Decizie CNSC 2924/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2924/C11/3260 Data: 12.12.2023 Prin contestația 920/16.11.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 63221/17.11.2023, formulată de AL CARINA SRL, cu sediul în Ploiești, str. Piramidei nr. 8, județul Prahova, având CUI 4621450, înregistrată la Registrul Comerțului sub numărul J29/2280/1993, reprezentată legal de Cruceanu Alina Oana, împotriva documentației de atribuire elaborată de către autoritatea contractantă MINISTERUL APĂRĂRII - UNITATEA MILITARĂ 02464 BUCUREȘTI, cu sediul în municipiul București, str. Drumul Taberei nr. 7G, sectorul 6, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii unui „Acord cadru centralizat pentru 12 luni de furnizare PRODUSE ANTISEPTICE și DEZINFECTANȚI”, inițiată prin anunțul de participare nr. CN1059182/03.09.2023, s-a solicitat adoptarea de remedieri privind documentaţia de atribuire aferentă specificaţiilor tehnice pentru lotul 1. Prin Încheierea nr. 3296/C11/3260 din data de 20.11.2023, Consiliul a respins ca rămasă fără obiect cererea de suspendare a procedurii pentru lotul 1, formulată de AL CARINA SRL prin contestația sa. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de AL CARINA SRL în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII - UNITATEA MILITARĂ 02464 BUCUREȘTI. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să modifice documentația de atribuire pentru lotul 1, așa cum a fost anterior Pagina 1 din 2

remediată, prin înlăturarea indicațiilor de compoziție a produsului, să aducă modificarea efectuata la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire și să stabilească o nouă dată-limită de depunere a ofertelor, astfel încât, între data publicării remedierilor și data depunerii ofertelor, să fie asigurată o perioada de timp suficientă pentru elaborarea și prezentarea unor oferte care să respecte toate cerințele documentației de atribuire pentru lotul 1, astfel cum este modificată ca urmare a prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2924/C11/3260 Data: 12.12.2023 Prin contestația 920/16.11.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 63221/17.11.2023, formulată de ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., având CUI 4621450, înregistrată la Registrul Comerțului sub numărul ........., reprezentată legal de ........., împotriva documentației de atribuire elaborată de către autoritatea contractantă ........., cu sediul în municipiul ........., ........., sectorul 6, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii unui „Acord cadru centralizat pentru 12 luni de furnizare PRODUSE ANTISEPTICE și DEZINFECTANȚI”, inițiată prin anunțul de participare nr. CN1059182/03.09.2023, s-a solicitat adoptarea de remedieri privind documentaţia de atribuire aferentă specificaţiilor tehnice pentru lotul 1. Prin Încheierea nr. 3296/C11/3260 din data de 20.11.2023, Consiliul a respins ca rămasă fără obiect cererea de suspendare a procedurii pentru lotul 1, formulată de ......... SRL prin contestația sa. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația nr. 920/16.11.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 63221/17.11.2023, formulată de ......... SRL, prin care se solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Arată că vizualizat în SICAP la data de 07.11.2023 documentul - „Specificaţii tehnice modificate nr. A - 4613"P"/07.11.2023", emis de autoritatea contractantă, ce face parte integrantă din prezenta procedură și a a constatat unele aspecte care nu respectă normele legale în vigoare Pagina 1 din 7

(Legea nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, Ordinul nr. 1761/2021). Consideră că prevederile documentaţiei de atribuire este nelegal întocmită având în vedere faptul că aceasta conţine un document care nu respectă cerinţele legale cu privire la modelul de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide pentru întreaga procedură. Susține că specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. Referitor la lotul 1 – „Soluţie gata de utilizare pe bază de alcool pentru dezinfecţia igienică și chirurgicală a mâinilor, prin frecare”, în ceea ce priveşte cerinţa modificată din caietul de sarcini, respectiv „să prezinte o combinaţie de minim 2 alcooli ca substanțe active (etanol și propanol)", solicită obligarea autorității contractante la eliminarea acesteia întrucât consideră ca îngrădeşte participarea la procedură a anumitor operatori economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerinţe menționate în caietul de sarcini. Consideră că această cerinţă are ca scop favorizarea anumitor produse, încălcându-se astfel Regulamentul European 528/2012 care reglementează, din punct de vedere al toxicităţii pentru utilizatori, substanţele active permise în cadrul produselor biocide, acest regulament de acceptare doar a substanţelor active nepericuloase nenominalizând obligativitatea unor combinaţii de substanţe existente în componenţa unor produse biocide. Face trimitere în susținere la practica administrativ-jurisdicțională și arată că solicitarea unui anumit număr de substanţe active prezente în compoziţia unui produs este echivalentă cu indicarea unui produs anume. Astfel că, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta toate produsele care îndeplinesc toate cerinţele din caietul de sarcini conform spectrului dovedit prin testări standard regăsite în avizul BIO de comercializare emis de către Comisia Naţională pentru Produse Biocide, chiar dacă au în compoziţie una sau mai multe substanţe active. Consideră că autoritatea contractantă nu are cunoştinţele unui producător de dezinfectanţi, pentru a putea indica exact ce compoziţie doreşte pentru un anumit efect al dezinfectantului. Mai exact, doar producătorii acestor dezinfectanţi, în urma nenumăratelor teste de eficacitate, pot decide care tip de substanţe trebuie incluse sau nu în compoziţia unui produs, astfel încât să se obţină efectul dorit. Cu atât mai mult cu cât anumite substanţe dau reacţii nedorite în combinaţie cu alte tipuri de substanţe, iar autoritatea contractantă nu are competenţa de a decide care tipuri de substanţe pot fl incluse sau nu într-un singur produs. 2

Face trimitere la practica Consiliului, cu sublinierea că „specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici." Continuă în sensul că autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurenţa, permiţând accesul doar anumitor operatori economici, fapt care încalcă principiul transparenţei şi al egalităţii de tratament al tuturor operatorilor economici. Concluzionează în sensul că, atâta timp cât substanţele active ale unui produs sunt avizate de către Comisia Naţională pentru Produse Biocide (singura autoritate în măsură să avizeze un produs), autoritatea contractantă nu poate introduce în caietul de sarcini criterii selective pentru ofertarea produselor. Având în vedere aspectele criticate, raportate la dispoziţiile art. 2 alin. (2) și art. 155 alin. (6) din legea 98/2016, solicită obligarea autorității contractante la adoptarea remedierilor astfel cum au fost solicitate. Își întemeiază contestația pe dispoziţiile Legii nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, pe dispoziţiile Legii nr. 101/2016, Ordinul Nr. 1761/2021, cu modificările și completările ulterioare. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Punctul de vedere nr. A-4993„P”/24.11.2023 și dosarul aciziției au fost înregistrate la CNSC cu nr. 64774/27.11.2023. Prin punctul de vedere, ......... a solicitat respingerea contestației formulată de ......... SRL, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea 101/2016. Susține că a adoptat măsuri de remediere pentru lotul 1, în conformitate cu prevederile Deciziei CNSC nr. 2447/C11/2562,2572, 2659,2663/18.10.2023, iar critica contestatoarei a fost analizată de Consiliu prin decizia menționată. ......... SRL a constituit cauțiunea în sumă de 12.174,00 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209698748/1 din data de 16.11.2023, eliberată de CEC BANK SA - Sucursala .......... Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o licitație deschisă în vederea încheierii unui „Acord cadru centralizat pentru 12 luni de furnizare PRODUSE ANTISEPTICE și DEZINFECTANȚI”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN 1059182 din 03.09.2023. Documentația de atribuire a fost publicată în SEAP odată cu anunțul de participare. Prin decizia nr. 2447/C11/2562, 2572, 2659, 2663 din data de 18.10.2023, Consiliul a soluționat contestațiile înaintate de ... împotriva documentației de atribuire. Ulterior punerii în aplicare a celor stabilite de Consiliu prin decizia sa, împotriva documentului „Specificații tehnice modificate nr. A-4613 „P” Pagina 3 din 7

din 07.11.2023”, ......... SRL a formulat contestația în analiză, solicitând adoptarea de remedieri privind documentaţia de atribuire aferentă specificaţiilor tehnice pentru lotul 1. Verificând legalitatea solicitării contestatoarei, Consiliul reține că în decizia sa anterioară nr. 2447/C11/2562, 2572, 2659, 2663 din data de 18.10.2023, se regăsesc următoarele considerente referitoare la lotul 1, în legătură cu subiectul supus soluționării în prezent: «LOT 1 - Soluţie gata de utilizare pe bază de alcool pentru dezinfecţia igienică și chirurgicală a mâinilor, prin frecare O prima solicitare formulata de GB INDCO SRL privitor la specificatiile tehnice ale produsului ce face obiectul lotului 1 este obligarea achizitoarei la precizarea cerintei referitoare la substanta activa, în sensul de a adauga, în cazul produselor care au ca singura substanta activa etanolul, conditia ca în formula produsului sa existe denaturanti, pentru a evita riscul consumului uman. Autoritatea contractanta a remediat cerinta 2.5 caietului de sarcini, potrivit careia „Solutia sa fie pe baza de alcooli și agenti de protectie a pielii.”, urmand ca aceasta sa aiba urmatorul text: „Sa prezinte o combinatie de minim 2 alcooli ca substante active (etanol+propanol).” Contestatoarea mentioneaza ca respinge aceasta masura de remediere, ea neraspunzand cererii sale. Astfel, vazand ca noua cerinta nu este combatuta de contestatoare, Consiliul constata ca situatia premisa pentru care aceasta cere adaugarea conditiei ca în formula produsului sa existe denaturanti, respectiv produsul are ca singura substanta activa etanolul, nu mai este indeplinita în cauza, autoritatea contractanta stabilind ca substante active etanolul și propanolul. Prin urmare, solicitarea va fi respinsa.» Consiliul constată că aspectul ce îi este supus spre soluționare nu a mai fost judecat anterior, așa cum reiese din citatul redat din decizia sa nr. 2447/C11/2562, 2572, 2659, 2663 din data de 18.10.2023. Cu ocazia litigiului anterior de pe rolul Consiliului, stabilirea ca substanțe active a etanolului și a propanolului pentru soluția ce face obiectul lotului 1 a fost o măsură adoptată de achizitoare ca remediere și nu a fost contestată, prin urmare nici Consiliul nu s-a putut pronunța asupra ei. În aceste condiții, nu se poate susține că solicitarea ......... SRL a mai făcut obiectul analizei anterioare a Consiliului. Astfel, Consiliul notează că indicarea substanțelor active pentru produsul ce va fi achiziționat îngrădește participarea la achiziție a operatorilor economici furnizori de dezinfectanți pentru dezinfecția igienică și chirurgicală a mâinilor, prin frecare care, deși nu conțin substanțele active dorite de autoritate, corespund utilității urmărite de aceasta. Impunerea folosirii unor anumite substanțe active sau a unui amestec de substanțe, ori a unor concentrații specifice ale substanțelor, sunt cerințe restrictive, având în vedere obligația legală de a prezenta cerințele fără să restrângă concurența dintre operatorii economici. 4

Satisfacerea nevoii de achiziție a autorității contractante este realizată prin eficacitatea produselor, modalitatea de folosire, periculozitatea acestora etc., performanțe evaluate, certificate și avizate de către organele în drept și nu prin indicarea anumitor substanțe active ori a unor concentrații ale lor. De interes pentru autoritatea contractantă ar trebui să fie atingerea scopului utilizării produsului, nu compoziția acestuia, impunerea de către autoritate a unor anumite substanțe active apărând ca excesivă, cu rol de restricționare nejustificată a participării la procedura de atribuire în cauză, contrar principiilor care stau la baza achizițiilor publice. Astfel, prin impunerea cerinței criticate, se aduce atingere prevederilor art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, conform cărora specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici. Este adevărat ca, raportat la nevoile sale, autoritatea este singura în măsură să decidă asupra acestora și asupra modalității de satisfacere a lor, însă această decizie nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurența între agenții economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică – nediscriminarea și tratamentul egal. Scopul legislației privind achizițiile publice este de promovare a concurenței între operatorii economici, inclusiv prin eliminarea obstacolelor nejustificate, cum este cerința expusă în cauza de față. Din perspectiva legii privind achizițiile publice, prin nediscriminare se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale pentru ca oricare operator economic, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și să aibă șansa de a deveni contractant, iar prin tratament egal se înțelege stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. Neacceptarea dezinfectanților cu alte substanțe active, recunoscute și avizate pentru utilizare, reprezintă, în mod evident, un obstacol nejustificat, în cauza de față. Astfel, Consiliul determina că autoritatea contractantă urmează să remedieze cerința, în sensul eliminării obligației ca produsul ce face obiectul lotului 1 să conțină o anumită substanță. Dacă dorește anumiți parametri de calitate, autoritatea are la îndemână definirea lor expresă în caietul de sarcini, indiferent de substanța activă conținută. În consecință, autoritatea contractantă va remedia caietul de sarcini pentru lotul 1, prin eliminarea indicațiilor de compoziție a produsului, dar asigurându-se asupra faptului că soluția ofertată pe baza de alcooli este incompatibilă consumului uman. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac Pagina 5 din 7

în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ......... SRL. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să modifice documentația de atribuire pentru lotul 1, așa cum a fost anterior remediată, prin înlăturarea indicațiilor de compoziție a produsului, să aducă modificarea efectuata la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire și să stabilească o nouă dată-limită de depunere a ofertelor, astfel încât, între data publicării remedierilor și data depunerii ofertelor, să fie asigurată o perioada de timp suficientă pentru elaborarea și prezentarea unor oferte care să respecte toate cerințele documentației de atribuire pentru lotul 1, astfel cum este modificată ca urmare a prezentei decizii. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ......... SRL în contradictoriu cu .......... Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să modifice documentația de atribuire pentru lotul 1, așa cum a fost anterior remediată, prin înlăturarea indicațiilor de compoziție a produsului, să aducă modificarea efectuata la cunoștința operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire și să stabilească o nouă dată-limită de depunere a ofertelor, astfel încât, între data publicării remedierilor și data depunerii ofertelor, să fie asigurată o perioada de timp suficientă pentru elaborarea și prezentarea unor oferte care să respecte toate cerințele documentației de atribuire pentru lotul 1, astfel cum este modificată ca urmare a prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 6

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în 4 exemplare, conține 6 pagini. Redactată practicaua deciziei ... Pagina 7 din 7