţie se indică pentru contestatoare alegerea unui domiciliu procesual, informaţia respectivă a fost anonimizată de autoritatea contractantă, iar aceasta nu a dat curs solicitării noastre scrise de a ni se comunica, integral, contestaţia (inclusiv partea anonimizată). Prin urmare, suntem în măsură să facem comunicarea prevăzută de art. .. alin. (.) din Legea nr. .../.... doar la adresa sediului social al contestatoarei. Mai mult, în urma anonimizării operate de autoritatea contractantă, în contestaţia formulată nu se mai regăsesc elemente obligatoriu cerute de prevederile art. .. lit. a) din Legea nr. .../...., respectiv „adresa de postă electronică, numărul de telefon si numărul de fax, după caz, la care poate fi comunicat orice act procedural". Această situaţie îngreunează respectarea de către subscrisa a prevederilor art. .. alin. (.) din Legea nr. .../...., neavând posibilitatea de a comunica prin e-mail sau fax contestatoarei prezenta cerere de intervenţie, fiind în măsură să i-o comunicăm doar prin poștă.” Intervenienta dovedește cele de mai sus cu: - Anexa (i) - prima pagină a Contestaţiei, așa cum aceasta a fost încărcată pe SEAP de autoritatea contractantă (se observă că datele de contact ale avocatului contestatoarei sunt anonimizate); de asemenea, se observă că data de înregistrare a contestaţiei la 30

autoritatea contractantă a fost .........., aceasta fiind și data la care contestaţia a fost încărcată în SEAP. - Anexa (ii) - Adresa intervenientei prin care a solicitat autorităţii contractante să i se comunice contestaţia completă, ne-anonimizată. - Anexa (iii) - Răspunsul autorităţii contractante la solicitarea intervenientei, prin care s-a refuzat comunicarea contestaţiei ne- anonimizată. Intervenienta arată că și-a îndeplinit obligaţia legală de a comunica cererea de intervenţie, trimiţând-o, prin scrisoare cu valoare, cu conţinut declarat și confirmare de primire, la sediul social al contestatoarei și dovedește acestea cu: - Anexa (iv) - Nota de inventar și recipisa poştală probând faptul că la data de .......... a comunicat cererea de intervenţie către ...SRL. Recipisa poștală indică la felul trimiterii „Corespondenţă internă cu AR”. „AR” înseamnă „avis de reception”, denumirea tradiţională (preluată din limba franceză încă din a doua jumătate a sec. XIX) a confirmării de primire. Nota de inventar, vizată de postă, arată conţinutul comunicării trimise către contestatoare, luni .......... (în termenul legal), respectiv „Cerere de intervenţie formulată de societatea ... SRL în ds. ..../C../...., împotriva contestaţiei formulate de ...SRL ref. la procedura lansată prin anunţul de participare simplificat SCN......./..........”. Atât nota de inventar, cât și recipisa poștală poartă numărul unic de urmărire a trimiterii, respectiv VA............ Urmărirea situaţiei expedierii cu numărul VA..........., utilizând serviciul de urmărire al Poștei Române, relevă că ...SRL este și de rea credinţă când invocă excepţia, pentru că, deși a fost avizată la .......... și reavizată de postă la .......... pentru ridicarea acestei comunicări și în ciuda faptului că plicul a stat la poștă în ... până la data de .........., contestatoarea nu a ridicat corespondenţa, astfel încât astăzi, .......... aceasta a fost retrimisă către intervenientă, care dovedește aceasta cu: - Anexa (v) - Extras (print) de pe serviciul … al Postei Române pentru corespondenţa cu nr. de expediere VA............ Reaua-credinţă a contestatoarei rezultă din aceea că, în timp ce a refuzat să ridice contestaţia care i-a fost comunicată la sediul social, aceasta invocă tocmai pretinsa necomunicare a contestaţiei. .. Susţinerile (re)invocate pe fond de contestatoare nu înlătură caracterul neîntemeiat al contestaţiei. Cu privire la primul motiv al contestaţiei, ...SRL se referă la cerinţa utilizării exclusive a resurselor financiare pentru îndeplinirea viitorului contract pentru o perioadă de .. luni, arătând că disponibilul în cont este o resursă financiară fungibilă. Contestatoarea scapă din vedere o serie de aspecte esenţiale și nu adresează principalele argumente invocate în Cererea de intervenţie. Pe de o parte, trebuie observat că toate resursele financiare sunt fungibile, pentru că banii sunt bunuri fungibile prin excelenţă. Pe de altă parte, dacă s-ar admite interpretarea contestatoarei, potrivit căreia cerinţa de dovedire a existenţei, la data prezentării documentelor, a resurselor financiare (în Pagina 31 din 43

cuantumul minim prevăzut) s-ar extinde si la dovedirea folosirii ulterioare exclusive a acestora, se observă că s-ar înlătura din sfera resurselor admise depozitele bancare și disponibilul în cont, în ciuda faptului că acestea sunt permise (expres) de secţiunea III....) din Fișa de date, pentru simplul motiv că aceste mijloace de dovedire a capacităţii financiare, deși permise, nu garantează prin ele însele folosirea exclusivă într-un anume scop. Câtă vreme autoritatea contractantă a permis dovedirea capacităţii financiare și prin aceste mijloace (respectiv disponibil în cont sau depozite bancare), iar capacitatea se evaluează prin două elemente obiective (o sumă minimă, respectiv o dată-reper, în acest caz data depunerii documentelor suport DUAE), nu se poate interpreta cerinţa într-un sens mai strict care să conducă la eliminarea posibilităţii practice de a invoca în acest scop disponibilul în cont, depozitele bancare sau liniile de credit. Mai mult, o analiză riguroasă logică și juridică relevă că nici acele resurse puse la dispoziţie de un terţ nu garantează în mod efectiv, folosirea exclusivă, nici dacă documentul prin care sunt asigurate aceste resurse prevede o atare folosire exclusivă, astfel încât nu se justifică în privinţa lor un tratament mai favorabil; într-un astfel de caz, o asemenea prevedere indică doar faptul că terţul asigură respectivele sume cu obligaţia pentru ofertant de a le folosi doar în scopul declarat. Dar în cele din urmă, în oricare modalitate, ofertantul este cel care îsi asumă obligaţia de folosire exclusivă, obligaţie care este asumată (cu atât mai mult si mai credibil) și în cazul în care resursele sunt ale ofertantului însusi. Astfel, obligaţia de a utiliza suma minimă de .......,.. lei, în scopul exclusiv al „îndeplinirii viitorului contract pentru o perioada de .. luni de la data semnării acestuia cu autoritatea contractanta, [in]dependent de alte angajamente contractuale” incumbă oricărui ofertant în măsura în care este declarat câştigător, aceasta fiind conţinută în documentaţia de atribuire pe care ofertanţii și-au asumat-o prin depunerea ofertelor. Cerinţa referitoare la utilizare exclusivă a respectivei sume pentru executarea contractului este o cerinţă de sine stătătoare, o obligaţie pusă în sarcina ofertantului câstigător și care se consideră asumată de ofertantul câstigător prin dovedirea accesului la resurse la momentul depunerii documentaţiei suport. În schimb, terţii respectivi (chiar dacă sunt instituţii bancare) nu au o modalitate de cenzurare efectivă, ex ante (o avizare prealabilă efectuării fiecărei plăţi în parte), a utilizării finale a sumelor trase sau puse la dispoziţie. În ceea ce priveşte susţinerea de la pct. B din Contestaţie potrivit căreia intervenienta nu ar fi dovedit îndeplinirea cerinţei de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, se pare că ...SRL a renunţat la ea, nemaifăcând referire la acest aspect în Concluziile Scrise. În privinţa susţinerii potrivit căreia intervenienta nu ar fi făcut dovada respectării secţiunilor ... şi .. din Caietul de sarcini privitoare la utilaje, ...SRL afirmă că numărul minim de utilaje solicitat ar fi cel care rezultă din extrasul de utilaje. Însă cerinţa referitoare la „Euro .”, la pct. .. din Caietul de sarcini (rectifică astfel referirea greşită din Cererea de intervenţie unde a indicat eronat „pct. .. din Fişa de date”) precizează astfel: 32

„Se solicită un număr minim de utilaje pe categorii de lucrări care să dețină tehnologii de ultima generație minim euro ., ținând cont de specificul lucrărilor de drumuri și poduri, de refacere a zonelor cu alunecări de teren, care au rezultat din extrasul de utilaje.” Se observă că dezacordul gramatical dintre „un număr minim” şi forma verbală „au rezultat din extrasul de utilaje” exclude interpretarea contestatoarei potrivit căreia acest număr minim ar rezulta din extrasul de utilaje. Pe de altă parte, dacă autoritatea contractantă ar fi avut intenţia ca toate utilajele care rezultă din extrasul de utilaje să fie „Euro .”, aceasta ar fi indicat expres această cerinţă, nu s-ar fi referit la număr minim. În plus, interpretarea contestatoarei este imposibil de admis şi pentru că extrasul de utilaje indică totalitatea utilajelor care urmează a fi utilizate de ofertant, fiind astfel imposibil din punct de vedere logic ca „numărul minim de utilaje” să fie chiar totalitatea lor, pentru că s-ar ajunge la rezultatul absurd ca „numărul minim" să fie egal cu numărul total (maxim) al acestor utilaje. Interpretarea contestatoarei este imposibilă nu doar din punct de vedere logic, ci şi juridic deoarece: (a) dacă ar fi corectă interpretarea contestatoarei, ar însemna că autoritatea contractantă a „strecurat" un criteriu de calificare în caietul de sarcini fără a-l indica în Anunţul de participare, situaţie care ar atrage considerarea ca nescrisă a respectivei cerinţe, potrivit prevederilor art. .. alin. (.) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. .../....; (b) interpretarea contestatoarei nu poate fi admisă pentru că înfrânge principiul transparenţei, textul pct. .. din Caietul de sarcini fiind departe de a indica cu claritate că se solicită ca numărul minim de utilaje Euro . să fie totalitatea utilajelor care reies din extrasul de utilaje (dincolo de absurditatea unei cerinţe în care, aşa cum am arătat mai sus numărul minim să fie egal cu numărul maxim de utilaje); (c) de asemenea, interpretarea contestatoarei conduce la rezultatul nelegal (si astfel imposibil de admis) în care cerinţa (oricum echivocă) să fie excesiv de restrictivă raportat la nivelul redus de complexitate si valoare al lucrărilor supuse atribuirii. În plus, contestatoarea nu aduce niciun contra-argument faţă de susţinerea dovedită a intervenientei (care a indicat precis legislaţia comunitară aplicabilă normelor de poluare) potrivit căreia că Norma „Euro .” la care se face referire la pct. .. din Caietul de sarcini nu se aplică utilajelor si echipamentelor, ci doar vehiculelor uşoare. În ceea ce priveşte referirea contestatoarei la accesul la staţia de asfalt, se observă că aceasta omite caracterul foarte larg al cerinţei Secţiunii ... lit. a) din Caietul de sarcini unde se prevede astfel: „Autoritatea Contractantă solicită ca ofertanţii, în cadrul propunerii tehnice să descrie modul în care operatorul economic ofertat și-a asigurat: a. accesul la utilaje precum și accesul la staţii de asfalt sau un contract de prestări servicii încheiat cu aceasta (utilaje in proprietate, închiriere, etc. sau alte angajamente contractuale realizate în vederea obţinerii acestora).” Pagina 33 din 43

Contestatoarea evită să precizeze cum se integrează în interpretarea sa restrictivă cerinţa referitoare la „accesul la staţii de asfalt" (nu deţinerea de staţii de asfalt), sau referirea expresă a documentaţiei la „contract de prestări servicii încheiat cu aceasta". În ceea ce priveşte pretinsa neconformitate a propunerii financiare, contestatoarea susţine la p. . că „Aprovizionarea se realizează de la SC Luconsa, dar livrarea se va realiza de la SC ... SRL" „iar, mai mult, nicăieri în propunerea tehnică nu există documente din care să rezulte că ... SRL ar fi furnizor de emulsie". Susţinerea contestatoarei este eronată. La pag. .., pct. . din Propunerea tehnică se indică clar că furnizorul emulsiei este „SC ...SRL". În ultima coloană a tabelului respectiv s-a indicat de asemenea clar că „Aprovizionarea se realizează de la SC ...SRL". Într-adevăr, dintr-o eroare materială în aceeaşi coloană s-a afirmat că „livrarea se va realiza de la SC ... SRL", în loc de ... SRL. Motivul acestei erori materiale (care însă confirmă susţinerea referitoare la faptul că livrarea efectivă a emulsiei pe şantier se face de la ..., nu de la ... cum susţine contestatoarea) este că ... SRL are punctul de lucru în com. ..., Jud. ..., în aceeaşi comună unde are şi ... SRL sediul (aspect care este dovedit de acelaşi tabel de la pag. ..-.. din Fişa de date, unde se precizează sediul societăţii ... SRL, aflat în com. ...). Prin urmare, dincolo de eroarea materială (referirea la ... SRL, în loc de ... SRL pentru punctul de plecare a transportului emulsiei pe şantier), rămâne aspectul esenţial că acest punct de plecare al emulsiei pe şantier este Com. ..., exact cum s-a arătat şi în Cererea de intervenţie. La Secţiunea (iv) pct. a) (p. ..-..) din Cererea de intervenţie s-a indicat că emulsia provine de la ...SRL, în concordantă cu cele indicate în Propunerea tehnică. S-a mai arătat clar că diferenţa dintre preţul ofertat pentru emulsie (. lei/kg) si preţul de aprovizionare a emulsiei de la ...SRL (.,.. lei/kg) acoperă preţul transportului emulsiei de la furnizor la sediul ... SRL din Com. ... (transport efectuat vrac), precum și cheltuielile de manipulare și depozitare. În consecinţă, în mod corect în ofertă s-a cotat separat doar costul transportului emulsiei de la sediul ... SRL din ..., până la şantier. În ceea ce priveste aprovizionarea cu balast, s-a arătat în cererea de intervenţie, pe de o parte, că furnizorul de balast are balastieră și în proximitatea santierului (...-Găgești), iar pentru nisip, acesta este sortat de ... SRL la sediul său (sortarea nisipiului se face din balast provenit din balastiera ...). S-a mai arătat că nisipul este sortat din balast achiziţionat cu .. lei/mc de la ... SRL, iar preţul/mc cu care s-a ofertat nisipul (.. lei, potrivit Formularului C., pct. ., Anexa . la Cererea de intervenţie) acoperă atât costul de achiziţie a balastului, costurile de sortare și producere a nisipului, cât și transportul pe distanţa dintre sediul ... SRL, nefiind necesară cotarea separată a transportului acestui material pentru o distanţă mai mare de . km care să acopere transportul materialului efectiv pe santier, între locul iniţial de depozitare și locurile de punere în operă). S-a anexat calculul justificativ al preţului nisipului (cu transport inclus), precum și dovezile faptului că ... SRL este producător al nisipului (prin sortare a balastului provenit din balastiera ..., așa cum a menţionat). 34

În cele din urmă, susţine contestatoarea faptul că autoritatea contractantă nu a făcut vreo verificare în privinţa distanţelor de transport, iar o astfel de verificare nu poate fi făcută de Consiliu dacă nu a fost făcută mai întâi de autoritatea contractantă. De asemenea, contestatoarea citează prevederile art. ... alin. (.) lit. h) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. .../.... potrivit cărora printre atribuţiile comisiei de evaluare este „h) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. ... din Lege". Art. ... din Lege se referă la oferta cu preţ în aparenţă neobisnuit de scăzut. Într-adevăr, ceea ce critică ...SRL prin pct. D al contestaţiei sale este faptul că autoritatea contractantă nu ar fi verificat un pretins caracter neobisnuit de scăzut al ofertei financiare a subscrsei. Acest aspect reiese cu claritate chiar din formularea titlului pct. D al contestaţiei ...SRL, unde se afirmă că „propunerea financiară conţine costuri neobisnuit de scăzute (...)”. Prin urmare, Consiliul este învestit cu o cerere de a obliga autoritatea contractantă să verifice oferta ... SRL din perspectiva încadrării ei „în situaţia prevăzută la art. ... din Lege”. Ceea ce omite contestatoarea este faptul că autoritatea contractantă face o astfel de verificare „dacă este cazul”, cu alte cuvinte, dacă oferta întrunește elementele preţului neobișnuit de scăzut. Prin urmare, Consiliul, învestit cu o astfel de critică, nu poate obliga autoritatea contractantă să facă verificările respective, decât în situaţia în care elementele invocate de contestatoare, coroborate cu elementele invocate de ... SRL, conduc la concluzia existenţei unui preţ aparent neobisnuit de scăzut. În acest scop, Consiliul poate și trebuie să verifice elementele invocate de intervenientă (elemente care combat susţinerea contestatoarei referitoare la preţul neobisnuit de scăzut) nefiind în măsură, în lipsa unei astfel de verificări proprii și doar pe baza afirmaţiei contestatoarei, să oblige autoritatea contractantă să reia procedura. În ceea ce privește solicitarea intervenientei de obligare a contestatoarei să-i achite cheltuielile, se face trimitere la argumentaţia de la pag. ..-.. din Cererea de intervenţie, pe care le menţine. În plus, se arată că în mod contrar susţinerii contestatoarei, cererea de intervenţie (indiferent de calificarea ei drept o intervenţie accesorie) este menită să combată contestaţia ...SRL, contestaţie care critică în mod direct admiterea de către autoritatea contractantă a ofertei intervenientei, tehnică și financiară. În mod evident, cererea de intervenţie nu este rezultatul unei decizii discreţionare a intervenientei, ci rezultatul direct al formulării contestaţiei îndreptate împotriva ofertei sale. În plus, obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor ocazionate de cererea de intervenţie, în situaţia în care contestaţia este respinsă, iar cererea de intervenţie este admisă, este în acord cu practica precedentă a Consiliului, sens în care face referire la Decizia publicată în BO...._..... Pagina 35 din 43

Pentru toate aceste motive, intervenienta solicită respingerea excepţiei tardivităţii, admiterea cererii de intervenţie, respingerea contestaţiei și obligarea contestatoarei să achite cheltuielile. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ..../.........., autoritatea contractantă a transmis propunerea financiară a contestatorului. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ...../.........., ...SRL a transmis recipisa de consemare nr. ........./. din .........., eliberată de CEC BANK – Centru ..., în valoare de ...... lei, reprezentând cauțiune pentru contestație. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ...„.”, cod CPV ........-.. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. SCN......./ .........., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Potrivit Raportului procedurii nr. ..../.........., în cadrul procedurii au fost depuse cinci oferte, oferta contestatorului fiind clasată pe locul ., cu .. puncte la componenta tehnică, ..,.. puncte la componenta financiară și un punctaj total de ..,.. puncte, iar oferta ... SRL fiind declarată câștigătoare, cu .. puncte la componenta tehnică, .. puncte la componenta financiară și un punctaj total de ... puncte. Nemulțumită de rezultatul procedurii de atribuire, ...SRL a depus la Consiliu contestația în analiză, ce face obiectul dosarului nr. ..../..... În cauză, se reține că ... SRL a formulat cerere de intervenție accesorie, înregistrată la CNSC cu nr. ...../.........., conform art. .. alin. (.) din Legea nr. .../.... „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. .../.... privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de .. zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie (...)”. Raportat la data publicării în SEAP a contestației formulată de, ...SRL, respectiv .........., Consiliul constată că cererea de intervenție în discuție a fost depusă cu respectarea termenului de .. zile prevăzut de art. .. alin. (.) din Legea nr. .../..... Faptul că cererea de intervenție a fost comunicată contestatorului prin poștă, conform dovezilor anexate la dosarul cauzei, în data de .......... (în termenul legal) respectă dispozițiile legale (art. .. alin. (.) şi art. .. alin. (.)-(.) din Legea nr..../....), astfel că excepția tardivității cererii de intervenție invocată de contestator este apreciată ca fiind neîntemeiată de Consiliu. Prin urmare, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție voluntară formulată de ... SRL; aceasta are interes să intervină în cauză, deoarece a fost desemnată câștigătoarea procedurii, fiind incidente în cauză dispozițiile art. .. alin. (.) din Legea nr. .../.... și art. .. și următoarele din cod procedură civilă. 36

Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația ...SRL, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin contestația depusă, ...SRL critică admisibilitatea ofertei desemnate câștigătoare, considerând că autoritatea contractantă, în mod nelegal, ar fi desemnat oferta ... SRL câștigătoarea procedurii. Referitor la critica contestatorului potrivit căreia ofertantul ... SRL nu ar fi îndeplinit cerința din fișa de date a achiziției de la pct. III....) Capacitatea economică și financiară, Consiliul o apreciază ca fiind neîntemeiată. ÎN fișa de date a achiziției, pct.III....), autoritatea contractantă a prevăzut următoarele: „Ofertantul clasat pe locul I trebuie să demonstreze că la momentul solicitării documentelor suport DUAE va avea acces sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, depozite bancare, linii de credit confirmate de bănci ori alte resurse financiare, în original, suficiente pentru a realiza un cash flow de execuţie a lucrării de minim .......,.. lei, suficient pentru desfăşurarea activităţilor, sumă care va fi destinată exclusiv îndeplinirii viitorului contract pentru o perioada de .. luni de la data semnării acestuia cu autoritatea contractantă, [in]dependent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic. Formula de calcul: Ve x .% = cash-flow: Ve - valoarea estimată a lucrărilor aferente contractului (capitolul . + capitolul ...). În cazul unei asocieri, cerinţa poate fi îndeplinită prin cumul. Modalitatea de îndeplinire: Se va completa DUAE de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situaţiei lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, urmează să fie prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor." Deci, potrivit cerinţelor documentaţiei de atribuire, ofertantul câştigător trebuia să demonstreze „că la momentul solicitării documentelor suport DUAE" are acces la disponibilul financiar „de minim .......,.. lei" şi să îşi asume că suma minimă respectivă „va fi destinata exclusiv indeplinirii viitorului contract pentru o perioada de .. luni de la data semnarii acestuia cu autoritatea contractanta, [in]dependent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic". Modalităţile de acces la resurse sunt indicate exemplificativ, acestea fiind: (a) resurse proprii (disponibilul în cont curent), (b) depozite bancare, (c) linii de credit confirmate de bănci sau (d) alte resurse financiare. Pentru dovedirea acestei cerințe, ofertantul câștigător a depus Extrasul contului de Trezorerie care dovedeşte accesul la o sumă netă disponibilă de .........,.. lei, deci mult mai mare decât suma solicitată de autoritatea contractantă. Din acelaşi extras de cont din Trezorerie (cont în care intră încasările din contractele în derulare), rezultă că are capacitatea financiară să susţină plăţi curente în cuantum de ..........,.. lei (..........,.. lei + ....... lei, potrivit extrasului de cont), rămânând si un disponibil („sold Pagina 37 din 43

final", în extras) de .........,.. lei. Rulajul foarte mare, coroborat cu un nivel al disponibilului cu mult peste nivelul minim solicitat, arată că are și capacitatea să aloce suma de .......,.. lei, care să fie destinată exclusiv îndeplinirii viitorului contract pentru o perioadă de .. luni de la data semnării acestuia cu autoritatea contractantă. Câtă vreme autoritatea contractantă a permis dovedirea capacităţii financiare și prin aceste mijloace (respectiv disponibil în cont sau depozite bancare), iar capacitatea se evaluează prin două elemente obiective (o sumă minimă, respectiv o dată-reper, în acest caz data depunerii documentelor suport DUAE), nu se poate interpreta această cerinţă într-un sens restrictiv, care să conducă la eliminarea posibilităţii practice de a invoca în acest scop disponibilul în cont, depozitele bancare sau liniile de credit. În opinia Consiliului, dacă s-ar admite interpretarea contestatorului, s-ar ajunge nu doar la rezultatul nelegal de a elimina practic sursele proprii (disponibilul în cont, respectiv depozitele bancare) din modalităţile de dovedire, deși ele au fost permise prin documentaţia de atribuire, ci s-ar ajunge şi la o răsturnare a scopului pentru care a fost solicitată cerinţa, eliminându-se tocmai acei ofertanţi care au surse proprii pentru susţinerea contractului şi cărora li s-a permis expres să le invoce, în favoarea celor care, forţaţi de poziţia financiară mai puţin favorabilă, apelează în acest scop la susţinerea unui terţ sau a unei instituţii financiare. Astfel, s-ar ajunge nu doar la încălcarea principiilor tratamentului egal şi proporţionalităţii, ci şi a scopului general al achiziţiilor publice - acela de a asigura o eficientă utilizare a fondurilor publice. Prin urmare, Consiliul apreciază că ofertantul desemnat câștigător îndeplinește cerința privind cash-flow-ul, astfel cum a fost solicitată în fișa de date a achiziției. În ceea ce privește critica contestatorului, potrivit căreia ofertantul ... SRL nu ar fi făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind experiența similară, Consiliul o apreciază ca fiind neîntemeiată. Consiliul observă că, prin contestație, ...SRL doar afirmă că ofertantul desemnat câștigător nu ar fi îndeplinit această cerință, fără a indica, în mod concret, vreo dovadă care să-i susțină afirmațiile. Potrivit fișei de date a achiziției, Consilul reține că, referitor la experiența similară, autoritatea contractantă a precizat următoarele: „Pentru contractele de achiziție de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat Lista principalelor lucrări executate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii . ani, cu indicarea valorilor, datelor și a beneficiarilor publici sau privați, însoțită de certificări/documente constatatoare sau echivalent. Ultimii . ani vor fi calculati până la data limită de depunere a ofertei. Prin lista lucrărilor executate însoțită de certificări/ documente constatatoare sau echivalent, ofertantul trebuie să facă dovada că, în ultimii . ani calculați până la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor au fost executate în conformitate cu normele profesionale în domeniu și duse la bun sfârșit lucrări similare (lucrări de construcții asfaltare drumuri locale) cu cele ce fac obiectul contractului care se atribuie prin prezenta procedura la nivelul unui contract, maximum 38

. contracte, cu o valoare totală, fără TVA mai mare sau cel puțin egală cu ..........,.. lei fără TVA. (...) Nota .: Pentru îndeplinirea cerintei privind nivelul minim valoric al experienței similare se acceptă: - fie prezentarea unui singur contract (care să acopere prin obiectul său lucrarile similare solicitate), iar valoarea lucrărilor similare executate să fie de cel putin ..........,.. lei (fără TVA); - fie prezentarea unui număr maxim de trei contracte distincte, cu conditia ca prin contractele prezentate să fie acoperite lucrarile similare solicitate, iar valoarea cumulata a lucrărilor similare să fie de cel putin ..........,.. lei (fără TVA). Nota .: Lucrările indicate în scopul dovedirii experientei similare trebuie să reprezinte lucrări efectiv executate în perioada mentionată, sens în care se vor prezenta dovezi corespunzatoare privind efectuarea acestora (documente din cadrul carora sa rezulte natura, complexitatea si volumul acestora), dupa caz, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare nominalizată rezervandu-si dreptul de a solicita referinte oficiale cu privire la respectivele servicii de la beneficiar si/sau autoritatile competente.” Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că ofertantul ... SRL a depus pentru dovedirea cerințelor privind experiența similară următoarele documente: - Contractul de lucrări nr. ...../.......... având ca obiect „...." Potrivit Comunicării privind începerea execuţiei lucrărilor, acestea au demarat la data de .........., în interiorul termenului de . ani stabilit prin cerinţe. Finalizarea lucrărilor s-a consemnat în Procesul Verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor nr. ...../.......... conform căruia valoarea lucrărilor Executate (fără a include serviciile de proiectare) = .........,.. lei fără TVA; - Contractul de lucrări nr. ..../.......... având ca obiect „..., judeţul ...”. Potrivit Ordinului de începere a lucrărilor, acestea au demarat la data de .........., în interiorul termenului de . ani stabilit prin cerinţe. Finalizarea lucrărilor s-a consemnat în Procesul Verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor nr. ..../.......... conform căruia valoarea lucrărilor executate = .........,.. fără TVA (valoare majorată prin Actul Adiţional nr. ./..........). Ambele contracte au ca obiect lucrări de construcţie şi asfaltare pentru drumuri locale (primul privind drumuri locale dintr-o localitate urbană, cel de-al doilea drumuri locale dintr-o aşezare rurală, cerinţele nefăcând distincţie în acest sens). Prin urmare, ofertatul ... SRL a făcut dovada îndeplinirii cerinței privind experiența similară, așa cum a fost solicitată în fișa de date a achiziției, prin prezentarea a două contracte în valoare de ..........,.. lei fără TVA. În privinţa susţinerii contestatorului potrivit căreia ofertantul câștigător nu ar fi făcut dovada respectării secţiunilor ... şi .. din Caietul de sarcini privitoare la utilaje, de asemenea Consiliul o apreciază ca fiind neîntemeiată. Pagina 39 din 43

Consiliul reține că în documentația de atribuire, autoritatea contractantă a precizat următoarele: „Autoritatea Contractantă solicită ca ofertanţii, în cadrul propunerii tehnice să descrie modul în care operatorul economic ofertat şi-a asigurat: a. accesul la utilaje precum si accesul la staţii de asfalt sau un contract de prestări servicii încheiat cu aceasta (utilaje în proprietate, închiriere, etc. sau alte angajamente contractuale realizate în vederea obţinerii acestora). b. Dovada colaborării printr-un contract de prestări servicii cu laborator autorizat pentru asfalt. (...) Dotarea minimă de autovehicule, utilaje şi echipamente necesară: • Camion . buc • Autogreder . buc • Compactor autopropulsat cu rulouri (pentru pământ şi balast minim .. tone). buc • Compactor pentru asfalt de minim .. tone . buc si minim . tone pentru spaţii înguste . buc • Excavator pe pneuri (buldoexcavator) . buc • Excavator pe şenile . buc • Încărcător frontal cu cupa . buc • Repartizator finisor mixturi asfaltice . buc • Tehnologia folosită în procesul de asfaltare să fie dintr-o singură trecere Se solicita un număr minim de utilaje pe categorii de lucrări care sa deţină tehnologii de ultima generaţie minim euro ., ţinând cont de specificul lucrărilor de drumuri şi poduri, de refacere a zonelor cu alunecări de teren, care au rezultat din extrasul de utilaje. Ţinând cont de complexitatea lucrărilor care se vor executa în mare parte mecanizat, o dotare minima cu utilaje specializate pe categorii de lucrări este absolut necesară. Ţinând cont că soluţiile tehnice de restabilire a circulaţiei pe drumurile comunale si judeţene contractantul trebuie să fie facă dovada deţinerii sub diferite forme a numărului minim de utilaje.” Prin urmare, Consiliul apreciază ca fiind întemeiate susținerile intervenientului ... SRL, în sensul că autoritatea contractantă nu a solicitat ca toate utilajele care rezultă din extrasul de utilaje să fie „Euro .”, ci a solicitat doar un număr minim.Într-adevăr, interpretarea contestatorului este vădit eronată şi pentru că extrasul de utilaje indică totalitatea utilajelor care urmează a fi utilizate de ofertant, fiind astfel imposibil din punct de vedere logic ca „numărul minim de utilaje” să fie chiar totalitatea lor, pentru că s-ar ajunge la rezultatul absurd ca „numărul minim" să fie egal cu numărul total (maxim) al acestor utilaje. În aceste condiții, Consiliul apreciază că ofertantul câștigător a dovedit faptul că are un minim de echipamente şi utilaje care respectă standardele de ultimă generaţie minim euro .. Astfel, pentru aceste echipamente, a depus în oferta tehnică, de la pagina ... la pagina ..., Contractul de închiriere dintre ... SRL și ... SRL; de la pagina ... la 40

pagina ... Registrul imobilizărilor ... SRL, iar de la pagina ... la pagina ... utilajele cu norma de poluare de minim euro .. Nici criticile referitoare la neîndeplinirea cerinței privind stația de asfalt, nu pot fi apreciate de Consiliu ca fiind relevante. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, în caietul de sarcini, secțiunea ... lit. a) au fost precizate următoarele: „Autoritatea Contractanta solicita ca ofertanţii, in cadrul propunerii tehnice sa descrie modul in care operatorul economic ofertat si-a asigurat: a. accesul la utilaje precum si accesul la staţii de asfalt sau un contract de prestări servicii încheiat cu aceasta (utilaje in proprietate, închiriere, etc. sau alte angajamente contractuale realizate in vederea obţinerii acestora)." Pentru dovedirea acestei cerințe ofertantul câștigător a depus la pag. ...-... din propunerea tehnică Contractul de vânzare-cumpărare mixturi asfaltice, încheiat cu ... SRL şi certificările deţinute de acest producător. În opinia Consiliului, cerința din caietul de sarcini este astfel îndeplinită, întrucât, conform documentației de atribuire, accesul la staţia de asfalt putea fi făcut prin: documente care dovedesc dreptul de proprietate, documente care dovedesc dreptul de folosinţă (închiriere), contract de prestări servicii, sau prin „alte angajamente contractuale realizate în vederea obținerii” acesteia. Așa cum susține și intervenientul, distincţia dintre un „contract de prestări servicii" expres permis de Caietul de sarcini, și unul de vânzare-cumpărare de mixturi asfaltice de la producătorul acestora, ţine doar de proprietatea asupra materialelor componente ale mixturilor asfaltice - în timp ce în cazul primului tip de contract, executantul lucrărilor (ofertantul) este proprietar al acelor materii prime, iar producătorul mixturilor doar prestează serviciul de preparare, în cazul celui de-al doilea tip, producătorul mixturilor este proprietarul materiei prime, vânzând executantului lucrărilor aceste mixturi. De altminteri, dovada că ofertanţii nu erau obligaţi să aibă în dotare, printre „Resursele materiale necesare contractantului pentru realizarea contractului” şi staţie/staţii de asfalt rezultă și din faptul că în secţiunea .. a Caietului de sarcini, aceasta nu este indicată ca parte în „Dotarea minimă de autovehicule, utilaje şi echipamente necesară". Nici criticile contestatorului referitoare la faptul că propunerea financiară depusă de ... SRL ar conţine costuri neobişnuit de scăzute în raport cu lucrările care fac obiectul contractului, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini, nu sunt întemeiate, în aprecierea Consiliului. Potrivit Notei . de la pct. IV.... Modul de prezentare al propunerii financiare din fişa de date a achiziţiei: „Intră în obligaţia ofertanţilor să demonstreze la prima cerere scrisă a comisiei de evaluare că au inclus toate activităţile care trebuie întreprinse de Antreprenor pentru a-si îndeplini obligaţiile în cadrul Contractului, respectiv toate operaţiunile, activităţile, organizarea de şantier necesare pentru execuţia lucrărilor în cauză astfel cum sunt acestea detaliate în Pagina 41 din 43

caietul de sarcini, cuantumurile aplicate pentru calculul altor cheltuieli directe cu manopera, cuantumul aplicat pentru calculul profitului, respectiv toate cheltuielile legate de execuţie, manipulare, procurare, transport, testare, punere în funcţiune, inclusiv probe tehnologice, eventualele remedieri în perioada de garanţie şi orice alte cheltuieli până la recepţia finală. Nu se accepta necotarea oricăreia dintre elementele mai sus enumerate." Prin răspunsul .. din Clarificarea înregistrată sub nr. .... din .......... autoritatea contractantă a precizat următoarele: „CONȚINUT SOLICITARE NR. ..: In cadrul Listelor de cantităţi, transportul pentru materialele principale este cotat de către Proiectant la distante fixe, care nu ţin seama de distanţele reale de la furnizori. Pentru ca ofertele să conţină toate cheltuielile necesare realizării investiţiei, vă rugăm să confirmaţi că fiecare ofertant trebuie să coteze distanţele de transport reale de la proprii furnizori până la locul de punere în operă. Va rugăm clarificaţi. Răspuns ..: Fiecare ofertant îşi va întocmi oferta după propriile calcule aşa cum crede de cuviinţă." Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că valoarea estimată a prezentei proceduri de achiziție publică, conform anunțului de participare simplificat nr. SCN......./ .........., este de ..........,.. lei, fără TVA, oferta financiară depusă de ofertantul ... SRL este de ..........,.. lei, fără TVA (..,..% din valoarea estimată) iar oferta financiară depusă de asocierea ...SRL-...SRL este de ..........,.. lei, fără TVA (..,..% din valoarea estimată). Prin urmare, Consiliul reține că diferența de preț dintre oferta ... SRL și oferta asocierii ...SRL-...SRL este de doar ......,.. lei, diferență infimă având în vedere valoarea contractului de achiziție publică. A susține că propunerea financiară depusă de ... SRL ar conţine costuri neobişnuit de scăzute în raport cu lucrările care fac obiectul contractului, în acest caz, este excesiv și neplauzibil, având în vedere propunerile financiare ale celor doi operatori economici. Faptul că ofertantul contestator susține că prețurile ofertate de competitorul său pentru anumite distanțe de transport nu este suficient, în condițiile în care acesta face niște calcule proprii, evident subiective, în încercarea de a demonstra neconformitatea acestuia. Așa cum însuși contestatorul precizează, autoritatea contractantă, prin răspunsul la clarificarea nr. .... din .........., anterior citată, a menționat faptul că „fiecare ofertant îşi va întocmi oferta după propriile calcule aşa cum crede de cuviinţă”, bineînțeles, cu respectarea și corelarea celor cuprinse în propria ofertă. Susținerile potrivit cărora autoritatea contractantă nu ar fi făcut verificări cu privire la prețurile ofertate la distanţele de transport nu au relevanță și nici nu erau necesare, în opinia Consiliului, câtă vreme în cauză nu se punea problema existenței unui preț aparent neobișnuit de scăzut, conform dispozițiilor art.... alin.(.) din HG nr..../.... („În sensul 42

prevederilor art. ... alin. (.) din Lege, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de ..% din valoarea estimată a contractului respectiv”). De asemenea, aceste verificări amănunțite nu erau necesare, din moment ce oferta financiară era corelată cu propunerea tehnică, iar ofertele finaciare depuse de ofertanții situați pe locurile . și . erau sustenabile, se încadrau în valoarea estimată și nu conțineau prețuri aparent neobișnuit de scăzute. În acest context, Consiliul apreciază că susținerile ofertantului ... SRL, intervenient în prezenta cauză, sunt relevante și demonstrează faptul că presupusele inadvertențe rezultate din calculele contestatorului nu sunt reale și nu reflectă in integrum modul de prezetare a propriei oferte, aceasta fiind, în fapt, o ofertă admisibilă (pa...-.. și pag...-.. din prezenta decizie). Prin urmare, alegaţiile contestatorului ...SRL referitoare la faptul că propunerea financiară depusă de ... SRL ar conţine costuri neobişnuit de scăzute în raport cu lucrările care fac obiectul contractului nu se susțin, acesta prezentând o interpretare proprie și subiectivă a modului de calcul al unor elemente de cost (unele distanțe de transport), aspecte ce au fost justificate de ofertantul ... SRL. În ceea ce privește solicitarea intervenientului ... SRL privind obligarea contestatorului la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea cauzei, Consiliul o va respinge având în vedere caracterul accesoriu al cererii, aceste cheltuieli rămânând în sarcina intervenientului. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. .. alin. (.) din Legea nr. .../...., Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ...SRL. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. .. alin. (.) din Legea nr. .../...., coroborat cu dispozițiile art. .. și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de ... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. .. alin. (.) din Legea nr. .../...., respinge ca nefondată contestația formulată de ...SRL în contradictoriu cu .. În temeiul dispozițiilor art. .. alin. (.) din Legea nr. .../...., coroborate cu dispozițiile art. .. și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. .. alin. (.) din Legea nr. .../.... și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. .. din același act normativ, în termen de .. zile de la comunicare. ... Pagina 43 din 43