Decizie CNSC 2341/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2341/C11/2523 Data: 05.10.2023 Prin contestația din data de 08.09.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 49388/11.09.2023, formulată de EUSKADI SRL, cu sediul social în municipiul Timișoara, str. Eugeniu de Savoya nr. 12, ap. 11, județul Timiș, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J35/3692/2004, având CUI RO17021083, reprezentată convențional de avocat Simionovici Radu, împotriva solicitării de clarificări nr. 8449/07.09.2023, emisă de APAREGIO GORJ SA, cu sediul în municipiul Târgu Jiu, str. Tineretului, nr. 8, județul Gorj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire prin licitație deschisă, organizată în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „CL8 Execuție rețele de canalizare și apă în Motru-cartiere componente, inclusiv stații de pompare și conducte de refulare ", anunț de participare nr. CN1032645/08.07.2021, s-a solicitat anularea adresei de solicitare de clarificări nr. 8449/07.09.2023 și obligarea autorității contractante la plata către contestatoare a cheltuielilor ocazionate de formularea contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondată contestația formulată de EUSKADI SRL, în contradictoriu cu APAREGIO GORJ SA. Respinge cererea EUSKADI SRL de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 2

Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2341/C11/2523 Data: 05.10.2023 Prin contestația din data de 08.09.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 49388/11.09.2023, formulată de ......... SRL, cu sediul social în municipiul ........., ...., județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI RO...., reprezentată convențional de avocat ...., împotriva solicitării de clarificări nr. 8449/07.09.2023, emisă de ......... SA, cu sediul în municipiul ........., str. ..., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire prin licitație deschisă, organizată în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect „CL8 Execuție rețele de canalizare și apă în Motru-cartiere componente, inclusiv stații de pompare și conducte de refulare ", anunț de participare nr. CN1032645/08.07.2021, s-a solicitat anularea adresei de solicitare de clarificări nr. 8449/07.09.2023 și obligarea autorității contractante la plata către contestatoare a cheltuielilor ocazionate de formularea contestației. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL solicită anularea adresei de solicitare de clarificări nr. 8449/07.09.2023. În preambul arată, că a participat, în calitate de ofertant, la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de față, iar oferta sa a fost declarată admisibilă dar necâștigătoare, clasându-se pe locul 4 în clasamentul ofertelor conform raportului procedurii nr. 1427/14.02.2023 și adresei de comunicare a rezultatului nr. 1431/14.02.2023. Pagina 1 din 19

A contestat acest rezultat considerând că cele 3 oferte clasate înaintea ei, respectiv asocierea .... SRL - ....C, asocierea .... SRL – .... SRL – .... SA și asocierea .... SRL - .... SRL au fost evaluate nelegal. Prin Decizia nr. 782/C11/465 din data de 06.04.2023 Consiliul a admis contestația, a anulat actele entității contractante privind evaluarea ofertelor depuse de cele trei asocieri precum și comunicările privind rezultatul procedurii și a obligat entitatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește ofertele depuse de acestea. Ulterior, entitatea contractantă i-a transmis adresa nr. 8449/ 07.09.2023, prin care i s-au solicitat clarificări cu privire la propunerea tehnică depusă, adresă pe care o consideră nelegală și, pe cale de consecință, apreciază că se impune a fi anulată deoarece încalcă limitele reevaluării stabilite de CNSC și caracterul definitiv al părții din evaluarea inițială a ofertelor, ofertă care nu a fost contestată. Citând dispozițiile art. 26 alin. (101) din Legea nr. 101/2016, precum și decizia nr. 782/C11/465 din data de 06.04.2023, rămasă definitivă prin neexercitarea plângerii împotriva sa, precizează că, prin solicitarea de clarificări nr. 8449/07.09.2023, entitatea contractantă realizează reevaluarea și a ofertei sale, încălcându-se decizia Consiliului, prin încălcarea, în mod nepermis, a ariei verificărilor pe care trebuie și poate să le realizeze achizitoare. Aceasta este și practica instanțelor de judecată care stabilește că, în cazul în care contestația împotriva raportului procedurii este temeinică și CNSC anulează decizia de atribuire și obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertelor, această reevaluare nu se poate realiza decât în limitele deciziei consiliului referitoare la ofertele care au fost supuse analizei acestuia prin contestațiile admise, respectiv entitatea contractantă nu se poate folosi de această reevaluare fie pentru a permite ofertanților să depună documente noi, fie în ceea ce privește aspectele asupra cărora a decis deja și care nu au făcut obiectul analizei CNSC, respectiv nedeclararea unei oferte ca neconforme în cadrul primului raport al procedurii impune ca aceasta să fie analizată prin prisma criteriului de atribuie, entitatea contractantă neputând să excludă oferta acesteia ca neconformă, după ce inițial a declarat-o conformă, iar aceasta nu a fost contestată. În susținere indică punctul de vedere al ANAP din adresa nr. 21952/27.12.2018, respectiv faptul că autoritatea contractantă nu poate proceda la reevaluarea altor oferte decât cele care au făcut obiectul 2

contestației și analizei Consiliului în situația în care în dispozitivul deciziei CNSC sunt indicate în mod clar și precis limitele reevaluării, respectiv identitatea ofertelor care fac obiectul reevaluării și anularea raportului procedurii numai în partea referitoare la respectivele oferte, decizia CNSC urmând a fi adusă la îndeplinire ca atare. ......... SA, prin adresa nr. 8796 din data de 18.09.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 50814/12.09.2023 a transmis punct de vedere la contestația formulată de ......... SRL, prin care solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată având în vedere următoarele motive: În acest sens arată modul de desfășurare al proceduriii de față, menționând faptul că, ulterior primirii deciziei Consiliului a procedat la reevaluarea ofertelor, cu aplicarea aspectelor de fapt şi de drept stabilite de în motivarea deciziei. Drept urmare, la data de 07.09.2023 prin adresa nr. 8449/07.09.2023 ofertantului ......... SRL i-au fost solicitate clarificări, iar ofertantul a răspuns prin adresa nr. 900/08.09.2023 prin care a învederat, printre altele, cu titlu de chestiune prealabilă, faptul că solicitarea de clarificări care i-a fost adresată este nelegală. Ulterior, la data de 11.09.2023, ......... SRL a formulat contestație prin care solicită anularea adresei nr. 8449/07.09.2023 prin care i-au fost solicitate clarificăr. Consideră neîntemeiată contestația prin care ......... SRL solicită anularea adresei de clarificări nr. 8449/07.09.2023 pentru următoarele motive: Cu titlu prealabil, prezintă aspecte din care rezultă atât necesitatea solicitării de clarificări şi lămuriri privind oferta contestatoarei prin adresa nr. 8449/07.09.2023, a cărei anulare se solicită, cât şi faptul că a procedat la reevaluarea ofertelor, cu respectarea prevederilor legale, făcând aplicarea aspectelor de fapt şi de drept stabilite de Consiliu în motivarea sa, cu respectarea prevederilor legale, respectiv art. 221 din Legea 99/2016, art. 133, art. 139 alin. (1), art. 140 din HG nr.395/2016. Un aspect important de remarcat este acela că unul dintre motivele pentru care ......... a contestat inițial evaluarea propunerilor tehnice ale ofertanților clasați înaintea sa în clasament a fost acela că ofertanții nu au prezentat planșa prin care să demonstreze că ofertele lor sunt adecvate constrângerilor fizice impuse de amplasamentul lucrării, solicitate prin documentația de atribuire. Prin lit. a) din Formularul nr. 9, s-a cerut ofertanților să demonstreze că oferta lor este adecvată constrângerilor fizice impuse de amplasamentul lucrării, prin depunerea unei planșe care să prezinte Limitele instalațiilor de proces, Conductele, canalele şi camerele principale, Clădiri, Zone de depozitare, Accese în șantier, Lucrări temporare şi să includă dimensiuni şi etichete. Fată de motivul invocat de contestatoare cu privire la evaluarea ofertelor primilor trei clasați, a arătat în punctul de vedere nr. Pagina 3 din 19

2198/07.03.2023, depus în cadrul dosarului constituit la Consiliu nr. 465/2023, că nici petenta nu a prezentat o planșă care să respecte întocmai şi cu rigoare cerințele din Formularul 9 - Organizarea lucrărilor, sens în care citează cele susținute în carul acestui punct de vedere (aspecte reținute la pag. 19, pag. 40 din decizia Consiliului). Un alt aspect la fel de important de reținut este acela că un alt motiv s-a referit la faptul că ofertanții clasați înaintea sa au prezentat un program de execuție neconform cu cerințele documentației de atribuire. Arătă că prin fișa de date s-a impus prezentarea unui program de execuție - Formularul nr. 12 și menționează cerințele stabilite în acest sens. Față de motivul invocat de contestatoare cu privire la evaluarea ofertelor primilor trei clasați, a arătat în același punct de vedere nr. 2198/ 07.03.2023 că nici contestatoarea nu a prezentat graficul de execuție - Formularul 12 conform cu ceea ce a contestat privitor la ceilalți 3 ofertanți. Pentru edificare, redă din cele învederate în punctul său de vedere. Astfel, a arătat Consiliului că evaluarea ofertelor tehnice cel puțin în privința cerințelor privind Formularul 9 si Formularul 12 din documentația de atribuire a fost făcută similar pentru toți ofertanții, aspect reținut de Consiliu în decizia sa. Față de cele arătate, Consiliul a considerat că evaluarea ofertelor a fost incompletă, contrar prevederilor legale, fapt pentru care s-a arătat necesitatea reluării evaluării ofertelor, cel puțin a propunerilor tehnice, sens în care citează din decizia anterioară a Consiliului. Or, având în vedere cele reţinute de Consiliu, în virtutea faptului că evaluarea ofertelor este atributul exclusiv al entităţii contractante (aspect menţionat şi în decizia din 06.04.2023), în scopul realizării unei evaluări complete şi legale, în acord cu cele arătate de Consiliu în decizia sa, prin adresa nr. 8449/07.09.2023 a solicitat clarificări contestatoarei tocmai în ceea ce priveşte planşa care să ateste faptul că oferta este adecvată constrângerilor fizice impuse de amplasament, precum şi referitor la graficul de execuţie (Formularul 9 şi Formularul 12 din documentaţie). Arătăm că prin decizia sa din 06.04.2023 Consiliul nu a stabilit în mod expres că oferta petentei nu mai poate fi supusă reevaluării, cum susţine contestatoarea, astfel că nu a încălcat cele dispuse de Consiliu şi nu a extins, în mod nepermis, aria verificărilor pe care trebuie şi poate să le realizeze, cum afirmă aceasta. Dimpotrivă, în acord cu cele reţinute de Consiliu, în exercitarea atribuţiilor sale legale, tocmai pentru a asigura o evaluare transparentă, completă cu respectarea tratamentului egal şi nediscriminatoriu al ofertanţilor, pentru a se asigura că în privinţa Formularului 9 şi 12 s-au 4

evaluat corect şi complet toate ofertele, au fost solicitate clarificări prin adresa nr. 8449/07.09.2023. Din aceste considerente, comisia de evaluare, în mod legal şi în acord cu cele puse în vedere de Consiliu în motivarea deciziei nr. 782 din 06.04.2023, a solicitat şi contestatoarei clarificări privind planşa care să ateste faptul că oferta sa este adecvată constrângerilor fizice impuse de amplasament, aşa cum s-a solicitat în mod ferm prin documentaţia de atribuire. Acest demers este legitim şi nu contravine prevederilor legale în temeiul cărora comisia de evaluare realizează evaluarea ofertelor, aria verificărilor pe care trebuie şi poate realiza referindu-se la toate aspectele incomplete verificate în raport de situaţia concretă existent în cauză. Dacă ar admite contrariul, aşa cum încearcă contestatoarea să arate prin contestaţia formulată la 11.09.2023, ar însemna că ar rămâne lipsită de dreptul conferit de legiuitor de a clarifica orice aspect neclar, incomplet, tocmai pentru a asigura o evaluare completă şi fundamental fiecărei oferte, deci inclusiv oferta petnetei, aspect reţinut şi de Consiliu, în decizia sa anterioară. De altfel, în această situaţie, se întreabă, în condiţiile în care contestatoarea a susţinut constant că oferta sa îndeplineşte cerinţele documentaţiei de atribuire, ce motive ar avea să se opună prezentării informaţiilor solicitate de comisia de evaluare si să considere acest demers ca fiind nelegal, solicitând anularea adresei de clarificări nr. 8449/ 07.09.2023. Referitor la cele invocate de contestatoare legat de practica instanţelor de judecată privind reevaluarea ofertelor, ulterior pronunţării unei decizii CNSC, susține, sub rezerva unei practice neunitare a instanţelor de judecată, dar şi a aspectelor particulare ale fiecărei speţe, care trebuie analizate în concret, de la caz la caz, în literatura de specialitate, dar şi în practica instanţelor de judecată, s-a conturat şi opinia potrivit căreia entităţii contractante nu îi poate fi interzisă "ipso facto" o reevaluare atentă/riguroasă şi completă a ofertelor operatorilor implicaţi, doar pentru că reevaluarea şi-a avut la origine una sau mai multe deficienţe reţinute de Consiliu în cadrul deciziilor pronunţate. În virtutea principiului legalităţii, aplicabil şi cu ocazia derulării procedurilor de atribuire ale contractelor de achiziţie publică, ţinând cont şi de faptul că entitatea contractantă are opţiunea remedierii propriilor acte (chiar a raportului procedurii), dar şi a anulării procedurii de atribuire conform art. 224 - 225 din Legea 99/2016, dacă, de exemplu, există încălcări ale prevederilor legale care afectează procedura de atribuire sau dacă ofertele admisibile nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice, apreciază că demersul său de a solicita clarificări contestatoarei prin adresa nr. 8449/07.09.2023 este întemeiat, adresa nr. 8449/07.09.2023 nefiind susceptibilă de anulare, sens în care arată opinia rezultată din literatura de specialitate. Înn condiţiile în care un aspect al reevaluării solicitat de Consiliu este referitor la Formularul 9 - planşa care să ateste faptul că oferta este adecvată constrângerilor fizice impuse de amplasament, iar contestatoarei Pagina 5 din 19

nu i s-au solicitat clarificări cu privire la acest aspect, apreciază că relevantă ar putea fi şi decizia ICCJ nr. 66/2018. Astfel, concluzionează că solicitarea de clarificări nr. 8449/07.09.2023 este întemeiată şi în acord cu cele arătate în motivarea deciziei Consiliului nr. 782 din 06.04.2023 și consideră neîntemeiată contestaţia, solicitând respingerea acesteia și reţinerea cauţiunii constituite, în conformitate cu prevederile art. 611, alin. (51) din Legea nr. 101/2016, în cazul respingerii contestaţiei. ......... SRL, cu adresa din data de 02.10.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 53504/02.10.2023, față de punctul de vedere al entității contractante, a transmis Concluzii scrise, solicitând admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată, pentru următoarele considerente: Contrar apărărilor autorităţii contractante, aceasta nu a procedat la reevaluarea ofertelor cu respectarea deciziei Consiliului nr. 782/C11/465 din data de 06.04.2023, ci a încălcat această decizie prin aceea că a extins reevaluarea şi cu privire la oferta sa, în privinţa căreia fusese finalizată procedura de reevaluare, fiind stabilit, în mod definitiv caracterul conform si admisibil al ofertei. Câtă vreme oferta sa nu a fost contestată, iar Consiliul a indicat în mod clar şi precis limitele reevaluării, care viza strict ofertele clasate pe primele trei locuri, autoritatea contractantă nu avea posibilitatea de a proceda şi la reevaluarea ofertei sale. În acest sens, este de observat că, în cadrul primei contestaţii, subscrisa a solicitat anularea în parte a raportului procedurii şi a actelor autorităţii contractante, strict în ceea ce priveşte ofertele clasate pe primele trei locuri, iar Consiliul a dispus întocmai acest lucru. Prin urmare, prin faptul că nu s-a dispus reevaluarea actelor autorităţii contractante şi în privinţa evaluării ofertei sale, indiferent de motivarea autorităţii contractante, aceasta nu mai are posibilitatea de a reveni asupra reevaluării acestei oferte, deoarece documentele licitaţiei nu au fost modificate în partea referitoare la aceasta, astfel că, sub acest aspect, ele şi-au consolidat caracterul definitiv si obligatoriu, neexistând nicio decizie prin care să se revină asupra evaluării iniţiale a pe care a depus-o. Referitor la susţinerile autorităţii contractante cum că evaluarea ofertelor este atributul său exclusiv, pe de-o parte, trebuie observat că aceasta nu constituie o prerogativă absolută, ci, orice act şi măsură dispusă de o autoritate contractantă este supusă controlului şi cenzurii 6

Consiliului şi instanţelor de judecată, iar, pe de altă parte, posibilitatea de evaluare a ofertelor nu este una nelimitată, aceasta putându-se face strict în limitele legii, autoritatea contractantă neputând proceda, după bunul său plac, la orice fel de evaluare, oricând şi în orice condiţii. În cazul de faţă, din moment ce evaluarea ofertei sale a fost finalizată printr-un act care nu a fost contestat, deci, şi-a consolidat caracterul definitiv, autoritatea contractantă nu mai are posibilitatea de a reveni asupra sa, reevaluarea putându-se realiza strict în limitele dispuse de CNSC, respectiv, în privinţa ofertelor clasate pe primele trei locuri. De altfel, întocmai aceasta este şi practica instanţelor de judecată şi punctul de vedere al ANAP (de la care autoritatea contractantă încearcă să se eschiveze), sens în care le citează. Referitor la invocarea de către autoritatea contractantă a hotărârii nr. 66/2018, pronunţată în dosarul nr. 1320/1/2018, de către ICCJ, din care citează, srată că, în mod evident, soluţia citată stabileşte dreptul autorităţii contractante de a reevalua oferta faţă de care CNSC sau instanţa de judecată a dispus reevaluarea, chiar şi cu privire la alte aspecte tehnice sau financiare decât cele ce au fost analizate de CNSC sau instanţă, dar, în niciun caz, hotărârea nr. 66/2018, nu prevede dreptul autorităţilor contractante de a reevalua alte oferte decât cele în privinţa cărora CNSC sau instanţa de judecată a dispus reevaluarea. Această soluţie, este pe cât de clară, pe atât de logică, raportat la faptul că licitaţiile publice sunt proceduri urgente, care trebuie finalizate în cel mai scurt timp posibil, deoarece, pe de-o parte, finalitatea lor este aceea de a asigura servicii, lucrări sau bunuri care sunt de imediată necesitate publică, iar, pe de altă parte, finanţarea acestor proceduri este acordată pentru o perioadă determinată, astfel că tergiversarea finalizării licitaţiilor poate conduce la depăşirea respectivei perioade şi, deci, la pierderea finanţării. Mai mult decât atât, prelungirea duratei procedurii este deosebit de periculoasă şi prin aceea că, în acest interval de timp, pot apărea schimbări majore ale preţurilor avute în vedere de operatorii economici la momentul elaborării ofertelor, astfel că apare riscul ca, la momentul adjudecării contractului, lucrarea să nu mai poată fi executată la preţul ofertat de câştigător. Prin urmare, a permite autorităţilor contractante să treacă peste limitele de reevaluare stabilite de CNSC sau instanţele de judecată constituie întocmai o astfel de tergiversare nejustificată a procedurii şi poate conduce la veritabile abuzuri din partea autorităţilor contractante care, ar putea încerca să favorizeze un anumit operator economic. Tocmai pentru a evita asemenea situaţii, legiuitorul a stabilit, în mod clar, dispozițiile art. 26 alin. (101) din Legea cu nr. 101/2016. Astfel, concluzionează că, în condiţiile în care, prin raportul procedurii nr. 1427/14.02.2023 şi adresa de comunicare a rezultatului nr. 1431/ 14.02.2023, oferta sa a fost declarată conformă şi admisibilă, această ofertă nu a fost contestată, iar CNSC a anulat raportul procedurii doar în partea vizând ofertele clasate pe primele 3 locuri, oferta sa şi-a consolidat caracterul conform şi admisibil, astfel că nu mai poate face Pagina 7 din 19

obiectul unei reevaluări sub acest aspect și critică solicitarea de clarificări nr. 8449/ 07.09.2023 ca fiind nelegală, apreciind că se impune să fie anulată. ......... SA, a transmis cu adresa nr. 9382/03.10.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 53999/03.10.2023, Note scrise față de concluziile scrise ale contestatoarei, precizând următoarele: Cu titlu prealabil, arată că solicitarea de clarificări a cărei anulare se solicită priveşte un aspect pe care l-a semnalat în faţa Consiliului prin punctul de vedere nr. 2198/07.03.2023, respectiv faptul că niciun ofertant nu a prezentat planşa prin care să demonstreze că oferta sa este adecvată constrângerilor fizice impuse de amplasamentul lucrării, solicitată prin documentaţia de atribuire. De asemenea, în acest punct de vedere a arătat că nici contestatoarea nu a prezentat graficul de execuţie - Formularul 12, conform cu ceea ce a contestat privitor la ceilalţi 3 ofertanţi. În această situaţie, în mod corect şi legal a procedat la reevaluarea ofertelor, ulterior deciziei Consiliului din 06.04.2023 şi a solicitat clarificări ofertanţilor în ceea ce priveşte respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire cu privire la Formularul 9 şi Formularul 12. Necesitatea solicitării de clarificări a cărei anulare se solicită este pe deplin justificată, fiind obligată în procesul de evaluare a ofertelor să se asigure că documentele prezentate de ofertanţi respectă întru totul documentaţia de atribuire, dar şi că principiile tratamentului egal, nediscriminării, transparenţei, proporţionalităţii, asumării răspunderii, statuate de art. 2 din Legea nr. 98/ 2016 sunt respectate. De altfel, fără a relua cele arătate în punctul de vedere transmis în cadrul prezentului dosar, se întreabă, în condiţiile în care contestatoarea a susţinut constant că oferta sa îndeplineşte cerinţele documentaţiei de atribuire, ce motive ar avea să se opună prezentării informaţiilor solicitate de comisia de evaluare si să considere acest demers ca fiind nelegal, solicitând anularea adresei de clarificări nr. 8449/07.09.2023. Din această perspectivă, susţinerile contestatoarei că documentele prezentate în cadrul ofertei sale şi-au consolidat caracterul definitiv şi obligatoriu, chiar dacă contravin prevederilor documentaţiei de atribuire (aspect pe cre l-a învederat în faţa onoratului Consiliu prin punctul de vedere nr. 8796/18.09.2023), nu pot fi primite. Punctual, fată de cele menţionate de contestatoare în concluziile scrise, arătă că, contrar celor afirmate de aceasta, având în vedere cele reţinute de Consiliu, în virtutea faptului că evaluarea ofertelor este atributul exclusiv al entităţii contractante (aspect menţionat şi în decizia 8

din 06.04.2023), în scopul realizării unei evaluări complete si legale, în acord cu cele arătate de onoratul Consiliu în decizia sa nr. CNSC nr. 782.06.04.2023. Prin adresa nr. 8449/07.09.2023 a solicitat clarificări contestatoarei tocmai în ceea ce priveşte planşa care să ateste faptul că oferta este adecvată constrângerilor fizice impuse de amplasament, precum şi referitor la graficul de execuţie, Formularul 9 şi Formularul 12 din documentaţie. Arătă că prin decizia sa din 06.04.2023 Consiliul nu a stabilit în mod expres că oferta petentei nu mai poate fi supusă reevaluării, cum susţine contestatoarea, astfel că nu sunt încălcate cele dispuse de Consiliul şi nu este extinsă în mod nepermis aria verificărilor pe care trebuie şi poate să le realizeze. Dimpotrivă, în acord cu cele reţinute de Consiliu, în exercitarea atribuţiilor sale legale, tocmai pentru a asigura o evaluare transparentă, completă cu respectarea tratamentului egal şi nediscriminatoriu al ofertanţilor, pentru a se asigura că în privinţa Formularului 9 si 12 s-au evaluat corect si complet toate ofertele, au fost solicitate clarificări prin adresa nr. 8449/07.09.2023. Din aceste considerente, comisia de evaluare, în mod legal şi în acord cu cele puse în vedere de Consiliu în motivarea deciziei din 06.04.2023, a solicitat şi contestatoarei clarificări privind planşa care să ateste faptul că oferta sa este adecvată constrângerilor fizice impuse de amplasament, aşa cum s-a solicitat în mod ferm prin documentaţia de atribuire. Acest demers este legitim şi nu contravine prevederilor legale în temeiul cărora comisia de evaluare realizează evaluarea ofertelor, aria verificărilor pe care entitatea contractantă trebuie şi poate să le realizeze referindu-se la toate aspectele incomplete verificate în raport de situaţia concretă existent în cauză. Dacă s-ar admite contrariul, aşa cum încearcă contestatoarea să arate prin contestaţia formulată la 11.09.2023, ar însemna că ar fi lipsită de dreptul conferit de legiuitor de a clarifica orice aspect neclar, incomplet, tocmai pentru a asigura o evaluare completă şi fundamentală fiecărei oferte, deci inclusiv oferta contestatoarei, aspect reţinut şi de Consiliu în decizia sa. Susţinerile din contestaţie şi concluziile scrise nu sunt întemeiate, practica instanţelor de judecată nefiind unitară, fiecare caz urmând a se analiza, în concret, în funcţie de particularităţile sale. Nu putem vorbi de o tergiversare nejustificată, în condiţiile în care un aspect al reevaluării solicitat de Consiliu este referitor la Formularul 9 - planşa care să ateste faptul că oferta este adecvată constrângerilor fizice impuse de amplasament, iar contestatoarei nu i s-au solicitat clarificări cu privire la acest aspect. Referitor la punctul de vedere al ANAP menţionat de contestatoare, de asemenea trebuie avut în vedere că acesta este orientativ şi nu se poate aplica ad litteram. De altfel însăşi ANAP arată în punctele de vedere emise către ofertanţi că acestea "nu reprezintă o manifestare de voinţă producătoare de efecte juridice, ci doar o interpretare a prevederilor legale privind achiziţiile publice, în temeiul atribuţiilor sale de consiliere Pagina 9 din 19

metodologică prevăzute de lege", iar în susținere arată și alte precizări din punctele de vedere ale ANAP. Astfel, concluzionează apreciind că solicitarea de clarificări nr. 8449/ 07.09.2023 este întemeiată şi în acord cu cele arătate în motivarea deciziei Consiliului nr. 782 din 06.04.2023 și consideră neîntemeiată contestaţia, motiv pentur care solicită reapingerea acesteia și reţinerea cauţiunii constituite de contestatoare, în conformitate cu prevederile art. 611, alin. (51) din Legea nr. 101/2016, în cazul respingerii contestaţiei. ......... SRL a constituit cauțiunea în sumă de 538.623,00 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depuse la dosar recipisele de consemnare nr. 209487081/1 și nr. 209518674/1, eliberate de CEC BANK SA, Sucursala ........., la data de 12.09.2023 și de 20.09.2023. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......... SA a organizat procedura prin licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect CL8 Execuție rețele de canalizare și apă în Motru – cartiere componente, inclusiv stații de pompare și conducte de refulare, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1032645/08.07.2021. Valoarea estimată a contractului de lucrări este de 26.931.102,05 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire aplicat este „cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr.

1431/14.02.2023,

și

a

raportului

procedurii

nr. 1427/14.02.2023, ......... SRL a înaintat Consiliului contestație, ce a fost admisă prin decizia nr. 782/C11/465/06.04.2023. Ulterior, primind solicitarea de clarificări nr. 8449/07.09.2023, ......... SRL a depus contestația în analiză, considerând că este nelegală o astfel de solicitare și, prin urmare consideră că se impune anularea ei. Analizând contestația, Consiliul constată că autoarea acesteia este nemulțumită de faptul că autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări prin adresa nr. 8449/07.09.2023, deși prin decizia Consiliului nr. 782/C11/465/ 06.04.2023 nu s-a dispus și reevaluarea ofertei sale, oferta sa fiind declarată conformă și admisibilă conform raportului procedurii nr. 1427/14.02.2023. Astfel, consideră că nefiind contestat acest rezultat în ceea ce privește oferta sa, reluarea evaluării conformității și admisibilității ei este nelegală. 10

În contra celor susținute de contestatoare, autoritatea contractantă arată că necesitatea solicitării de clarificări și lămuriri a rezultat din faptul că aspectele pentru care Consiliul a dispus reevaluarea ofertelor depuse de asocierea .... SRL - ....C, de asocierea .... SRL - .... SRL - .... SA și de asocierea .... SRL - .... SRL nu au putut fi regăsite ca fiind îndeplinite nici de oferta ......... SRL. În aceste condiții devin relevante pentru soluționarea contestației cele reținute de Consiliu prin decizia sa anterioară nr. 782/C11/465/ 06.04.2023, rămasă definitivă prin neatacarea ei cu plângere, și anume: ”Pe fondul contestației, Consiliul constată că demersul contestatoarei este formulat împotriva ofertelor clasate în primele 3 locuri în clasamentul ofertelor admisibile, respectiv ofertele asocierii .... SRL - ....C, declarată câștigătoare, a asocierii .... SRL - .... SRL - .... SA, clasată pe locul II și a asocierii .... SRL - .... SRL, clasată pe locul III, considerând că declararea admisibile a acestor oferte contravine prevederilor legale și cerințelor documentației de atribuire. În privința ofertei declarate câștigătoare, respectiv a ofertei asocierii .... SRL - ....C, Consiliul reține că au fost formulate critici referitoare la modul de întocmire a propunerii tehnice, apreciind că această ofertă trebuia respinsă ca neconformă, și nu declarată admisibilă și câștigătoare. Consiliul va analiza criticile în ordinea formulării lor în cadrul contestației. Astfel, o primă critică se constată a fi formulată în legătură cu planșa prezentată de ofertant, cerință existentă în Formularul 9, lit.a). În acest sens, Consiliul are în vedere că, prin fișa de date a achiziției, cap. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, entitatea contractantă a stabilit următoarele (…). Analizând documentația de atribuire, Consiliul reține că entitatea contractantă a stabilit în sarcina ofertanților în cadrul Formularului 9 – Organizarea lucrărilor, la lit. a) (…): Raportat la cele stabilite de achizitoare, autoarea contestației susține că planșa depusă de asocierea a cărei ofertă este criticată nu corespunde cerințelor stabilite. În contra susținerilor contestatoarei, achizitoarea, prin punctul de vedere la contestație, susține că: - cele arătate de contestatoare nu pot duce la respingerea unei oferte ca fiind neconforme și inacceptabile; - nici petenta nu a prezentat în cadrul ofertei planșă care să conțină dimensiuni și etichete; - opisului prezentat de contestatoare privind adecvarea la constrângerile fizice impuse de amplasament se regăsesc la paginile 13 - 55 din propunerea tehnică a acestuia, iar din verificarea acestor informații, nici în nu pot fi identificate elementele invocate la ceilalți ofertanți; - lipsind o singură planșă/prezentarea unor planșe fără toate detaliile așa cum arată contestatoarea, poate fi considerată fie abatere tehnică minoră sau viciu de formă, cu atât mai mult cu cât toate ofertele declarate admisibile, inclusiv oferta clasată pe locul întâi au prezentat în mod general informațiile solicitate privind organizarea lucrărilor; - a avut în vedere principiul proporționalității, să solicite precizări și nu respingerea acelei oferte; - la evaluarea propunerilor tehnice toate ofertele au primit punctajul maxim de 15 puncte, fiind îndeplinite liniile directoare menționate în documentația de atribuire; - o interpretare pur literală și strictă a unei condiții din documentația de atribuire, ar conduce, ca urmare a detectării unor omisiuni sau a unor erori materiale nesemnificative, la respingerea unor oferte avantajoase din punct de vedere economic; - evaluarea ofertelor s-a făcut și în considerarea respectării "principiului utilizării eficiente a fondurilor publice", fără a declara neconforme ofertele clasate pe primele trei locuri, pe baza unui formalism excesiv. Analizând procesul-verbal nr. 10040/06.12.2022, Consiliul constată că cerința privind acest formular este apreciată ca fiind îndeplinită de respectiva asociere și că nu este cazul a fi solicitate clarificări. De asemenea, se observă că în propunerea tehnică a acestei asocieri, este indicat, în opis, Formular nr. 9, pag. 23 – 61, la pag 35 regăsindu-se planșa criticată, în care sunt reprezentate: platforma balastată materiale, platforma cu container birou, depozit, pichet incendiu, tabloul electric OS, toaleta, acces, și parcaje utilaje și auto. De asemenea, sunt făcute precizări legate de limitele instalațiilor, zone de depozitare, acces, lucrări temporare, constrângeri fizice impuse de amplasamente, și dimensiuni ca fiind 30 x 30, fără a fi precizată unitatea de măsură. Pagina 11 din 19

În aceste condiții, legat de susținerile achizitoarei, Consiliul consideră eronată aprecierea entității contractante cu privire la modul în care trebuie realizată evaluarea ofertelor. Conținutul documentației de atribuire este în aceeași măsură opozabil ofertanților în faza de întocmire a ofertelor, cât și entității contractante în cea de evaluare a acestora, pentru nerespectarea cerințelor stabilite de achizitoare prin documentația de atribuire atrăgând incidența dispozițiilor art. 143 din HG nr. 394/2016. Prin urmare, ofertele depuse trebuie să corespundă în totalitatea cerințelor documentației de atribuire, în caz contrar achizitoarea având obligația a respinge ofertele neconforme (oferta este neconformă dacă nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini). Or, a satisface corespunzător cerințele caietului de sarcini, presupune a îndeplini fiecare dintre aceste cerințe, în mod complet, nu parțial, plecând de la premisa că entitatea contractantă a întocmit caietul de sarcini cu respectarea prevederilor art. 22 alin. (10) din HG nr. 394/2016 (…) și că nu a introdus prevederi în caietul de sarcini sau formularele aferente doar cu titlu informativ, a căror îndeplinire nu este obligatorie. În consecință, entitatea contractantă avea obligația verificării respectării propriilor cerințe stabilite prin documentația de atribuire, în totalitatea lor. În același timp, nu este mai puțin adevărat faptul că, în acest proces de verificare a acestor cerințe, legiuitorul i-a conferit dreptul de clarifica orice aspect neclar, incomplet, tocmai pentru a asigura o evaluare completă și fundamentată fiecărei oferte, stabilind, totodată, și limitele și condițiile de realizarea a acestor clarificări. În aprecierea sa, Consiliul a avut în vedere dispozițiile coroborate ale art. 221 din Legea nr. 99/2016 (…), cu cele ale art. 140 alin. (4) – (8) și ale art. 141 din HG nr. 394/2016 (…). Astfel, entitatea contractantă trebuie să verifice modul de îndeplinire a fiecăreia dintre propriile cerințe stabilite prin documentația de atribuire, solicitând clarificarea aspectelor incomplete, neclare sau chiar lipsă, în condițiile amintite. În consecință, cele menționate de entitatea contractantă cu privire la oferta asocierii în procesul-verbal amintit arată că membrii comisiei de evaluare nu s-au achitat de obligațiile ce le revin, atât prin raportare la dispozițiile legale amintite, cât și la dispozițiile art. 133 din HG nr. 394/2016, pentru că, legat de Formularul 9, reține că a fost depusă planșa, arată pagina la care a identificat această planșă, că cerința minimă este îndeplinită, că nu este cazul să solicite clarificări, cu toate că nu toate elementele stabilite în cadrul formularului pot fi identificate ori informațiile sunt incomplete. Planșa prezentată de asociere are ca denumire Planul privind constrângerile fizice impuse de amplasament și de Organizarea de șantier, însă nu conține reprezentat decât organizarea de șantier, cu dimensiuni a căror unitatea de măsură lipsesc. În aceste condiții se impunea ca entitatea contractantă să solicite clarificări cu privire la modul de realizarea a planșelor, prin raportare la cerințele pe care ea le-a impus, și să stabilească, în timpul evaluării, dacă pot fi acceptate răspunsurile primite. Or, conduita achizitoarei nu numai că nu este conformă prevederilor legale amintite, dar denotă caracterul nelegal al evaluării realizate. Faptul că petenta nu a prezentat în cadrul ofertei planșă sau informațiile solicitate, trebuia să constituie eventual obiect al unei solicitări de clarificări, nu o justificare a modului incomplet al evaluării realizate. Această constatare a sa în legătură cu oferta contestatoarei nu este de natură a conferi legalitate evaluării sale incomplete. Faptul că lipsește o planșă sau mai multe este irelevant, autoritate contractantă fiind cea chemată să clarifice aceste aspecte și, punând în aplicare cele stabilite de legiuitor și în cadrul propriei documentații de atribuire, să decidă măsura în care răspunsurile primite pot fi acceptate sau nu, respectiv de a stabili dacă sunt componente ale ofertei care să determine respingerea acesteia. 12

Faptul că a declarat admisibile cele 4 oferte (a contestatoarei și a cele aflate pe primele 3 locuri în clasamentul ofertelor admisibile) sau că ofertele au primit punctajul maxim de 15 puncte nu conferă legalitate modului de realizare a evaluării ofertelor. Din contră, admisibilitatea ofertelor este determinată/condiționată de respectarea tuturor prevederilor documentației de atribuire, factorii de evaluare putând fi aplicați doar ofertelor admisibile. Cât privește principiul proporționalității invocat de achizitoare în punctul de vedere la contestație, Consiliul apreciază că orice măsură luată în baza unui principiu nu trebuie să conducă la încălcarea celorlalte principii care stau la baza achizițiilor publice stipulate la art. 2 alin. (2) din lege ori a altor prevederi legale incidente în materia achizițiilor publice. Din acest motiv nu pot fi acceptate evaluări ale ofertelor incomplete sau realizate cu nerespectarea prevederilor legale, situația unor oferte avantajoase economic sau utilizarea eficientă a fondurilor publice, respectiv ”principiul economiei” neputând determina acceptarea, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică, a unor omisiuni ale ofertei, fără ca, mai întâi, acestea să fie clarificate și a se stabili dacă se încadrează în excepțiile prevăzute de legiuitor pentru a putea fi luate în considerare informațiile care conduc la înlăturarea respectivelor omisiuni. În același timp, nu pot fi acceptate nici susțineri legate de imposibilitatea furnizării unor informații care au fost solicitate prin documentația de atribuire, motivat de faptul că, ofertanții, dacă considerau că documentația de atribuire a fost incompletă sau cuprinde cerințe care nu pot fi îndeplinite, trebuiau să solicite clarificarea sau, dacă era cazul, eliminarea lor, ori chiar atacarea lor prin contestație. Neprocedând astfel, toate cerințele documentației de atribuire au devenit obligatorii atât pentru ofertanți, cât și pentru entitatea contractantă. Pentru aceste motive, Consiliul consideră necesară reluarea evaluării ofertei declarate câștigătoare din acest punct de vedere. Următorul set de critici formulat de contestatoare în legătură cu oferta asocierii câștigătoare, se constată a fi referitor la programul de execuție, apreciat ca fiind neconform. În acest sens, petenta face referire la modul de întocmire al Formularului 12 – Program, referitor la care entitatea contractantă a stabilit că 9…): Cu privire la acest formular, autoarea contestației susține că nu include lucrările permanente și temporare, activitățile de interfațare cu lucrările existente, perioadele de examinare a documentelor contractului și perioadele necesare pentru pregătirea documentației pentru toate avizele și aprobările ce se impun. Așa cum a invocat și contestatoarea, aceste lipsuri au fost constate și de entitatea contractantă, care a solicitat clarificări, prin adresa nr. 8341/13.12.2022, în sensul de a preciza unde se regăsesc în cadrul planului de execuție prezentat. Prin răspunsul său nr. 1338/18.10.2022, asocierea a răspuns că (…). Primind acest răspuns, entitatea contractantă a consemnat, în procesul-verbal nr. 10040/06.12.2022, informațiile din cadrul formularului, numărul solicitării de clarificări, numărul adresei de răspuns și că cerința minimă este îndeplinită (indicate eronat – fiind consemnate cele referitoare la oferta asocierii .... SRL - .... SRL - .... SA). Ca prim aspect, Consiliul constată lipsa oricărei analize a achizitoarei care să arate motivele pentru care răspunsul primit a fost considerat concludent. Deși autoarea contestației aduce argumente și evidențiază lipsuri și neconformități ale ofertei asocierii, entitatea contractantă susține că lipsa unor informații din partea descriptivă a graficului poate fi considerată fie abatere tehnică minoră fie ca un viciu de formă. Totodată, reia și cele precizate cu privire la critica anterioară din prisma principiului proporționalității, a situației unor oferte avantajoase economic sau utilizarea eficientă a fondurilor publice, respectiv ”principiul economiei”, susținând că faptul că informațiile se regăsesc în altă parte decât în Formularul 12 nu reprezintă un motiv de declarare ca neconformă a ofertei asocierii, fiind o măsură disproporționată. Totodată, arată că legislația în vigoare nu interzice executarea lucrărilor în perioada de timp friguros, ci impune realizarea unor activități suplimentare, pentru ca acestea să poată să se deruleze și în aceste condiții. Mai menționează și că, ulterior atribuirii, pe parcursul derulării contractului, anumite elemente din graficul de execuție a lucrărilor pot suferi modificări, programul de execuție/timpii de execuție urmând a fi stabiliți cu supervizorul. Analizând toate aceste informații, Consiliul reține faptul că, entitatea contractantă pe lângă că nu a făcut nicio analiză legată de informațiile primite, a motivelor pentru care a considerat răspunsul primit, își justifică evaluarea prin prezentarea acelorași argumente sau argumente Pagina 13 din 19

similare. Or, din acest motiv, Consiliul consideră ca fiind pe deplin aplicabile și în cazul acestor critici. Suplimentar, Consiliul reține că, deși legislația în vigoare condiționează executarea lucrărilor în perioada de timp friguros, din evaluarea făcută de entitatea contractantă nu rezultă că ar fi făcut vreo verificare în acest sens. Cât privește faptul că graficul de execuție a lucrărilor poate suferi modificări pe parcursul realizării lucrărilor, Consiliul apreciază că, această posibilitatea ulterioară atribuirii și semnării contractului, nu este de natură a permite ca, în faza evaluării, graficul să fie incomplet și/sau completat pe calea solicitărilor de clarificări. În aceste condiții, se impune reluarea evaluării ofertei asocierii din acest punct de vedere, cu evidențiere motivelor pentru care a acceptat ca fiind concludent răspunsul la solicitărilor la clarificări și a analizei modului de evaluare a ofertelor, astfel încât legalitatea și temeinicia deciziei sale privind conformitatea ofertei să poată fi verificată de organismul de control sau orice altă instituție cu astfel de atribuții. ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. În consecință, pentru toate aceste motive stabilite în urma analizării evaluării realizate de entitatea contractantă, din prisma criticilor contestatoarei, Consiliul constată necesitatea reluării procesului de evaluare a ofertei asocierii .... SRL - ....C de la etapa evaluării propunerii tehnice. În continuare, Consiliul constată că sunt formulate critici referitoare la oferta asocierii .... SRL - .... SRL - .... SA, clasată pe locul II în clasamentul ofertelor admisibile, și oferta asocierii .... SRL - .... SRL clasată pe locul III în acest clasament. Analizând conținutul contestației, Consiliul reține că sunt formulate următoarele critici: - cu privire la oferta asocierii .... SRL - .... SRL - .... SA: ”1. Ofertantul nu a prezentat planșa prin care să demonstreze că oferta sa este adecvată constrângerilor fizice impuse de amplasamentul lucrării, solicitată la lit. a) din Formularul nr. 9; 2. Ofertantul a prezentat un program de execuție neconform cu cerințele documentației de atribuire. 3. Nu a fost prezentată descrierea fluxului tehnologic propus. 4. Ofertantul nu a prezentat o planșă a organizării de șantier conformă cu cerințele documentației de atribuire. 5. Ofertantul şi-a completat/modificat oferta prin răspunsurile la solicitările de clarificare. 6. Ofertantul a răspuns neconcludent la solicitările de clarificare adresate de entitatea contractantă. 7. Ofertantul nu a demonstrat că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. 8. Ofertantul nu îndeplinește criteriul de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, context în care oferta sa ar fi trebuit respinsă ca inacceptabilă în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea cu nr. 99/2015 şi în temeiul art. 143 alin. (2) lit. b) din normele metodologice aprobate prin H.G. 394/2016. 9. Punctajul tehnic acordat ofertantului este eronat.” - cu privire la oferta asocierii .... SRL - .... SRL: ”1. Ofertantul nu a prezentat planșa prin care să demonstreze că oferta sa este adecvată constrângerilor fizice impuse de amplasamentul lucrării, solicitată la lit. a) din Formularul nr. 9. 2. Ofertantul a prezentat un program de execuție neconform cu cerințele documentației de atribuire. 3. Nu a fost prezentată descrierea fluxului tehnologic propus. 4. Ofertantul a prezentat o planșă a organizării de șantier neconformă cu cerințele documentației de atribuire. 5. Ofertantul nu a prezentat documentația tehnică de la producător care să demonstreze specificațiile tehnice ale tuturor produselor ofertate. 14

6. S-a ofertat un produs neconform (Fișa tehnică 2.6 - Contor de apă rece pentru branşament, DN20 mm). 7. Ofertantul şi-a completat/modificat oferta prin răspunsurile la solicitările de clarificare. 8. Ofertantul nu a demonstrat că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. 9. Ofertantul nu îndeplinește criteriul de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, context în care oferta sa ar fi trebuit respinsă ca inacceptabilă în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea cu nr. 99/2015 şi în temeiul art. 143 alin. (2) lit. b) din normele metodologice aprobate prin H.G. 394/2016. 10. Punctajul tehnic acordat ofertantului este eronat.” Analizând aceste critici se observă că există critici comune formulate de autoarea contestației cu privire la cele 3 oferte, fondul acestora fiind similar sau chiar identic. Pe de altă parte, susținerile achizitoarei pentru aceste critici comune sunt, de asemenea, identice sau similare pentru cele 3 oferte, fără a fi aduse argumente suplimentare relevante, care să justifice cele reținute pe parcursul desfășurării procesului de evaluare în documentele emise în acest scop. De asemenea, procesul-verbal nr. 10040/06.12.2022 privind evaluarea propunerilor tehnice sau procesul-verbal nr. 948/31.01.2023, privind evaluarea propunerilor financiare, ori raportul procedurii de atribuire, sunt întocmite de aceeași manieră pentru fiecare dintre aceste oferte. În privința modului de realizare a evaluării ofertei declarate câștigătoare existentă în procesele-verbale anterior amintite, Consiliul a stabilit faptul că rezultă caracterul incomplet, contrar dispozițiilor legale citate expres în acest sens, al evaluării realizate de entitatea contractantă și necesitatea reluării ei, cel puțin cu privire la aspectele criticate. Din aceste motive, a faptului că sunt formulate critici cu privire la aceleași aspecte în privința celor 3 oferte, că sunt formulate puncte de vedere/justificări identice/similare și reținute informații cu privire la modul de îndeplinire a cerințelor documentației de atribuire de aceeași manieră lacunară pentru fiecare dintre cele 3 oferte, Consiliul consideră necesară reluarea evaluării acestor oferte, prin raportare la prevederile stabilite chiar de achizitoare prin documentația de atribuire și cu respectarea dispozițiilor și rigorii Legii nr. 99/2016 și a normelor aferente acesteia. Lipsa consemnării motivelor de către achizitoare pentru care s-au considerat îndeplinite cerințele documentației de atribuire ori a prevederilor legale aplicabile care au permis acceptarea răspunsurilor la solicitările de clarificări și constatată admisibilitatea ofertelor, face de prisos orice analiză în acest sens, tocmai pentru că, așa cum s-a reținut în analiza cu privire la oferta câștigătoare, evaluarea ofertelor este atributul exclusiv al entității contractante, iar documentele întocmite de aceasta nu conțin un minim de informații în acest sens, care să poată fi analizate și pe baza cărora să se poată stabili legalitatea evaluării efectuate. Mai mult decât atât, Consiliul a stabilit în analiza sa cu privire la oferta declarată câștigătoare și a pus în vedere achizitoarei, limitele evaluării și obligațiile care îi revin, atât din prisma propriilor reguli stabilite prin documentația de atribuire și clarificările aduse acesteia, cât și din prisma celor izvorâte din dispozițiile legale care guvernează procedurile de atribuire sectoriale din care face parte și cea de față. ……………………………………………………………………………………………………………………………………… Pentru toate aceste motive, Consiliul stabilește că se impune reluarea procesului de evaluare a ofertelor clasate pe primele 3 locuri în clasamentul ofertelor admisibile. Prin urmare, față de cele constatate anterior, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ......... SRL, respectiv cererile privind reevaluarea ofertelor depuse de asocierea .... SRL - ....C, asocierea .... SRL - .... SRL - .... SA și asocierea .... SRL - .... SRL, și să anuleze actele entității contractante privind evaluarea acestor oferte, precum și comunicările rezultatului procedurii. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga entitatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește ofertele depuse de asocierea .... SRL - ....C, asocierea .... SRL - .... SRL - .... SA și asocierea .... SRL - .... SRL și să stabilească rezultatul procedurii.” Pagina 15 din 19

Raportat la cele reținute de Consiliu, autoritatea contractantă a solicitat prin adresa a cărei anulare o solicită petenta (nr. 8449/07.09.2023), următoarele: ”1. Avem rugamintea sa ne indicaţi unde in oferta depusa de dumneavoastra se regaseste planşa care sa ateste faptul ca oferta este adecvata constrângerilor fizice impuse de amplasament, asa cum s-a solicitat in mod ferm prin documentaţia de atribuire: „ Ofertantul va furniza cel puţin urmartoarele informaţii minime: a) Adecvarea la constrângerile fizice impuse de amplasamentul in cauza: Ofertantul va demonstra ca oferta sa este adecvata constrângerilor fizice impuse de amplasamanetul in cauza, prin elaborarea unei planşe care sa prezinte urmatoarele: 1. Limitele instalaţiilor de proces 2. Conductele, canalele si camerele principale 3. Clădiri 4. Zone de depozitare 5. Accese in şantier 6. Lucrări temporare Planşa va include dimensiuni si etichete. (...) " - Formularul 9 - Organizarea lucrărilor 2. Avem rugamintea sa ne indicaţi unde in oferta depusa de dumneavoastra, in graficul de execuţie, se regăsesc pentru flecare tronson de reţea executat durata testelor/probelor asa cum s-a solicitat in mod ferm prin documentaţia de atribuire: ”Program - (Formular nr. 12) Un program pentru execuţie care sa ilustreze succesiunea si derularea in timp a activitatilor pe care ofertantul propune sa le indeplineasca pentru realizarea Lucrărilor; programul va prezenta, in special, urmatoarele: • Lucrări permanente si temporare ce urmeaza a fi executate. • Activitati de interfatare cu lucrările existente si operarea acestora. • Perioadele pentru examinarea Documentelor Contractorului de către Supervizor. • Secventierea, derularea in timp si durata testelor. • Perioadele necesare elaborarii de documentaţii pentru toate permisele si acordurile necesare si pentru aprobarea acestora. • Etape esenţiale. " 3. In graficul de execuţie prezentat in oferta dvs la paginile 1948-1978, se regăsesc urmatoarele activitati prezentate: - ID 16 - A4 Organizarea şi siguranţa traficului cu subactivitatile: *ID 18 - Pregătire documentata AG pentu aprobare: proiect OS, FAM, Planuri de calitate, SSM, mediu+contr.salubrizare, met.de exec., Aviz spargere+Plan management trafic,Aviz de circulaţie, grafic execuţie, subantreprenori noi, Asigurări CAR, RC - in perioada 14.01.2022 - 03.03.2022; *ID 19 - Verificare documentata - in perioada 04.03.2022 - 15.03.2022; - ID 22 - A5 Proiectarea antreprenorului cu subactivitati de la ID 23 - ID 80, in total 60 de subactivitati de proiecatre ce cad in sarcina antreprenorului(subtraversari de drumuri, subtraversari de cale ferata, racorduri electrice, etc) - in perioada 14.01.2022 -17.03.2022; Având in vedere faptul ca in documentaţia de atribuire a fost solicitat in mod ferm: „Un program pentru execuţie care sa ilustreze succesiunea si derularea in timp a activitatilor pe care ofertantul propune sa le indeplineasca pentru realizarea Lucrărilor; programul va prezenta, in special, urmatoarele: • Lucrări permanente si temporare ce urmeaza a fi executate. • Activitati de interfatare cu lucrările existente si operarea acestora. • Perioadele pentru examinarea Documentelor Contractorului de catre Supervizor. • Secventierea, derularea in timp si durata testelor. • Perioadele necesare elaborarii de documentaţii pentru toate permisele si acordurile necesare si pentru aprobarea acestora. 16

• Etape esenţiale.", va rugam sa ne indicaţi unde in graficul pus la dispoziţie de catre dvs. se regaseste perioada de examinarea a Documentelor Contractorului de catre Supervizor pentru activitatea ID22 - Proiectarea antreprenorului, pentru ca o astfel de perioada nu ar putea sa se suprapuna cu ID 19 - Verificare documentata, avand in vedere faptul ca perioada de verificare documentaţii se incheie in data de 15.03.2022, perioada anterioara datei de finalizare a proiectării antreprenorului - 17.03.2022. în conformitate cu prevederile art. 221, alin.(l) din Legea 99/2016, coroborat cu art. 140 din HG 394/2016 pe parcursul analizării şi verificării documentelor de calificare prezentate, comisia de eveluare îşi rezervă dreptul de a solicita ofertanţilor clarificări şi completări ale documentelor prezentate în cadrul ofertelor cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. Menţionăm că în conformitate cu prevederile art. 140 alin. (4) din HG 394/2016, în cazul în care nu prezentaţi comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu sunt concludente, oferta dumneavoastră va fi considerată inacceptabilă.” Analizând toate aceste informații, Consiliul reține faptul că motivul principal al admiterii contestației anterioare a petentei prin decizia nr. 782/C11/465/06.04.2023, general valabil, pentru toate cele 3 oferte criticate în cadrul acesteia este evaluarea incompletă realizată de autoritatea contractantă. De asemenea, Consiliul notează că solicitarea de clarificări nr. 8449/07.09.2023, privește aspectele criticate ca nefiind îndeplinite de contracandidații săi și considerate întemeiate de Consiliu prin această decizie, rămasă definitivă. Este de reținut și faptul că la această solicitare autoarea contestației a răspuns cu adresa nr. 900/08.09.2023. În consecință, ca prim aspect, este de reținut că, potrivit principiului disponibilității, consacrat la art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul se putea pronunța, prin decizia amintită doar asupra actelor achizitoarei vizând ofertele depuse de asocierea .... SRL - ....C, de asocierea .... SRL - .... SRL - .... SA și de asocierea .... SRL - .... SRL, independent de alte susțineri ale achizitoarei, aduse în apărare, vizând chiar și oferta depusă ......... SRL, putând lua una din măsurile stabilite de legiuitor, respectiv: ”Cu respectarea principiului disponibilității, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalității și temeiniciei actul atacat și poate: a) pronunţa o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte; b) obliga autoritatea contractantă să emită un act/să adopte măsurile necesare restabilirii legalităţii, cu indicarea clară şi precisă a operaţiunilor care urmează a fi realizate de autoritatea contractantă; c) anula procedura de atribuire, în situaţia în care nu este posibilă remedierea actului atacat”. În aceeași linie se înscriu și dispozițiile de la art. 26 alin. (10 1) din Legea 101/2016, invocate de contestatoare, care stabilesc că: ”În situaţia în care contestaţia vizează rezultatul procedurii de atribuire şi se dispune reevaluarea ofertelor, Consiliul va indica în mod clar şi precis limitele reevaluării, respectiv identitatea ofertelor care fac obiectul reevaluării, etapa/etapele procedurii de atribuire vizată/vizate de reevaluare şi măsurile concrete pe care le va adopta autoritatea contractantă în cadrul reevaluării”. Or, aceste dispoziții nu stabilesc reguli/atribuții și limite pentru autoritatea contractantă, ci privesc activitatea Consiliului și obligații în sarcina acestuia, măsurile dispuse de Consiliu fiind în limitele investirii sale. Atribuțiile autorității contractante, respectiv ale comisiei de evaluare, sunt stabilite fără echivoc la art. 133 din HG nr. 394/2016. Astfel, Consiliul reține că legislația incidentă în speță (Legea nr. 99/2016 și normele de aplicare a acesteia) nu interzice expres entității Pagina 17 din 19

contractante ca, pe parcursul derulării procedurii de atribuire, să revină asupra propriilor decizii, eventual cu noi solicitări de clarificări, să reevalueze ofertele sau să revizuiască decizia inițială. Or, în cauza prezentă, Consiliul constată că oferta ......... SRL a fost supusă reevaluării, fiindu-i adresată solicitarea de clarificări contestată, chiar prin prisma aspectelor pentru care Consiliul a stabilit, prin decizia anterioară, că ofertele celor 3 asocierii contracandidate au fost evaluate incomplet, astfel că nu puteau fi declarate admisibile, și cu atât mai puțin declarată câștigătoare oferta asocierii .... SRL - ....C. Prin urmare, Consiliul stabilește că, aplicând principiul tratamentului egal, consacrat la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, autoritatea contractantă a reluat evaluarea și în ceea e privește oferta ......... SRL, tocmai pentru că avea cunoștință că îi aplicase aceleași reguli, considerate nelegale de către Consiliu, pe care le aplicase și ofertelor depuse de cele 3 asocieri contracandidate, actele referitoare la aceasta din urmă fiind anulate prin decizia organismului de soluționare. În consecință, Consiliul respinge pretenția contestatoarei de a fi considerată nelegală acțiunea autorității contractante de a reevalua oferta sa, și de a-i solicita clarificări în concordanță cu cele reținute prin decizia nr. 782/C11/465/06.04.2023, în etapa procedurii ulterioară pronunțării acestei decizii. Cât privește solicitarea entității contractante, ca în conformitate cu art. 611 alin. (51) din Legea nr. 101/2016, să se rețină cauțiunea constituită de ......... SRL, în cazul respingerii contestației, Consiliul lipsa de temei a cererii. În aprecierea sa Consiliul are în vedere cele stabilite de legiuitor în această privință la articolul invocat de achizitoare, inclusiv a prevederilor de la alin. (5) care stabilesc condițiile ce trebuie îndeplinite în vederea restituirii cauțiunii: ”(5) Cauţiunea se restituie celui care a depus-o, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii Consiliului. Cauţiunea nu se restituie celui care a depus-o în măsura în care autoritatea contractantă face dovada că asupra acesteia a formulat cerere în faţa instanţei pentru plata despăgubirii cuvenite până la împlinirea termenului de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii. (51) În situaţia în care autoritatea contractantă câştigă în mod definitiv contestaţia depusă în cadrul procedurii de achiziţie publică, aceasta are obligaţia de a efectua demersurile necesare pentru reţinerea cauţiunii constituite la Consiliu de către operatorul economic care a depus contestaţia, în vederea şi în limita acoperirii prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire.” Astfel, se constată că la acest moment nu este îndeplinită prima dintre condițiile impuse de legiuitor ca autoritatea contractantă să fi făcut dovada că asupra acestei cauțiuni a formulat cerere în fața instanței pentru 18

plata despăgubirii cuvenite până la împlinirea termenului de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii. O a doua condiție care nu este îndeplinită în speță, și care o condiționează pe prima, este aceea ca autoritatea contractantă să fi câștigat definitiv contestația, decizia Consiliului neavând acest caracter la acest moment. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația formulată de ......... SRL. Contestația urmând a fi respinsă, în baza dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge cererea ......... SRL de obligare a autorități contractante la plata cheltuielilor de judecată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu ......... SA. Respinge cererea ......... SRL de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... .... Redactată în 4 exemplare, conține 18 pagini. Redactată practicaua deciziei ... Pagina 19 din 19