Decizie CNSC 2161/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2161/C11/2367 Data: 15.09.2023 Prin contestația nr. 1562/21.08.2023 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 45631/22.08.2023, formulată de STUDIO ART CONSTRUCT SRL în calitate de lider al asocierii STUDIO ART CONSTRUCT SRL - ROCOM SRL - BE HOME CONCEPT SRL, cu sediul în Bucureşti, Str. Aleea Gorneşti nr. 3, sector 4, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/3169/2007, având CUI RO 21104080, reprezentată legal prin administrator Ghiţă Cătălin-Florin şi convenţional prin Societatea Civilă Profesională de Avocaţi „Ceparu și Irimia", cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Societatea Civilă Profesională de Avocaţi „Ceparu şi lrimia” din Bucureşti, Str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, sector 2 (persoanele responsabile cu primirea acestora fiind doamnele Gabriela Ghiţă/Zina Mierlău), împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 8205/16.08.2023 și a raportului procedurii nr. 8111/10.08.2023, documente emise de ADMINISTRAȚIA MUNICIPALĂ PENTRU CONSOLIDAREA CLĂDIRILOR CU RISC SEISMIC BUCUREȘTI, cu sediul în Bucureşti, Bd. Regina Elisabeta nr. 47, sector 5 și punct de lucru în Bucureşti, Calea Vitan nr. 6-6A, Clădirea Phoenix Tower, etaj 5, sector 3, unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, reprezentată prin director executiv Răzvan - Aurelian Munteanu, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea incheierii acordului - cadru având ca obiect ”Servicii de auditare energetică a clădirii, elaborare/revizuire documentaţii tehnico-economice (fazele DALI, DTAC/DTAD, DTOE, PT, DE, AS-BUILT) şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru consolidarea unor imobile din Municipiul Bucureşti” - Lot 1 – „Servicii de auditare energetică a clădirii, elaborare/revizuire documentaţii tehnico-economice şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru consolidarea imobilelor monument istoric sau situate în zone protejate ori de protecţie a monumentelor istorice”, anunţ de participare nr. CN 1053588 din 29.03.3023, s-a solicitat: Pagina 1 din 3

- anularea deciziei prin care oferta asocierii STUDIO ART CONSTRUCT SRL - ROCOM SRL - BE HOME CONCEPT SRL a fost respinsă; - anularea deciziei de desemnare ca fiind câştigătoare a ofertelor prezentate de LEVIATAN DESIGN SRL și POPP & ASOCIAŢII SRL; - anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei anterior- menţionate precum și a celor subsecvente acestei decizii, inclusiv a raportului procedurii de atribuire nr. 8111/10.08.2023, precum și a adresei nr. 8205/16.08.2023 prin care ni s-a comunicat rezultatul procedurii; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei asocierii STUDIO ART CONSTRUCT SRL - ROCOM SRL - BE HOME CONCEPT SRL de la verificarea admisibilităţii acesteia. Prin adresa nr. 126881/04.09.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 48340/04.09.2023, LEVIATAN DESIGN SRL, cu sediul în București, str. Splaiul Unirii nr. 247- 251, sector 3, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/7016/2012, având CUI RO303294499, reprezentată legal prin administrator Cătălin Robert Podaru și convenţional prin ”Mușat & Asociații” S.p.a.r.l., cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, Bd. Aviatorilor nr. 43, sector 1, în temeiul dispozițiilor art. 61 alin. (3) și următoarele din C.pr.civ. raportate la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, în calitate de ofertant declarat câştigător, a formulat cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, prin care solicită admiterea în principiu a cererii de intervenție accesorie, cu consecința respingerii, ca neîntemeiată, a contestaţiei formulată de asocierea STUDIO ART CONSTRUCT SRL - ROCOM SRL - BE HOME CONCEPT SRL și menţinerea în totalitate a raportului procedurii, a comunicării rezultatului procedurii şi a tuturor actelor conexe și subsecvente acestora, în ceea ce privește respingerea ofertei asocierii STUDIO ART CONSTRUCT SRL - ROCOM SRL - BE HOME CONCEPT SRL, ca nefondată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) din Codul de procedură civilă. CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de STUDIO ART CONSTRUCT SRL în contradictoriu cu ADMINISTRAȚIA MUNICIPALĂ PENTRU CONSOLIDAREA CLĂDIRILOR CU RISC SEISMIC BUCUREȘTI. Anulează actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei asocierii STUDIO ART CONSTRUCT SRL - ROCOM Pagina 2 din 3

SRL - BE HOME CONCEPT SRL pentru lotul 1 și privind stabilirea și comunicarea rezultatului procedurii pentru lotul 1. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta asocierii STUDIO ART CONSTRUCT SRL - ROCOM SRL - BE HOME CONCEPT SRL pentru lotul 1, să stabilească ofertele admisibile pentru lotul 1 și să aplice acestora criteriul de atribuire ales. Obligă autoritatea contractantă la plata către STUDIO ART CONSTRUCT SRL a sumei de 5.831,00 lei, reprezentând cheltuieli de soluționare. Încuviințează în principiu și respinge cererea de intervenție depusă de LEVIATAN DESIGN SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 1562/21.08.2023 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de ... SRL în calitate de lider al asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CUI RO ..., reprezentată legal prin administrator ... şi convenţional prin Societatea Civilă Profesională de Avocaţi „...", cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Societatea Civilă Profesională de Avocaţi „...” din ... (persoanele responsabile cu primirea acestora fiind doamnele ...), împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 8205/16.08.2023 și a raportului procedurii nr. 8111/10.08.2023, documente emise de ..., cu sediul în ... și punct de lucru în ..., unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, reprezentată prin director executiv ..., în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea incheierii acordului - cadru având ca obiect ”Servicii de auditare energetică a clădirii, elaborare/revizuire documentaţii tehnico- economice (fazele DALI, DTAC/DTAD, DTOE, PT, DE, AS-BUILT) şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru consolidarea unor imobile din Municipiul ...” - Lot 1 – „Servicii de auditare energetică a clădirii, elaborare/revizuire documentaţii tehnico-economice şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru consolidarea imobilelor monument istoric sau situate în zone protejate ori de protecţie a monumentelor istorice”, anunţ de participare nr. ... din 29.03.3023, s-a solicitat: - anularea deciziei prin care oferta asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL a fost respinsă; - anularea deciziei de desemnare ca fiind câştigătoare a ofertelor prezentate de ... SRL și ... SRL; - anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei anterior- menţionate precum și a celor subsecvente acestei decizii, inclusiv a raportului procedurii de atribuire nr. 8111/10.08.2023, precum și a adresei nr. 8205/16.08.2023 prin care ni s-a comunicat rezultatul procedurii; Pagina 1 din 56

- obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL de la verificarea admisibilităţii acesteia. Prin adresa nr. 126881/04.09.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI RO..., reprezentată legal prin administrator ... și convenţional prin ”...” S.p.a.r.l., cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., în temeiul dispozițiilor art. 61 alin. (3) și următoarele din C.pr.civ. raportate la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, în calitate de ofertant declarat câştigător, a formulat cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, prin care solicită admiterea în principiu a cererii de intervenție accesorie, cu consecința respingerii, ca neîntemeiată, a contestaţiei formulată de asocierea ... SRL - ... SRL - ... SRL și menţinerea în totalitate a raportului procedurii, a comunicării rezultatului procedurii şi a tuturor actelor conexe și subsecvente acestora, în ceea ce privește respingerea ofertei asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL, ca nefondată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) din Codul de procedură civilă. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ... SRL în calitate de lider al ASOCIERII ... SRL, ... SRL și ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de a respinge oferta sa ca necâștigătoare, respectiv de a declara câștigătoare oferta depusă de ... SRL, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea își justifică interesul prin aceea că în data de 16.08.2023, a primit raportul procedurii de atribuire nr. 8111/10.08.2023, conform căruia oferta sa este clasată pe locul al treilea, iar prin declararea ca și neconforme a ofertelor depuse de ... SRL și ... SRL, există posibilitatea declarării ofertei sale drept câștigătoare. ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedură simplificată, publicând în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ..., criteriul de atribuire fiind ”cel mai bun raport calitate — preț”, în vederea atribuirii Acordului - cadru având ca obiect: ”Servicii de auditare energetică a clădirii, elaborare/revizuire documentaţii economice (fazele D.A.L.I., D.T.A.C./D.T.A.D., D.T.O.E., P.T., D.E., AS-BUILT) și asistenţă Pagina 2 din 56

tehnică din partea proiectantului pentru consolidarea unor imobile din Municipiul ...”, pentru Lotul 1 - Servicii de auditare energetică a clădirii, elaborare/revizuire documentaţii tehnico-economice şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru consolidarea imobilelor monument istoric sau situate în zone protejate ori de protecţie a monumentelor istorice. Din comunicarea raportului procedurii nr. 8205/16.08.2023, reiese faptul că oferta contestatoarei s-a clasat, în urma aplicarii criteriului de atribuire, pe locul III, după ofertele depuse de ... SRL (locul I) şi ... SRL (locul II). Contestatoarea a menționat următoarele argumente de fapt și de drept în susținerea contestației: În fapt, ... a organizat procedura de tip licitaţie deschisă pentru atribuirea Acordului - cadru de prestări servicii ”Lot 1 - Servicii de auditare energetică a clădirii, elaborare/revizuire documentaţii tehnico- economice şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru consolidarea imobilelor monument istoric sau situate în zone protejate ori de protecţie a monumentelor istorice” - fiind publicat în acest sens Anunţul de participare nr. .../29.03.3023. În cadrul acestei proceduri, ... SRL în calitate de lider al ASOCIERII ... SRL, ... SRL și ... SRL, a depus o ofertă care s-a raportat la informaţiile și cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei, interpretat în conformitate cu dispoziţiile legale relevante. Ulterior verificării ofertei respective, prin adresa cu nr. 8205/16.08.2023 i-a fost comunicat rezultatul procedurii, conform căruia oferta acesteia a fost respinsă ca fiind neconformă, în temeiul prevederilor art. 137 alin. (3) lit.a) din Anexa la HG nr. 395/2016. Pentru a dispune această măsură, autoritatea contractantă a apreciat că nu ar fi fost respectate cerinţele caietului de sarcini prevăzute la pct. 8.2 Profilul experţilor principali - „Coordonator colectiv de proiectare- atestat de către Ministerul Culturii specializarea C- şef de proiect complex, doar pentru arhitecţi, domeniul 1- restaurare arhitectură sau domeniul 2- urbanism istoric", cerinţă care nu ar fi fost îndeplinită de expertul propus de contestatoare pentru această poziţie, nefiind acceptată echivalarea specializării C cu D. Precum va demonstra în continuare, decizia de respingere a ofertei contestatoarei este întemeiată pe o eronată interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale și a documentelor prezentate în cadrul procedurii de atribuire. I. ADMISIBILITATEA și CONFORMITATEA OFERTEI ASOCIERII ... SRL ... SRL și ... SRL Cu titlu prealabil, preciză că în cadrul Anunţului de participare, respectiv în Fişa de date a achiziţiei: Pagina 3 din 56

- la rubrica dedicată personalului, respectiv III.2.3) Informaţii privind personalul responsabil cu executarea contractului, s-a menţionat: Obligaţie de a preciza numele şi calificările profesionale ale angajaţilor desemnaţi pentru executarea contractului: Nu. - la rubrica II.1.4 Descrierea succintă a contractului a achiziţiei, s-au precizat următoarele: „Fac obiectul Lotului 1 serviciile care se vor presta pentru imobile monument istoric sau situate în zone protejate ori de protecţie a monumentelor istorice; pentru care, conform prevederilor art. 24 alin. (4) din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumenteior istorice; republicată, cu modificările și completările ulterioare, "elaborarea expertizelor tehnice, a proiectelor de consolidare; restaurare, verificarea tehnică a proiectelor şi dirigentarea lucrărilor se efectuează numai de experţi şi/sau specialişti atestaţi de către Ministerul Culturii, cu respectarea exigenţelor specifice domeniului monumentelor istorice și a cerinţelor privind calitatea lucrărilor în construcţii. Din acest motiv, pentru aceste imobile, personalul de specialitate solicitat, respectiv specialiştii care vor elabora/revizui documentaţia tehnico-economică pentru specialităţile arhitectura și rezistenţa, trebuie să deţină și calitatea de atestat de către Ministerul Culturii pe domeniile/specializările cuprinse în Ordinul nr. 2495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor și verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice." Potrivit dispoziţiilor art. 30 alin. (4) şi (6) din anexa la H.G. nr. 395/2016, criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă și care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/ de concurs sunt clauze nescrise, astfel: Conform dispoziţiilor art. 30 alin. (4) din anexa la H.G. nr. 395/2016: „Criteriile de calificare și criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în anunţul de participare/simplificat/de concurs” De asemenea, potrivit prevederilor art. 30 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016: „Criteriile de calificare și criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă și care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise." În cauză, cerinţa privind capacitatea profesională a personalului desemnat pentru îndeplinirea contractului prevăzută în Caietul de sarcini la pct. 8.2 Profilul experţilor principali, specializarea C -„Coordonator colectiv de proiectare de a deţine atestat de către Ministerul Culturii specializarea C- şef de proiect complex, doar pentru arhitecţi, domeniul Pagina 4 din 56

1- restaurare arhitectură sau domeniul 2- urbanism istoric" indicată exclusiv în Caietul de sarcini reprezintă un veritabil criteriu de calificare, motiv pentru care, pentru a produce efecte, respectiva cerinţă trebuia să fie menţionată în mod explicit în anunţul de participare, la rubrica Informaţii privind personalul responsabil cu executarea contractului. În condiţiile în care o astfel de cerinţă lipseşte din anunţul de participare (în anunţ fiind menţionată doar în cadrul unei alte rubrici și nu cu titlu de cerinţă de calificare profesională, respectiv în capitolul privind Descrierea achiziţie, numai deţinerea de către personalul de specializate a atestatului acordat de către Ministerul Culturii pe domeniile/specializările cuprinse în Ordinul nr. 2495/2010), în conformitate cu dispoziţiile art. 30 alin. (6) din anexa la H.G. nr. 395/2016, solicitarea deţinerii atestării specializarea C- şef de proiect complex, doar pentru arhitecţi, domeniul 1- restaurare arhitectură sau domeniul 2- urbanism istoric, este o veritabilă o clauză nescrisă care nu poate produce nici un efect şi prin urmare nu poate fi folosită ca motiv pentru respingerea unei oferte. O astfel de concluzie a fost reţinută prin Decizia CNSC nr. 2410/C2/2611 din 04.09.2018, după cum urmează: „Motivul de respingere a ofertei reclamantei vizează nedemonstrarea îndeplinirii cerinţei [...], însă respectiva cerinţă, făcând parte din clauzele calificate de legiuitor drept nescrise, nu poate fi valorificată ca motiv de respingere. Caracterul nescris al clauzei înseamnă ca ea nu este scrisă în documentaţia de atribuire, nu apare în documentaţie, situaţia fiind similară inexistenţei respectivei clauze. în sensul că noţiunea de clauză nescrisă semnifică inexistenţa cerinţei s-a pronunţat şi Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în sentinţa civilă nr. 848 din 10 mai 2017. Nedescrierea clauzei nu se confundă cu nulitatea ei, deoarece nulă nu poate fi decât o clauza scrisă, nu nescrisă, cum este aceea în discuţie. Drept urmare, nu era și nu este necesară atacarea caietului de sarcini de către SC... SRL pentru a avea efect dispoziţia legală de la art. 36 alin. (6) din norme (altminteri, nici nu ar mai conta caracterul de clauza nescrisă al cerinţei de calificare, daca efectul normei ar depinde de contestarea ei în termenul legal). Nicio oferta nu poate fi respinsă în mod legal în temeiul unor clauze nescrise, cu atât mai mult cu cât ţine exclusiv de culpa entităţii achizitoare modul în care au fost redactate documentele de participare. Analiza pe fond a îndeplinirii cerinţei în discuţie este de prisos, dat fiind că ea nu are nicio relevanţă în desfăşurarea achiziţiei, din cauza caracterului ei de clauză nescrisă” De asemenea, în cuprinsul deciziei CNSC B02017_5031 au fost reţinute următoarele: Pagina 5 din 56

„Analizând motivul neprezentării de mostre, Consiliul reţine că în cadrul caietului de sarcini autoritatea contractantă a stabilit că „pentru toate produsele se vor prezenta mostre". Potrivit prevederilor art 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016 „Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante Analizând cerinţa care a stat la baza respingerii celor două oferte, rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că acesta nu reprezintă o specificaţie tehnică a produsului ofertat. Dacă autoritatea contractantă dorea ca ofertanţii să dovedească că ofertanţii au capacitatea tehnică și profesională de a îndeplini contractul de achiziţie publică prin prezentarea de mostre/eşantioane aceasta putea uza de prevederile art. 179 lit I) din Legea nr. 98/2016. Faţă de aceste prevederi legale, analizând fişa de date a achiziţiei, Consiliul va reţine că autoritatea contractantă a ales să impună ca şi cerinţe de calificare şi selecţie cu privire la capacitatea tehnică şi/sau profesională doar prezentarea listei principalelor livrări de produse, fişa de securitate şi rapoartele de testare. În cadrul caietului de sarcini, potrivit art 155 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă avea obligaţia de a stabili specificaţiile tehnice care definesc caracteristicile solicitate privind produsele care fac obiectul achiziţiei și nu de a impune cerinţe cu privire la prezentarea de mostre/ eşantioane, cerinţe care pot fi solicitate în vederea dovedirii capacităţii tehnice și sau profesionale potrivit art. 179 acelaşi act normativ şi care potrivit art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016 trebuie să se regăsească la nivelul fişei de date a achiziţiei şi nu la nivelul caietului de sarcini sub sancţiunea considerării ca fiind clauze nescrise. Prin includerea în caietul de sarcini a unor cerinţe de calificare şi nu a unor specificaţii tehnice autoritatea contractantă şi-a asumat riscul, în etapa de evaluare să nu le poată verifica având în vedere faptul că potrivit prevederilor legale antemenţionate acestea reprezintă clauze nescrise” Nu în ultimul rând, prin Decizia nr. 682/2019, pronunţată în dosarul nr. 4870/2/2019, Curtea de Apel Bucureşti a statuat următoarele: „Prin urmare se reţine că invocarea existenţei unor clauze nescrise, cu aplicarea specifică din materia achiziţiilor publice nu poate fi determinată de respectarea unor termene impuse de lege pentru contestarea documentaţiei de atribuire sau a actelor de solicitare de clarificări comunicate de autoritatea contractantă către ofertanţi în condiţiile în care scopul unei astfel de reglementări vizează tocmai înlăturarea aplicării unor astfel de clauze prezumate de lege ca fiind nescrise, neavând relevanţă momentul în care este invocată existenta Pagina 6 din 56

unor clauze nescrise în condiţiile în care autoritatea contractantă îşi întemeiază respingerea unei oferte pe existenţa unor clauze nescrise care deşi formai nu sunt incluse în fişa de date/anunţul de participare, totuşi conduc la respingerea ca neconformă a ofertei pentru neîndeplinirea acestora și în acelaşi timp aceste cerinţe nu constituie specificaţii tehnice strict necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului, ci eventual, într-o anumită măsură în legătură cu factorii de evaluare stabiliţi pentru acordarea punctajelor fiecăreia dintre oferte, cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă a menţionat în FDA/anunţul de participare la pct. II 1.2.3) Informaţii privind personalul responsabil cu executarea contractului, cerinţele de calificare referitoare la personalul responsabil cu execuţia prevăzute în caietul de sarcini „Obligaţie de a preciza numele şi calificările profesionale ale angajaţilor desemnaţi pentru executarea contractului: Nu [...]. În plus, Curtea constată că însăşi autoritatea a formulat solicitările de clarificări comunicate petentei-contestatoare fără a se face referire la cerinţe strict tehnice sau la factorii de evaluare, ci exclusiv la modul în care ofertantul în cauză înţelege să justifice îndeplinirea cerinţei', pentru experţii nominalizaţi în adresa de solicitare de clarificări, a experienţei profesionale generale sub dublul aspect solicitat prin caietul de sarcini, astfel încât refuzul contestatoarei-petente de a răspunde concludent la aceste solicitări nu putea determina aplicarea prevederilor art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016 [...], prin respingerea ofertei ca inacceptabilă/neconformă, o astfel de cerinţă constituind conform celor reţinute anterior o clauză nescrisă care nu este aplicabilă şi prin urmare nu poate fi invocată în analizarea admisibilităţii ofertei [...]. Prin urmare, invocarea disp. art 215 din Legea nr. 101/2016 şi art 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016 în respingerea ofertei petentei- contestatoare nu corespunde dispoziţiilor legale a căror analiză a fost realizată, iar neconcludenţa răspunsului la solicitările de clarificări sau refuzul ofertantului la aceste solicitări de clarificări urmează a fi valorificate numai în contextul în care în justificarea acestor solicitări se invocă cerinţele concrete din FDA/anunţul de participare pentru care se impune o clarificare a documentaţiei ofertei sau cu referire la alte cerinţe tehnice din caietul de sarcini decât acelea avute în vedere prin adresa contestată în prezenta cauză. Relevantă pentru soluţionarea cauzei din perspectiva respectării obligaţiei legale de transparenţă este și Decizia civilă nr. 375 din data de 21.06.2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşi care, citând jurisprudenţa CJUE, stabileşte în mod clar următoarele aspecte: „(...). Intenţia autorităţii contractante de a impune o cerinţa de calificare constând în deţinerea unui agrement AFER pentru sudură trebuia materializată expres în fişa de date a achiziţiei și în anunţul de participare”. Pagina 7 din 56

În speţă, în cadrul Caietului de sarcini - cap. 8 - Resursele necesare/expertiza necesară pentru realizarea activităţilor în acordul -cadrul şi contractele subsecvente și obţinerea rezultatelor, pct. 8.2- Profilul experţilor principali, s-au precizat următoarele: „personalul de specialitate solicitat, respectiv specialiştii care vor elabora/revizui documentaţia tehnico-economicâ pentru specialităţile arhitectură și rezistenţă, trebuie să deţină și calitatea de atestat de către Ministerul Culturii pe domenile/specializările cuprinse în Ordinul nr. 2495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor și verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice. Structurarea cerinţelor pentru specialiştii care asigură servicile de a ud i ta re energetică a clădirii\ proiectare şi asistentă tehnică este prezentată mai jos: o Coordonator colectiv de proiectare - arhitect atestat de Ordinul Arhitecţilor din România şi cu drept de semnătură, conform art. 11, alin. (1) din Legea nr. 184/2001 privind organizarea și exercitarea profesiei de arhitect; republicată; cu completările și modificările ulterioare: - atestat de Ministerul Culturii, specializarea C- sef de proiect complex, doar pentru arhitecți, domeniul 1- restaurare arhitectură sau domeniul 2 - urbanism istoric; (...)". Din aceste prevederi reiese, în mod indubitabil, că în caietul de sarcini au fost introduse criterii de calificare privind capacitatea profesională care trebuiau să se regăsească menţionate în mod corespunzător, explicit, în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, respectiv în anunţul de participare - la rubrica privind capacitatea profesională a operatorilor economici. În condiţiile în care cerinţa privind calificarea și experienţa personalului, respectiv cea referitoare la specializarea C- Coordonatorul colectiv de proiectare atestat de Ministerul Culturiispecializarea C - șef de proiect complex, doar pentru arhitecți, domeniul 1- restaurare arhitectură sau domeniul 2 - urbanism istoric, lipseşte din cuprinsul fişei de date a achiziţiei, respectiv din anunţul de participare - de la rubricile privind capacitatea tehnică și profesională, în conformitate cu dispoziţiile art. 30 alin. (6) din anexa la H.G. nr. 395/2016, menţiunile din caietul de sarcini privind personalul reprezintă clauze nescrise care nu pot produce nici un efect şi prin urmare nu pot fi folosite ca motiv pentru respingerea ofertei Asocierii ... SRL, ... SRL Şl ... SRL. Se impune a fi precizat faptul că pentru personalul desemnat pentru îndeplinirea contractului, prevederile Ordinului nr. 2495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor și verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice nu impun deţinerea specilizării C - respectiv a calităţii de Pagina 8 din 56

Coordonator colectiv de proiectare atestat de Ministerul Culturii, specializarea C - șef de proiect complex, doar pentru arhitecți, domeniul 1- restaurare arhitectură sau domeniul 2 - urbanism istoric, serviciile ce fac obiectul contractului pentru atribuirea căruia este organizată prezenta procedură putând fi îndeplinite și de personalul care ar deţine specializarea D - şef de proiect de specialitate: restaurare arhitectură, structuri istorice, inginerie instalaţii, componente artistice şi/sau urbanism istoric, după caz - D, domeniile Dl - restaurare arhitectură sau D2 - urbanism istoric. Referitor la cerinţele privind calificarea profesională a personalului, contestatoarea precizează faptul că în cadrul ofertei sale a respectat întrutotul prevederile Fișei de date şi Ordinului nr. 2495/2015 indicând pentru personalul de specialitate un expert atestat de Ministerul Culturii pentru serviciile de fac obiectul achiziţiei conform Ordinului nr. 2495/2015, persoana desemnată prin oferta acesteia fiind atestată pentru specializarea D - şef de proiect de specialitate: restaurare arhitectură, structuri istorice, inginerie instalaţii, componente artistice şi/sau urbanism istoric, după caz - D, domeniul D2 - urbanism istoric. Astfel cum a învederat autorităţii contractante şi prin răspunsul contestatoarei la solicitarea de clarificări privind expertul ... propus pentru funcţia de coordonator de proiectare, pentru demonstarea faptului că expertul propus are capacitatea de a duce la îndeplinire acordul-cadru şi contractele subsecvente, deţinând calitatea și atestările necesare prevăzute de lege, aceasta solicită să se aibe în vedere următoarele aspecte: - Conform Tabel corespondenţă calităţi specializări domenii- 2032-2398-495

(http://neam

djc.

ro/wp- content/uploads/2022/10/Tabel-corespondenta-calitati-specializari- domenii-2032-2398-495.pdf), reiese faptul că Ordinul M.C. nr. 2032/1999 şi Ordinul M.C.C nr. 2398/2008 prin care se aloca specializarea C - Şef proiect complex au fost abrogate, de unde rezultă ca specializarea C - Şef proiect nu mai are corespondent în Ordinul M.C.P.N. nr. 2495/2010, - Extras din Tabel corespondenţă calităţi specializări domenii- 2032-2398-495: 1 SPECIALIZARE - Anexa nr. 2 viucini | CALITATE - Cap. II art. 6 VlUCtll) •>?» Ollţ^ICt I SPECIALIZARE - Cap. II art. 8. (1) Studii, investigaţii, cercetări şi evidenţa monumentelor istorice A Elaborator studii, cercetări şi inventariere monumente istorice Elaborare de studii, cercetări şî inventariere monumente istorice A Verificare proiecte B Verificator/verificator tehnic Ve rifi ca r e/verif îcare tehnică B Şef proiect complex C Şef proiect complex _ - Pagina 9 din 56

Şef proiect D Şef proiect de specialitate: restaurare arhitectură, structuri istorice, componente artistice şi/sau urbanism istoric, după caz Şef de proiect de specialitate: restaurare arhitectură, structuri istorice, inginerie instalaţii, componente artistice şt/sau urbanism istoric, după caz D Executare lucrări E Executant lucrări, în funcţie de specializare Executare lucrări. în funcţie de domeniu E Dirigentare lucrări F Diriginte lucrări, în funcţie de specializare Dirigentare lucrări, în funcţie de domeniu p Inspecţia şi urmărirea comportării în timp a monumentelor istorice G Urmărirea comportării în timp a monumentelor istorice, în funcţie de specializare Urmărirea comportării în timp și monitorizarea monumentelor istorice, în funcţie de domeniu G - Din acest tabel rezultă că toate specialităţile au corespondent, cu excepţia specialităţii Şef de proiect complex - C, fapt ce denotă că această specialitate nu are corespondent în legislaţia în vigoare. - Conform Normelor metodologice aprobate prin Ordinul M.C.P.N. nr. 2495/2010 respectiv articolul 22 alin. 3, rezultă că specialiştii atestaţi ca Şef de proiect complex au aceleaşi atribuţii ca Şefii de proiect de specialitate, după cum urmează: "3. Specialiştii atestaţi ca şefi de proiect complex sau de specialitate în domeniul monumentelor istorice au următoarele obligaţii: a) să elaboreze proiecte şi/sau, după caz, să coordoneze toate specialităţile care concură la realizarea proiectului; b) să fundamenteze riguros, din punct de vedere ştiinţific și tehnic, soluţiile adoptate, în acord cu cerinţele stipulate în legislaţia naţională și cu recomandările din actele internaţionale din domeniul monumentelor istorice; c) să respecte concluziile conceptuale ale expertizelor, precum și prevederile referatelor de verificare tehnică; d) să prezinte Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional, la cererea acestuia, datele ştiinţifice și tehnice necesare pentru susţinerea proiectelor elaborate; e) să respecte avizele Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional prin introducerea prevederilor acestora în lucrările elaborate; f) să prezinte spre rea viza re eventualele modificări şi completări majore faţă de soluţiile avizate anterior, în cazul apariţiei unor situaţii noi pe şantierele de restaurare; g) să urmărească, să verifice şi să aprobe pe şantier modul de punere în operă a documentaţiilor pe care le-au întocmit; h) să dispună, fără încălcarea avizului Ministerului Culturii şi Patrimoniului Naţional, adaptările soluţiilor tehnice în conformitate cu situaţia reală din şantier, prin acte scrise; Pagina 10 din 56

i) să participe, în mod obligatoriu, la analizarea ofertelor de execuţie a lucrărilor propriu-zise, ia stabilirea ofertei câştigătoare, precum și la recepţionarea acestora; j) să semneze și să ştampileze toate documentaţiile elaborate; k) să participe la redactarea caietului de sarcini, în vederea atribuirii lucrărilor de execuţie a obiectivelor monumente istorice la care au elaborat documentaţia tehnică și economică în calitate de şef de proiect sau şef de proiect complex; I) să ţină la zi registrul de evidenţă a lucrărilor elaborate." Prin urmare, din actul normativ invocat anterior, reiese faptul că specializarea șef proiect de specialitate are aceleaşi responsabilităţi şi îndeplineşte aceleaşi obligaţii ca cele solicitate de autoritatea contractantă. Un alt argument este faptul că specialiştii atestaţi după anul 2010 nu au mai obţinut această specializare de Şef proiect complex - C. În plus, contestatoarea solicită să se aibe în vedere că acest specialist a fost nominalizat pe posturi similare atât în proceduri derulate de AMCCRS, dar şi de alte autorităţi contractante, oferta fiind considerată admisibilă. Prin urmare, în contextul celor mai sus prezentate, contestatoarea a demonstrat că oferta sa este conformă din punct de vedere al personalul desemnat pentru îndeplinirea contractului, autoritatea contractantă respingând în mod nelegal şi netemeinic oferta acesteia ca neconformă pentru nerespectarea cerinţelor caietului de sarcini prevăzute la pct. 8.2 Profilul experţilor principali - „Coordonator colectiv de proiectare- atestat de către Ministerul Culturii specializarea C - şef de proiect complex, doar pentru arhitecţi, domeniul 1 - restaurare arhitectură sau domeniul 2 - urbanism istoric". Astfel, inclusiv în ipoteza improbabilă în care s-ar aprecia că cerinţa în discuţie este un criteriu de calificare valabil, contestatoarea solicită a se constata ca fiind vădit disproporţionată decizia de respingere a ofertei prin raportare la reglementarea actuală a specializării în discuţie. Oricum, în condiţiile în care cerinţa privind personalul specializat, respectiv deţinerea specializării C - Coordonatorul colectiv de proiectare atestat de Ministerul Culturii specializarea C - șef de proiect complex, doar pentru arhitecți domeniul 1- restaurare arhitectură sau domeniul 2- urbanism istoric, nu este prevăzută în Fişa de date/anunţul de participare, în mod explicit, aceasta reprezintă, conform prevederilor art. 30 alin. (4) şi (6) din anexa la H.G. nr. 395/2016, o clauză nescrisă, oferta acesteia neputând fi respinsă ca neconformă pentru neîndeplinirea acesteia. În sensul acestei soluţii s-a pronunţat în mod ilustrativ Curtea de apel Bucureşti prin Decizia civilă nr. 1567/22.07.2021 care a confirmat considerentele prin care CNSC a apreciat că cerinţele privind personalul Pagina 11 din 56

nu reprezintă specificaţii tehnice, ci veritabile criterii de calificare care, în lipsa includerii în secţiunea dedicată a fişei de date a achiziţiei şi în anunţul de participare, sunt clauze nescrise, sancţionate cu inexistenţa, nefiind necesară contestarea anterioară a acestora. În acest context, este evident nelegală decizia autorităţii contractante de respingere ca neconformă a ofertei prezentate de Asocierea ... SRL, ... SRL Şl ... SRL, aplicabilă fiind în speţă inclusiv jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) din 16 aprilie 2015, emisă în Cauza C-278/14, SC Enterprise Focused Solutions SRL, împotriva Spitalului Judeţean de Urgență Alba lulia, care a statuat în mod clar că : "[...] autoritatea contractantă nu poate respinge o oferta care îndeplineşte cerinţele anunţului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunţul menţionat". Faţă de considerentele prezentate anterior, care confirmă eronata apreciere a comisiei de evaluare în respingerea ofertei contestatoarei ca fiind neconformă, aceasta reiterează solicitarea de dispunere a măsurilor de remediere constând în anularea actelor nelegale contestate și în obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei ei şi a ofertelor câştigătoare de la verificarea admisibilităţii acestora, cu respectarea dispoziţiilor legale și a regulilor din documentaţia de atribuire. Totodată solicită, în conformitate cu prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, să i se aprobe accesul la dosarul achiziţiei publice aflat pe rolul Consiliului Național de Soluţionare a Contestaţiilor, în vederea studierii acestuia şi efectuării de copii de pe documentele necesare. Autoritatea contractantă ... a transmis documentele relevante și necesare în soluţionarea contestaţiei, atașate punctului de vedere nr. 8726/28.08.2023, înregistrat la Consiliu cu nr. ... și ..., prin care a solicitat respingerea contestaţiei ca tardiv formulată, respectiv ca neîntemeiată, în combaterea motivelor şi argumentelor invocate de contestatoare arătând următoarele: În data de 15.05.2023, data limită de depunere a ofertelor, în cadrul procedurii de achiziţie publică au fost depuse oferte de către trei operatori economici, respectiv: 1. ...; 2. ... CIF; 3. Asocierea ... SRL, ... SRL și ... SRL. În cadrul etapei de calificare, toţi cei trei ofertanţi au fost declaraţi admişi aşa cum rezultă din Procesul-verbal nr. 5569 din 09.06.2023 privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE şi a documentelor care îl însoţesc. Ca urmare a analizării propunerilor tehnice, Comisia de evaluare a declarat admise ofertele depuse de către ... și ..., respingând oferta Asocierii ... SRL, ... SRL și ... ca neconformă, în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, Pagina 12 din 56

coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. a) din Anexa la HG nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, fapt ce a fost consemnat în ”Procesul - verbal privind evaluarea propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi cu factorii de evaluare" nr. 400SAP/21.07.2023, trecând la următoarea etapă de evaluare, respectiv analizarea propunerilor financiare ale celor doi ofertanţi declaraţi admişi. Ca urmare a analizării propunerilor financiare, Comisia de evaluare a declarat ca fiind admisibile ofertele depusede către ... și ..., fiind încheiat în acest sens "Procesul-verbal privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice" nr.7635/02.08.2023. Comisia de evaluare a analizat documentele suport/dovezile prezentate de ofertanţii declaraţi admişi pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE prezentate și a constatat că informaţiile preliminare din DUAE au fost demonstrate, aşa cum rezultă din procesul verbal nr. 7928/08.08.2023. În data de 10.08.2023 s-a încheiat Raportul procedurii de atribuire nr. 8111, ofertele prezentate de ofertanţii ... SRL și ... SRL fiind declarate câştigătoare pentru această procedură de atribuire. Având în vedere cele precizate mai sus, referitor la contestaţia depusă de către ..., lider al Asocierii ... SRL, ... SRL, ... SRL, autoritatea contractantă argumentează în următoarea secţiune motivele care consideră că justifică respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei astfel: MOTIVE: I. Referitor la susţinerea contestatoarei "(...) cerinţa privind capacitatea profesională a personalului desemnat pentru îndeplinirea contractului prevăzută în caietul de sarcini la pct. 8.2. Profilul experţilor principali, specializarea C - "Coordonator colectiv de proiectare de a deţine atestat de către Ministerul culturii specializarea C - şef proiect complex, doar pentru arhitecţi, domeniul 1 - restaurare arhitecturală sau domeniul 2 - urbanism istoric" indicată exclusiv în caietul de sarcini, reprezintă un veritabil criteriu de calificare, motiv pentru care, pentru a produce efecte, respectiva cerinţă trebuia să fie menţionată în mod explicit în anunţul de participare, la rubrica Informaţii privind personalul responsabil cu executarea contractului. În condiţiile în care o astfel de cerinţă lipseşte din anunţul de participare (...) este o veritabilă clauză nescrisă care nu poate produce nici un efect şi prin urmare nu poate fi folosită ca motiv pentru respingerea unei oferte." Autoritatea contractantă consideră neîntemeiate aceste susţineri ale contestatoarei având la bază următoarele argumente: În primul rând, aceasta menţionează faptul că procedura de atribuire a fost selectată în vederea efectuării controlului de calitate şi regularitate ex-ante de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice Pagina 13 din 56

denumită în continuare ANAP ex-ante. În acest sens, în data de 15.03.2023,

ANAP

ex-ante

transmite

Avizul

nr. 4025/15.03.2023/DGCCMSS înregistrat la Autoritatea contractantă sub nr. 2599/15.03.2023, prin care transmite abaterile identificate - aspectele de regularitate şi calitate asupra documentaţiei de atribuire. În cuprinsul avizului, ANAP ex-ante nu a constatat nicio abatere cu privire la informaţiile din caietul de sarcini Cap. 8, pct. 8.1. Personalul contractantului, pct. 8.2. Profilul experţilor principali, Lotul 1 - structura cerinţelor pentru specialişti care asigură serviciile de auditare energetică a clădirii, proiectare și asistenţă tehnică, aşa cum aceste cerinţe sunt descrise în caietul de sarcini. Mai mult decât atât, Asocierea ... se află într-o gravă eroare, făcând confuzie între criteriile de calificare din etapa DUAE (experienţa similară a societăţii/asocierii) și cerinţele caietului de sarcini transpuse în factori de evaluare (experienţa profesională a experţilor propuşi), acestea din urmă regăsindu-se în anunţul de participare nr. ..., cât și în fişa de date a achiziţiei la pct II.2.5) Criterii de atribuire - Lot 1. În concluzie, nu s-a constatat că vreo cerinţă a documentaţiei reprezintă clauză nescrisă raportat la criteriile de calificare și la criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă și la prevederea acestora în anunţul de participare/fişa de date a achiziţiei. Ca urmare a măsurilor de remediere propuse în avizul nr. 4025/15.03.2023/DGCCMSS înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 2599/15.03.2023, au fost remediate neconformităţile indicate în acesta şi, în consecinţă, s-a publicat documentaţia de atribuire corectată. În al doilea rând, referitor la introducerea cerinţelor solicitate la Cap. 8, pct. 8.2 Profilul experţilor principali în caietul de sarcini, autoritatea contractantă precizează: 1. Potrivit art. 187 alin. 31 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, conform căruia autoritatea contractantă poate utiliza criteriul de atribuire ”preţul cel mai scăzut” numai în situaţia în care achiziţionează produse, servicii sau lucrări a căror valoare estimată a contractului nu depăşeşte pragurile prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare, valoarea estimată a prezentei procedurii fiind de 60.445.500 lei, fară TVA, autoritatea contractantă a avut obligaţia legală de a utiliza criteriul de atribuire "cel mai bun raport calitate-preţ", astfel încât factorii de evaluare privind exprienţa experţilor cheie sunt prevăzuţi atât în fişa de date a achiziţiei, cât şi în anunţul de participare la secţiunea dedicată. Conform prevederilor art. 187 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă a ales ca unul dintre factorii de evaluare să fie Pagina 14 din 56

organizarea, calificarea şi experienţa personalului desemnat pentru executarea contractului, ţinând cont de faptul că obiectul prezentei proceduri îl reprezintă servicii de proiectare tehnică, iar calitatea personalului desemnat are un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului, experţii cheie propuşi fiind direct implicaţi în elaborarea documentaţiilor tehnice de proiectare. 2. Astfel, deoarece autoritatea contractantă a ales ca factor de evaluare "Experienţa profesională a experţilor cheie propuşi" fiind consemnate în acest sens cerinţele de la Cap. 8, pct. 8.1 din caietul de sarcini, coroborat cu prevederile art. 32 alin. (4) din HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare, aceasta nu putea folosi organizarea/calificarea şi/sau experienţa personalului desemnat pentru a efectua activităţile contractului, ca parte a procesului de calificare şi selecţie în cadrul procedurii de atribuire a respectivului contract. În aceste condiţii, autoritatea contractantă a solicitat prin Cap. 8 Resursele necesare/expertiza necesară pentru realizarea activităţilor din acordul-cadru şi contractele subsecvente și obţinerea rezultatelor din caietul de sarcini, cerinţe cu privire la personalul cheie propus şi care privesc organizarea, calificarea şi experienţa personalului desemnat pentru executarea contractului. 3. În sprijinul acestei concluzii vine şi Instrucţiunea nr. 1/2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) și art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) și a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, care la art. 12 prevede că "atunci când se stabilesc factori de evaluare privind calificarea, experienţa profesională şi/sau modul de organizare a experţilor cheie propuşi, autoritatea contractantă se asigură că factorii de evaluare sunt asociaţi unei/unor extinderi a cerinţei/cerinţelor minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini, avantajul urmărit fiind în corelaţie cu valori superioare a nivelurilor de calificare şi/sau experienţă profesională prezentate de experţii cheie propuşi, ce fac obiectul factorilor de evaluare, faţă de nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie conformă". 4. În înţelegerea aplicării celor de mai sus, ANAP a venit în ajutorul autorităţilor contractante cu Modele de documentaţii de atribuire standardizate, Documentaţie de atribuire Servicii de proiectare, Caiet de sarcini proiectare, în care se regăseşte Cap. 8. Profilul experţilor principali. De asemenea, în Fişa de date standardizată pusă la dispoziţia autorităţilor contractante de către ANAP se menţionează la secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, Calificările educaţionale şi profesionale: În cazul personalului ce va realiza efectiv activităţile contractului ce urmează a fi atribuit - expertul/experţii-cheie a cărui/căror calificare, experienţă profesională şi/sau mod de organizare Pagina 15 din 56

poate reprezenta un avantaj competitiv de natură a influenţa în mod direct calitatea executării contractului şi, prin urmare, valoarea economică a ofertei, ofertantul urmează să dovedească modul în care dispune de aceştia la nivelul propunerii tehnice. Autoritatea contractantă va formula cerinţe pentru acest personal la nivelul caietului de sarcini. Aşadar, capacitatea profesională a personalului desemnat pentru îndeplinirea contractului prevăzută în caietul de sarcini la pct. 8.2. Profilul experţilor principali, atât pentru ”Coordonator colectiv de proiectare de a deţine atestat de către Ministerul culturii specializarea C - şef proiect complex, doar pentru arhitecţi, domeniul 1 - restaurare arhitecturală sau domeniul 2 - urbanism istoric”, cât și pentru restul experţilor propuşi sunt cerinţe solicitate în conformitate cu prevederile art. 187 alin. (3) lit. a) coroborat cu alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, iar conform prevederilor legale aceste cerinţe trebuiesc prevăzute în caietul de sarcini. De asemenea, aşa cum am mai precizat, conform prevederilor art. 32 alin. (4) din Anexa la HG nr.395/2016, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă nu putea folosi organizarea/ calificarea şi/sau experienţa personalului desemnat pentru a efectua activităţile contractului, ca parte a procesului de calificare şi selecţie în cadrul procedurii de atribuire a respectivului contract, respectiv în cadrul fişei de date a achiziţiei. Totodată, art. 32 alin. (5) din Anexa la HG nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, precizează clar faptul că în cazul unei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă stabileşte factorii de evaluare conform prevederile art. 187 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 98/2016, precum și criteriile de calificare care se pot referi doar la calificarea și experienţa personalului permanent, în special de conducere, al operatorului economic, care este precizat în DUAE, respectiv la alte persoane decât cele desemnate pentru a efectua activităţile contractului în cauza (experţii cheie propuşi). De asemenea, din baza legală și din motivarea prezentată mai sus se poate lesne observa că Asocierea ... face o confuzie între criteriile de calificare şi selecţie ce trebuie prevăzute în fişa de date și în anunţul de participare cu organizarea/calificarea şi/sau experienţa personalului desemnat pentru a efectua activităţile contractului ce trebuie consemnate în caietul de sarcini la profilul experţior principali (factori de evaluare). Faţă de justificarea autorităţii contractante antemenţionată, aceasta solicită respingerea ca neîntemeiată a motivaţiei contestatoarei potrivit căreia "cerinţa privind capacitatea profesională a personalului desemnat pentru îndeplinirea contractului prevăzută în caietul de sarcini la pct. 8.2. Profilul experţilor principali, specializarea C - "Coordonator colectiv de proiectare de a deţine atestat de către Ministerul culturii Pagina 16 din 56

specializarea C - şef proiect complex, doar pentru arhitecţi, domeniul 1 - restaurare arhitecturală sau domeniul 2 - urbanism istoric " indicată exclusiv în caietul de sarcini reprezintă un veritabil criteriu de calificare, motiv pentru care, pentru a produce efecte, respectiva cerinţa trebuia să fie menţionată în mod explicit în anunţul de participare, la rubrica Informaţii privind personalul responsabil cu executarea contractului. în condiţiile în care o astfel de cerinţă lipseşte din anunţul de participare (...) este o veritabilă clauză nescrisă care nu poate produce nici un efect şi prin urmare nu poate fi folosită ca motiv pentru respingerea unei oferte ", având în vedere că în prezenta procedură, criteriul de atribuire este raportul calitate-preţ și nu preţul cel mai scăzut, motiv pentru care experienţa profesională a experţilor cheie propuşi este un factor de evaluare care este prevăzut în fişa de date și în aunţul de participare şi nu un criteriu de calificare şi selecţie aşa cum susţine contestatoarea. II. Referitor la susţinerea contestatoarei "Se impune a fi precizat faptul că pentru personalul desemnat pentru îndeplinirea contractului, prevederile Ordinului 2495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor și verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice nu impun deţinerea specializării C - respectiv a calităţii de coordonator colectiv de proiectare atestat Ministerul culturii, specializarea C - şef proiect complex, doar pentru arhitecţi, domeniul 1 - restaurare arhitecturală sau domeniul 2 - urbanism istoric, serviciile ce fac obiectul contractului pentru atribuirea căruia este organizată prezenta procedură putând fi îndeplinite și de personalul care deţine specializarea D - şef de proiect de specialitate: restaurare arhitecturală, structuri istorice, inginerie instalaţii, componente artistice şi/sau urbanism istoric, după caz - Domeniile Dl - restaurare arhitectură sau D2 - urbanism istoric. Referitor la cerinţele privind calificarea profesională a personalului, (...) persoana desemnată prin oferta subscrisei fiind atestată pentru specializarea D - şef proiect de specialitate: restaurare arhitecturală, structuri istorice, inginerie instalaţii, componente artistice şi/sau urbanism istoric, după caz - D, domeniul D2 - urbanism istoric ", autoritatea contractantă consideră şi această susţinere neîntemeiată având la bază următoarele: În urma solicitărilor de clarificări depuse de către operatorii economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire, înainte de data limită de depunere a ofertelor 15.05.2023, a fost transmis prin intermediul SEAP răspunsul consolidat nr. 4203/02.05.2023. Astfel, Întrebarea nr. 13 din răspunsul consolidat nr. 4203/02.05.2023 a fost "Deoarece categoria de atestare C - şef proiect complex cu specializările 1 - restaurare arhitecturală şi 2 - urbanism istoric nu face parte din specializarea de urbanism istoric, vă rugăm să adăugaţi categoria D cu specializările şef proiect de specialitate care să acopere Pagina 17 din 56

atât Dl cât și D2. Menţionăm faptul că, subcategoria D2 cuprinde elaborarea documentaţiei de urbanism, D - şef proiect de specialitate, 2 - urbanism istoric." Răspunsul autorităţii contractante la întrebarea nr. 13 a fost "Ordinul nr. 2495/2010, cu modificările și completările ulterioare, reglementează atestarea specialiştilor în domeniul protejării monumentelor istorice, aşa cum sunt definite prin Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, republicată, cu modificările și completările ulterioare, context în care, toate prevederile acestuia fac referire la monumente istorice, nu la clădiri fără valoare patrimonială. Atestarea specialiştilor presupune ca experienţă necesară, participarea ca întocmitor a minimum 5 lucrări de investigare, cercetare ori inventariere de monumente istorice/.../, ori a 5 proiecte din domeniul monumentelor istorice, avizate de MC. Astfel, conform art. 9, lit. b) domeniul - urbanism istoric, iar conform art. 9 lit. b) din acelaşi act ordin, Specializarea C - Şef proiect complex este doar pentru arhitecţi. Ceea ce presupune că arhitectul atestat MC specializarea C, domeniul 1, 2, poate elabora documentaţia de urbanism." Potrivit art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, prin act al autorităţii contractante se înţelege orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţhine, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire conduce la decăderea dreptului operatorului economic de formula pretenţii cu privire la cerinţele documentaţiei de atribuire, aceasta devenind obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici care au depus ofertă. Documentaţia de atribuire (Caietul de sarcini) reprezintă un act al Autorităţii Contractante care a produs efecte juridice, fiind publicată în SEAP şi a devenit opozabilă tuturor operatorilor economici; decizia de a participa sau nu la procedura de atribuire a anumitor operatori economici interesaţi a fost adoptată inclusiv faţă de existenţa cerinţei de la Cap. 8.2. - Lot I - Coordonator colectiv de proiectare (...) atestat de Ministerul Culturii (MC), specializarea C - şef proiect complex, doar pentru arhitecţi, domeniul 1 - restaurare arhitecturală sau domeniul 2 - urbanism istoric din caietul de sarcini. Potrivit art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în Pagina 18 din 56

cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare; Potrivit art. 8 alin.(2) din Legea nr. 101/2016 în cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire, iar documentaţia de atribuire a fost publicată în SEAP la data de 29.03.2023, răspunsul consolidat a fost publicat în data de 02.05.2023, data limită de depunere oferte fiind 15.05.2023, ora 15:00. Societatea contestatoare nu a formulat în termenul legal cale de atac împotriva documentaţiei de atribuire în privinţa obligaţiei adăugării şi a categoriei D cu specializările şef proiect de specialitate care să acopere atât D1, cât şi D2, și cu menţiunea faptului că subcategoria D2 cuprinde elaborarea documentaţiei de urbanism, D - şef proiect de specialitate, 2 - urbanism istoric. Astfel, cerinţele Caietului de sarcini au devenit obligatorii în forma publicată în SEAP atât pentru ofertanţi, cât și pentru Autoritatea Contractantă pe parcursul evaluării ofertelor. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că la prezenta procedură au fost depuse 3 oferte dintre care 2 au prezentat atestatul emis de Ministerul Culturii, specializarea C - şef de proiect complex, îndeplinind astfel cerinţa caietului de sarcini și conformându-se cu cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire. Societatea constatatoare nu s-a conformat cerinţelor din documentaţie și nu a depus atestatul emis de Ministerul Culturii, specializarea C - şef de proiect complex, propunerea tehnică prezentată fiind declarată neconformă. Comisia de evaluare în decizia de respingere a ofertei constatatoarei a avut în vedere și respectarea principiului tratamentului egal între ofertanţii participanţi la procedura de atribuire, toate ofertele fiind analizate în baza regulilor impuse prin documentaţia de atribuire. Totodată, în susţinerea echivalenţei celor 2 specializări, contestatoarea prezintă un "extras" dintr-un tabel neasumat de nicio autoritate,

preluat

de

pe

pagina http://neamtdjc.ro/wp- content/uploads/2022/10/Tabel-corespondenta-calitati-specializari- domenii-2032-2398-495.pdf , încercând să convingă cu o interpretare eronată autoritatea, afirmând că ”Din acest tabel rezultă că toate specialităţile au corespondent, cu excepţia specialităţii Şef de proiect complex - C, fapt ce denotă că această specialitate nu are corespondent în legislaţia în vigoare", ori acest lucru este complet neadevărat. Astfel, conform Ordinului nr. 2495/2010: - art. 7 Calităţile pentru care se acordă atestarea sunt: a) specialist, b) expert, Pagina 19 din 56

c) expert tehnic; - art. 8 - alin. (1) Specializările pentru care se acordă atestarea sunt: (...) c) şef de proiect complex, doar pentru arhitecţi - C; - alin. (3) Specializarea prevăzută la alin. (1) lit. c) se acordă doar pentru calitatea de expert. Diferenţa dintre expert și specialist constă în numărul anilor de vechime luaţi în considerare (minimum 10 ani/5 ani) şi numărul proiectelor de protejare a monumentelor istorice (minimum 7/minimum 5) realizate de aceştia. În extrasul "decupat" inserat în contestaţie, sunt incluse doar specializările de atestare ale specialiştilor, din care lipseşte specializarea C - Şef de proiect complex, aceasta fiind o specializare acordată doar experţilor, conform pag. 3 a aceluiaşi tabel care nu a fost prezentat în contestaţie. În acest context, autoritatea contractantă face trimitere la tabelul publicat în mod oficial pe pagina Institutului Naţional al Patrimoniului https://patrimoniu.ro/ro/articles/atestarea-specialistilor-si-expertilor și care conţine tabelul complet pentru a constata interpretarea pe care contestatoarea încearcă să o inducă prin susţinerea că "toate specialităţile au corespondent, cu excepţia specialităţii Şef de proiect complex - C, fapt ce denotă că această specialitate nu are corespondent în legislaţia în vigoare". Afirmaţia contestatoarei conform căreia obligaţiile şefului de proiect complex sau de specialitate sunt aceleaşi este corectă, însă nu se poate prevala de faptul că, cerinţa privind atestarea profesională a specialiştilor propuşi a fost clară de la bun început, pentru toţi operatorii economici participanţi la procedură, dovadă că operatorii declaraţi câştigători au asigurat în echipa propusă, un arhitect cu atestare C, care să îndeplinească și rolul de coordonator al colectivului de proiectare. Atestarea deţinută de către specialistul propus de contestator, respectiv dl. ..., conform Certificatului de atestare nr. 222S/07.08.2006, prezentat în cadrul propunerii tehnice, este de "Specialist în domeniile 1 - Restaurare arhitectură, A, B, D, G", obţinut în condiţiile prevăzute de Ordinul nr. 2032/14.07.1999, abrogat ulterior prin Ordinul nr. 2398/25.06.2008, abrogat prin Ordinul 2495/2016. Argumentul că "specialiştii atestaţi după anul 2010 nu au mai obţinut această specializare de Şef proiect complex - C" este, de asemenea, neadevărat, putând fi verificată pe site-ul Ministerului Culturii, lista specialiştilor şi experţilor atestaţi, în care se regăsesc arhitecţi atestaţi specializarea C inclusiv în anul curent, 2023. Concluzionând, motivarea contestatoarei cu privire la cerinţele documentaţiei de atribuire (în speţă caietul de sarcini) sunt tardive, societatea contestatoare neformulând în termenul legal cale de atac împotriva documentaţiei de atribuire în privinţa obligaţiei adăugării şi Pagina 20 din 56

categoriei D cu specializările şef proiect de specialitate care să acopere atât D1, cât şi D2, și cu menţiunea faptului că subcategoria D2 cuprinde elaborarea documentaţiei de urbanism, D - şef proiect de specialitate, 2 - urbanism istoric, astfel cerinţele caietului de sarcini au devenit obligatorii în forma publicată în SEAP atât pentru ofertanţi, cât și pentru Autoritatea Contractantă pe parcursul evaluării ofertelor. Aşadar, în conformitate cu prevederile art. 127 alin. (1) lit. f) din Anexa la HG nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare ”In raport cu sarcinile şi responsabilităţile, comisia de evaluare are, în ansamblu, următoarele atribuţii:(...)f) verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini”, comisia de evaluare a considerat neîndeplinită cerinţa caietului de sarcini, considerând propunerea tehnică a contestatoarei neconformă, în baza prevederilor art. 137 alin. (3) lit. a) din acelaşi act normativ. În aceste condiţii, Autoritatea contractantă îşi menţine deciziile luate prin Raportul procedurii nr. 8111/10.08.2023 şi, în consecinţă, comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 8205/16.08.2023. Ţinând cont de argumentele expuse, precum și de legislaţia aplicabilă în materie, autoritatea contractantă solicită Consiliului să respingă, ca tardiv introdusă, contestaţia formulată iar, în situaţia în care se consideră că S.C. ... SRL, în calitate de lider al Asocierii ... SRL, ... SRL, ... SRL mai era în termenul de a contesta documentaţia, solicită respingerea contestației, ca neîntemeiată. Prin adresa nr. ..., transmisă pe e-mail, Consiliu a invitat contestatoarea la studierea dosarului la sediul CNSC, în data de 04.09.2023, urmând ca până la data de 06.09.2023 aceasta să formuleze concluzii scrise. În data de 04.09.2023, contestatoarea s-a prezentat la sediul CNSC și a studiat dosarul, solicitând fotocopierea unor documente din cuprinsul acestuia. Prin adresa nr. 126881/04.09.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. ..., SC ... SRL, în calitate de operator economic declarat câştigător al procedurii de atribuire antemenţionată, a formulat cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, în care solicită admiterea în principiu a cererii de intervenție accesorie, cu consecința respingerii contestaţiei formulată de Asocierea ... SRL, ... SRL, ... SRL, ca neîntemeiată şi menţinerea în totalitate a Raportului procedurii, a Comunicării rezultatului procedurii şi a tuturor actelor conexe și subsecvente acestora, în ceea ce privește respingerea ofertei Asocierii ... SRL, ... SRL, ... SRL, ca nefondată, având în vedere următoarele considerente: Cu privire la formularea în termenul legal a cererii de intervenție, solicită să se observe că prezenta cerere de intervenție a fost formulată Pagina 21 din 56

în termenul prevăzut de art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia: „Până la soluţionarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedura civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației." Aşadar, prin raportare la data publicării în SEAP a contestației formulată de Asocierea ..., și anume, la data de 23.08.2023, Consiliul este rugat să constate că termenul de 10 (zece) zile pentru formularea cererii de intervenție se implinește la data de 04.09.2023 (termenul împlinindu-se iniţial într-o zi nelucrătoare, i.e., 02.08.2023, fiind astfel prorogat până în prima zi lucratoare) cu consecinţa formulării prezentei cereri de intervenție în termen legal. Cu privire la admisibilitatea în principiu a cererii de intervenție accesorie, învederează Consiliului faptul că, intervenția accesorie - formă a intervenţiei voluntare - implică posibilitatea recunoscută de lege unei persoane de a interveni într-un proces în curs de desfășurare, prin introducerea unei cereri în fața instanței/organului administrativ - jurisdicțional investit cu acţiunea principală, în scopul formulării de apărări pentru protejarea drepturilor uneia dintre părţile iniţiale și implicit a drepturilor proprii. Sub acest aspect, Consiliul este rugat să observe că Legea 101/2016 reglementează posibilitatea operatorilor economici interesați de a formula cerere de intervenție voluntară, legiuitorul făcând trimitere expresă la prevederile Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă. În sensul celor de mai sus, intervenienta înțelege să facă trimitere la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „[...] operatorii economici interesați [...] pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 [...]" (s.n.). Pe cale de consecinţă, din perspectiva condiţiilor de admisibilitate a cererii de intervenție accesorie, sunt incidente dispoziţiile Codului de procedură civilă. Ca atare, cât priveşte cererea de intervenție accesorie formulată de intervenientă, aceasta va fi guvernată de dispoziţiile art. 61 alin. (1) din C.proc.civ. potrivit cărora: „Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile iniţiale", precum și de art. 61 alin. (3) C.proc.civ., conform căruia: Pagina 22 din 56

”Intervenția este accesorie, cand sprijină numai apărarea uneia dintre părți". Prin raportare la aceste doua texte de lege, rezultă că legiuitorul a prevăzut drept cerinţă pentru admisibilitatea în principiu a intervenţiei accesorii, dovedirea de către intervenientul accesoriu a interesului său față de obiectul cauzei deduse judecăţii. În ceea ce priveşte condiţia interesului, solicită să se observe că aceasta este în mod evident îndeplinită, în condiţiile în care, prin prezenta cerere de intervenție, intervenienta susţine actele emise de Autoritatea contractantă privitoare la declararea ofertei ... drept admisibilă și cîștigătoare, aceasta fiind pe deplin interesată de menţinerea acestor acte, cu atât mai mult cu cât competitorul direct Asocierea ... a depus o ofertă neconformă în prezenta Procedură. Or, prin pretenția contestatoarei de anulare a actelor de evaluare a ofertei sale sub aspectul unor pretinse interpretări eronate ale Autorității contractante, se observă faptul că, prin contestația formulată de Asocierea ..., aceasta urmăreşte tocmai invalidarea actelor administrative ale Autorității contractante în Procedură. Ca atare, în ceea ce priveşte condiţia interesului, intervenienta roagă Consiliul să constate că aceasta este în mod evident îndeplinită, în condiţiile în care prin prezenta cerere de intervenție, aceasta, în calitate de ofertant câștigător și clasat pe Locul 1 în cadrul Procedurii, susţine deciziile Autorității contractante privitoare la declararea conformităţii ofertei ... cu un punctaj total de 100 de puncte și menţinerea ofertei Asocierii ... ca neconformă. Astfel, intervenienta justifică un interes propriu față de soluţionarea contestației, interes ce constă, pe de o parte, în respingerea contestației formulate de Asocierea ..., iar, pe de altă parte, în menţinerea rezultatului comunicat de AMCCRS privind declararea ofertei Asocierii ... ca neconformă. Cu privire la lipsa de fundament a contestației formulate de Asocierea ..., menționează următoarele: Asocierea ... intepretează vădit eronat cerinţele Documentaţiei de atribuire cu scopul inducerii în eroare a Consiliului. Cerinţa criticată nu este o clauză nescrisă. Contrar susţinerilor Contestatoarei, cerinţa privind capacitatea profesională a personalului desemnat pentru îndeplinirea contractului prevăzută în caietul de sarcini la pct. 8.2 Profilul experţilor principali, specializarea C - „Coordonator colectiv de proiecare de a deţine atestat de către Ministerul Culturii, specializarea C - șef de proiect complex, doar pentru arhitecți, domeniul 1 - restaurare arhitectură sau domeniul 2 - urbanism istoric" (în continuare și „cerinţa") nu este o clauză nescrisă. Cerinţa nu este prevăzută ca un criteriu de calificare și selecţie, ci este un veritabil factor de evaluare, astfel cum va detalia infra, fiind Pagina 23 din 56

suficientă menţionarea sa în caietul de sarcini. În plus, nu se poate reține lipsa cerinţei din Anunţul de participare/Fișa de date având în vedere obligaţia Contestatoarei de a cunoaşte și de a analiza coroborat toate cerinţele Documentaţiei de atribuire și clarificările aduse la acestea în perioada de clarificari. Sub un prim aspect, în mod netemeinic Asocierea ... califică cerinţa ce face obiectul criticilor drept un „veritabil criteriu de calificare". Intervenienta subliniază că această încadrare a cerinţei este o apreciere pur subiectivă a Contestatoarei, neargumentată, de natură a induce în eroare Consiliul. În concret, cerinţa se reflectă strict în oferta tehnică, personalul specializat solicitat participând efectiv la executarea serviciilor ce fac obiectul contractelor subsecvente, fapt ce atrage necesitatea dovedirii la momentul depunerii ofertei a capacității personalului specializat de a presta serviciile ofertate. Această situație nu poate fi asimilată unui criteriu de calificare și selecţie, a cărui dovedire efectivă se poate face și la un moment ulterior (e.g. cifrele de afaceri sunt solicitate la momentul completării DUAE, însă dovedirea acestora se face la un moment ulterior prin solicitarea documentelor suport). În acest sens, legislaţia în domeniul achiziţiilor prevede ca în cazul în care personalul specializat solicitat are o implicare semnificativă în serviciile ce fac obiectul contractului ce urmează să fie atribuit, contract ce are o componentă intelectuală, calificările acestui personal specializat reprezintă factor de evaluare, care la rândul său nu poate fi dublat printr-un criteriu de calificare și selecţie. În acest sens, intervenienta citează următoarele dispoziţii relevante: - Din Legea 98/2016: Art. 187, alin. (5), Art. 179 lit. g), Art. 188 alin. (1); - Din HG 395/2016: Art. 32 alin. (3) și alin. (4); Instrucțiunea ANAP 1/20172 (în Anexa 1) clarifică urmatoarele aspecte: Art. 10 (1) În conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (6) se identifică două situații în care calificarea, experienţa profesională și/sau modul de organizare a/ale personalului-cheie, după caz, vor fi utilizate ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire preț-calitate/cost- calitate: a) În cazul contractelor ce au ca obiect realizarea unor prestații intelectuale care presupun o complexitate ridicată, respectiv care includ activități cu caracter intelectual ce au ca rezultat identificarea, elaborarea și dezvoltarea soluţiei tehnice ce stă la baza implementării respectivelor contracte. Pagina 24 din 56

Exemple în acest sens sunt: - contractele de servicii ce au ca obiect consultanța/asistența tehnică, elaborare studii, proiectare, supervizare sau altele asemenea; - contractele de lucrări ce includ, deopotrivă, proiectarea soluţiei tehnice și execuţia lucrărilor aferente implementării acesteia; (...) b) Situația contractelor prevăzute de art. 32 alin. (6) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, și art. 38 alin. (6) din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, respectiv contractele de servicii de natura/tipul celor de consultanță/asistență tehnică, elaborare studii, proiectare, supervizare și altele asemenea aferente unor proiecte/obiective de investiţii de complexitate ridicată. (...) Art. 11 (1) În sensul art. 32 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv art. 38 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, autoritatea/entitatea contractantă nu poate utiliza, drept criteriu de calificare și selecţie în cadrul unei proceduri de atribuire, calificarea și/sau experienţa profesională a/ale expertilor-cheie menţionaţi la art. 3. (2) Prevederile alin. (1) se aplică și în situația în care calificarea, experienţa profesională și/sau modul de organizare ale experților-cheie nu constituie factori de evaluare în cadrul procedurii de atribuire a respectivului contract. Art. 12 - Atunci când stabilește factorii de evaluare privind calificarea, experienţa profesională și/sau modul de organizare a experților-cheie, autoritatea/entitatea contractantă se asigură că: a) factorii de evaluare sunt asociaţi unei/unor extinderi a cerinței/cerințelor minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini, avantajul urmărit fiind în corelaţie cu valori superioare ale nivelurilor de calificare și/sau experienţa profesională prezentate de experții- cheie, ce fac obiectul factorilor de evaluare, față de nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă; Mai mult, într-o cazuistică similară, Curtea de Apel Bucureşti clarifică prin Decizia civilă nr. 1405/12.03.2018, faptul că personalului specializat implicat în derularea contractului de achiziţie publică reprezintă un factor de evaluare, ce trebuie verificat la nivelul propunerii tehnice, nefiind necesar ca aceste cerinţe să fie reluate la nivelul Fișei de date, nereprezentând o clauză nescrisă: „În ceea ce priveşte cea de-a doua critică, referitoare la cerinţele privind asigurarea de personaj cerinţa pe care petenta o consideră nescrisă, neregăsindu-se în fișa de date sau în anunţul de participare, se vor expune următoarele considerente: Prin caietul de sarcini, parte a documentaţiei de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de atribuire în Pagina 25 din 56

cauză, s-a solicitat la capitolul „Cerinţe generale minime pentru prezentarea Propunerii Tehnice" (fila 67 din 70), după cum urmează: „Se va menţiona în Propunerea Tehnică modalitatea de asigurare a accesului la specialiştii necesari și obligatorii în vederea asigurării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile activităților cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile legale, cel puţin pentru următoarele categorii: Manager de Proiect Proiectant sisteme de securitate, Inginer sisteme de securitate, Inginer instalații electrice autorizat ANRE min IIA și IIB, Specialist echipamente rețea/telecomunicații, Responsabil Sănătate și Securitate în Muncă". În primul rând, Curtea va sublinia că autoritatea contractantă este cea care stabilește cerinţele pe care le consideră relevante în documentaţia de atribuire, fiind de menționat în acest sens prevederile art. 54 alin. 3 și 4 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentaţia de atribuire, atunci când este necesar și justificat din motive obiective, modul în care operatorii economici urmează să îndeplinească cerinţele referitoare la capacitatea economică și financiară și capacitatea tehnică și profesională în cazul participării în comun la procedura de atribuire, cu respectarea principiului proporțonalității. (4) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentaţia de atribuire anumite condiţii specifice privind executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în cazul în care operatorii economici participă în comun la procedura de atribuire, diferite de cele aplicabile ofertanţilor individuali, justificate de motive obiective și cu respectarea principiului proporţionalităţii. Curtea consideră că susţinerile petentei pleacă de la considerarea greşită că aceste cerinţe sunt cerinţe referitoare la criteriile de calificare. De vreme ce autoritatea contractantă a optat să solicite aceste detalii în cadrul propunerii tehnice, fără a fi reluate, aceste cerinţe sunt cerinţe privind propunerea tehnică, urmând a fi aplicate în etapa verificării conformităţii ofertei, și nu în procedura de selecție a ofertanţilor." Din analiza coroborată a prevederilor legale mai sus enunțate, a Instrucţiunii ANAP nr. 1/2017, a cerinţelor Documentaţiei de atribuire și a serviciilor ce fac obiectul acordului-cadru, rezultă ca fiind vădit eronată argumentarea Contestatoarei referitoare la existența unei clauze nescrise, cerinţa fiind evident un factor de evaluare, iar „confuzia" acesteia dintre calificările personalului și criteriile de calificare și selecţie fiind un simplu artificiu enunțat pentru a induce în eroare Consiliul și a obţine în mod nelegal conformitatea ofertei depuse. Sub un al doilea aspect, chiar dacă prin absurd ar putea fi considerat că cerinţa prevăzută în caietul de sarcini la pct. 8.2 Profilul experţilor principali, specializarea C - „Coordonator colectiv de proiecare de a deţine atestat de către Ministerul Culturii, specializarea C - șef de proiect complex, doar pentru arhitecți, domeniul 1 - restaurare Pagina 26 din 56

arhitectură sau domeniul 2 - urbanism istoric" este un criteriu de calificare și selecţie, acesta este oricum prevăzut corespunzător în Anunţul de participare/Fișa de date a achiziţiei, în mod expres. Intervenineta indică și faptul că Asocierea ... porneşte de la o interpretare a Documentaţiei de atribuire vădit eronată, interpretare ce a condus la depunerea unei oferte incomplete și neconforme. Or, cerinţele unei documentaţii de atribuire trebuie interpretate uniform și corelate, fiind obligaţia Contestatoarei de a analiza complet documentele achiziţiei, precum și de a cunoaşte și înțelege cerinţele impuse. În analiza sa, Consiliul este rugat astfel să aibă în vedere cerinţele Documentaţiei de atribuire complete, în sensul atribuit de către Autoritatea contractantă, redate mai jos cu scopul facilitării soluţionării contestației: Cerinţele Anunţului de participare/Fișei de date Cerinţa pentru LOTUL 1 Fac obiectul Lotului I serviciile care se vor presta pentru imobile monument istoric sau situate în zone protejate ori de protecție a monumentelor istorice, pentru care, conform prevederilor art. 24 alin. (4) din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, republicată, cu modificările și completările

ulterioare,

"elaborarea expertizelor tehnice, a proiectelor de consolidare, restaurare, verificarea tehnică a proiectelor și dirigentarea lucrărilor se efectuează numai de experţi și/sau specialiști atestați de către Ministerul Culturii, cu respectarea exigențelor specifice domeniului monumentelor istorice și a cerinţelor privind calitatea lucrărilor în construcții". Din acest motiv, pentru aceste imobile, personalul de specialitate solicitat, respectiv specialiştii

care

vor

elabora/revizui documentaţia

tehnico-economică

pentru specialitățile arhitectură și rezistență, trebuie să dețină și calitatea de atestat de către Ministerul

Culturii

pe domeniile/specializările

cuprinse

în Ordinul nr. 2405/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor și verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice. Cerinţa pentru LOTUL 2 Fac obiectul Lotului II serviciile care se vor presta pentru alte imobile decât cele care fac obiectul Lotului I, respectiv imobile cu caracteristici obişnuite, fără valoare de patrimoniu, care nu sunt monument istoric sau situate în zone protejate ori de protecție a monumentelor istorice, pentru care serviciile care fac obiectul prezentului caiet de sarcini se vor realiza de către experţi/specialiști

atestați

conform precizărilor de la pct. 8.2. Profilul experţilor principali. Pagina 27 din 56

Din analiza comparativă și coroborată a cerinţelor din Anunţul de participare/Fișa de date referitoare la personalul specializat solicitat în Procedură, reies următoarele concluzii: Cerinţa din Anunţul de participare/Fișa de date referitoare la personalul specializat pentru LOTUL 1 trebuie interpretată coroborat cu cerinţa pentru LOTUL 2 și prin raportare la prevederile caietul de sarcini. Pornind de la cerinţa pentru LOTUL 2 ce are ca obiect „imobile cu caracteristici obişnuite, fără valoare de patrimoniu, care nu sunt monument istoric sau situate în zone protejate ori de protecţie a monumentelor istorice", rezultă că este suficient pentru a respecta cerinţele minime indeplinirea criteriilor impuse la punctul 8.2 din caietul de sarcini, fără alte criterii speciale. Analizând coroborat cerinţa pentru LOTUL 1 cu cea de la LOTUL 2, rezultă că cea dintâi este cuprinzătoare și precisă, tocmai prin luarea în considerare a importanței clădirilor ce fac obiectul serviciilor aferente acestui lot, care au valoare de „monument istoric sau situate în zone protejate ori de protecție a monumentelor istorice", astfel că nu este suficientă respectarea doar a cerinţelor caietului de sarcini, ci, este obligatorie respectarea și a tuturor cerinţelor din Ordinul 2495/20104, deci inclusiv deţinerea unui „atestat de Ministerul Culturii, specializarea C - șef de proiect complex, doar pentru arhitecţi, domeniul 1 - restaurare arhitectură sau domeniul 2 - urbanism istoric". În Ordinul 2495/2010 se prevăd expres urmatoarele: Art. 7 Calitățile pentru care se acordă atestarea sunt: a) specialist; b) expert; c) expert tehnic. Art. 8 (1) Specializările pentru care se acordă atestarea sunt: a) elaborare de studii, cercetări și inventariere monumente istorice - A; b) verificare/verificare tehnica - B; c) șef de proiect complex, doar pentru arhitecti - C; d) șef de proiect de specialitate: restaurare arhitectură, structuri istorice, inginerie instalații, componente artistice și/sau urbanism istoric, după caz - D; (...) (3) Specializarea prevăzută la alin. (1) lit. c) se acordă doar pentru calitatea de expert. (...) Art. 9 Domeniile în care se acorda atestarile, notate după corespondentul lor în registrele publice, sunt: a) restaurare arhitectura -1; b) urbanism istoric - 2; (...). Pagina 28 din 56

Or, nu poate fi argumentat că aceste criterii nu au fost enunțate expes în Anunţul de participare/Fișa de date, ele fiind indicate expres prin trimiterea la Ordinul 2495/2010, trimitere ce are ca scop tocmai indicarea tuturor cerinţelor pe care personalul specializat trebuie să le îndeplinească. Posibilitatea de interpretare coroborată a cerinţelor unei documentaţii de atribuire este prevăzută și în jurisprudența recentă conturată în domeniu: „Ori cum lesne se constată, din simpla lecturare a fișei de date a achiziţiei, operatorii economici participanţi, au obligaţia să includă în propunerea tehnică lista cu specialiştii pe fiecare domeniu folosiţi pentru elaborarea proiectului, însoțită de dovada studiilor acestora și autorizările necesare în vederea realizării proiectului, înscrisuri prin care să demonstreze modalitatea concretă în care vor duce la îndeplinire contractul care urmează a fi atribuit. Contrar susţinerilor petentei faptul că în cuprinsul caietului de sarcini, a fost solicitată în mod expres elaborarea certificatului de performanță energetică și auditul energetic nu determină considerarea acestei cerinţe ca nescrisă din moment ce și în Fișa de date au fost solicitate resursele umane alocate, inclusiv lista cu specialiştii pe fiecare domeniu și autorizările acestora. Potrivit precizărilor exprese din instrucţiunile pentru ofertanți intitulate generic ”Fișa de date", ofertanții aveau obligaţia să demonstreze prin documentele depuse că dispun de specialiştii care deţin autorizările necesare realizarii fiecareia dintre etapele de proiectare precizate în caietul de sarcini și nu au prezentat în cadrul resurselor umane utilizate pentru realizarea contractului, persoane ce vor realiza auditul energetic și nici modalitatea de deţinere a acesteia." – Decizia nr. 607/16.09.2020 Curtea de Apel Alba Iulia. Aşadar, reiese interpretarea vădit eronată a Asocierii ... care susţine ăn cuprinsul contestației că acest criteriu „lipsește" din Anunţul de participare/Fișa de date. Totodată, Documentaţia de atribuire a prezentei Proceduri este formulată clar, fără ambiguități sau omisiuni. În acest sens, intervenienta indică faptul că Documentaţia de atribuire a făcut obiectul controlului ex-ante al ANAP, verificări ce au rezultat în emiterea Avizului conform condiționat nr. 4025/15.03.2023/DGCECMSS, dar și clarificările la aceastea, verificări ce au rezultat în emiterea Avizului conform condiționat nr. 4025/6585/ DGCECMSS/CN1053588/02.05.2023 (ambele avize aflându-se în Anexa 2). Cerinţele privind personalul specializat au făcut astfel obiectul și analizei ANAP care a dispus măsuri de remediere pentru a clarifica anumite neclarități, atât în cazul LOTULUI 1, cât și în cazul LOTULUI 2, fără a considera însă că cerinţele ar fi excesive, neclare sau insuficient determinate, pentru a se putea subsuma unor clauze Pagina 29 din 56

nescrise. Trecerea prin filtrul controlului ex-ante ANAP întărește prezumţia de legalitate și conformitate a Documentaţiei de atribuire și a clarificărilor aduse acestora. Nici faptul că Asocierea ... a mai participat la proceduri cu obiect similar, în care ar fi depus documente similare, nu reprezintă un argument pertinent sau o probă în susţinerea argumentelor sale. Depunerea unei oferte neconforme în altă procedură, ce nu a fost contestată sau care, din culpa autorității contractante, a rămas nesancționată, nu constituie un motiv pentru care ar trebui să se treacă peste prevederile legale, și cu încălcarea oricăror principii, respectiv să se considere că oferta Contestatoarei ar fi conformă în prezenta Procedură. Mai mult, cerinţele Documentaţiei de atribuire sau răspunsurile la solicitările de clarificari prin care se sublinia importanța cerinţei nu au fost contestate de Asocierea .... Prin necontestarea cerinţelor în termenele legale, acestea s-au consolidat și au devenit obligatorii, atât pentru toți operatorii economici interesați, cât și pentru Autoritatea contractantă, orice alte demersuri ce au ca scop criticarea formei sau fondului în care a fost formulată Documentaţia de atribuire fiind tardive. Indică în acest sens că, atât Intervenienta, cât și în mod prezumtiv, ofertantul clasat pe locul II, au înțeles cerinţa în ansamblul său, în mod corect, și au depus documentele și informaţiile solicitate în mod conform, în cadrul ofertei tehnice. O măsură ce ar avea ca scop reevaluarea ofertei Asocierii ... ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal și a transparenței. Este obligaţia Contestatoarei de a manifesta un comportament diligent în Procedură și de a analiza toate cerinţele minime obligatorii, aceasta fiind considerată de către jurisprudența un „profesionist" ce ar trebui să cunoască cerinţele Documentaţiei de atribuire cel puţin la fel de bine ca Autoritatea contractantă, analiza superficială fiind insuficientă pentru a considera o cerinţă ca fiind clauză nescrisă: „O astfel de interpretare nu încalcă principiul transparenței deoarece cerinţele documentaţiei de atribuire sunt clare și precise, din coroborarea acestora reieșind necesitatea deţinerii autorizații în conformitate cu prevederile regulamentului antemenționat. Chiar dacă această cerinţa nu a fost prevăzută expres, Curtea reține că ar fi excesiv să se ceară autorităților contractante că pentru orice cerinţă din caietul de sarcini, să specifice în mod exhaustiv absolut toate documentele care trebuie prezentate pentru ca aceasta să fie îndeplinită în mod legal. În realitate, trebuie să se presupună că ofertanții, profesionişti în domeniul în care activează, cunosc cel puţin la fel de bine ca autoritatea contractantă ce documente trebuie să dețină pentru a îndeplini în mod legal activitățile cuprinse în documentaţia de atribuire și sunt obligaţi să își formuleze oferta în consecinţă. Chiar presupunând că aceştia omit Pagina 30 din 56

depunerea unui anumit document, trebuie să se pornească de la ideea că ei deţin documentul respectiv, din moment ce au ofertat un serviciu care îl presupune în mod obligatoriu, astfel că îl pot prezenta în orice moment, dacă acesta le este solicitat de autoritatea contractantă." Aşadar, era datoria Asocierii ..., în calitate de profesionist, să manifeste un comportament diligent și să cunoască cerinţele Documentaţiei de atribuire, cerinţe ce sunt clar și legal enunțate, înțelese în concret de către ceilalţi participanţi la Procedură în mod uniform. Concluzie: Având în vedere că cerinţa prevăzută în caietul de sarcini la pct. 8.2 Profilul experţilor principali, specializarea C - „Coordonator colectiv de proiecare de a deţine atestat de către Ministerul Culturii, specializarea C - șef de proiect complex, doar pentru arhitecți, domeniul 1 - restaurare arhitectură sau domeniul 2 - urbanism istoric" nu este un criteriu de calificare și selecţie, ci un factor de evaluare, și chiar în ipoteza în care Consiliul ar califica această cerinţă drept un criteriu de calificare și selecţie, acesta este prevăzut expres în Anunţul de participare/Fișa de date, cerinţa nu reprezintă o clauză nescrisă, oferta Asocierii ... fiind neconformă, iar decizia Autorității contractante de respingere a ofertei Contestatoarei fiind legală. Consolidarea cerinţelor prin necontestarea Documentaţiei de atribuire sau, cel puţin, a Răspunsului consolidat nr. 4203/02.05.2023. Conform celor antamate anterior, Asocierea ... a înțeles să nu conteste cerinţele referitoare la personalul specializat din Documentaţia de atribuire, documentaţie ce a devenit definitivă și obligatorie, atât pentru operatorii economici participanţi, cât și pentru Autoritatea contractantă. Jurisprudența în materie indică următoarele: „Cerinţele din anunţul de participare și în documentaţia de atribuire sunt obligatorii atât pentru candidaţi, atunci când iși întocmesc candidatura, cât și pentru autoritate, atunci când evaluează candidaturile." Orice critici referitoare la forma sau fondul cerinţelor Documentaţiei de atibuire, la acest moment, sunt vădit tardive, operatorii economici cunoscând toate cerinţele și criteriile solicitate în Procedură în mod transparent și pe care și le-au însușit prin depunerea ofertelor în Procedură. Cu atât mai nefundamentate și tardive sunt criticile Contestatoarei referitoare la cerinţa personalului specializat solicitat, cu cât acestea au făcut și obiectul unei clarificări a Documentaţiei de atribuire. În concret, prin Răspunsul consolidat nr. 4203/02.05.2023, întrebarea nr. 13 a fost solicitată expres acceptarea categoriei D de atestare în locul categoriei C de atestare. Autoritatea contractantă prin Răspunsul 13 a subliniat necesitatea deţinerii categoriei C de atestare, înlăturând orice posibile neclarități în legătură cu posibilitatea Pagina 31 din 56

operatorilor economici de a depune odată cu oferta tehnică o atestare de categoria D pentru personalul specializat solicitat. Astfel, Asocierea ... avea posibilitatea legală ca, în termen de 10 zile de la publicarea Documentaţiei de atribuire sau, după caz (cel mai târziu), a Răspunsului consolidat nr. 4203/02.05.2023 să formuleze contestație impotriva acestui răspuns al Autorității contractante. În schimb, Contestatoarea a rămas în pasivitate, iar Documentaţia de atribuire s-a consolidat în mod transparent pentru toți operatorii economici, dar și pentru Autoritatea contractantă. În cazul în care Contestatoarea nu era multumită de condiţiile de ofertare impuse ori cunoscând că nu le putea îndeplini, aceasta avea posibilitatea de a nu participa la această Procedură sau, după caz, de a încerca remedierea cerinţelor. Însă, prin depunerea unei oferte, Asocierea ... și-a asumat Documentaţia de atribuire, deci inclusiv cerinţa contestată practic la acest moment al declarării neconformității ofertei depuse. Dacă s-ar achiesa la susţinerile din cuprinsul contestației Asocierii ..., s-ar ajunge la ipoteza în care Autoritatea contractantă și-ar încălca propria Documentaţie de atribuire prin nerespectarea cerinţei prevăzută în caietul de sarcini la pct. 8.2 Profilul experţilor principali, specializarea C - „Coordonator colectiv de proiecare de a deţine atestat de către Ministerul Culturii, specializarea C - șef de proiect complex, doar pentru arhitecți, domeniul 1 - restaurare arhitectură sau domeniul 2 - urbanism istoric". Concluzie: Având în vedere faptul că Asocierea ... nu a formulat Contestație împotriva Documentaţiei de atribuire sau, după caz, împotriva Răspunsului consolidat nr. 4203/02.05.2023, cerinţa a devenit în mod transparent obligatorie pentru toate părţile implicate în această Procedură, orice critici de formă sau fond fiind formulate tardiv de către Contestatoare. Criticile Contestatoarei referitoare la fondul cerinţei sunt neîntemeiate. În continuare, chiar dacă s-ar trece peste aspectele învederate deasupra, cerinţa ramâne justificată și necesară, Contestatoarea indicând aspecte ce nu sunt în conformitate cu prevederile legale specifice domeniului pentru a induce în eroare Consiliul. Sub un prim aspect, contrar celor susținute în cadrul contestației, există diferențe semnificative între șef proiect complex - specializare C și șef de proiect - specializarea D, cele două specializări neputând fi substituite și nicidecum neputând fi pus semnul egal între acestea. Contrar argumentelor Contestatoarei, dacă această specialitate nu ar avea corespondent în legislaţie, legiuitorul nu ar fi trebuit să o definească în cuprinsul Ordinului 2495/2010 și nu ar fi trebuit să existe specialiști acreditați în ambele specializări (atât în specializarea C, cât și în specializarea D). Pagina 32 din 56

Un șef proiect complex - specializare C poate fi doar un arhitect care coordonează și își asumă responsabilitatea întregului proiect, pentru toate specialitățile, în timp ce şeful de proiect - specializarea D coordonează (așa cum reiese inclusiv din tabelul inserat în contestația Asocierii ...) anumite specializări - restaurare arhitectură, structuri istorice, componente artistice și/sau urbanism istoric, după caz. Mai mult, un șef proiect complex - specializare C, astfel cum a fost solicitat prin Documentaţia de atribuire și întărit prin Răspunsul consolidat nr. 4203/02.05.2023, trebuie să îndeplinească următoarele condiţii enunțate de Ordinul 2495/2010: este arhitect autorizat conform art. 8, alin. (1), lit. c : ,,c) șef de proiect complex, doar pentru arhitecți - C", respectiv este expert conform art. 8, alin. 3 : „Specializare prevăzută la alin. (1), lit. c) se acordă doar pentru calitatea de expert." În mod vădit tendențios Contestatoarea indică faptul că nu ar exista specialiști acreditați pentru specializarea C ulterior anului 2010. Prin simpla accesare a Registrului experţilor și verificatorilor tehnici în domeniul monumentelor istorice 2023, se poate constata însă faptul că această afirmaţie este nefundamentată (a se vedea de exemplu poziţia 210 a registrului, aferentă anului 2023). Sub un al doilea aspect, intervenienta (cât și, în mod prezumtiv, ofertantul clasat pe II) a înțeles cerinţa Documentaţiei de atribuire și a depus documentele și informaţiile solicitate, în mod conform, în oferta tehnică. O interpretare contrară, respectiv o măsura de reevaluare a ofertei Asocierii ... ar conduce la încălcarea flagrantă a principiilor transparenței și tratamentului egal. În concret, specialistul nominalizat de ... deţine atât atestare specializarea C - șef de proiect complex, doar pentru arhitecți, conform Ordinului 2495/2010 art. 8 alin. (1) lit. c), cât și atestare pentru șef de proiect de specialitate: restaurare arhitectură, structuri istorice, inginerie instalații, componente artistice și/sau urbanism istoric, după caz - D conform art. 8 alin. (1) lit. d). Așa cum reisese inclusiv din specializările enumerate în cazul specialistului propus de intervenientă în oferta depusă, cele două specialități sunt distincte, iar specialitatea D nu poate substitui specialității C. Concluzie: Având în vedere valoarea de monument istoric a clădirilor ce fac obiectul LOTULUI 1, cerinţa prevăzută în caietul de sarcini la pct. 8.2 Profilul experţilor principali, specializarea C - „Coordonator colectiv de proiecare de a deţine atestat de către Ministerul Culturii, specializarea C - șef de proiect complex, doar pentru arhitecți, domeniul 1 - restaurare arhitectură sau domeniul 2 - urbanism istoric" , solicită și impune în mod vădit atestarea pentru specializarea C, aceasta fiind fundamental diferită de specializarea D. Pagina 33 din 56

Prin urmare, intervenienta solicită Consiliului să constate că toate motivele de contestare invocate de Asocierea ... sunt nefundamentate și, în consecinţă, să respingă contestația acestei asocieri ca neîntemeiată. Conform prevederilor art. 19 raportate la dispoziţiile art. 21 din Legea 101/2016, intervenienta solicită Consiliului acordarea accesului la toate documentele dosarului constituit la CNSC, precum și dreptul de a depune eventuale concluzii scrise în cursul procedurii de soluţionare a contestației Asocierii ... și a prezentei cereri de intervenție. Pentru toate argumentele expuse mai sus, intervenienta solicită Consiliului sa dispună admiterea cererii de intervenție accesorie astfel cum a fost formulată și motivată. Prin adresa nr. ..., transmisă pe e-mail, Consiliu a invitat intervenienta la studierea dosarului la sediul CNSC, în data de 05.09.2023, urmând ca până la data de 07.09.2023 aceasta să formuleze concluzii scrise. În data de 05.09.2023, intervenienta s-a prezentat la sediul CNSC și a studiat dosarul, solicitând fotocopierea unor documente din cuprinsul acestuia. Prin adresa nr. 1660/06.09.2013, înregistrată la Consiliu sub nr. ..., contestatoarea ... SRL (lider de asociație) a transmis concluzii scrise cu privire la punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă și la cererea de intervenție formulată de SC ... SRL, prin care solicită Consiliului admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată, și prin decizia pe care o va pronunţa să dispună măsurile de restabilire a legalităţii constând în anularea actelor contestate și obligarea Autorităţii Contractante la reevaluarea ofertei ASOCIERII ... SRL, ... SRL și ... SRL de la etapa verificării admisibilităţii acesteia. În ceea ce priveşte susţinerile Autorităţii Contractante din cadrul punctului de vedere nr. 8726/28.08.2023, precum și prin raportare la cererea de intervenţie accesorie formulată de operatorul ... SRL, contestatoarea solicită să se constate că acestea nu înlătură caracterul nelegal al declarării ca fiind neconformă a ofertei depusă pentru Lotul 1 de Asocierea ... SRL, ... SRL, și ... SRL, în acest sens învederând următoarele: 1. Autoritatea Contractantă și intervenienta îşi întemeiază susţinerile, în principal, pe instrucţiuni scrise ale Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice (ANAP), ignorând însă dispoziţii legale imperative și jurisprudenţa obligatorie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) sau a instanţelor de judecată naţionale. În susţinerea deciziei sale de respingere a ofertei ASOCIERII ... SRL, ... SRL și ... SRL ca neconformă, Autoritatea susţine că, potrivit prevederilor art. 32 din HG nr. 395/2016 şi Instrucţiunii nr. 1/2017 emisă de ANAP, cerinţele privind experţii incluse în cuprinsul documentaţiei de atribuire, respectiv în Caietul de sarcini, nu ar Pagina 34 din 56

reprezenta criterii de calificare. În realitate, afirmaţia Autorităţii ignoră dispoziţiile Legii nr. 98/2016 şi interpretează eronat prevederile din instrucţiunea în discuţie. În conformitate cu dispoziţiile art. 58 alin. (4) din Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice, „în ceea ce priveşte capacitatea tehnică și profesională, autorităţile contractante pot impune cerinţe care să asigure faptul că operatorii economici deţin experienţa şi resursele umane şi tehnice necesare pentru a executa contractul la un standard de calitate corespunzător”. Din aceste prevederi ale directivei privind achiziţiile publice rezultă că resursele umane reprezintă un criteriu de calificare privind capacitatea profesională a ofertanţilor. Raportat la legislaţia naţională, potrivit art. 172 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică și financiară; c) capacitatea tehnică și profesională". Iar art. 179 din Legea nr. 98/2016 prevede că „Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică și profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: [...] gj calificările educaţionale şi profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări sau ale personalului de conducere al operatorului economic, dacă acestea nu constituie factori de evaluare". Astfel, atât legislaţia europeană, cât şi cea naţională precizează că pot fi solicitate cu titlu de criterii de calificare (cerinţe privind capacitatea), calificările educaţionale şi profesionale ale personalului. Susţinerile potrivit cărora cerinţele privind calificările personalului nu ar reprezintă cerinţe de calificare întrucât experienţa personalului de specialitate ar fi fost stabilită ca factor de evaluare nu înlătură natura juridică a acestei cerinţe şi nu pot justifica respingerea ofertei contestatoarei ca neconformă, după cum aceasta va arăta detaliat mai jos în cadrul punctului 2. În ceea ce priveşte criteriul de atribuire și factorii de evaluare, contestatoarea subliniază faptul că aceste noţiuni sunt aplicabile în vederea stabilirii celei mai avantajoase oferte, nu a conformităţii ofertei, astfel cum rezultă și din prevederile art.187 alin.(2) din Legea nr.98/2016 potrivit cărora: autoritatea contractanta stabileşte oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic pe baza criteriului de atribuire și a factorilor de evaluare prevăzuţi în documentele achiziţiei. Prin urmare, în lumina coroborării acestor texte legale, care au prioritate de aplicare prin raportare la dispoziţiile Instrucţiunii ANAP nr. 1/2017, apreciază ca fiind evident faptul că cerinţele privind calificarea personalului de specialitate care va executa un contract de achiziţie publică reprezintă veritabile criterii privind capacitatea ofertanţilor. Pagina 35 din 56

Raportat la prevederile art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016 privind conţinutul Caietului de sarcini, este evident că cerinţele privind personalul nu reprezintă specificaţii tehnice pentru a fi cuprise doar în Caietul de sarcini, ci criterii de calificare care, în lipsa includerii în anunţul de participare, sunt clauze nescrise conform art. 30 alin.(6) din HG nr.365/2016. Acest fapt este confirmat şi prin jurisprudenţa instanţelor, prin Decizia civilă nr. 1567/22.07.2021 Curtea de Apel Bucureşti confirmând considerentele prin care CNSC a apreciat că cerinţele privind personalul nu reprezintă specificaţii tehnice, ci veritabile criterii de calificare care, în lipsa includerii în secţiunea dedicată a fişei de date a achiziţiei şi în anunţul de participare, sunt clauze nescrise, sancţionate cu inexistenţa, nefiind necesară contestarea anterioară a acestora. În prezenta procedură, referitor la cerinţele privind personalul ofertanţilor prevăzute în Caietul de sarcini, s-au indicat următoarele: „ 8.1 Personalul Contractantului Pentru realizarea principalelor activităţi ale viitoarelor acorduri- cadru și contractelor subsecvente acestora, Autoritatea Contractantă solicită Operatorului economic să prezinte o echipă compusă din minim de personal calificat atestat, autorizat pe domenii de specialitate, în baza reglementărilor în domeniu, atestări solicitate de autorităţile statului în baza legislaţieide a avea dreptul de întocmire a documentaţiilor tehnico- economice, care fac obiectului prezentului caiet de sarcini. Pentru realizarea activităţilor în cadrul fiecărui acord-cadru, Autoritatea Contractanta nu impune un număr de personal, dar anticipează că sunt necesare anumite domenii de expertiză şi categorii de profesii, prezentate la pct.8.2 Profilul experţilor principali.(...) Persoanele nominalizate ca responsabile pentru îndeplinirea acordului-cadru și contractelor subsecvente acestuia pot fi înlocuite, în perioada de implementare a acestora, cu respectarea cerinţelor minime impuse, numai cu acordul scris ai Autorităţii Contractante, în conformitate cu prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice” Astfel pentru Lotul 1, având în vedere caracteristicile imobilelor ce formează acest lot, ca și personal de specialitate au fost solicitaţi prin pct. 8. 2 din Caietul de sarcini o serie de specialişti, printre aceştia numărându-se poziţia de Coordonator colectiv de proiectare pentru care s-a solicitat printre altele „Atestat de Ministerul Culturii, specializarea C- şef de proiect complex; doar pentru arhitecţi, domeniul 1, - restaurare arhitectură sau domeniul 2- urbanism istoric” Contrar celor susţinute de către Autoritatea Contractantă şi de către Intervenientă, subliniem faptul că cerinţa privind deţinerea atestatului pentru specializarea C-şef de proiect complex nu a fost prevăzută în mod expres, clar şi neechivoc în anunţul de participare. Pagina 36 din 56

Contestatoarea subliniază astfel faptul că nici în rubrica dedicată personalului responsabil cu executarea contractului și nici în rubrica privind capacitate tehnică și profesională din Fişa de date nu este prevăzuta cerinţa deţinerii specializării C-şef de proiect complex. Singurele prevederi generale referitoare la personalul de specialitate solicitat se regăsesc în cadrul secţiunii privind Descrierea achiziţiei, iar în cadrul secţiunii privind Criteriul de atribuire în cadrul factorilor de evaluare se punctează experienţa acestor specialişti. În descrierea contractului de achiziţie se menţionează doar faptul că specialiştii care vor elabora/revizui documentaţia tehnico-economică pentru specialităţile arhitectură și rezistenţă, trebuie să deţină și calitatea de atestat de către Ministerul Culturii pe domeniile/specializările cuprinse în Ordinul nr. 2495/2010, cerinţă îndeplinită de expertul propus de contestatoare, acesta deţinând atestare din partea Ministerului Culturii pentru specializarea D - șef de proiect de specialitate, atribuţiile acestuia fiind aceleaşi cu cele ale specializării C - şef de proiect complex, astfel cum rezultă din art. 22 alin.(3) din Ordinul nr. 2495/2010, asigurându-se astfel îndeplinirea contractului. Arătă astfel că, prin Caietul de sarcini s-a impus o cerinţă ce vizează calificarea personalului, solicitându-se pentru poziţia de Coordonator colectiv de proiectare deţinerea specializării C - şef de proiect complex, iar în Fişa de date a fost prevăzută doar ca factor de evaluare experienţa personalului de specialitate prin raportare la numărul de proiecte/contracte similare la care a participat. Susţinerile intervenientei privind coroborarea cerinţelor prevăzute pentru cele 2 Loturi ce fac obiectul procedurii nu pot fi primite. Contestatoarea subliniază și faptul că cerinţele au fost prevăzute în anunţul de participare în mod diferenţiat pentru fiecare dintre Loturi, având în vedere că Lotul 1 vizează o categorie specială de imobile, respectiv imobile monument istoric sau situate în zone protejate ori de protecţie a monumentelor istorice. Prin urmare, raţionamentul și interpretarea intervenientei privind coroborarea prevederilor aferente celor două loturi sunt eronate, acestea neputând justifica lipsa cerinţei exprese din anunţul de atribuire. Totodată, în ceea ce priveşte modul de asigurare a informării publice privind cerinţele minime privind capacitatea, printre care se regăsesc şi cele referitoare la resursele umane, sunt relevante dispoziţiile art. 181 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice: „Criteriile privind capacitatea și cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreuna cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare”. În acest context, este evident nelegală decizia Autorităţii Contractante de respingere ca neconformă a ofertei prezentate de Asocierea ... SRL, ... SRL Şl ... SRL, aplicabilă în speţă fiind inclusiv Pagina 37 din 56

jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) din 16 aprilie 2015, emisă în Cauza C-278/14, SC Enterprise Focused Solutions SRL, împotriva Spitalului Judeţean de Urgenţă Alba lulia care a statuat în mod clar că : "[...] autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerinţele anunţului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunţul menţionat". În condiţiile în care cerinţele privind calificarea personalului lipsesc din cuprinsul fişei de date a achiziţiei, respectiv din anunţul de participare, menţiunile din caietul de sarcini privind personalul reprezintă clauze nescrise care nu pot produce nici un efect şi prin urmare nu pot fi folosite ca motiv pentru respingerea ofertei Asocierii ... SRL, ... SRL și ... SRL, impunându-se anularea actelor autorităţii contractante. 2. Referitor la susţinerile potrivit cărora cerinţa privind deţinerea de către Coordonatorul colectiv de proiectare a specializării C - şef de proiect complex nu ar putea reprezenta cerinţă de calificare, întrucât ar fi fost stabilită ca factor de evaluare. În primul rând, contestatoarea solicită să se observe faptul că Autoritatea Contractantă recunoaşte că această cerinţă nu a fost prevăzută în fişa de date/ anunţul de participare la rubrica dedicată (capacitatea tehnică și profesională/ personalul responsabil pentru executarea contractului), aceasta invocând faptul că cerinţa a reprezentat factor de evaluare fiind cuprinsă ca atare în anunţul de participare în rubrica 11.2.5 Criterii de atribuire în care se punctează experienţa personalului calificat. În al doilea rând, stabilirea experienţei anumitor experţi ca factor de evaluare nu schimbă natura juridică a cerinţei privind calificarea profesională solicitată personalului prin caietul de sarcini - specializare C - şef proiect complex și nu poate justifica respingerea ofertei subscrisei ca neconformă, această sancţiune neputând fi aplicată pentru lipsa îndeplinirii factorilor de evaluare. Analizând dispoziţiile legale sus menţionate, și anume dispoziţiile referitoare la criteriile de calificare şi de selecţie și cele vizând factorii de evaluare, se poate constata că prin intermediul criteriilor de calificare se stabilesc cerinţele minime pe care ar trebui să ie îndeplinească operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, iar factorii de evaluare au ca scop o departajare între operatorii economici care îndeplinesc cerinţele minime privind posibilitatea concretă de a îndeplini contractul/acordul-cadru, factorul de evaluare trebuie să aducă un avantaj real autorităţii contractante. Aşadar, factorii de evaluare nu au legătură criteriile minime de calificare, respectiv aceştia doar concretizează criteriile de atribuire pentru stabilirea celei mai avantajoase oferte. Mai mult, doar în cazul criteriilor de atribuire „cel mai bun raport calitate-preţ" şi "cel mai bun raport calitate-cost" şi în cazul în care există mai multe oferte admisibile, Pagina 38 din 56

stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea sistemului de factori de evaluare a ofertelor. Or, contrar celor susţinute de autoritatea contractantă, dispoziţiile din documentaţia de atribuire, și anume cele vizând criteriile de atribuire prin utilizarea factorilor de evaluare, nu au legătură cu declararea unei oferte drept neconformă, ci au legătură cu departajarea ofertelor, deopotrivă admisibile din perspectiva cerinţelor minime de calificare, pentru a stabili oferta câştigătoare. Prin urmare, în măsura în care un singur ofertant a depus o ofertă şi aceasta îndeplineşte cerinţele minime de calificare, nu se mai pune problema aplicării factorilor de evaluare. Aşadar, având în vedere că factorul de evaluare nu are ca obiect a stabili dacă o ofertă este sau nu conformă, ci doar de a stabili oferta câştigătoare/cea mai avantajoasă (atunci când sunt cel puţin 2 oferte admisibile, respectiv care au îndeplinit cerinţele de calificare) este evident că în cauză respingerea ofertei nu poate fi justificată de neîndeplinirea unui factor de evaluare. Stabilirea experienţei profesionale constând în implicarea într-un anumit număr de contracte/proiecte ca factor de evaluare în capitolul vizând factorii de evaluare conduce în caz de neîndeplinire a acestor prevederi cel mult la obţinerea de zero puncte la subfactorului respectiv, neputând conduce la respingerea ofertei ca neconformă. Prin urmare, autoritatea nu poate aplica sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă pentru neîndeplinirea unui factor de evaluare, în acest caz oferta participantului fiind doar depunctată. Referitor la susţinerile privind Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017 și afirmaţiile potrivit cărora faptul că utilizarea ca factor de evaluare a experienţei profesionale a experţilor ar fi determinat imposibilitatea folosirii de către autoritate a organizării/calificării şi/sau experienţei personalului desemnat ca parte a procesului de calificare şi selecţie, contestatoarea solicită Consiliului să aibe în vedere prevederile art. 32 alin.(5) din HG 395/2016 potrivit cărora „În cazul în care, în cadrul unei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă stabileşte factori de evaluare de natura celor prevăzuţi la alin. (3), precum și criteriile de calificare în condiţiile art. 179 lit. g) din Legea nr.98/2016, aceste criterii se pot referi doar ia calificarea și experienţa profesională a personalului permanent, în special de conducere, al operatorului economic candidat/ofertant, care este precizat în DUAE, respectiv la alte persoane decât cele desemnate pentru a efectua activităţile contractului în cauză". Categoria de personal mai sus menţionată este definită prin art. 2 alin.(1) din Instrucţiunea ANAP nr.1/2017, specific acestui personal fiind atribuţiile/responsabilităţile stabilite în sarcina acestuia, prevederile referindu-se la personalul cu rol de coordonare a activităţii economice specifice aflate în relaţie directă cu obiectul contractului respectiv, poziţii ce conferă responsabilitatea asupra procesului de implementare a Pagina 39 din 56

respectivului contract, fiind inclus şi personalul numit în poziţii altele decât funcţii de conducere/management, ca exemplu de astfel de personal fiind indicaţi managerul de contract, coordonatorul şefilor de şantier, etc. Totodată, conform prevederilor alin. (2) şi (3) ale aceluiaşi articol: „(2) Studiile, calificarea şi/sau experienţa profesională a personalului prevăzut la alin. (1) reprezintă caracteristici ale operatorului economic având calitatea de ofertant/candidat, acestea putând fi utilizate drept criterii de calificare/selecţie în sensul art 179 lit. a) din Legea nr. 98/2016, cu completările ulterioare. (3) În cazul contractelor de serei vii ce presupun prestaţii intelectuale, personalului unui operator economic va fi asimilat celui precizat la alin.(1) - (2) atunci când se referă la acele persoane care ocupă poziţii în structura organzatorică a acestuia ce le conferă o influenţă importantă asupra orientării operaţionale de zi cu zi a activităţii desfăşurate de entitatea în cauză. Nu este obligatoriu ca aceste persoane să fie și membri ai conducerii acestui operator economic". În această categorie sunt incluse persoanele care conduc/administrează activităţi importante în cadrul unui operator economic, relevante în raport de obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. Sunt menţionate cu titlu de exemplu chiar activităţile de proiectare, activităţi care în speţă sunt coordonate de persoana desemnată în poziţia de Coordonator colectiv de proiectare pentru care a fost impus, prin caietul de sarcini, criteriul de calificare constând în specializarea C- Şef de proiect complex. Încadrarea în categoria personalului pentru care pot fi impuse

criterii de calificare este confirmată și prin responsabilităţile stabilite prin Caietul de sarcini pentru poziţia de Coordonator colectiv de proiectare, respectiv: „- Coordonarea echipei de proiectare, crearea echipelor şi atribuirea de responsabilităţi individuale, - Elaborarea secţiunii arhitectură, în cadrul documentaţiei elaborate/revizuite și semnarea documentelor tehnico- economice necesare, în legătură cu obiectivul de investiţii, - Rol-cheie în planificarea proiectului, precum și identificarea resurselor necesare, - Supervizarea generală a întregului conţinut al documentaţiei tehnico-economice, verificarea corelării soluţiilor descrise de specialişti și asigurarea că documentele proiectului sunt complete". Pagina 40 din 56

Prin urmare, contrar celor susţinute de părţi, cerinţa privind Coordonatorul colectiv de proiectare - respectiv deţinerea specializării C- sef proiect complex reprezintă o cerinţă de calificare care însă nu a fost prevăzută în mod corespunzător în anunţul de participare, motiv pentru care aceasta reprezintă o clauză nescrisă potrivit prevederilor art. 30 (6) din HG 395/2016, ce nu poate determina respingerea ofertei contestatoarei ca neconformă. În sensul celor mai sus prezentate este și jurisprudenţa instanţelor naţionale, prin Hotărârea nr. 464 din 27.07.2022 a Tribunalului Buzău fiind respinse criticile ANAP privind presupusa nelegalitatea a unei proceduri de atribuire în cadrul căreia autoritatea contractantă, pentru departajarea ofertanţilor la componenta tehnică, a considerat relevant, acordarea unui punctaj doar pentru experienţa şefului de proiect, care reprezintă de fapt personalul de conducere al ofertantului, aşa cum cere art.32 (5) din HG 395/2016, fiind un factor de evaluare care reprezintă evident o extindere a criteriului de calificare prin care s-a solicitat în mod normal existenţa unui astfel de şef într-o echipă de proiectare. în această hotărâre criticile ANAP privind presupusa încălcare a prevederilor art. 179 lit. g) din Legea 98/016 și ale art. 32 din HG 395/20216 sau ale Instrucţiunii ANAP nr. 1/2017 au fost respinse. 3. Referitor la susţinerile potrivit cărora criticile contestatoarei nu ar putea fi primite în lipsa contestării documentaţiei Astfel cum a prezentat detaliat în cadrul contestatiei şi cum a subliniat în cadrul punctelor 1 și 2 de mai sus, cerinţa privind poziţia de Coordonator colectiv de proiectare - atestat de Ministerul Culturii specializarea C - reprezintă o cerinţă de calificare, care, dacă nu -este prevăzută expres în anunţul de participare, este considerată nescrisă conform prevederilor art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016. În acest context, nu poate fi invocată însuşirea de către contestatoare a cerinţelor din caietul de sarcini privind personalul, aceste susţineri fiind combătute indubitabil de practica citată în contestaţie, din cadrul căreia aceasta subliniază următoarele: „Invocarea existenţei unor clauze nescrise, cu aplicarea specifică din materia achiziţiilor publice nu poate fi determinată de respectarea unor termene impuse de lege pentru contestarea documentaţiei de atribuire sau a actelor de solicitare de clarificări comunicate de autoritatea contractanta către ofertanţi în condiţiile în care scopul unei astfel de reglementări vizează tocmai înlăturarea aplicării unor astfel de clauze prezumate de lege ca fiind nescrise, neavând relevanţă momentul în care este invocată existența unor clauze nescrise în condiţiile în care autoritatea contractantă îşi întemeiază respingerea unei oferte pe existenţa unor clauze nescrise care deşi formal nu sunt incluse în fişa de date/anunţul de participare, totuşi conduc la respingerea ca neconformă a ofertei pentru neîndeplinirea acestora și în acelaşi timp aceste cerinţe nu constituie Pagina 41 din 56

specificaţii tehnice strict necesare pentru îndeplinirea obiectului contractuluici eventual, într-o anumită măsură în legătură cu factorii de evaluare stabiliţi pentru acordarea punctajelor fiecăreia dintre oferte, cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă a menţionat în FDA/anunţul de participare la pct. III.2.3) Informaţii privind personalul responsabil cu executarea contractului', cerinţele de calificare referitoare la personalul responsabil cu execuţia prevăzute în caietul de sarcini „ Obligaţie de a preciza numele şi calificările profesionale ale angajaţilor desemnaţi pentru executarea contractului: Nu [...]. În plus, Curtea constată că însăşi autoritatea a formulat solicitările de clarificări comunicate petentei-contestatoare fără a se face referire la cerinţe strict tehnice sau la factorii de evaluare, ci exclusiv la modul în care ofertantul în cauză înţelege să justifice îndeplinirea cerinţei, pentru experţii nominalizaţi în adresa de solicitare de clarificări a experienţei profesionale generale sub dublul aspect solicitat prin caietul de sarcini, astfel încât refuzul contestatoarei-petente de a răspunde concludent la aceste solicitări nu putea determina aplicarea prevederilor art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016 [...], prin respingerea ofertei ca inacceptabilă/neconformă, o astfel de cerinţă constituind conform celor reţinute anterior o clauză nescrisă care nu este aplicabilă şi prin urmare nu poate fi invocată în analizarea admisibilităţii ofertei [...]. Prin urmare, invocarea disp. art 215 din Legea nr. 101/2016 şi art 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016 în respingerea ofertei petentei- contestatoare nu corespunde dispoziţiilor legale a căror analiză a fost realizată, iar neconcludenţa răspunsului la solicitările de clarificări sau refuzul ofertantului la aceste solicitări de clarificări urmează a fi valorificate numai în contextul în care în justificarea acestor solicitări se invocă cerinţele concrete din FDA/anunţul de participare pentru care se impune o clarificare a documentaţiei ofertei sau cu referire la alte cerinţe tehnice din caietul de sarcini decât acelea avute în vedere prin adresa contestată în prezenta cauză". 4. În subsidiar, în ipoteza în care s-ar aprecia că cerinţa în discuţie este o cerinţă valabilă, contestatoarea solicită a constata ca fiind vădit disproporţionată decizia de respingere a ofertei. Contrar celor susţinute de intervenientă, contestatoarea a probat deţinerea capacităţii de a aduce la îndeplinire contractul ce face obiectul prezentei proceduri. Asocierea ... SRL, ... SRL și ... SRL are capacitatea de a derula contracte de mare anvergură, fapt ce reiese din experienţa vastă pe care o deţine. Astfel cum a învederat autorităţii contractante prin răspunsul acesteia la solicitarea de clarificări, expertul ... propus de contestatoare pentru funcţia de coordonator de proiectare are capacitatea de a duce la îndeplinire acordul-cadru și contractele subsecvente, deţinând calitatea și atestările necesare prevăzute de lege, respectiv specializarea D - şef de Pagina 42 din 56

proiect de specialitate, specialiştii atestaţi ca Şef de proiect complex având aceleaşi atribuţii ca Şefii de proiect de specialitate astfel cum sunt prevăzute de art.22 alin. (3) din Ordinul nr. 2495/2010. Prin urmare, din actul normativ invocat anterior, reiese faptul că specializarea şef proiect de specialitate are aceleaşi responsabilităţi şi îndeplineşte aceleaşi obligaţii ca cele solicitate de autoritatea contractantă, fapt susţinut şi demonstrat prin răspunsul la solicitarea de clarificări. Mai mult decât atât, chiar din cadrul Procesului verbal privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice nr. 400 SAP/21.07.2023 rezultă faptul că autoritatea a analizat îndeplinirea acestui criteriu, însă a considerat că nu poate fi primită echivalarea specializării C cu specializarea D, motivat de faptul că ceilalţi participanţi au prezentat pentru experţii propuşi arhitecţi specializarea C, iar acceptarea la momentul evaluării a specializării D ar însemna favorizarea Asocierii ... SRL, ... SRL și ... SRL. Contestatoarea solicită să se observe și faptul că autoritatea nu respinge răspunsul acesteia la solicitarea de clarificări ca neconcludent pentru lipsa de temeinicie privind echivalarea atribuţiilor, respectiv nu pentru motive de diferenţiere pe fond între cele două specializări (C/D), ci pentru motive extrinseci acestora, respectiv prin raportare la ofertele depuse de ceilalţi participanţi. Prin urmare, implicit comisia de evaluare recunoaşte faptul că atribuţiile pentru cele două specializări sunt echivalente, contractele putând fi îndeplinite prin deţinerea atestatului pentru specializare D. Prin urmare, în contextul celor mai sus prezentate, contestatoarea a demonstrat că oferta sa este conformă din punct de vedere al personalul desemnat pentru îndeplinirea contractului, autoritatea contractantă respingând în mod nelegal şi netemeinic oferta acesteia ca neconformă. Prin adresa nr. 126918/07.09.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. ..., intervenienta SC ... SRL, a transmis concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției la sediul CNSC din data de 05.09.2023, prin care solicită Consiliului să respingă, ca nefondată, Contestația formulată de Asocierea ..., precum și susţinerile formulate de către aceasta prin concluziile scrise depuse la dosar, având în vedere urmatoarele motive: În urma studiului dosarului de la sediul CNSC din data de 05.09.2023, intervenienta menționează că a constatat faptul că argumentele prezentate pe larg în Cererea de intervenție sunt confirmate de modul de acţiune al Autorității contractante în ce priveşte clarificarea aspectului vădit neconform al ofertei Contestatoarei. Decizia Autorități contractante de a reține neconformitatea ofertei Asocierii ... este temeinică și legală, redând minimal prinicipalele aspecte care confirmă aceasta: Pagina 43 din 56

Sub un prim aspect, din analiza Procesului-verbal privind evaluarea conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, și după caz, cu factorii de evaluare nr. 400SAP/21.07.2023 („Procesul- verbal de evaluare") se reliefează comportamentul diligent al AMCCRS. În procedura de evaluare a propunerilor tehnice Autoritatea contractanta a constatat neindeplinirea cerinţei prevăzute la punctul 8.2 din caietul de sarcini Profilul experţilor principali - "Coordonator colectiv de proiectare - atestat de către Ministerul Culturii specializarea C - șef proiect complex, doar pentru arhitecți, domeniu 1 - restaurare arhitectură sau domeniu 2 - urbanism istoric" în ceea ce priveşte oferta depusă de către Asocierea .... În baza principiilor proportionalității și egalității de tratament, dar și al prevederilor legale din domeniul achiziţiilor publice, Autoritatea contractantă a uzat de dreptul de a cere clarificări ofertantului, demers realizat prin Adresa nr. 6669/10.07.2023. Cu toate acestea, prin răspunsul la solicitarea de clarificari, înregistrat la Autoritatea contractantă sub nr. 6928/17.07.2023, Asocierea ... a încercat să inducă în eroare AMCCRS prin explicaţii vădit nefundamentate și contrare noilor susţineri din cadrul Contestației și, cu atât mai mult, al Concluziilor scrise. Intervenienta subliniază faptul că, încă din incipit, Asocierea ... a manifestat un comportament tendențios prin încercarea de a „masca" lipsa atestării expertului propus în oferta tehnică cu privire la specializarea C, aceasta indicând că ”dintr-o eroare s-a menţionat în propunerea tehnică ca dl. (...) deţine specialitatea C-șef proiect. DL (...) deţine specialitatea D-șef proiect, astfel cum rezultă din Certificatul de atestare." (a se vedea fila 2535 din dosarul achiziţiei, Voi. 6). Or, un ofertant serios, nu poate comite astfel de „erori" care ar conduce la avantajarea sa și posibilitatea ca o ofertă neconformă să fie declarată câștigătoare într-o procedură desfășurată din fonduri publice. AMCCRS însă, prin desfășurarea unei evaluari prudente și diligente, a sesizat această lipsă vădită de atestare și de îndeplinire a cerinţelor minime ale caietului de sarcini, iar cu bună credinţă a procedat la solicitarea de clarificări. În continuare, în urma solicitării de clarificări, Asocierea ... a încercat să inducă aceeaşi teză din cuprinsul Contestației, conform căreia atestarea pentru specializarea C s-ar putea substitui cu atestarea pentru specializarea D, specializarea C neavând o presupusă corespondență în Ordinul 2495/2010. Or, astfel cum a demonstrat pe larg în cuprinsul Cererii de intervenție accestorie (a se vedea secţiunea 4.3) și cum, în mod corect, a reținut Autoritatea contractantă în Procesul-verbal de evaluare, toate aceste argumente sunt fundamental eronate, atestarea specializare C - șef proiect complex fiind: i) actuală și în conformitate cu prevederile legale actuale, Pagina 44 din 56

ii) deținută de arhitecți- experți atestați ulterior anului 2010 şi iii) fundamental diferită de atestarea specializare D. Aşadar, reiese ca legală și temeinică decizia Autorități contractante de a declara neconformă o ofertă a unui operator economic care nu a îndeplinit o cerinţa obligatorie a Documentaţiei de atribuire și care manifestă un comportament tendențios, ce iniţial încerca să „ascundă" lipsa de deţinere a specializării categoria C, ca ulterior sa aducă argumente deja tranşate de Autoritatea contractantă prin Răspunsul nr. 13 al Răspunsului Consolidat, ca, în final, să schimbe radical abordarea și să indice prin procedura de contestare faptul că cerinţa în sine este „nescrisă" (aspecte combătute pe larg în cuprinsul Cererii de intervenție (a se vedea secţiunea 4.1). În concret, Asocierea ... nu a îndeplinit cerinţa minimă obligatorie prevăzută în caietul de sarcini, punctul 8.2, fapt ce atrage în mod incontestabil neconformitatea ofertei sale tehnice. Sub un al doilea aspect, este cu atât mai justificată declararea neconformității ofertei Asocierii ... pentru neîndeplinirea cerinţei 8.2 din caietul de sarcini, cu cât în cuprinsul ofertei tehnice au existat o serie de alte completări nepermise. Fără a învedera un motiv nou de neconformitate, acest fapt fiind nepermis intervenientului accesoriu, subliniază doar în fața Consiliului legalitatea și temeinicia deciziei de declarare a ofertei Asocierii ... drept neconformă. Conform solicitărilor 8 și 9 din Adresa 6669/10.07.2023, Autoritatea contractantă a constatat inclusiv lipsa CV-urilor pentru personalul specializat propus pentru poziţia de inginer proiectant instalații gaze și auditor energetic și a solicitat ofertantului să depună aceste documente. Prin răspunsul la solicitarea de clarificari, Asocierea ... a depus documentele lipsă pentru prima data. Contrar concluziei Autorități contractante care consideră că aceasta lipsă ca fiind „nesemnificativă", intervenienta consideră că aceasta este o completare nepermisă a ofertei. În concret, necesitatea depunerii CV-ului pentru personalul specializat propus este o cerinţa expresă a caietului de sarcini, iar informaţiile continute de acest tip de document, nu sunt de natura a fi susținute de alte informaţii din cuprinsul propunerii tehnice, criteriu esenţial pentru a putea fi considerată o completare permisă. Fără a insista însă asupra acestui aspect, intervenienta subliniază doar că decizia de declarare a neconformității ofertei Asocierii ... este temeinică și legală și din această perspectivă. Nu în ultimul rand, Constestatoarea a demonstrat o viziune neclară asupra propriei oferte tehnice în ansamblu, iar nu strict prin raportare la cerinţa criticată. Autoritatea contractantă a solicitat prin Adresa nr. Pagina 45 din 56

6669/10.07.2023 inclusiv confirmarea pozițiilor pe care personalul specializat urmează sa îl ocupe (a se vedea solicitările nr. 5a, 6, 7 conform filei 2534 din dosarul achiziţie, Voi. 62). Această modalitate de formulare a ofertei - care conduce la necesitatea ca Autoritatea contractantă să solicite clarificări în privinţa unor aspecte relevante, precum poziţia pe care o va ocupa un anumit expert propus într-un acord-cadru ce are ca obiect servicii intelectuale - subliniază în concret lipsa de asumare a ofertei tehnice și modalitatea superficială de ofertare, fapt ce nu poate fi acceptat într-o procedură de achiziţie publică. II. Susţinerile Asocierii ... din cuprinsul Concluziilor scrise sunt nefundamentate și deopotrivă inadmisibile. Cerinţa criticată nu este o clauză nescrisă. Nu se justifica doar depunctarea factorului de evaluare, criteriul solicitat fiind și o cerinţa a Caietului de sarcini. Fără a relua argumentele din cuprinsul Cererii de intervenție, prin raportare la Concluziile scrise depuse de Asocierea ..., intervenienta învederează Consiliului următoarele aspecte esenţiale: Sub un prim aspect, Contestatoarea încearcă încă o data inducerea în eroare a Consiliului prin indicarea unor texte legale în mod trunchiat, pentru a crea o prezumţie de legalitate asupra tezei conform căreia cerinţa criticată ar fi un criteriu de calificare și selecţie. Or, contrar acestor susţineri, indică faptul că, în curpinsul Cererii de intervenție, secţiunea 4.1 au fost redate textele legale aplicabile, cât și prevederile Instrucţiunii ANAP 1/2017 - ce are la bază tocmai practica Curţii de Justiție a Uniunii Europene și detaliază prevederile legale de interes - texte legale care, prin simpla lor parcurgere, demonstrează lipsa de temeinicie a argumentelor Contestatoarei. Mai mult, este obligaţia operatorului economic participant la o procedura de achiziţie publică să cunoască prevederile legale aplicabile și să le interpreteze coroborat, iar nu trunchiat pentru a crea o falsă prezumţie de fundamentare. În fapt însă, Contestatoarea citează în cuprinsul Concluziilor scrise doar acele prevederi legale care o avantajează, dar ignoră cu desăvârșire prevederile legale coroborate care dezic tezele învederate de aceasta. În acest sens, legislaţia în domeniul achiziţiilor prevede că, în cazul în care personalul specializat solicitat are o implicare semnificativă în serviciile ce fac obiectul contractului ce urmează să fie atribuit, contract ce are o componentă intelectuală, calificările acestui personal specializat reprezintă factor de evaluare, care la rândul său nu poate fi dublat printr-un criteriu de calificare și selecţie. Desigur, nu se neagă posibilitatea de a solicita cu titlu de criteriu de calificare și selecţie calificările educaţionale și profesionale ale personalului, însă având în vedere obiectul acordului-cadru și natura serviciilor ce urmează a fi prestate, aceste elemente impactează oferta tehnică în mod direct, iar conform celor indicate deasupra nu este Pagina 46 din 56

permisă dublarea unui criteriu de calificare și selecţie cu factorul de evaluare. Interpretarea intervenientei este similară cu cea dată și de către Autoritatea contractantă în Punctul de vedere la contestație. Totodată, intervenienta constată că Asocierea ... interpretează eronat susţinerile acesteia din Cererea de intervenție. Conform celor indicate în secţiunea 4.1, cerinţa din Anunţul de participare și Fișa de date pentru LOTUL 1 trebuie interpretată coroborat cu cerinţa pentru LOTUL 2 și prin raportare la prevederile Caietului de sarcini. Or, nu poate fi argumentat că toate criteriile minime obligatorii nu au fost enuntate expres în Anunţul de participare și Fișa de date, ele fiind indicate expres, facându-se inclusiv trimitere la Ordinul 2495/2010, cu scopul de a se indica toate cerinţele pe care personalul specializat trebuie să le îndeplinească în mod cumulat. Sub un al doilea aspect, conform celor argumentate de intervenientă în cuprinsul Cererii de intervenție, cerinţa există în Documentaţia de atribuire, atât ca factor de evaluare, cât și ca cerinţă a Caietului de sarcini. Având în vedere că cerinţa trebuia reflectată în principal în oferta tehnică, personalul specializat solicitat participând efectiv la executarea serviciilor ce fac obiectul contractelor subsecvente, este atrasă necesitatea dovedirii la momentul depunerii ofertei a capacității personalului specializat de a presta serviciile ofertate. Această situație nu poate fi asimilată unui criteriu de calificare și selecţie, a cărui dovedire efectivă se poate face și la un moment ulterior. Or, având în vedere că cerinţa este prevăzută la nivelul Caietului de sarcini, aceasta este o specificaţie tehnică, în special prin raportare la serviciile ce fac obiectul acordului-cadru, reprezentate de servicii intelectuale. Mai mult, documentele care confirmă specializarea expertului trebuiau depuse în oferta tehnică, fapt confirmat și de către Contestatoare care a indicat că documentele se aflau în propunerea tehnică, însă, cum nu îndeplinea corespunzător cerinţa expresă a Caietului de sarcini, a încercat o explicaţie halucinantă în sensul că ar fi existat o eroare în menţiunea specializării. În mod tendențios Contestatoarea încearcă să inducă teza conform careia ”factorii de evaluare nu au legătură cu criteriile minime de calificare", iar Autoritatea contractantă ar fi trebuit sa aplice o simplă depunctare, iar nu sancţionarea prin neconformitatea ofertei. În mod logic, sancţiunea neconformității prevalează asupra depunctării în cazul nerespectării unor cerinţe ale Documentaţiei de atribuire. Pentru a se ajunge la aplicarea factorilor de evaluare asupra unei oferte, respectiv pentru a se utiliza criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț" este necesar ca oferta să fie conformă. Mai mult, calificarea personalului cheie a fost menționată în mod expres, clar și neechivoc atât în Anunţul de participare, cât și în Fișa de Pagina 47 din 56

date și apoi în mod detaliat în Caietul de Sarcini. Factorul de evaluare referitor la architect vizează un architect care este atestat de Ministerul Culturii pentru specializarea C - șef proiect complex și care trebuie să dețină experienţa profesională dovedită prin participarea la minimum 1 proiect/contract în care a îndeplinit acelaşi tip de activități cu cele ce urmează să le îndeplinească în viitorul contract. Aşadar, prin Anunţul de participare/Fișa de Date, factorul de evaluare impus a solicitat ca, în toate cazurile, expertul să dețină specializarea respectivă și cumulativ să dețină o experienţă minimă profesională într-un număr minim de proiecte. Or, Autoritatea contractantă nu a dorit punctarea experienţei oricărui arhitect doar prin raportare la proiecte/contracte similare, ci, în principal, prin raportare la specializarea deținută de architect, respectiv cea de șef de proiect complex și, în secundar, la numărul de proiecte similar. În niciun caz lipsa atestării în specializarea C - șef de proiect complex (cerinţa a Caietului de sarcini) nu poate conduce doar la depunctarea Factorului de evaluare, o atare lipsă ducând incontestabil la neconformitatea ofertei. Depunctarea ar fi presupus deţinerea atestării în specializarea C, dar lipsa experienţei în numărul minim de proiecte solicitat. În speţă însă, nu ne aflăm în această a doua ipoteza, expertul propus de Asocierea ... neavând o atare atestare; în lipsa atestării în specializarea solicitată expres, nu se poate proba deţinerea nici a vreunei experienţe similare. În sens similar redă și jurisprudența în materie, instanța reţinând următoarele : ”(...) Astfel având în vedere faptul că reclamanta a prezentat o altă soluţie tehnică decât cea aprobată de Autoritatea contractantă prin Studiul de fezabilitate, soluţie tehnică ce nu a fost modificată/refăcută prin răspunsul la solicitarea de clarificări întocmai cum a solicitat Comisia de evaluare prin Solicitarea de clarificari nr. 5940/06.04.2020, Autoritatea contractantă a constatat în mod corect că oferta Gaz Vest este neconformă, fiind în vădită contradicţie cu prevederile Documentaţiei de atribuire și prevederile legale în domeniu și ca atare, nu poate fi calificată drept o ofertă admisibilă și conformă pentru aplicarea punctajului și a întocmirii clasamentului în vederea atribuirii.” Tot legat de așa zisele clauze nescrise, dacă informaţiile nu ar fi fost explicit detaliate prin Anunţul de participare, Fișa de date și Caietul de sarcini, intervenienta își pune întrebarea cum a înțeles Contestatoarea să depună totuşi documentele și calificările solicitate de Autoritatea contractantă în mod similar pentru toți ceilalţi experţi cheie (inclusiv pentru celălalt specialist atestat MC, respectiv pentru Inginerul proiectant structură de rezistență; atestat Ministerul Culturii, specialitate D - șef proiect de specialitate, domeniul 4 - consolidare/restaurare, structuri istorice). Din Procesul-verbal de evaluare reiese clar că doar Pagina 48 din 56

pentru arhitectul atestat MC - specialitatea C, Contestatoarea nu a înțeles și nu a identificat cerinţele explicitate și detaliate în Documentaţia de Atribuire, însă, pentru ceilalţi experţi cheie a depus documentele conform aceloraşi cerinţe ale Documentaţiei de atribuire. Aşadar, în mod corect Autoritatea contractantă a considerat oferta Asocierii ... drept neconformă, cerinţa fiind atât cerinţa a Caietului de sarcini, cât și Factor de evaluare. Susţinerea conform căreia cerinţa criticată ar fi o clauză nescrisă reiese ca fiind vădit eronată și un simplu tertip pentru a obţine o măsură de reevaluare a ofertei depuse în prezenta Procedură. Sub un al treilea aspect, contrar susţinerilor Contestatoarei, faptul că Autoritatea contractantă nu a detaliat în cuprinsul Procesului-verbal de evaluare toate aspectele legate de diferențele dintre atestarea specializare C și atestarea specializare D nu este de natura să atragă concluzia că Autoritatea contractantă ar fi achiesat la ipoteza conform căreia s-ar putea pune semnul egal între cele două specializări. Contrar acestei susţineri, în Procesul-verbal de evaluare (a se vedea filele 2535-2537 din dosarul achiziţiei, Voi. 6) au fost reținute atât prevederile legale relevante, cât și Răspunsul nr. 13 din Răspunsul consolidat în care Autoritatea contractantă a clarificat obligaţia de a depune atestat de către Ministerul Culturii specializarea C - șef proiect complex, iar nu atestare specializare D. Astfel, faptul ca Autoritatea contractantă a indicat ca principiul egalității de tratament între ofertanţi se opune acceptării atestarii specializare D, nu reprezintă o achiesare la ipoteza susținută de Contestatoare conform căreia cele cele doua specializări ar putea fi substituite. Sub un al patrulea aspect, se observă că motivarea în sensul că s- ar impune doar depunctarea Fatorului de evaluare, iar nu neconformitatea ofertei tehnice apare ca invocată de către Asocierea ... pentru prima dată pe calea Concluziilor scrise. Or, conform art. 10 din Legea nr. 101/2016, contestația se formulează în scris și trebuie sa conţină, pe lângă celelalte elemente indicate în cuprinsul acestui articol, și motivarea în fapt și în drept a contestației. De asemenea, conform art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia." În atare caz, argumentele noi aduse de Contestatoare pe calea Concluziilor scrise în sensul că s-ar impune doar depunctarea Factorului de evaluare, pe lângă faptul că sunt nefondate așa cum a învederat deasupra, sunt inadmisibile impunându-se respingerea lor ca atare. Pagina 49 din 56

Pentru toate argumentele învederate anterior, intervenienta solicită Consiliului sa dispună respingerea contestației înaintate de Asocierea ... ca nefondată, decizia de declarare a ofertei Contestatoarei drept neconformă fiind temeinică și legală. ... SRL a constituit cauțiunea în sumă de 59.484 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209440229/1 din data de 25.08.2023, eliberată de CEC BANK SA - Sucursala Victoria. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o licitație deschisă în vederea incheierii acordului-cadru având ca obiect ”Servicii de auditare energetică a clădirii, elaborare/revizuire documentaţii tehnico- economice (fazele DALI, DTAC/DTAD, DTOE, PT, DE, AS-BUILT) şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru consolidarea unor imobile din Municipiul ...”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ... din 29.03.3023, valoarea estimată a acordului-cadru fiind de 60.445.500 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Decizia privind rezultatul procedurii pentru lotul 1 i-a fost comunicată asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL prin adresa nr. 8205 din 16.08.2023, respectiv faptul că oferta sa a fost respinsă ca neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, deoarece nu a fost îndeplinită cerința caietului de sarcini ca persoana desemnată pentru poziția Coordonator colectiv de proiectare să dețină atestat emis de Ministerul Culturii specializarea C - șef de proiect complex doar pentru arhitecți, domeniul 1 - restaurare arhitectură sau domeniul 2 - urbanism istoric. În adresă, achizitoarea expune pe larg motivele luării deciziei de respingere. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, ... SRL a depus contestația în analiză, solicitând: - anularea deciziei prin care oferta asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL a fost respinsă; - anularea deciziei de desemnare ca fiind câştigătoare a ofertelor prezentate de ... SRL și ... SRL; - anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei anterior- menţionate precum și a celor subsecvente acestei decizii, inclusiv a raportului procedurii de atribuire nr. 8111/10.08.2023, precum și a adresei nr. 8205/16.08.2023 prin care ni s-a comunicat rezultatul procedurii; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL de la verificarea admisibilităţii acesteia. Pagina 50 din 56

Ca o chestiune prealabilă, Consiliul reține că ... SRL a formulat o cerere de intervenție pe care o încuviințează în principiu, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, dat fiind faptul că autoarea ei, în calitate de câștigătoare a procedurii, dovedește un interes legitim propriu în pricina prin promovarea ei. Verificând legalitatea deciziei autorității contractante de a respinge oferta asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL pentru lotul 1, Consiliul constată că, prin caietul de sarcini, au fost impuse cerințe sub titlul „8. Resursele necesare/expertiza necesară pentru realizarea activităților din acordul- cadru și contractele subsecvente și obținerea rezultatelor” cu subpunctul „8.1 Personalul contractantului”, în care, referitor la lotul 1, s-a stabilit că pentru funcția de coordonator colectiv de proiectare sunt necesare următoarele condiții: „[…] - atestat de Ministerul Culturii, specializarea C - sef de proiect complex, doar pentru arhitecti, domeniul 1 - restaurare arhitectura sau domeniul 2 - urbanism istoric.” O primă critică adusă de contestatoare deciziei atacate vizează faptul că ea a fost adoptată în mod nelegal, în condițiile în care cerința amintită a caietului de sarcini, referitoare la atestarea coordonatorului colectivului de proiectare, reprezintă o clauză nescrisă, în acord cu dispozițiile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, astfel încât nu putea fi valorificată în respingerea ca neconformă a ofertei. Având a se pronunța asupra temeiniciei acestei susțineri, Consiliul constată că, într-adevăr, potrivit art. 179 din Legea nr. 98/2016, „Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică și profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: g) calificările educaţionale şi profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări sau ale personalului de conducere al operatorului economic, dacă acestea nu constituie factori de evaluare. (s.n.)” Așa cum rezultă din aceasta dispoziție a legii, informațiile privind personalul implicat în prestarea serviciilor, reprezintă criterii privind capacitatea tehnică și profesională a operatorului economic care a depus oferta, dar în măsura în care ele nu constituie factori de evaluare. Prin urmare, Consiliul notează că legiuitorul a scos din sfera criteriilor de calificare aceste informații în situația în care ele sunt utilizate în cadrul procedurii ca factori de evaluare a ofertelor. Că situația este întocmai reiese chiar din următoarele prevederi legale: - art. 187 din Legea nr. 98/2016: „(3) Pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic în conformitate cu dispoziţiile alin. (2), autoritatea Pagina 51 din 56

contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire: a) cel mai bun raport calitate-preţ.” „(4) În sensul alin. (3) […], cel mai bun raport calitate- preţ/calitate-cost se determină pe baza unor factori de evaluare care includ aspecte calitative, de mediu şi/sau sociale, în legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului- cadru.” „(5) Factorii de evaluare prevăzuţi la alin. (4) pot viza, printre altele: […] b) organizarea, calificarea și experienţa personalului desemnat pentru executarea contractului, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului.” - art. 32 din HG nr. 395/2016: „(3) În aplicarea art. 187 alin. (3) lit. a) și b) din Lege, în cazul în care calitatea personalului ce va realiza efectiv activităţile care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit are un impact semnificativ asupra nivelului de executare şi a rezultatului acestuia, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi și la organizarea/calificarea şi/sau experienţa respectivului personal. (4) Autoritatea

contractantă

nu

poate

folosi organizarea/calificarea şi/sau experienţa personalului desemnat pentru a efectua activităţile contractului, respectiv cel precizat la alin. (3), ca parte a procesului de calificare şi selecţie în cadrul procedurii de atribuire a respectivului contract. (s.n.) (5) În cazul în care, în cadrul unei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă stabileşte factori de evaluare de natura celor prevăzuţi la alin. (3), precum și criteriile de calificare în condiţiile art. 179 lit. g) din Lege, aceste criterii se pot referi doar la calificarea și experienţa profesională a personalului permanent, în special de conducere, al operatorului economic candidat/ofertant, care este precizat în DUAE, respectiv la alte persoane decât cele desemnate pentru a efectua activităţile contractului în cauză.” Prin urmare, Consiliul stabilește că în prezenta cauză, informațiile referitoare la calificarea şi/sau experienţa coordonatorului colectivului de proiectare nu puteau face obiectul vreunei cerințe de calificare, în condițiile în care acestea reprezintă factor de evaluare, așa cum rezultă din punctul II.2.5) „Criterii de atribuire” din anunțul de participare. În contextul particular al acestei proceduri de atribuire, calificarea şi/sau experienţa coordonatorului colectivului de proiectare, neputând constitui criteriu de calificare, nu poate face nici obiectul incidenței situației prevăzută la art. 30 alin. (6) din Hg nr. 395/2016, potrivit caruia „Criteriile de calificare și criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul Pagina 52 din 56

de sarcini ori în documentaţia descriptivă și care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise.” Respingând acest prim set de critici ale contestatoarei, Consiliul continuă cu verificarea modalității în care asocierea avându-l ca lider pe ... SRL a făcut proba atestării coordonatorului colectivului de proiectare. Astfel, reiese din susținerile părților faptul că persoana desemnată de ... SRL - ... SRL - ... SRL pentru ocuparea poziției de coordonator colectiv de proiectare deține atestat de specialist în domeniile 1 – Restaurare arhitectură A, B, D, G. În punctul său de vedere la contestație, autoritatea contractantă a arătat că „Afirmatia contestatarului confirm careia obligatiile sefului de proiect complex sau de specialitate sunt aceleasi este corecta …”. Prin urmare, autoritatea contractantă a achiesat la susținerea contestatoarei, potrivit căreia expertul său are capacitatea de a executa atribuțiile ce îi revin în prestarea serviciilor. De altfel, așa cum rezultă din cuprinsul comunicării rezultatului procedurii și din apărările din fața Consiliului, ceea ce a împiedicat-o pe achizitoare să rețină conformitatea ofertei contestatoarei, și prin prisma chestiunii în dispută, a fost caracterul obligatoriu al documentației de atribuire, necontestată în termenul legal, precum și conținutul ofertelor concurente, ce i-a impus respectarea principiului tratamentului egal. Însă, Consiliul are în vedere și faptul că autoritatea contractantă nu a exclus, prin actele achiziției, faptul că și expertul care deține atestat emis de Ministerul Culturii, specializarea D este compatibil cu funcția de coordonator colectiv de proiectare. Astfel, prin adresa nr. 4203 din 02.05.2023, de clarificare a documentației de atribuire, autoritatea contractantă a avut următorul răspuns la interpelarea primită din partea unui operator economic interesat de participarea la procedură: „Întrebare 13: Deoarece categoria de atestare C - şef proiect complex cu specializările 1- restaurare arhitectura și 2- urbanism istoric nu face parte din specializarea de urbanism istoric, va rugam sa adaugati Categoria D cu specializările şef proiect de specialitate care să acopere atât D1 cât și D2. Menţionam faptul ca subcategoria D2 cuprinde elaborarea documentaţiei de urbanism. D - şef proiect de specialitate, 2 - urbanism istoric. Răspuns 13: Ordinul nr. 2495/2010, cu modificările și completările ulterioare, reglementează atestarea specialiştilor în domeniul protejării monumentelor istorice, aşa cum sunt definite prin Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, republicată, cu modificările și completările ulterioare, context în care, toate prevederile acestuia fac referire la monumente istorice, nu la clădiri fară valoare patrimonială. Atestarea specialiştilor presupune ca experienţă necesară, participarea ca întocmitor a minimum 5 lucrări de Pagina 53 din 56

investigare, cercetare ori inventariere de monumente istorice/.../, ori a 5 proiecte din domeniul monumentelor istorice, avizate de MC. Astfel, conform art. 9, lit. b). domeniul 2- urbanism istoric, iar conform art. 9 lit. b) din acelaşi ordin, Specializarea C- Şef proiect complex este doar pentru arhitecţi. Ceea ce presupune că arhitectul atestat MC specializarea C, domeniul 1, 2, poate elabora documentaţia de urbanism.” Consiliul notează că, deși autoritatea contractantă a primit solicitarea expresă de a fi introdusă, alături de categoria de atestare C și cea de atestare D, a omis să se pronunțe asupra faptului că cea de-a doua nu ar răspunde exigențelor sale, răspunsul dat fiind doar explicativ referitor la necesitatea categoriei de atestare C. Prin urmare, Consiliul notează că nu a existat în documentația de atribuire condiția expresă, de admisibilitate a ofertei, că expertul poate deține funcția de coordonator colectiv de proiectare doar cu categoria de atestare C. Consiliul constată că, în lipsa unor considerente legale și tehnice care să demonstreze faptul că expertul atestat în categoria D nu ar răspunde exigentelor poziției pentru care achizitoarea a stabilit necesitatea deținerii atestării în categoria C (achiesarea autorității demonstrând contrariul), nu poate fi primită drept legală măsura criticată, de respingere ca neconformă a ofertei contestatoarei pentru considerentul legat de conținutul celorlalte oferte primite în procedură. Este știut și notoriu faptul că admisibilitatea ofertelor nu este stabilită raportat la conținutul celorlalte primite de achizitoare, ci la conținutul documentației de atribuire a cărei obligativitate nu exclude primirea unor oferte care îi satisfac în măsură echivalentă condițiile. În consecință, având în vedere cele expuse și, cu precădere, achiesarea autorității contractante, Consiliul stabilește ca nelegală decizia acesteia din urmă de a respinge oferta asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL, depusă pentru lotul 1, pentru motivul invocat în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 8205 din 16.08.2023. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ... SRL și să anuleze actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL pentru lotul 1 și privind stabilirea și comunicarea rezultatului procedurii pentru lotul 1. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea Pagina 54 din 56

aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL pentru lotul 1, să stabilească ofertele admisibile pentru lotul 1 și să aplice acestora criteriul de atribuire ales. În baza dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la plata către ... SRL a sumei de 5.831,00 lei, reprezentând onorariu avocațial, conform factură seria și număr A-008248 din 06.09.2023 și ordin de plată bancară din data de 07.09.2023. Față de cele reținute mai sus cu ocazia soluționării contestației, Consiliul va respinge cererea de intervenție depusă de ... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ... SRL în contradictoriu cu .... Anulează actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL pentru lotul 1 și privind stabilirea și comunicarea rezultatului procedurii pentru lotul 1. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta asocierii ... SRL - ... SRL - ... SRL pentru lotul 1, să stabilească ofertele admisibile pentru lotul 1 și să aplice acestora criteriul de atribuire ales. Obligă autoritatea contractantă la plata către ... SRL a sumei de 5.831,00 lei, reprezentând cheltuieli de soluționare. Încuviințează în principiu și respinge cererea de intervenție depusă de ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, ... PREŞEDINTE, Cristian-Ioan COSTACHE PREŞEDINTE, Cristian-Ioan COSTACHE Pagina 55 din 56

PREŞEDINTE, Cristian-Ioan COSTACHE PREŞEDINTE, Cristian-Ioan COSTACHE Redactată în 5 exemplare, conține 55 pagini. Redactată practicaua deciziei de .... Pagina 56 din 56