Decizie CNSC 2765/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2765/C2/3081 Data: 22.11.2023 Prin contestația nr. 545/01.11.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 59797/01.11.2023, formulată de MEDIST LIFE SCIENCE SRL, cu sediul social în București, str. Ion Urdăreanu nr. 34, et. 3, sector 5, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/12402/2008, având CUI 24205119, reprezentată legal prin Klumpner Cătălina – director general, împotriva documentației de atribuire elaborată de către UNIVERSITATEA DE MEDICINĂ ȘI FARMACIE DIN CRAIOVA („UMF CRAIOVA”), cu sediul în Craiova, str. Petru Rareș nr. 2, județul Dolj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii, pe loturi, a contractului având ca obiect Achiziție Echipamente cercetare, Lotul nr. 1, s-au solicitat: - obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire aferente Lotului nr. 1 din cadrul procedurii susmenționată, criticate prin prezenta contestație; - în subsidiar, în măsura în care Consiliul va aprecia că nu mai sunt posibile măsuri de remediere, anularea procedurii de atribuire în ceea ce privește Lotul nr. 1, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite, în parte, contestația formulată de MEDIST LIFE SCIENCE SRL, în contradictoriu cu UNIVERSITATEA DE MEDICINĂ ȘI FARMACIE DIN CRAIOVA („UMF CRAIOVA”), în calitate de autoritate contractantă. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să clarifice echivalența acceptată în cazul specificațiilor analizate aferente lotului 1, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în considerente. Măsurile dispuse vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici prin publicarea lor în SEAP în cadrul aceluiași termen. Obligă autoritatea contractantă să stabilească o nouă dată-limită de depunere a ofertelor pentru lotul 1, astfel încât operatorii economici interesați să beneficieze de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor potrivit art. 152 și următoarele din Legea nr. 98/2016. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca nefondat, capătul de cerere secundar prin anularea procedurii pentru lotul 1. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ………. Data: ………… Prin contestația nr. 545/01.11.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ………., formulată de ...............SRL, cu sediul social în …………., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ………., având CUI ………., reprezentată legal prin ……….. – director general, împotriva documentației de atribuire elaborată de către ...............(„...............”), cu sediul în ………., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii, pe loturi, a contractului având ca obiect Achiziție Echipamente cercetare, Lotul nr. 1, s-au solicitat: - obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire aferente Lotului nr. 1 din cadrul procedurii susmenționată, criticate prin prezenta contestație; - în subsidiar, în măsura în care Consiliul va aprecia că nu mai sunt posibile măsuri de remediere, anularea procedurii de atribuire în ceea ce privește Lotul nr. 1, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ...............SRL critică documentația de atribuire elaborată de către ..............., în calitate de autoritate contractantă, în procedura amintită, solicitând cele menționate în partea introductivă. Pagina 1 din 13

Contestatoarea prezintă o serie de aspecte în susținerea faptului că, pentru Lotul nr. 1 „Microscop confocal şi super-rezoluţie", prevederile documentației de atribuire sunt netransparente şi restrictive şi încalcă principiile proporționalității şi tratamentului egal, precum şi prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, conținând specificații tehnice restrictive şi discriminatorii, de natură a bloca nejustificat accesul la procedură. Reclamanta afirmă că achizitoarea a inclus în cadrul cerințelor minime obligatorii ale caietului de sarcini traduceri cuvânt cu cuvânt din broșurile echipamentului pe care dorește să îl achiziționeze. Apreciind că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 50 şi art. 141 din Legea nr. 98/2016 la alcătuirea Lotului nr. 1 al procedurii, contestatoarea subliniază faptul că, în urma analizării cerințelor tehnice aferente echipamentului ce face obiectul lotului criticat, rezultă că acestea indică direct echipamentul SISTEMUL ...............produs de către ..............., conținând specificații tehnice constructive specifice doar acestui echipament, combinate cu tehnologii patentate de către ................ Astfel, adaugă ..............., în lipsa unei justificări riguroase din care să rezulte că doar produsul ............... poate satisface nevoia obiectivă a achizitoarei (justificare imposibil de formulat din moment ce există pe piață multiple alte produse cu performanțe cel puțin echivalente produsului descris de autoritatea contractantă), reiese că aceste solicitări au doar menirea de a direcționa ofertarea către un anumit produs - respectiv SISTEMUL ................ Contestatoarea arată că autoritatea contractantă solicită 2 metode distincte de obținere a imaginilor de super rezoluție pe care le descrie după cum urmează: a. „Imaginile sa fie obtinute exclusiv prin procedee hardware, utilizând un detector cu matrice spatia, ce conține elemente de numarat fotonii..." pentru modulul de super rezoluţie tip 1 (modul SIM sau N -SIM cum il descrie chiar autoritatea contractanta in pagina 2 a caietului de sarcini, prefixul „N" din fata acronimului SIM provenind chiar de la numele producătorului „..............." si respectiv: b. „Imaginea sa fie obtinuta exclusiv prin procedee hardware si software specifice .................." in cazul modulului Super rezoluţie tip II (modulul ...............). Ori, precizează reclamanta, studiind procedeele de obținere a imaginilor de super-rezoluție solicitate SIM (Structured Illumination Microscopy) și ............... (Stochastic Optical Reconstruction Microscopy), ambele necesită algoritmi matematici pentru a determina pozițiile pixelilor din imaginea de super rezoluție obținută (conform descrierilor procedeelor care se pot regăsi pe paginile web: https: //www…………. pentru procedeul SIM și respectiv https://www.........../ pentru procedeul ...............), ceea ce contravine descrierii pe care o face autoritatea contractantă în cerințele caietului de sarcini, adică Pagina 2 din 13

„Imaginile sa fie obtinute exclusiv prin procedee hardware..." și respectiv „Imaginea sa fie obtinuta exclusiv prin procedee hardware....". ............... atrage atenția asupra faptului că, prin solicitarea unui sistem care să conțină 2 module de super rezoluție, se urmărește excluderea singurei metode de super rezoluție care asigură obținerea imaginilor prin procedee exclusiv hardware tehnologia STED. În continuare, reclamanta prezintă o serie de aspecte vizând faptul că în caietul de sarcini există o serie de caracteristici descrise prin denumiri comerciale Trade Mark ale producătorului ............... și tehnologii folosite doar de acesta, după cum urmează: - în ceea ce privește cerința „Pinhole hexagonal variabil continuu …", contestatoarea apreciază că această caracteristică este o traducere cuvânt cu cuvânt a specificației sistemului ..............., redând în scop ilustrativ extras din broșura respectivului sistem, pagina 4 unde se face comparația dintre pihole-ul pătrat și cel hexagonal - specific sistemelor ............... - ; - raportat la cerința «Turela de obiective motorizata cu 6 poziţii, rezistenta la apa cu sistem de menţinere a focusului "Perfect Focus"», caracterul restrictiv al acestei cerinţe, în opinia ..............., este relevat prin simplul fapt că funcțiile/modalitatea prin care se menține focusul nu sunt detaliate în cerinţă, în schimb cerința se limitează la denumirea specifică dată unei tehnologii de către ...............; - în ceea ce privește cerința «Set obiective prevăzute cu strat anti- reflex din nanocristale pentru reducerea maxima a efectelor de "fantoma" sau "erupţie"», contestatoarea subliniază că în broșura sistemului SISTEMUL ...............se regăsește această caracteristică tehnică specifică obiectivelor ...............; - raportat la cerința «Sa includă set de filtre de fluorescenta de 32 mm, prevăzute cu sistem de tip "NOISE TERMINATOR" ce elimina lumina de zgomot», reclamanta remarcă faptul că din nou autoritatea contractantă

utilizează

denumiri

comerciale

specifice producătorului ..............., cu caracter vădit restrictiv, niciun alt sistem de microscopie ofertat neputând avea aceste filtre de fluorescență de tip „NOISE TERMINATOR"; - în ceea ce privește cerința «pachet software de ultima generaţie, ce utilizeaza reţele neurale artificiale si "deep learning" pentru achiziţie, procesare si analiza de imagini, in mod automat», contestatoarea consideră că și această cerință are un caracter vădit restrictiv, păstrând din nou o denumire comercială utilizată doar de ..............., „Deep Learning". Autoarea contestației învederează faptul că, din analiza documentației de atribuire nu poate fi identificată o justificare detaliată, riguroasă, obiectivă care să stea la baza restrângerii concurenței, din care să rezulte motivele obiective pentru care nu pot fi acceptate alte Pagina 3 din 13

specificații tehnice sau alte principii constructive regăsite în cazul altor echipamente de pe piață. Mai mult, notează că, din cauza gradului ridicat de detaliere a cerințelor/specificațiilor tehnice utilizând denumiri comerciale specifice, fără vreun fundament obiectiv raportat la nevoile autorității contractante, aceasta blochează implicit ofertarea unor sisteme cu funcționalități şi eficiență similară şi, în anumite cazuri, chiar superioară. În drept se invocă dispozițiile art. 8, 19 și 26 din Legea nr. 101/2016, art. 2 și art. 155 din Legea nr. 98/2016, precum și toate textele legale menționate în cuprinsul contestației. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere comunicat prin adresa nr. 22/65/06.11.2023, înregistrată la CNSC sub nr. …….., ..............., în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației formulată de ...............SRL, ca nefondată, pentru considerentele expuse în cele ce urmează. Autoritatea contractantă remarcă faptul că reclamanta invocă dispozițiile art. 155 din Legea nr. 98/2016, acuzând nerespectarea acestora, însă nu prezintă argumente concrete în acest sens. Achizitoarea consideră că, în mod voit, contestatoarea alege să ignore următoarele fraze din caietul de sarcini: - «Aceste specificații vor fi considerate ca având mențiunea "sau echivalent". Orice certificat, avizare, autorizație specificată în cadrul caietului de sarcini va fi considerată ca având mențiunea "sau echivalent".»; - «Cerințele din caietul de sarcini vor fi considerate ca fiind minimale. In acest sens vor fi luate în considerație toate ofertele care, prin propunerea tehnică prezentată, asigură un nivel egal sau superior cerințelor minimale din caietul de sarcini".». Afirmația conform căreia „Autoritatea contractanta a inclus in cadrul cerinţelor minime si obligatorii ale caietului de sarcini traduceri cuvant cu cuvant din brosurile echipamentului pe care doreste sa il achizitioneze" este nefondată, în opinia achizitoarei, deoarece, caietul de sarcini a fost întocmit în urma unui studiu al produselor comerciale disponibile pe piață și are rolul de a stabili un raport bun calitate - preț, întrunindu-se cele mai noi tehnologii disponibile, dar satisfăcând și nevoile științifice. Autoritatea contractantă consideră că se încearcă dovedirea excluderii ofertării de produse echivalente sau superioare, caracterizând în general cerințele din caietul de sarcini ca fiind neconforme funcțional și restrictive, fără să se argumenteze în vreun fel, care ar fi cerințele conforme funcțional. Conform broșurilor anexate de către contestatoare, dar și a documentelor disponibile public, de pe site-ul producătorului menționat, autoritatea contractantă arată că acest echipament indicat de Pagina 4 din 13

către ............... nu este conform cu cerințele minime ale caietului de sarcini, rezultând că structura caietului de sarcini nu are rolul de a descrie un sistem anume ci de a informa asupra nivelului calitativ minim solicitat. ............... notează că microscopul care este prezentat ca fiind țintit în procesul de achiziție (............... ………..) nu este de fapt echipamentul vizat, așa cum susține contestatoarea, acesta nefiind capabil de tehnica de super-rezoluție de tip I, care însă trebuie să fie o tehnologie noua, bazată pe un „detector cu matrice spațială" care să îmbunătățească rezoluția laterală a imaginii obținute, și care să permită vizualizarea țesutului imunomarcat preparat „in mod standard ca si pentru sistemul confocal sau epifluorescenta, fara sa necesite vreo etapa speciala de pregatire". În plus, arată achizitoarea, această metodă, spre deosebire de tehnica SIM, pe care contestatoarea o precizează ca fiind indicată exclusiv prin cerințele caietului de sarcini, trebuie să fie capabilă de a vizualiza toți cei 13 fluorofori menționați la „Unitati de detectori pentru sistemul confocal", și respectiv toate cele 6 lungimi de undă prevăzute la „Modul hardware de Super-rezolutie tip I ce utilizeaza aceeasi cale optica cu sistemul confocal", criteriu pe care tehnica SIM pe care o indică reclamanta, nu este capabilă să îl îndeplinească. Mai mult, completează autoritatea contractantă, microscopul la care se face referire nu este capabil de două tehnici de super-rezoluție în cadrul aceleiași platforme fizice, adăugând că, în mod voit, se încearcă inducerea în eroare, întrucât denumirile SIM și N-SIM nu fac parte din descrierea minimă obligatorie a celor 2 module de super-rezoluție solicitate (tip 1 și tip 2), ci se regăsesc în secțiunea informativă despre contextul achiziției, și care se supune aspectului „Orice certificat, avizare, autorizaţie specificată în cadrul caietului de sarcini va fi considerată ca având menţiunea "sau echivalent". ............... notează că reclamanta identifică în mod corect procedeul ............... ca fiind cea de-a doua metodă cerută de super- rezoluție, însă, citând din caietul de sarcini „Imaginea sa fie obtinuta exclusiv

prin

procedee

hardware

si

software specifice ..................", ............... validează de fapt că în caietul de sarcini este descris faptul că tehnologia ............... necesită procesarea post-achiziție a datelor pentru a genera imaginile finale, invalidându-și astfel punctele 24-26 din contestație. Achizitoarea atrage atenția că fraza: „Imaginea sa fie obtinuta prin procedee hardware si software" din caietul de sarcini are scopul calitativ de a descrie sisteme ce nu folosesc unelte de post-procesare de imagine pentru a compensa o calitate inferioară a elementelor hardware. În ceea ce privește punctele 26-27 din contestație, autoritatea contractantă menționează că două tipuri de super- rezoluție facilitează abordări diferite din mai multe puncte de vedere, după cum urmează: Pagina 5 din 13

tipul probelor de analiză, rezoluția obținută pentru structurile de interes din probele de analizat, efectuarea de experimente combinate ce deschid orizontul pentru multe aplicații de cercetare, iar descrierea acestora nu exclude o modalitate de super- rezoluție capabilă să ofere minim performanțele solicitate prin caietul de sarcini. În plus, ............... susține că dorește un echipament experimental customizat, capabil atât de (i) imagistică de înaltă rezoluție în întreaga grosime a unui preparat histologic preparat în mod comun pentru imunofluorescență (sistemul cu „detector cu matrice spațială" definit ca Metoda de super- rezoluție tip I), cât și de (ii) o tehnică de super- rezoluție maximală complexă, pe preparate selectate, pregătite conform protocoalelor dedicate acestui procedeu (definit ca Metoda de super- rezoluție tip II - tehnica ...............). Adaugă că, dacă un alt produs existent pe piață poate depăși aceste cerințe, atunci limitele de rezoluție și de adâncime de scanare propuse de instituția sa vor fi depășite și produsul se va califica spre achiziție. Susținerea contestatoarei „Caietul de sarcini contine o serie de caracteristici descrise prin denumiri comerciale Trade Mark ale producatorului ............... si tehnologii folosite doar de acesta.." este nefondată, din punctul de vedere al ..............., întrucât tehnologiile solicitate („Pinole hexagonal variabil continuu" și „Perfect Focus") sunt utilizate de majoritatea producătorilor având diferite denumiri comerciale, și acestea trebuie a fi tratate ca orice alt principiu tehnologic identificat în caiet, având mențiunea „sau echivalent". Autoritatea contractantă consideră important de menționat faptul că toate tehnologiile și procedeele tehnologice de vârf care permit unui microscop să obțină cele mai bune performanțe trebuiau a fi identificate și exemplificate concret în caietul de sarcini (pe baza experienței echipelor din ............... și a demonstrațiilor practice la care au participat), fiind imposibil totodată de a găsi echivalențele tuturor acestor tehnici la toți producătorii de microscoape confocale de pe piață, această sarcină fiind a ofertantei care se asigură că poate respecta cerințele minime sau chiar să le depășească. În ceea privește termenul "Deep Learning", dar și altele asociate cu inteligența artificială, achizitoarea notează că acestea își au originea în cu totul alt domeniu decât în cel al producătorilor de microscoape, modulele de software descrise de acești termeni fiind acum utilizate la scară largă de toate domeniile, inclusiv în domeniul microscopiei, și sunt indicatori ai celor mai performante tehnologii. Mai mult, semnalează ..............., de fapt algoritmii de „Deep Learning" și „Neural Networks" nu sunt deloc caracteristici exclusive ale ultimului pachet software ..............., iar numeroase publicații în acest sens arată și alți producători (începând cu algoritmi dezvoltați pentru Pagina 6 din 13

…….), chiar cu experiență mai îndelungată în acest sens (..............., ............... et al. 2019). Ca o altă dovadă a neexclusivității acestor caracteristici, autoritatea contractantă notează că instituția sa utilizează în prezent, pentru post- procesarea imaginilor 2D și 3D, și pachetul software …….. (Media Cybernetics), care este capabil de învățare și segmentare inteligentă a imaginilor pe baza exemplelor cumulate date de utilizator, considerând clasificatori morfometrici și de culoare, deci segmentare asistată de inteligența artificială și „Machine Learning". Reiterând ideea de performanță și caracteristici tehnice de ultimă oră, ............... arată că reclamanta însăși citează caracteristici tehnice superioare calității imaginii date de sistemele confocale, și care sunt incluse în cazul în discuție ca și cerințe minime: - Punctul 32: «set obiective prevăzute cu strat anti-reflex din nanocristale pentru reducerea maxima a efectelor de "fantoma" sau "eruptive"» - Punctul 33: „This forms a coarse structure that enables... thus providing superior light transmission"; - Punctul 35: „An innovative new fluorescence filter block ... vastly improving the emission signal-to-noise ratio...". În drept se invocă dispozițiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 559/08.11.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. …….., ...............SRL, urmare a analizării punctului de vedere depus de autoritatea contractantă la dosarul cauzei, a transmis note scrise, prin intermediul cărora prezintă o serie de aspecte în susținerea respingerii apărărilor formulate de ..............., ca neîntemeiate, și a admiterii contestației astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 22/66/10.11.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. …….., urmare a notelor scrise comunicate de reclamantă în data de 08.11.2023, ..............., în calitate de autoritate contractantă, a transmis concluzii scrise, prin intermediul cărora reiterează o serie de contraargumente aduse în cuprinsul punctului de vedere nr. 22/65/06.11.2023. ...............SRL a constituit cauțiunea în sumă de ….. lei, la dosarul cauzei fiind depusă recipisa de consemnare nr. ………, eliberată de CEC Bank – Sucursala ………, înregistrată în Registrul de evidență al Consiliului sub nr. ………….. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ..............., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii, pe loturi, a contractului având ca obiect Achiziție echipamente cercetare, Lotul nr. 1, prin publicarea în Pagina 7 din 13

SEAP a anunțului de participare nr. CN1061082/25.10.2023, la care a anexat documentația de atribuire, valoarea estimată fiind de 5.061.123 lei, fără TVA. Termenul de deschidere a ofertelor a fost stabilit pentru data de 04.12.2023, ora 15:00. Nemulțumită fiind de specificațiile tehnice, ...............SRL a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Cu titlu preliminar analizării contestației primite, Consiliul reține, în soluționarea acestora, relevanța dispozițiilor art. 3 alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016, conform cu care specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesității autorității contractante. Se mai reține că, potrivit art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016: Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesității autorității contractante. De asemenea, vor fi reținute și prevederile art. 155 alin. (6) din același act normativ specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici, și cele ale art. 156 alin. (2) din lege – cu excepția cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificațiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic și nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. Așadar, modificarea sau cenzurarea caracteristicilor tehnice impuse de autoritate poate face obiectul contestării de către operatorii economici interesați în situația încălcării de către autoritate a ipotezelor date de temeiurile de drept citate mai sus. În altă ordine de idei, nu există o prevedere legală care să oblige autoritatea să accepte produse care nu corespund necesităților sale, iar Consiliul nu poate sancționa autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări cerințelor tehnice ori altor prevederi ale documentației, atâta timp cât acestea îi satisfac interesele. Autoritatea contractantă este singura în măsură să-și stabilească propriile necesități, orice achiziție care nu ar conduce la satisfacerea în mod deplin a nevoilor sale reprezentând o folosire ineficientă a fondurilor. Prin urmare, necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul său, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 3 din HG nr. 395/2016. Pagina 8 din 13

Totodată, în verificările sale, Consiliul va avea în vedere și art. 154 din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia Autoritatea contractantă are obligația de a elabora documentația de atribuire care conține toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire, întrucât documentația de atribuire trebuie să conțină toate informațiile necesare operatorilor economici interesați de participarea la procedura de atribuire cu privire la cerințele achiziției și modul de desfășurare a acesteia. Nu în ultimul rând, trebuie subliniat că drepturile autorităților contractante la care s-a făcut referire mai sus trebuie exercitate cu bună credință, iar nu cu scopul de a limita sau restricționa accesul la procedură, de natură a restrânge concurența între agenții economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică – nediscriminarea și tratamentul egal. În soluționare, Consiliul reține că într-o primă critică, contestatoarea subliniază că autoritatea contractantă a solicitat pentru microscopul confocal, obiect al lotului 1, două metode distincte de obținere a imaginilor de super rezoluție, respectiv procedeul SIM sau N- SIM pentru modulul de super rezoluție tip 1 și procedeul ............... în cazul modulului de super rezoluție tip II, și că se urmărește excluderea singurei metode de super rezoluție care asigură obținerea imaginilor prin procedee exclusiv hardware, tehnologia STED. Consiliul identifică cerințele în formularea de la nivelul caietului de sarcini: Denumire caracteristică Specificaţii minimale caracteristică Modul hardware de Super-rezolutie tip I ce utilizeaza aceeasi cale optica cu sistemul confocal - Imaginile sa fie obtinute exclusiv prin procedee hardware, utilizand un detector cu matrice spatia, ce contine elemente de numarat fotonii, astfel incat sa se obtina o imagine plana la echivalentul unui pinhole de maxim 0.2 AU (unitati mateice) al modului de scanare confocal, mentinand luminozitatea unui pinhole de 1 AU. Modul Super-rezolutie tip II „…………” - ..............., prevazut cu sursa laser proprie de inalta intensitate Imaginea sa fie obtinută exclusiv prin procedee hardware si software specifice ................ După cum se observă din descrierea celor două module de super rezoluție este cerut ca imaginile să fie obținute exclusiv prin procedee hardware și software utilizând tehnologiile bazate pe detector cu matrice spațială și specifice ..............., contrar susținerii contestatoarei cum că ar

fi

folosită

tehnologia

SIM

și

N-SIM

specifice echipamentului ................ Pagina 9 din 13

Totodată, trebuie avut în vedere că cerințele caietului de sarcini sunt cerințe minimale, fiind luate în considerare toate ofertele care asigura un nivel egal sau superior cerințelor minimale din caietul de sarcini, potrivit celor expres precizate la nivelul documentației de atribuire (a se vedea fila 1 a caietului de sarcini aferent lotului 1). De asemenea, faptul că autoritatea a stabilit potrivit descrierii factorilor de evaluare că se punctează individual performanțele fiecărui modul de super rezoluție, acest lucru nu presupune îngrădirea participării cu o singură tehnică (sistem unitar) care să îndeplinească ambele seturi de cerințe. ...............SRL nu reușește să probeze că îi este afectat în vreun fel dreptul de a participa la licitație prin cerințele solicitate pentru cele două module, astfel că această critică se impune a fi respinsă, mai cu seamă că nici nu a formulat o solicitare expresă față de acestea. Relativ la cerințele impuse: - Pinhole hexagonal variabil continuu, cu limite minime de 0,6 AU, pentru imagini mai luminoase ce nu necesita aliniere sau calibrare; - Turela de obiective motorizata cu 6 poziții, rezistenta la apa cu sistem de menținere a focusului "Perfect Focus" pentru a deservi experimentelor live pe perioade lungi de timp, utilizând obiective cu imersii specifice tipului de experiment; - Set obiective prevăzute cu strat anti-reflex din nanocristale pentru reducerea maxima a efectelor de “fantoma“ sau “erupție” cauzate de iluminarea oblica: - Sa includă set de filtre de fluorescenta de 32 mm, prevăzute cu sistem de tip “NOISE TERMINATOR” ce elimina lumina de zgomot, permite utilizarea fluorocromilor cuprinși intre DAPI si Cy7, acoperind lungimile de unda: - Pachet software de ultima generație, ce utilizează rețele neurale artificiale si “deep learning” pentru achiziție, procesare si analiza de imagini, in mod automat, cu minim următoarele funcții: (…), contestatoarea susține că acestea fac trimitere la tehnologii specifice sistemului produs de ................ Examinând

broșura

Sistemului

...............a producătorului ..............., Consiliul identifică, în raport de rigorile caietului de sarcini, următoarele specificații: - Continuously variable hexagonal pinhole; - Confocal microscope with Perfect Focus System; - ...............’s exclusive Nano Crystal Coat is an anti-reflective coating consisting of ultra-fine crystalline particles; - Fluorescence Filter Noise Terminator - An innovative new fluorescence filter block design by ............... helps to eliminate the possibility of residual stray light that occurs in the microscope fluorescence optical pathway, vastly improving the emission signal-to- noise ratio; - Artificial intelligence (AI) methods are gaining in popularity for microscopy data analysis. Deep learning (DL) is a type of machine learning (ML) that uses an artificial neural network (ANN) for learning. ANNs are so named because of the similarities with our own brain – each “neuron” (node) in the network receives inputs from multiple other nodes. Pagina 10 din 13

The training process changes the weight of these connections to best predict the results expected from a given input. Astfel, se observă impunerea unor specificații tehnice proprii Sistemului ...............aparținând producătorului ................ În apărarea sa, autoritatea contractantă susține că cerințele solicitate reprezintă tehnologii comune, utilizate de mai mulți producători însă nu a adus argumente și probe prin care să demonstreze că producătorii respectivi au produse care îndeplinesc toate specificațiile tehnice impuse în mod cumulativ. ...............(„...............”) nu poate să asigure producătorului ............... sau distribuitorilor acestuia o poziție privilegiată, prin intermediul specificațiilor tehnice pe care le-a stabilit, întrucât ar nesocoti principiul accesului neîngrădit, care stă la baza procedurii de licitație deschisă. Nu este tăgăduită achiziționarea unui sistem microscopic unitar integrat pentru analiza imagistică de înaltă rezoluție la cele mai înalte standarde tehnologice existente, fiind recunoscut dreptul achizitoarei de a urmări obținerea celor mai bune produse existente pe piață, drept, însă, limitat de asigurarea unei concurențe reale și efective între operatorii economici interesați să participe la procedură. Consiliul amintește că legiuitorul a interzis ca, prin specificațiile tehnice impuse, autoritatea contractantă să precizeze un anumit procedeu care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, cu excepția cazului în care sunt justificate de obiectul contractului. Este adevărat că alăturarea mențiunii sau echivalent, de care se prevalează achizitoarea în apărarea sa, poate fi în măsură să înlăture caracterul restrictiv, însă, Consiliul apreciază că revine autorității contractante obligația de a lămuri acest aspect prin publicarea unei clarificări la documentația de atribuire, prin care să ofere minime explicații cu privire la echivalența acceptată. Această soluție se impune, dat fiind că utilizarea sintagmei sau echivalent nu trebuie să fie doar formală, ci în măsură să asigure deschiderea competiției și către alte produse care satisfac necesitățile declarate ale beneficiarului, dar nu sunt confecționate conform procedeului specific solicitat. Subliniază Consiliul faptul că autoritatea contractantă a ales să desfășoare o procedură competitivă, de esența căreia este asigurarea unui cadru concurențial adecvat. Raportat la ansamblul celor reținute în paginile de mai sus, trebuie să se răspundă la contestația ...............SRL în sensul admiterii contestației și obligării autorității contractante la clarificarea echivalenței acceptate în cazul specificațiilor analizate aferente lotului 1, conform indicațiilor exprese expuse în motivarea deciziei, precum și la publicarea în SEAP a clarificărilor intervenite, în termen de 10 zile de la data primirii Pagina 11 din 13

prezentei decizii, și la stabilirea unei noi date limită de depunere a ofertelor, pentru lotul 1, astfel încât operatorii economici interesați să beneficieze de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor potrivit art. 152 și următoarele din Legea nr. 98/2016. Cu privire la capătul de cerere secundar, de anulare a procedurii pentru lotul 1, el este nefondat și urmează a fi respins ca atare. Conform dispozițiilor art. 26 alin. (7) din lege – în cazul admiterii contestației, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, Consiliul dispune anularea procedurii de atribuire –, anularea unei proceduri reprezintă o măsură extremă, care intervine doar, pe de o parte, în situația când, în derularea procedurii, se constată încălcări ale normelor legale, care lezează principiile ce o guvernează, încălcări iremediabile, iar pe de altă parte când Consiliul sesizat prin contestație stabilește că neregulile înregistrate fac imposibilă continuarea procedurii de atribuire. Așadar, anularea intervine doar în situațiile în care încălcările săvârșite nu pot fi acoperite prin măsuri de remediere. Privită prin prisma imperativului restabilirii legalității actelor sau procedurii în ansamblu, opțiunea remedierii apare ca fiind una firească, preferabilă aceleia a anulării actelor/procedurii. Luând în considerare situația faptică expusă de părți și aspectele cercetate de Consiliu, la acest moment ipoteza anulării nu se suprapune cazului, autoritatea fiind în măsură să remedieze actele procedurii, astfel cum s-a dispus mai înainte. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite, în parte, contestația formulată de ...............SRL, în contradictoriu cu ...............(„...............”), în calitate de autoritate contractantă. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să clarifice echivalența acceptată în cazul specificațiilor analizate aferente lotului 1, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în considerente. Măsurile dispuse vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici prin publicarea lor în SEAP în cadrul aceluiași termen. Obligă autoritatea contractantă să stabilească o nouă dată-limită de depunere a ofertelor pentru lotul 1, astfel încât operatorii economici interesați să beneficieze de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor potrivit art. 152 și următoarele din Legea nr. 98/2016. Pagina 12 din 13

În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca nefondat, capătul de cerere secundar prin anularea procedurii pentru lotul 1. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 13 din 13