Decizie CNSC 1836/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr.1836/C10/1538 Data:07.08.2023 Prin contestația nr. 155 din 06.06.2023 înregistrată la Consiliu sub nr. 29955/06.06.2023, formulată de ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA (lider de asociere), cu sediul social în Municipiul Oradea, Str. Bicazului nr. 6-8, Jud Bihor, având CUI 18306569, Număr de înregistrare la Registrul Comerţului J05/132/2006, reprezentată convenţional prin SCA Schoenherr și Asociații, avocat Mihai-Iulian Băicoianu, cu sediul procesual ales în București, Sector 1, B-dul Dacia nr. 30, etaj 6, împotriva procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, în cadrul procedurii de licitație deschise, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Proiectare si executie:„Panouri fotovoltaice pentru producerea energiei din surse regenerabile la nivelul infrastructurii de apa si apă uzata a operatorului regional”, cod CPV 45261215-4, de către COMPANIA DE APĂ ORADEA SA, cu sediul în Municipiul Oradea, Str. Zamfirescu Duiliu nr. 3, Jud Bihor, în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat admiterea contestației și pe cale de consecință: 1. anularea adresei înregistrată sub nr. 19372/29.05.2023 privind comunicarea rezultatului procedurii, anularea raportului procedurii nr. 193 03/29.05.2023,

anularea

răspunsului

entității

contractante

nr. 19533/30.05.2023 la solicitarea contestatorului de acordare a accesului la dosarul achiziţiei sectoriale, precum şi a tuturor actelor anterioare în legătură cu care Entitatea Contractantă a făcut nelegală aplicarea prevederilor art. 70 alin. (4) teza finală coroborate cu prev. art. 231 alin. (4), (5) şi (6) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, respectiv în cadrul cărora a reţinut de o manieră nelegală caracterul confidenţial al informaţiilor care nu au fost declarate şi probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce în mod necesar trebuia să devină anexă la oferta acestora; Pagina 1 din 47

2. obligarea Entității Contractante la acordarea accesului contestatorului la dosarul achiziţiei sectoriale, respectiv acordarea neîngrădită a accesului, inclusiv la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice, propunerilor financiare şi/sau la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare; 3. în ipoteza în care nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, să se dispună anularea procedurii de atribuire. RESTART ENERGY ONE SA (lider de asociere), cu sediul în Timișoara, str. Gheorghe Doja nr. 11, Birou OG-01, Et. 2, județul Timiș, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J35/1297/2015, având cod de înregistrare fiscală RO34583200, reprezentată legal prin Director general Armand-Doru Domuța, în calitate de ofertant câştigător al procedurii de atribuire în dezbatere, pentru contractul de lucrări având ca obiect Proiectare si executie:„Panouri fotovoltaice pentru producerea energiei din surse regenerabile la nivelul infrastructurii de apa si apă uzata a operatorului regional”, cod CPV 45261215-4, depune Cerere de intervenție voluntară nr. 568 din 19.06.2023 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 33061 din 20.06.2023, prin care solicită admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA ca nefondată și menținerea tuturor actelor emise de Entitatea contractantă ca fiind temeinice și legale. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA reclamă raportului procedurii nr. 19303/29.05.2023 comunicat cu adresa nr. 19372/29.05.2023, învederând următoarele: 1. Contextul formulării prezentei contestaţii Contestatorul menționează că prezenta contestație este formulată împotriva actului nelegal al Entității Contractante, care constă în decizia de a-i refuza accesul la dosarul achiziției, inclusiv la oferta declarată câștigătoare, înaintată de Asociația "RESTART ENERGY ONE SA - (lider), ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - (terț susținător) și VISUAL FAN - (Asociat). Contestatorul consideră că Entitatea Contractantă nu a respectat prevederile articolului 70 alineatul (4) coroborate cu prevederile articolului 231 alineatele (4), (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, care reglementează aplicarea legală a condițiilor pentru considerarea informațiilor declarate de ofertanți în cadrul ofertelor drept confidențiale. Contestatorul subliniază că comportamentul Autorității Contractante se încadrează în definiția actelor unei autorități contractante conform articolului 3 alineatul (1) litera a) din Legea nr. 101/2016: „actelor unei autorităţi contractante", respectiv „orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndepli- nirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau Pagina 2 din 47

de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire (...)".. De asemenea, contestatorul consideră că se încadrează în definiția unei persoane care se consideră vătămată de un act al Autorității Contractante conform articolului 3 alineatul (1) litera f) din Legea nr. 101/2016: „operator economic care îndeplineşte cumulativ urmă¬toarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţi- onării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire". Contestatorul apreciază că, conform raportului procedurii nr. 19303/29.05.2023 la punctul 3.2.8. (pag. 9/9), este evident că simpla completare a Formularului nr. 15, furnizat de Autoritatea Contractantă, care este o declarație pe proprie răspundere, nu poate satisface cerința imperativă impusă de articolul 70 alineatele (1) și (4) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Conform acestor prevederi, în cadrul ofertei trebuie să se indice și să se dovedească (ca o condiție cerută cumulativ) informațiile din propunerea tehnică și/sau fundamentările/justificările de preț/cost care sunt confidențiale deoarece conțin date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Contestatorul menționează că teza finală a alineatului (4) al articolului 70 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale stipulează în mod expres că informațiile declarate confidențiale de către ofertanți trebuie să fie însoțite de o dovadă care să ateste caracterul lor confidențial, dovadă care trebuie să fie anexată la oferta respectivă. În absența acestei probe, prevederile alineatului (1) al aceluiași articol 70 nu se aplică. Contestatorul consideră că pentru a fi valabilă confidențialitatea, ofertantul trebuia să prezinte dovezi care să ateste caracterul confidențial al informațiilor respective. Din conținutul raportului procedurii, se înțelege că ofertanții din această procedură au depus doar o simplă declarație pe proprie răspundere (Formularul nr. 15), fără a însoți oferta cu vreun document probatoriu. Sancțiunea pentru nedepunerea probelor de confidențialitate este inaplicabilitatea prevederilor articolului 70 alineatul (1) din Legea nr. 99/2016, ceea ce înseamnă că Entitatea Contractantă nu este obligată să păstreze confidențialitatea informațiilor transmise de operatorii economici, inclusiv secrete tehnice sau comerciale și elemente confidențiale ale ofertelor. În concluzie, având în vedere că Entitatea Contractantă nu a respectat cerințele impuse de articolul 70 alineatul (4) coroborat cu articolul 231 alineatele (4), (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și, în consecință, i-a refuzat nelegal accesul contestatorului la dosarul achiziției (cu excepția raportului procedurii de atribuire), acesta consideră că suferă un prejudiciu prin faptul că nu își poate fundamenta sau argumenta eficient o cale de atac împotriva rezultatului procedurii, inclusiv în ceea ce privește posibile deficiențe tehnice și nu numai, ale ofertelor înaintate de ceilalți participanți la procedura de atribuire. Contestatorul a sesizat că Entitatea Contractantă a refuzat să acorde accesul la dosarul achiziției contestatorului, cu excepția raportului procedurii nr. 19303/29.05.2023, invocând faptul că celelalte documente din dosarul achiziției sunt protejate "în mod justificat" de un "drept la confidențialitate". Pagina 3 din 47

Contestatorul susține că decizia Entității Contractante de a refuza accesul la restul documentelor din dosarul achiziției încalcă în mod evident prevederile Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Acest lucru conduce la imposibilitatea contestatorului, care se află pe locul secund în clasamentul final al procedurii de atribuire, de a depune o contestație argumentată cu privire la posibilele deficiențe identificate în ofertele celorlalți ofertanți la procedura de atribuire. Dreptul contestatorului de a formula o cale de atac eficientă împotriva actelor ilegale emise de Entitatea Contractantă în cadrul procedurii de atribuire nu este respectat în întregime. Contestatorul menţionează că prin această manieră considerată nelegală de a aplica prevederile privind considerarea confidenţialităţii informaţiilor declarate ca atare de ceilalţi ofertanţi la procedură, nu are la dispoziţie o modalitate eficientă de a înainta o cale de atac împotriva eventualelor neconformităţi/inadmisibilităţi ale ofertelor înaintate în cadrul Procedurii de atribuire, iar ca urmare a comportamentului nelegal al Entităţii Contractante, nu are posibilitatea de a argumenta suspiciile sale privind carenţele celorlalte oferte, aspect ce în cazul aplicării corecte şi legale a dispoziţiilor art. 70 alin. (4) teza finală coroborate cu prev. art. 231 alin. (4), (5) şi (6) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, nu s-ar fi întâmplat. Astfel, contestatorul consideră că este prejudiciat prin acest comportament nelegal al Autorităţii Contractante și solicită astfel recunoaşterea şi asigurarea dreptului său legal de a înainta o cale de atac eficientă împotriva actelor care îi vătămă interesele, inclusiv împotriva unei nelegale evaluări a conformităţii/admisibilităţii ofertelor înaintate de ceilalţi ofertanţi la Procedura de atribuire. 2. Privire rezumativă asupra Procedurii de atribuire desfăşurată de către Entitatea Contractantă Contestatorul precizează că în data de 23.03.2023 Entitatea Contractantă a publicat anunţul de participare nr. CN1053380/23.03.2023 pe site-ul www.e-licitatie.ro în legătură cu achiziţionarea de lucrări având ca obiect „Proiectare şi execuţie panouri fotovoltaice pentru producerea energiei din surse regenerabile la nivelul infrastructurii de apă și apă uzată a operatorului regional" Cod CPV principal - 45261215-4 Lucrări de acoperire cu panouri solare (Rev.2), cu o valoare estimată a achiziţiei de 17.225.337,49 LEI fără TVA, procedură de atribuire ce nu a fost lotizată. Contestatorul menţionează că procedura de atribuire, în speţă licitaţie deschisă online, s-a desfăşurat în conformitate cu legislaţia existentă şi în vigoare la momentul lansării procedurii de atribuire, respectiv cu Legea nr. 99/2016 şi cu Hotărârea nr. 394 din 2 iunie 2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. Contestatorul afirmă că în răspuns la Anunţul de participare nr. CN1053380/23.03.2023, a depus o ofertă semnată cu semnătură electronică, bazată pe un certificat digital emis de un furnizor acreditat, respectând termenul limită de depunere a ofertelor. Conform procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din data de 08.05.2023, contestatorul subliniază că Comisia de evaluare a verificat îndeplinirea condiţiilor de participare şi a cerinţelor minime asociate, prin verificarea informaţiilor preliminare prezentate de candidaţi în DUAE şi în Pagina 4 din 47

documentele ce îl însoţeau identificate în solicitările de participare prezentate în raport cu condiţiile de participare şi cerinţele minime asociate din anunţul de participare şi documentaţia de atribuire. În urma verificării îndeplinirii condiţiilor de participare şi a cerinţelor minime asociate, contestatorul precizează că a îndeplinit condiţiile de participare şi oferta transmisă de contestator a fost declarată admisibilă, conform procesului-verbal privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE şi a documentelor care-l însoţesc, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare nr. 16941 din data de 11.05.2023. Contestatorul menţionează că în cadrul procesului-verbal nr. 17935/18.05.2023, care conţine rezultatul evaluării propunerilor tehnice, comisia de evaluare precizează că oferta contestatorului este conformă şi că îndeplineşte cerinţele minime din caietul de sarcini. Astfel, comisia de evaluare a stabilit clasamentul ofertanţilor la finalizarea evaluării ofertelor financiare conform procesului-verbal de evaluare financiară nr. 18577/23.05.2023, în care contestatorul este clasat pe locul secund. Contestatorul menţionează că i-a fost acordat un punctaj financiar de 63.93 de puncte, iar oferta câştigătoare a Asocierii „RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terţ şi VISUAL FAN - Asociat" a primit un punctaj financiar de 70 de puncte. În continuare, comisia de evaluare a aplicat criteriul de atribuire şi a stabilit clasamentul ofertanţilor, iar concluziile comisiei de evaluare au fost consemnate în cadrul procesului-verbal care conţine rezultatul evaluării propunerilor tehnice şi este parte a dosarului achiziţiei (în conformitate cu informaţiile disponibile în cadrul raportului procedurii pus la dispoziţie contestatorului de către entitatea contractantă). Astfel, conform concluziilor comisiei de evaluare consemnate în cadrul procesului-verbal indicat supra, oferta Asocierii „RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terţ şi VISUAL FAN - Asociat" ocupă locul I în clasamentul final cu un punctaj total obţinut de 100 de puncte (30 punctaj tehnic + 70 punctaj financiar), iar oferta contestatorului ocupă locul II în clasamentul aferent cu un punctaj total obţinut de 93,93 de puncte (30 punctaj tehnic + 63,93 punctaj financiar). Mai departe, contestatorul menţionează că locul III este ocupat de ofertantul „GLOBAL TECHNICAL SYSTEMS - ofertant unic, WALDEVAR BEST - terţ" cu un punctaj total obţinut de 93,36 de puncte (30 punctaj tehnic + 63,36 punctaj financiar), locul IV fiind ocupat de General ME.EL ELECTRIC cu un punctaj total obţinut de 92,44 de puncte (30 punctaj tehnic + 62,44 punctaj financiar), iar în ceea ce priveşte locul V, acesta a fost ocupat de ELSACO SOLUTIOIM SRL - ofertant unic, ELSACO ELECTRONIC S.R.L. - Subcontractant cu un punctaj total obţinut de 85,51 de puncte (30 punctaj tehnic + 55,51 punctaj financiar). Contestatorul menţionează că în continuare, comisia de evaluare a solicitat ofertantului clasat pe primul loc în clasamentul precizat mai sus să prezinte documentele suport/dovezi pentru demonstrarea informaţiilor prezentate în DUAE. Contestatorul precizează că ofertantul a transmis documentele suport Entității Contractante, iar Comisia de evaluare a analizat documentele suport/dovezile prezentate de ofertant. În urma verificării documentelor Pagina 5 din 47

suport/dovezilor şi a răspunsurilor la solicitările de clarificare, comisia de evaluare a apreciat că informaţiile din DUAE sunt demonstrate, conform procesului-verbal final de evaluare nr. 19296/29.05.2023. Contestatorul menţionează că comisia de evaluare a consemnat în cadrul raportului procedurii că ofertanţii au declarat în accepţiunea comisiei de evaluare „în mod justificat" că următoarele informaţii din ofertele prezentate trebuie tratate ca fiind confidenţiale/clasificate/protejate de un drept de proprietate intelectuală. ”Ofertanţii au declarat în mod justificat că următoarele informaţii din ofertele prezentate trebuie tratate ca fiind confidențiale/clasificate/proiejaie de un drept de proprietate intelectuală: 1.- Asociere : RESTART ENERGY ONF. -lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - tert, VISUAL FAN asociat conform celor declarate în Formularul nr. 15, semnat în data de 02.05.2023 de reprezentantul legal, director general Armand-Doru DOMUŢA. 2.- Asociere : ENSYS RENEW ABLE SOLUTIONS- lider, ELECTRO VITAL- asociat - nu este cazul. 3.-GLOBAL TECHNICAL SYSTEMS - ofertant unic, WALDEVAR BEST - terţ conform celor declarate în Formularul nr. 15. semnat în data de 03.05.2023 dc reprezentantul legal, Gratian Mihai FIERASCU. 4.- GENERAL ME.EL ELECTRIC - ofertant unk conform celor declarate în Formularul nr. 15, semnat în data de 04.05.2023 de reprezentantul lega], administrator Dumitru ANTONESCU- 5.- ELSACO SOLUTIONS SRI ofertant unic, ELSACO ELECTRONIC S.R.L- subcontractant conform celor declarate în Formularul nr. 15, semnat în data de 28.04.2023 de reprezentantul legal, Doru POPA. 6.- Asociere : MODERN POWER SYSTEMS - lider, LUNA ELEKTR1K ELEKTRONIK SANAYI ve TlCARET A.S. -asociat conform celor dcclarate în documentul nr.313/04.03.2023. semnat în data de 04.05.2023 de reprezentantul legal, lonut Andrei LAR”. Contestatorul precizează că în ceea ce priveşte considerarea de către Entitatea Contractantă a ofertelor ca fiind confidenţiale, apreciază că declararea informaţiilor drept confidenţiale în cadrul ofertelor indicate mai sus nu îndeplineşte condiţiile expres şi imperativ prescrise de lege pentru aceasta, având în vedere faptul că prevederile art. 70 alin. (1) şi alin. (4) coroborate cu prev. art. 231 alin. (6) teza finală din Legea nr. 99/2016 stipulează cu titlu de condiţie cumulativă şi obligatorie următoarele exigenţe In sarcina ofertanţilor, dar mai ales în sarcina autorităţilor contractante: Caracterul confidenţial (n.n. al informaţiilor declarate de ofertanţi drept confidenţiale) se aplică doar asupra datelor/informaţiilor A) indicate şi B) dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală (art. 70 alin. (1) din Legea 99/2016); Contestatorul consideră că informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (11 (art. 70 alin. (4) din Legea 99/2016); Pagina 6 din 47

Contestatprul precizează că entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat şi la informaţiile

din

cadrul

propunerilor

tehnice

şi/sau

la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost A) declarate şi B) probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale (conform prev. art. 231 alin. (6) din Legea 99/2016). Contestatorul menţionează că ofertantul declarat câştigător în clasamentul final al Procedurii de atribuire, respectiv Asocierea „RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terţ şi VISUAL FAN - Asociat", s-a rezumat doar la a indica/declara oferta sa ca fiind confidenţială în cadrul unui document intitulat „declaraţie pe proprie răspundere (...)" (n.n. Formular nr. 15 pus la dispoziţie cu titlu „orientativ" de Entitatea Contractantă), fără a proba/dovedi caracterul confidenţial al acesteia în conformitate cu prevederile art. 70 alin. (4) din Legea 99/2016, respectiv prin nedepunerea unei dovezi (n.n. anexă la ofertă). Contestatorul consideră că oferta acestuia nu trebuia să fie tratată de Entitatea Contractantă ca fiind confidenţială, aspect ce în lipsa comportamentului nelegal al Autorităţii Contractante, ar fi permis accesul contestatorului la dosarul achiziţiei, iar ulterior, înaintarea unei contestaţii faţă de eventualele carenţe ale ofertei câştigătoare. Ulterior primirii comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire a contractului de lucrări în data de 29.05.2023 (n.n. comunicarea nr. 19372 din 29.05.2023), contestatorul a înaintat o „Solicitare de acces la dosarul achiziţiei publice" înregistrată cu nr. de ieşire Ensys 1404/29.05.2023 prin care a solicitat accesul la dosarul achiziţiei, inclusiv punerea la dispoziţie a ofertei câştigătoare, ofertă „declarată" şi considerată nelegal drept confidenţială. Contestatorul precizează că în data de 30.05.2023, Entitatea Contractantă a răspuns solicitării de acces la dosarul achiziţiei publice şi, în mod inexplicabil, a confirmat disponibilitatea de a permite Subscrisei accesul doar la documentul intitulat „Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023". Datorită refuzului Entității Contractante de a acorda accesul la dosarul achiziţiei sectoriale, contestatorul a înaintat o a doua „Solicitare de acces la dosarul achiziţiei publice" înregistrată cu nr. de ieşire Ensys 1417/31.05.2023, în care a argumentat că acest comportament al Entității Contractante este ilegal şi îl prejudiciază. Cu toate acestea, până în prezent, Entitatea Contractantă nu a răspuns la această solicitare secundară, în ciuda faptului că au trecut mai multe zile de la înaintarea acesteia, ceea ce contestatorul consideră că reprezintă un alt act ilegal care îi aduce prejudicii. Contestatorul consideră că acest mecanism formal de declarare, dar nu și de probare/dovedire a ofertei confidenţiale de către ceilalţi ofertanţi la Procedura de atribuire, face imposibilă identificarea caracteristicilor tehnice (şi nu numai) din cadrul celorlalte oferte, ceea ce generează consecinţe negative, cum ar fi: ”A.imposibilitatea probării şi argumentării directe (i.e. prin indicarea expresă a cerinţelor caietului de sarcini ce nu sunt respectate de către ceilalţi ofer-tanţi), şi subsecvent Pagina 7 din 47

B. inexistenţa altor mecanisme obiective de natură a asigura argumentarea inadmisibilităţii ofertelor celorlalţi ofertanţi la procedură, respectiv a ne- conformităţii propunerilor tehnice înaintate de aceştia.” Contestatorul menționează că are un interes legitim, actual și direct în formularea prezentei contestații, deoarece interesul său a fost afectat de adoptarea de către Entitatea Contractantă a unei măsuri ilegale de a considera întregul dosar al achiziției sectoriale drept confidențial, cu excepția documentului intitulat „raportul procedurii" - document în legătură cu care Entitatea Contractantă a apreciat că ar putea fi accesat/analizat de către Subscrisa. Conform definiției din articolul 3 alineatul (1) litera f) din Legea nr. 101/2016, persoana care se consideră vătămată este orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: ”(i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, sau ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.” De asemenea, articolul 2 alineatul (1) din același act normativ stabilește că: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante (...) poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi." Contestatorul precizează că, în calitate de ofertant clasat pe locul secund în clasamentul final al prezentei proceduri de atribuire, consideră că justifică interesul pentru formularea prezentei contestații deoarece a participat cu o ofertă la Procedura de atribuire și a îndeplinit toate condițiile impuse atât de Entitatea Contractantă, cât și de legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice pentru atribuirea contractului de achiziție sectorială. Contestatorul precizează că vătămarea este evidentă, deoarece oferta a fost clasată pe locul secund în clasamentul final al Procedurii de atribuire, în defavoarea ofertei transmise de Asocierii „RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terţ şi VISUAL FAN - Asociat", care s-a clasat pe locul I; contestatorul aflându-se în imposibilitatea obiectivă de a înainta o contestaţie eficientă împotriva evaluării nelegale a ofertelor considerate în mod nejudicios drept confidenţiale de către Entitatea Contractantă. Contestatorul menţionează că, în considerarea aspectelor prezentate, solicită Consiliului să observe că Entitatea Contractantă a încălcat prevederile imperative ale legislaţiei privind achiziţiile sectoriale. În scopul pregătirii argumentaţiei, contestatorul reiterează că a înaintat două solicitări de acces la dosarul achiziţiei publice către Entitatea Contractantă. Prin aceste solicitări, a solicitat accesul la dosarul achiziţiei, inclusiv la oferta completă înaintată de către ofertantul clasat pe primul loc în clasamentul final al Procedurii de atribuire. În cadrul solicitărilor menţionate, contestatorul a indicat criteriile conform cărora consideră că informaţiile din celelalte patru oferte nu pot fi Pagina 8 din 47

considerate legal confidenţiale și protejate ca atare, deoarece ofertanţii nu au dovedit caracterul confidenţial al informaţiilor declarate drept confidenţiale în propria lor ofertă, contrar prevederilor imperative ale articolului 70 alineatul (1) din Legea 99/2016. Astfel, contestatorul menționează în cadrul solicitării sale secundare de acces la dosarul achiziției publice că în ceea ce privește declararea ofertelor ca fiind confidențiale, consideră că ceilalți ofertanți la procedură nu îndeplinesc condițiile expres prescrise de lege pentru aceasta. Contestatorul evidențiază că prevederile art. 70 alin. (1) și alin. (4) coroborate cu prev. art. 231 alin. (6) teza finală din Legea nr. 99/2016 stabilesc cu titlu de condiție cumulativă și obligatorie următoarele exigențe atât pentru ofertanți, cât și pentru autoritățile contractante: - Caracterul confidențial al informațiilor declarate de ofertanți drept confidențiale se aplică doar asupra datelor/informațiilor A) indicate și B) dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală (art. 70 alin. (1) din Legea 99/2016); - Informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară și/sau fundamentările/justificările de preț/cost considerate confidențiale trebuie să fie însoțite de o dovadă care le conferă caracterul de confidențialitate, dovadă care devine anexă la ofertă. În caz contrar, prevederile alin. (1) nu sunt aplicabile (art. 70 alin. (4) din Legea 99/2016); - Entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la primirea cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la informațiile din cadrul propunerilor tehnice și/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost A) declarate și B) probate de ofertanți ca fiind confidențiale (art. 231 alin. (6) din Legea 99/2016). Astfel, contestatorul menționează că ofertantul declarat câștigător în clasamentul final al Procedurii de atribuire, respectiv Asocierea „RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terț și VISUAL FAN - Asociat", s-a limitat la a indica/declara oferta sa ca fiind confidențială într-o declarație pe proprie răspundere - Formularul nr. 15, fără a proba/dovedi caracterul confidențial al acesteia conform prevederilor art. 70 alin. (4) din Legea 99/2016, respectiv prin nedepunerea unei dovezi care ulterior să devină anexă la ofertă. Contestatorul consideră că oferta Asocierii „RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terț și VISUAL FAN - Asociat" nu trebuia să fie tratată de Autoritatea Contractantă ca fiind confidențială, iar acest aspect reprezintă un act vătămător pentru contestator, în conformitate cu definiția indicată la art. 8 din Legea 101/2016. Pentru a susține argumentația prezentată, contestatorul anexează o decizie recentă, anonimizată, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, care abordează o situație similară cu cea descrisă în contestație. În decizia de speță anexată, Consiliul a admis argumentația contestatorului și, ca urmare, a obligat autoritatea contractantă să: ”i) aplice în mod corect și legal dispozițiile imperative referitoare la confidențialitatea ofertelor, precum și ii) acorde acces contestatorului la dosarul achiziției.” Pagina 9 din 47

În scopul asigurării dreptului la o procedură efectivă, contestatorul solicită accesul la dosarul deschis pe rolul C.N.S.C., menționând în mod specific că se solicită respectuos, în temeiul art. 21 alin. (2) din Legea 101/2016, recunoașterea dreptului de a înainta note scrise ulterioare. Pe cale de consecință, contestatorul solicită ca, în urma tuturor argumentelor expuse mai sus referitoare la neacordarea accesului la dosarul achiziției și considerarea nelegală a informațiilor din oferte ca fiind confidențiale de către Entitatea Contractantă fără justificare, să se admită contestația în forma în care a fost formulată. Prin adresa nr. 20565/09.06.2023 înregistrată la Consiliu sub nr. 31091/09.06.2023, COMPANIA DE APĂ ORADEA SA, în calitate de Entitate contractantă formulează Punct de vedere la contestația depusă de ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA (lider), solicitând respingerea contestației ca inadmisibilă, nefondată și neîntemeiată și menţinerea rezultatului procedurii de atribuire si continuarea executării contractului, pentru următoarele motive: Entitatea contractantă, COMPANIA DE APĂ ORADEA SA, menționează că a inițiat achiziția publică, având ca obiect "Proiectare si execuție: Panouri fotovoltaice pentru producerea energiei din surse regenerabile la nivelul infrastructurii de apă și apă uzată a operatorului regional" prin publicarea în SEAP a anunțului de participare publicat în SEAP - nr. CN1053380 / 23.03.2023 si în suplimentul Jurnalului Uniunii Europene (JOUE) cu nr. 2023/S 060-177439 din 24.03.2023, prevăzând data de 05.05.2023 ora 1500 ca termen limită de depunere online a ofertelor în SEAP. Cod unic de identificare a achiziției: Număr de referință: RO 54760/L1 FC/2023. Valoarea estimată este de 17.225.337.49 lei fără TVA. Program: Programul Operațional Infrastructura Mare - 2014-2020 cod MySmis 158297 Axa Prioritară 11 - Măsuri de îmbunătățire a eficienței energetice și stimularea utilizării energiei regenerabile în cadrul Obiectivului specific 11.1. Eficiență energetică și utilizarea energiei din surse regenerabile pentru consumul propriu la nivelul întreprinderilor-Componenta: Utilizarea energiei regenerabile la nivelul operatorilor regionali de apă. Sursa de Finanțare: 85% Fondul de Coeziune, 15% buget de stat. În conformitate cu regulile specifice, Entitatea contractantă menționează că se aplică structura de finanțare cu rata forfetară de 6%, suportată de către beneficiarul proiectului din surse proprii. Entitatea contractantă COMPANIA DE APĂ ORADEA SA menționează că s-au solicitat clarificări online pe SEAP privind documentația de atribuire, la care răspunsurile au fost transmise prin SEAP, conform informațiilor următoare: Solicitanți: 1. EXE GREEN ENGINEERING - R040767500, faza în care s-a postat: Depunere ofertă - data postare: 12.04.2023 10:57 prin document atașat [CN1053380/00009] Solicitare clarificare EXE GREEN ENGINEERING.pdf.p7m 2. AGO PROIECT ENGINEERING - RO 33808062, faza în care s-a postat: Depunere ofertă - data postare: 17.04.2023 19:35 prin document atașat [CN1053380/00010] Clarificări 1 Lic Pr. si Ex_Fotov-Comp. de Apa Oradea- 17.04.2023.docx. 3. AGO PROIECT ENGINEERING - RO 33808062, faza în care s-a postat: Depunere ofertă - data postare: 18.04.2023 12:42 prin document atașat Pagina 10 din 47

[CN1053380/00011] Clarificări 2 Lic Pr. si Ex Fotov-Comp. de Apa Oradea- 18.04.2023.docx. 4. RESTART ENERGY ONE - 34583200, faza în care s-a postat: Depunere ofertă - data postare: 18.04.2023 16:14 prin document atașat [CN1053380/00012] solicitare clarificări pdf.pdf. 5. BALKANS POWER CORE - RO 39750598, faza în care s-a postat: Depunere ofertă - data postare: 20.04.2023 18:05, direct pe SEAP. La aceste solicitări, răspunsul a fost postat pe SEAP după cum urmează: Răspuns consolidat - Document [CN1053380/00013] Răspuns consolidat nr. 14047/21.04.2023, postat online în data de 24.04.2023, ora 13:52. De asemenea, 6. EDUSA GREEN ENERGY - RO 33919672, faza în care s-a postat: Depunere ofertă - data postare: 20.04.2023 18:05, direct pe SEAP. La această solicitare, răspunsul a fost postat pe SEAP după cum urmează: Răspuns consolidat - Document [CN1053380/00014] Anexa la RC nr.15473_02.05.2023.pdf.p7s, postat online în data de 02.05.2023, ora 15:02. Entitatea contractantă menționează că la procedura de atribuire desfășurată prin Licitație deschisă online au fost depuse un număr de 7 (șapte) oferte, conform informațiilor din procesul-verbal nr. 16448/08.05.2023, al ședinței de deschidere a ofertelor. Detaliile ofertanților și asocierilor sunt următoarele: 1. ELSACO SOLUTIONS SRL - ofertant unic, ELSACO ELECTRONIC S.R.L - subcontractant. 2. GLOBAL TECHNICAL SYSTEMS - ofertant unic, WALDEVAR BEST - terț. 3. BLACHOTRAPEZ SRL - ofertant unic. 4. GENERAL ME. EL ELECTRIC - ofertant unic. 5. Asociere: RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terț, VISUAL FAN - asociat. 6. Asociere: ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS - lider, ELECTRO VITAL - asociat. 7. Asociere: MODERN POWER SYSTEMS - lider, LUNA ELEKTRIK ELEKTRONIK SANAYI ve TICARET A.S. - asociat. Entitatea contractantă menționează că, în urma verificării îndeplinirii condițiilor de participare și a cerințelor minime asociate, oferta BLACHOTRAPEZ SRL - ofertant unic a fost respinsă de către comisia de evaluare. Motivele respingerii au fost: - Nu a încărcat documentele de calificare, fișierul încărcat fiind gol (blank), ceea ce nu a permis verificarea nici a constituiri garanției de participare, nefiind încărcat niciun document în acest sens. - Nu a prezentat documentele ofertei semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat valabil, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, conform Art. 143. "(1) Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile, neconforme și neadecvate. (2) În condițiile art. 228 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: j) oferta și documentele care o însoțesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat". Pagina 11 din 47

- Analizând DUAE, Partea IV: Criterii de selecție, C: Capacitatea tehnică și profesională, ofertantul a declarat experiența similară: "Realizare sisteme fotovoltaice la cheie, pentru COMPANIA DE APA ORADEA SA, Valoare: 17.534.679,76 RON", însă fiind vorba de lucrările ce urmează a se executa, acest lucru înseamnă că nu a declarat nicio experiență similară solicitată. Entitatea contractantă precizează că, în urma evaluării și verificării informațiilor din DUAE, comisia de evaluare a stabilit următoarele solicitări de clarificări identificate ca fiind necesare pe durata procesului de evaluare și care au fost transmise ofertanților, astfel: - Firmei GLOBAL TECHNICAL SYSTEMS - ofertant unic, WALDEVAR BEST - terț, li s-a solicitat dovada plății primei de asigurare pentru garanția de participare prezentată în cadrul ofertei, în data de 08.05.2023, ora 12:41. Răspunsul la solicitarea de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă și trebuie încărcat în SEAP până la data de 09.05.2023. În data de 08.05.2023, ora 13:39, GLOBAL TECHNICAL SYSTEMS - ofertant unic, WALDEVAR BEST - terț, a răspuns la solicitarea de clarificări prin documentul [CN1053380/00107] dovada plății primei de asigurare garantie de participare.pdf.p7s, răspuns care a fost considerat concludent. - Firmei GENERAL ME.EL ELECTRIC - ofertant unic i s-a solicitat dovada plății primei de asigurare pentru polița de garantare prezentată în cadrul ofertei, în data de 08.05.2023, ora 12:35, ținând cont că în poliță este menționată prima de asigurare în valoare de 1.500,00 lei. Răspunsul la solicitarea de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă și trebuie încărcat în SEAP până la data de 09.05.2023. În data de 09.05.2023, ora 12:02, GENERAL ME.EL ELECTRIC - ofertant unic a răspuns la solicitarea de clarificări prin documentele [CN1053380/00110] răspuns clarificare dovada plata polița garantie- semnat.pdf.p7m, [CN1053380/00109] răspuns clarificare dovada plata polița garantie- semnat.pdf.p7m, [CN1053380/00111] răspuns clarificare dovada plata polița garantie-semnat.pdf.p7m, răspuns care a fost considerat concludent. - Asocierii: RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terț, VISUAL FAN - asociat, li s-a solicitat dovada plății primei de asigurare pentru polița de garantare prezentată în cadrul ofertei, în data de 08.05.2023, ora 12:36, ținând cont că în poliță este menționată prima de asigurare în valoare de 1.100,00 lei. Răspunsul la solicitarea de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă și trebuie încărcat în SEAP până la data de 09.05.2023. În data de 09.05.2023, ora 11:04, Asocierea: RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terț, VISUAL FAN - asociat, a răspuns la solicitarea de clarificări prin documentul [CN1053380/00108] 2023.05.09 Răspuns - dovada plații pt. GP.pdf.p7s, răspuns care a fost considerat concludent. Entitatea contractantă precizează că, în urma evaluării propunerilor tehnice și pe baza informațiilor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare a stabilit următoarele solicitări de clarificări identificate ca fiind necesare pe durata procesului de evaluare și care au fost transmise ofertanților, asftel: 1. Prin adresa nr. 17277 din 12.05.2023, comisia de evaluare, analizând oferta tehnică depusă, a solicitat următoarele clarificări: Pagina 12 din 47

Conform fișei de date, în Cap.IV.4 Prezentarea ofertei, IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, se solicită prezentarea următoarelor informații: III. Program de execuție lucrări - (Model Formular nr. 10). Programul prezentat trebuie corelat cu graficul general de execuție a lucrărilor (Formularul nr. 12). IV. Resurse (personal de specialitate și experți responsabili pentru implementarea contractului; instalații/echipamente) - (Model Formular nr. 11). În conformitate cu cerințele caietului de sarcini și a studiului de fezabilitate (pag. 27 - punctul C Structura fixă), a solicitat specificarea modului în care se respectă cerințele tehnice privind fixarea panourilor fotovoltaice, prin amplasare pe suprafața solului, pentru cele 6 obiective menționate, astfel încât să se permită montarea panourilor fotovoltaice fără fundare sau batere de stâlpi de susținere, în vederea evitării interferențelor cu conductele de apă. Se menționează că în analiză a fost utilizată o structură fixă cu unghi de înclinare de 30°, din beton special concepută pentru montaj pe sol. S-a solicitat prezentarea Fișei tehnice a producătorului pentru Structura montaj - FT_3. Răspunsul la solicitările de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat conform legii, și trebuie încărcat în SEAP în secțiunile specifice disponibile până la data de 16.05.2023. Ofertantul ELSACO SOLUTIONS SRL - ofertant unic, ELSACO ELECTRONIC S.R.L - subcontractant a răspuns solicitării de clarificări în termenul limită de răspuns, respectiv în data de 16.05.2023, ora 23:43, încărcând în SEAP documentele semnate cu semnătură electronică extinsă valabilă. 2. a) Prin adresa nr. 17267 din 12.05.2023, comisia de evaluare, analizând oferta tehnică depusă, a solicitat următoarele clarificări: În conformitate cu cerințele caietului de sarcini și a studiului de fezabilitate (pag. 27 - punctul C Structura fixă), a solicitat specificarea modului în care se respectă cerințele tehnice privind fixarea panourilor fotovoltaice prin amplasare pe suprafața solului, pentru cele 6 obiective menționate. Se menționează că fixarea trebuie realizată fără fundare sau batere de stâlpi de susținere, având în vedere evitarea interferențelor cu conductele de apă. În analiză s-a utilizat un tip de structură fixă cu un unghi de înclinare de 30°, din beton special concepută pentru montaj pe sol. S-a solicitat prezentarea Fișei tehnice a producătorului pentru Structura montaj - FT 3. Răspunsul la solicitările de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat conform legii, și trebuie încărcat în SEAP în secțiunile specifice disponibile până la data de 16.05.2025. În termenul limită de răspuns, respectiv la data de 15.05.2023, ora 15:01, ofertantul GLOBAL TECHNICAL SYSTEMS - ofertant unic, WALDEVAR BEST - terț a răspuns solicitării de clarificări, însă documentele încărcate în SEAP nu au avut semnătură electronică extinsă validă. Pagina 13 din 47

b) În data de 16.05.2023, ora 14:47, direct pe SEAP, s-au cerut clarificări suplimentare, astfel: S-a solicitat reîncărcarea "Declarației privind neîncadrarea în prevederile art.73 din Legea 99/2016 - Formular nr.4" și pentru Tert susținător tehnic WALDEVAR ENERGY SRL, prin documentul [CN1053380/00113] F4 semant electronic.pdf, și - Răspunsul la clarificarea nr.17267/12.05.2023: [CN1053380/00118] Răspuns Clarificari GTS_12.05.2023.pdf, ambele semnate cu semnătură electronică extinsă, care trebuie încărcate în SEAP până la data de 17.05.2023. În termenul limită de răspuns, respectiv la data de 16.05.2023, ora 16:23, ofertantul GLOBAL TECHNICAL SYSTEMS - ofertant unic, WALDEVAR BEST - terț a răspuns solicitării de clarificări, încărcând în SEAP documentele semnate cu semnătură electronică extinsă validă. 3. Prin adresa nr. 17272 din 12.05.2023, comisia de evaluare, analizând oferta tehnică depusă, a solicitat următoarele clarificări: În conformitate cu cerințele caietului de sarcini și a studiului de fezabilitate (pag. 27 - punctul C Structura fixă), a solicitat specificarea modului în care se respectă cerințele tehnice privind fixarea panourilor fotovoltaice prin amplasare pe suprafața solului, pentru cele 6 obiective menționate. Se menționează că fixarea trebuie realizată fără fundare sau batere de stâlpi de susținere, având în vedere evitarea interferențelor cu conductele de apă de pe amplasamentele respective. În analiză a fost utilizat un tip de structură fixă cu un unghi de înclinare de 30°, din beton special concepută pentru montaj pe sol. Răspunsul la solicitările de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat conform legii, și trebuie încărcat în SEAP în secțiunile specifice disponibile până la data de 16.05.2025. În termenul limită de răspuns, respectiv la data de 15.05.2023, ora 16:28, ofertantul GENERAL ME. EL ELECTRIC - ofertant unic a răspuns solicitării de clarificări, încărcând în SEAP documentele semnate cu semnătură electronică extinsă validă. 4. Prin adresa nr. 17274 din 12.05.2023, comisia de evaluare, analizând oferta tehnică depusă, a solicitat următoarele clarificări: În conformitate cu cerințele caietului de sarcini și a studiului de fezabilitate (pag. 27 - punctul C Structura fixă), a solicitat specificarea modului în care se respectă cerințele tehnice privind fixarea panourilor fotovoltaice prin amplasare pe suprafața solului, pentru cele 6 obiective menționate. Se menționează că fixarea trebuie realizată fără fundare sau batere de stâlpi de susținere, având în vedere evitarea interferențelor cu conductele de apă de pe amplasamentele respective. În analiză a fost utilizat un tip de structură fixă cu un unghi de înclinare de 30°, din beton special concepută pentru montaj pe sol. S-a solicitat prezentarea fișelor tehnice ale producătorului: FT_1, FT_2 și FT_3. Răspunsul la solicitările de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat conform legii, și trebuie încărcat în SEAP în secțiunile specifice disponibile până la data de 16.05.2025. Pagina 14 din 47

În termenul limită de răspuns, respectiv la data de 16.05.2023, ora 21:28, ofertantul Asociere : MODERN POWER SYSTEMS - lider, LUNA ELEKTRIK ELEKTRONIK SANAYI ve TICARET A.S. -asociat a răspuns solicitării de clarificări, încărcând în SEAP documentele semnate cu semnătură electronică extinsă validă. În urma evaluării răspunsului la solicitarea de clarificări, comisia de evaluare a constatat că ofertantul nu a răspuns concludent, nerespectând cerințele minime din caietul de sarcini. Motivele respingerii sunt conforme cu prevederile HG 394/2016: art. 139 "(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv ". art. 140 " (4) In cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant, în condiţiile art. 221 din Legea nr. 99/2016, clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia

de

evaluare

clarificările/completările

solicitate

sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă" -art. 143 "(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. (3) în condiţiile art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini." Entitatea contractantă precizează că, conform cerințelor din Fișa de date, la capitolul IV.4.1 "Modul de prezentare al propunerii tehnice", s-a solicitat ofertanților să întocmească propunerea tehnică astfel încât să permită verificarea corespondenței acesteia cu cerințele din caietul de sarcini și din fișa de date a achiziției, utilizând formularele incluse în documentația de atribuire. În concluzie, comisia de evaluare exclude ofertantul MODERN POWER SYSTEMS - lider, LUNA ELEKTRIK ELEKTRONIK SANAYI ve TICARET A.S. - asociat, considerând oferta acestuia inacceptabilă și neconformă. Entitatea contractantă menționează că Asocierii: RESTART ENERGY ONE -lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terţ, VISUAL FAN asociat i s-au solicitat clarificari in data de 18.05.2023, ora 13:52, prin document: [CN1053380/00128] Solicitare clarificari nr,18066_l 8.05.2023,pdf.p7s: "1 Veţi prezenta justificarea preţului ofertei depuse, în baza art. 222 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu completările si modificările ulterioare (prin prezentarea de documente privind preţurile de la furnizori, stocurile de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a angajaţilor, performanţele şi costurile anumitor echipamente de lucru, etc.) Răspunsul la clarificări se va semna cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de Pagina 15 din 47

certificare acreditat în condiţiile legii şi încărcat în SEAP în secţiunile specifice disponibile, până la data de 22.05.2023 ". Entitatea contractantă precizează că, în data de 22.05.2023, ora 22:12, Asocierea: RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terţ, VISUAL FAN asociat a răspuns la solicitarea de clarificări prin document [CN1053380/00129] 2023.05.22 Răspuns Clarificări - Justificare preț.pdf.p7s, răspuns considerat concludent. În urma aplicării criteriului de atribuire "cel mai bun raport calitate preț", așa cum a fost stabilit în documentația de atribuire, iar clasamentul rezultat a fost: - Oferta clasată pe locul I - Asociere: RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terţ, VISUAL FAN asociat - valoare: 13.654.335,22 lei fără TVA, punctaj total: 100,00. - Oferta clasată pe locul II - Asociere: ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS - lider, ELECTRO VITAL - asociat - valoare: 14.951.260,00 lei fără TVA, punctaj total: 93,93. - Oferta clasată pe locul III - GLOBAL TECHNICAL SYSTEMS - ofertant unic, WALDEVAR BEST - terţ - valoare: 15.086.182,08 lei fără TVA, punctaj total: 93,36. - Oferta clasată pe locul IV - GENERAL ME.EL ELECTRIC - ofertant unic - valoare: 15.306.742,28 lei fără TVA, punctaj total: 92,44. - Oferta clasată pe locul V - ELSACO SOLUTIONS SRL - ofertant unic, ELSACO ELECTRONIC S.R.L - subcontractant - valoare: 17.220.000,00 lei fără TVA, punctaj total: 85,51. În urma procesului de evaluare, comisia de evaluare a declarat ca admisibile un număr de 5 (cinci) oferte, inclusiv oferta firmei contestatoare: Asociere: ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS - lider, ELECTRO VITAL - asociat, prin Liderul de Asociere ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA, ofertă admisibilă clasată pe locul II în clasamentul intermediar al ofertanților, de unde a rezultat că, în acest mod, comisia de evaluare a constatat că oferta contestatoarei, deși admisă, este necâștigătoare. Entitatea contractantă specifică faptul că, la declararea ofertei depuse de Asocierea: RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terţ, VISUAL FAN asociat, câștigătoare, comisia de evaluare a ținut cont de următoarele: 1. În clasamentul intermediar al ofertanților, aceasta a obținut punctajul cel mai mare. 2. În procesul de evaluare, comisia de evaluare a respectat în totalitate prevederile Legii 99/2016, aplicabile achizițiilor sectoriale, și a H.G. nr. 394/2016 privind Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Prin adresa nr. 18582 din 23.05.2023, comisia de evaluare a solicitat clarificări la etapa îndeplinirii DUAE iar în urma evaluării documentelor-suport depuse de ofertant pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE comisia de evaluare a constatat că nu se impunea solicitarea de clarificări ofertantului participant la procedură. Entitatea contractantă mai precizează că membrii comisiei de evaluare a desemnat oferta prezentată de Asocierea: RESTART ENERGY ONE SA - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON SA - terţ, VISUAL FAN SA - asociat ca ofertă Pagina 16 din 47

câștigătoare pentru această procedură de atribuire. Oferta are o propunere financiară de 13.654.335,22 lei fără TVA și a obținut un punctaj de 100,00 de puncte. Durata contractului este de 5 (cinci) luni de la semnarea acestuia, la care se adaugă 73 (șaptezeci și trei) luni, perioada de notificare a defectelor (PND), iar valabilitatea ofertei este până la data de 05.11.2023. Oferta este clasată pe primul loc în clasamentul rezultat după aplicarea criteriului de atribuire și verificarea documentelor-suport aferente probării informațiilor prezentate în DUAE. Cotele de participare în cadrul asocierii vor fi următoarele: Liderul Asocierii RESTART ENERGY ONE SA, în cota de 55,00% (cincizeci și cinci procente). Asociatul VISUAL FAN SA, în cota de 45,00% (patruzeci și cinci procente). Entitatea contractantă menționează că, în fața solicitării Asocierii: ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS - lider, ELECTRO VITAL - asociat, prin Liderul de Asociere ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS S.A., de anulare a adresei nr. 19372/29.05.2023, privind comunicarea rezultatului procedurii, anularea raportului procedurii nr. 19303/29.05.2023 și anularea răspunsului autorității contractante nr. 19533/30.05.2023, menționează următoarele: Prin adresa nr. 1404/29.05.2023 trimisă de Asocierea "ENSYS-ELECTRO VITAL", formată din ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA - Liderul de Asociere și ELECTRO VITAL SRL în calitate de Asociat, prin liderul de asociere ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA, înregistrată la Entitatea Contractantă cu nr. 19519/30.05.2023, s-a solicită dosarul achiziției publice. În data de 30.05.2023, prin adresa nr. 19533/30.05.2023, Entitatea Contractantă a comunicat următoarele: "Punerea la dispoziția ofertantului a informațiilor solicitate se va face prin acordarea accesului la acestea, conform Legii 99/2016 art. 231- alin. (4), coroborat cu art. (5) și (6). Documentele care se vor pune la dispoziția reprezentantului legal/imputernicit

sunt:

Raportul

procedurii

de

atribuire

nr. 19303/29.05.2023. Consultarea acestora se face la sediul SC Compania de Apă Oradea SA din strada Duiliu Zamfirescu nr. 3 camera 18, în data de 31.05.2023 între orele 10.30-11.30 în prezența membrilor comisiei de evaluare. Persoana desemnată pentru studiul documentului va fi reprezentantul legal al firmei sau persoana împuternicită a acestuia." Entitatea contractantă precizează că, prin răspunsul la solicitarea nr. 1404/29.05.2023, nu a refuzat accesul contestatorului la dosarul achiziției, ci doar a precizat care sunt documentele legale la care poate avea acces ofertantul. Ofertantul nu s-a prezentat la sediul Entității Contractante, la data și ora comunicate, deși are sediul pe raza Mun. Oradea. Entitatea Contractantă a comunicat că pune la dispoziție Raportul procedurii, inclusiv toate procesele verbale subsecvente, solicitările de clarificări și răspunsurile aferente din perioada de evaluare și astfel a dat dovadă de deschidere și transparență, neputând fi acuzată de rea voință, așa cum insinuează firma contestatoare. Având în vedere valoarea estimată a procedurii, perioada de contestații trebuia să fie de 7 zile. Totuși, Entitatea Contractantă a stabilit o perioadă de contestații de 10 zile, oferind astfel posibilitatea tuturor ofertanților Pagina 17 din 47

participanți să formuleze eventuale nemulțumiri privind rezultatul procedurii, ținând cont și de zilele de sărbători legale cu ocazia zilei de 1 iunie și Rusaliile. 2. Entitatea contractantă menționează că, în data de 31.05.2023, prin adresa nr. 1417/31.05.2023, trimisă de Asocierea "ENSYS-ELECTRO VITAL", formată din ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA - Liderul de Asociere și ELECTRO VITAL SRL în calitate de Asociat, prin liderul de asociere ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA, înregistrată de Entitatea Contractantă cu nr. 19720/31.05.2023, s-a solicitat "reevaluarea de urgență a poziției transmise prin adresa nr. 19533/30.05.2023 și acordarea accesului la întregul dosar al achiziției". Entitatea contractantă a răspuns în data de 06.06.2023 prin adresa nr. 19947/06.06.2023: "Având în vedere că nu ați dat curs invitației transmise prin adresa nr. 19533/30.05.2023 și analizând adresa dumneavoastră nr. 1417/31.05.2023 înregistrată la S.C. Compania de Apă Oradea S.A., sub nr. 19720/31.05.2023, vă comunicăm următoarele: Dispozițiile Art. 79 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 cu modificările și completările ulterioare trebuie interpretate coroborat cu dispozițiile Art. 231 alin. (4). Ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziției sectoriale are caracter de document public. Despre dosarul achiziției sectoriale se vorbește în momentul semnării contractului sectorial și publicării anunțului de atribuire. În Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023 la Cap. 3.2.8. Informații din cadrul ofertelor declarate de ofertanți ca fiind confidențiale, sunt nominalizați ofertanții care au completat la oferta tehnică Formularul nr. 15, documente încărcate în SEAP înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, respectiv 05.05.2023 ora 15:00." Entitatea contractantă susține că această contestație nu se bazează pe fapte și dovezi privind încălcarea legislației privind achizițiile publice sau evaluarea incorectă a ofertei contestatorului. Contestatorul solicitând acces la întregul dosar al achiziției publice în scopul studierii diverselor acte în vederea formulării unei alte contestații. Entitatea contractantă menționează că evaluarea ofertelor intră în sarcina comisiei de evaluare, iar ceilalți ofertanți nu au niciun rol în acest sens. Astfel, Entitatea contractantă consideră că demersul întreprins de către firma contestatoare are ca scop depistarea, eventual, a unor motive care să susțină depunerea unei contestații ca urmare a studierii tuturor documentelor aflate la dosarul achiziției publice. Entitatea contractantă face următoarea precizare în sensul că, în conformitate cu Legea 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Art. 8 - (1) "Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim". În consecință, conform articolului menționat, contestatoarea Asociația "ENSYS-ELECTRO VITAL", prin Liderul de Asociere ENSYS RENEWABLE Pagina 18 din 47

SOLUTIONS SA, poate contesta doar actele entității contractante și nu ofertele celorlalți participanți la procedură. Entitatea contractantă consideră că un aspect important îl constituie și faptul că la deschiderea ofertelor, membrii comisiei de evaluare au semnat o declarație de confidențialitate, prin care se obligau să păstreze confidențialitatea asupra conținutului ofertelor/candidaturilor, precum și asupra altor informații prezentate de către operatorii economici, a căror dezvăluire ar putea aduce atingere dreptului acestora de a-și proteja proprietatea intelectuală sau secretele comerciale, precum și asupra lucrărilor comisiei de evaluare/juriului. În concluzie, entitatea contractantă precizează că: - Contestația depusă de firma contestatoare este inadmisibilă și nelegală în conformitate cu art. 8 alin. 1 din Legea 101/2016. - Contestația este nefondată și, în consecință, solicită Consiliului respingerea acesteia. - Nu există niciun prejudiciu creat pentru firma contestatoare, deoarece oferta sa a fost admisibilă, dar cu o propunere financiară mai mare decât cea a ofertantului desemnat câștigător, respectiv oferta Asocierii: RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terț, VISUAL FAN asociat. - Prin admiterea contestației, clasamentul nu s-ar modifica, iar firma contestatoare ar rămâne pe locul 2 în urma aplicării criteriului de atribuire. Entitatea contractantă face precizarea că, având în vedere perioada de eligibilitate a contractului care este până în data de 31.12.2023 (având o durată de execuție de 5 luni), nerealizarea lucrărilor până la această dată ar duce la neaccesarea/pierderea fondurilor europene. Entitatea contractantă consideră că s-au respectat prevederile legale în materie de achiziții publice prevăzute de Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și HG. nr. 394/2016, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare

a

prevederilor

referitoare

la

atribuirea

contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016, și încuviințează continuarea procedurii. Conform prezentului Punct de vedere, Entitatea contractantă solicită respingerea contestaţiei depusă de către contestatorul ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA (lider de asociere) ca fiind nefondata și menținerea rezultatului procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 208 din 13.06.2023 înregistrată la CNSC sub nr. 31724 din: 13.06.2023, ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA (lider de asociere) depune Note scrise la Punctul de vedere al Entității contractante, precizând că își menține în integralitate contestația formulată. Contestatorul învederează urmatoarele: I. Contestația depusă a fost formulată împotriva actului nelegal al Entității Contractante, reprezentat de decizia acesteia de a nu acorda accesul contestatorului la dosarul achiziției, inclusiv la oferta declarată câștigătoare, care a fost înaintată de Asociația "RESTART ENERGY ONE" (lider), ELECTROCONSTRUCTIA ELECON (terț susținător) și VISUAL FAN (Asociat). În acest sens, contestatorul apreciază că este evidentă nerespectarea de către Entitatea Contractantă a prevederilor art. 70 alin. (4) teza finală coroborate cu art. 231 alin. (4), (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, în special în ceea ce privește aplicarea legală a Pagina 19 din 47

condițiilor pentru considerarea informațiilor declarate de ofertanți drept confidențiale în cadrul ofertelor lor. Contestația formulată de contestator a fost înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) sub nr. 29955 în data de 06.06.2023 și face obiectul dosarului CNSC nr. 1538/C10/2023. Contestatorul a solicitat CNSC anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, a raportului procedurii și a răspunsului autorității contractante în legătură cu accesul la dosarul achiziției sectoriale. De asemenea, a cerut obligarea Entității contractante să ofere acces neîngrădit la informațiile din propunerile tehnice și financiare. În cazul în care nu se pot dispune măsuri de remediere, contestatorul solicită anularea întregii proceduri de atribuire. Contestatorul precizează că în data de 09.06.2023, Entitatea Contractantă a înaintat atât către CNSC, cât şi către contestator, ”Punct de vedere” în care a prezentat o privire de ansamblu asupra procedurii de atribuire desfăşurată de aceasta, cât şi propriile argumente faţă de criticile înaintate de contestator. În ceea ce priveşte argumentaţia formulată de Entitatea Contractantă, contestatorul a indicat, în mod exhaustiv, toate şi singurele argumente prezentate de COMPANIA DE APĂ ORADEA SA în apărarea sa, revenind ulterior asupra fiecărui punct din lista în sensul dovedirii netemeiniciei lor: „Prin adresa nr. 1404/29.05.2023, Asocierea „Ensys-Electro Vital" solicită acces la do-sarul achiziţiei publice. în data de 30.05.2023, prin adresa nr. 19533/30.05.2023, En-titatea Contractantă comunică următoarele: "-punerea la dispoziţia ofertantului a informaţiilor solicitate se va face prin acordarea accesului la acestea, conform Legii 99/2016 art.231- alin.(4). coroborat cu art. (5) si (6). -documentele care se vor pune la dispoziţia reprezentantului legal/imputernicit sunt: Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023. -consultarea acestora se face la sediul SC Compania de Apă Oradea SA din strada Duiliu Zamfirescu nr. 3 camera 18, în data de 31.05.2023 între orele 10.30+11.30 în prezenţa membrilor comisiei de evaluare. -persoana desemnată pentru studiul documentului va fi reprezentantul legal al firmei sau persoana împuternicită a acestuia." Contestatorul susține că Entitatea contractanta a precizat că, prin răspunsul la solicitarea nr. 1404/29.05.2023, nu a refuzat accesul contestatorului la dosarul achiziţiei, ci doar a precizat care sunt documentele legale la care poate avea acces ofertantul. ”Ofertantul nu a dat curs invitaţiei, neprezentându-se la sediul Entităţii Contractante, la data şi ora comunicate, cu toate că ofertantul are sediul pe raza Mun. Oradea. Entitatea Contractantă a comunicat ca pune la dispoziţie Raportul procedurii, care înseamnă in-clusiv toate procesele verbale subsecvente, solicitările de clarificări si răspunsurile afe-rente din perioada de evaluare. În concluzie, Entitatea Contractanta a dat dovada de deschidere şi transparenţă, neputând fi acuzată de rea-voinţă, aşa cum insinuează firma contestatoare. Având în vedere valoarea estimata a procedurii, perioada de contestaţii trebuia sa fie de 7 zile, Entitatea Contractantă a stabilit perioada de Pagina 20 din 47

contestaţii de 10 zile dând astfel posibilitatea tuturor ofertanţilor participanţi să formuleze eventuale nemulţumiri privind rezultatul procedurii (ţinând cont şi de zilele de sărbători legale cu ocazia zilei de 1 iunie şi rusaliile)". Cu privire la incorecta aplicare a dispoziţiilor legale imperative referitoare la confidenţialitatea informaţiilor declarate dar neprobate de ofertanţi, contestatorul precizează: „în data de 31.05.2023 prin adresa nr. 1417/31.05.2023 trimisă de Asocierea „ENSY5- ELECTRO VITAL", (...), înregistrată de Entitatea Contractantă cu nr. 19720/31.05.2023, solicită: "reevaluarea de urgenţă a poziţiei transmise prin adresa nr. 19533/30.05.2023 şi acordarea accesului la întregul dosar al achiziţiei". Entitatea contractanta a răspuns în data de 06.06.2023 prin adresa nr. 19947/06.06.2023: "Având în vedere ca nu aţi dat curs invitaţiei transmise prin adresa nr.19533/30.05.2023 şi analizând adresa dumneavoastră nr. 1417/31.05.2023 înregistrată la S.C. Compania de Apa Oradea S.A., sub nr. 19720/31.05.2023, vă co¬municăm următoarele: - Dispoziţiile Art. 79 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 cu modificările şi completările ulterioare, trebuiesc interpretate coroborat cu dispoziţiile Art. 231 alin. (4) Ulterior fi¬nalizării procedurii de atribuire dosarul achiziţiei sectoriale are caracter de document public. Despre dosarul achiziţiei sectoriale se vorbeşte in momentul semnării contrac¬tului sectorial si publicării anunţului de atribuire. - în Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023 la Cap. 3.2.8. Informaţii din cadrul ofertelor declarate de ofertanţi ca fiind confidenţiale, sunt nominalizaţi ofertanţii care au completat la oferta tehnică Formularul nr. 15, documente încărcate în SEAP înainte de termenul limita de depunere a ofertelor, respectiv 05.05.2023 ora 15:00." Totodată, menționează că această contestație formulată de ei, conform Entității Contractante, nu se bazează pe fapte și dovezi privind încălcarea legislației privind achizițiile publice sau evaluarea incorectă a ofertei contestatorului. Ei au solicitat acces la întregul dosar al achiziției publice pentru a studia diverse acte și a formula o altă contestație. Contestatorul consideră că evaluarea ofertelor intră în sarcina comisiei de evaluare, iar ceilalți ofertanți nu au niciun rol în acest sens. Scopul demersului întreprins față de Entitatea Contractantă de către firma contestatoare este de a depista, eventual, motive care să susțină depunerea unei contestații, după ce au studiat toate documentele aflate în dosarul achiziției publice. Contestatorul face referire la Legea 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, în conformitate cu care "Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim". Contestatorul menționează că în consecință, conform articolului menționat, Asocierea "ENSYS-ELECTRO VITAL", reprezentată de Liderul de Asociere ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA, poate contesta doar actele entității contractante și nu ofertele celorlalți participanți la procedură. Un aspect important este faptul că la deschiderea ofertelor, membrii comisiei de evaluare semnează o declarație de confidențialitate, angajându-se să păstreze confidențialitatea asupra conținutului ofertelor/candidaturilor, Pagina 21 din 47

precum și a altor informații prezentate de către operatorii economici. Dezvăluirea acestor informații ar putea afecta dreptul acestora de a-și proteja proprietatea intelectuală sau secretele comerciale, precum și activitatea comisiei de evaluare/juriului. În legătură cu necesitatea admiterii contestaţiei ca urmare a incontestabilei existenţe a unui prejudiciu adus contestatorului prin comportamentul nelegal al autorităţii contractante, inserează un paragraf din Punctul de vedere al Entității contractante: ”În concluzie, Contestaţia depusă de firma contestatoare este: inadmisibilă si nelegală prin prisma art. 8 alin. 1 din Legea 101/2016, nefondată, şi, pe cale de consecinţă solicităm respingerea acesteia, pentru a permite atribuirea contractului de achiziţie pu¬blică, având în vedere următoarele: - nu există niciun prejudiciu creat firmei contestatoare, oferta acestuia fiind admisibilă, dar cu o propunere financiara mai mare decât cea a ofertantului desemnat câştigător oferta Asocierii RESTART ENERGY ONE -lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON- terţ, VISUAL FAN asociat. - prin admiterea contestaţiei în cauză, clasamentul nu s-ar modifica, firma contesta¬toare rămânând, în continuare, pe locul 2, în urma aplicării criteriului de atribuire; Având în vedere că perioada de eligibilitate a contractului este până în data de 31.12.2023 (având durata de execuţie de 5 luni), nerealizarea lucrărilor până la această dată duce la neaccesarea/pierderea fondurilor europene. Pentru toate aceste motive apreciem că s-au respectat prevederile legale în materie de achiziţii publice prevăzute de Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale si HG. nr. 394/2016, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referi¬toare la atribuirea contractului sectorial/acordului cadru din Legea nr. 99/2016 încuvi¬inţând continuarea procedurii. Pe cale de consecinţă solicităm respingerea contestaţiei în principal ca inadmisibilă, nelegală, şi în subsidiar ca nefondată şi neîntemeiată". II. Contestatorul menționează că Punctul de vedere înaintat de Autoritatea Contractantă nu contrazice niciunul dintre argumentele logico- juridice prezentate în cadrul Contestației. Contestatorul menționează că în primul rând, subliniază faptul că Entitatea Contractantă nu a contrazis în niciun moment argumentele și probele prezentate de contestator în cadrul Contestației referitoare la corecta aplicare a prevederilor legale privind confidențialitatea informațiilor declarate și dovedite de către ofertanți, precum și referitoare la dreptul Subscrisei de a avea acces la dosarul procedurii de atribuire conform dispozițiilor legale și limitelor impuse. De asemenea, contestatorul menționează că în Punctul de vedere al Entității Contractante, aceasta a susținut că "având în vedere valoarea estimată a procedurii, perioada de contestații trebuia să fie de 7 zile. Entitatea Contractantă a stabilit perioada de contestații de 10 zile, dând astfel posibilitatea tuturor ofertanților participanți să formuleze eventuale nemulțumiri privind rezultatul procedurii (ținând cont și de zilele de sărbători legale cu ocazia zilei de 1 iunie și Rusaliilor)". Pagina 22 din 47

Contestatorul precizează că Entitatea contractantă nu înțelege că nu are dreptul de a edicta derogatoriu termene "legale" imperative și nici nu are dreptul de a aplica discreționar dispoziții normative obligatorii, cum ar fi aprecierea confidențialității ofertelor. Aceasta ignoră prevederile articolului 16 alineatul (1) din Legea 101/2016, care stipulează expres că "sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare". Contestatorul recunoaște că în cazul în care ar fi înaintat contestația cu depășirea termenului legal de 7 zile stabilit de articolul 8 alineatul (1) litera b) din Legea 101/2016, Entitatea Contractantă ar fi putut solicita constatarea tardivității contestației. Astfel, termenul limită de 10 zile "indicat cu bună- credință" în documentația de atribuire pentru înaintarea eventualelor contestații ar fi putut fi considerat o "eroare materială" în cadrul documentației, iar contestatorului i s-ar fi putut imputa, în mod convenabil, lipsa diligentei în determinarea și respectarea termenelor legale pentru înaintarea contestațiilor. III. Cu privire la cele alegate de autoritatea contractantă în punctul de vedere, contestatorul precizează: Contestatorul menționează că în ceea ce privește "acordarea accesului" la dosarul procedurii de atribuire, se menționează succint următoarele: ”Comisia de evaluare a consemnat în raportul procedurii faptul că ofertanții au declarat în mod justificat că anumite informații din ofertele prezentate trebuie tratate ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de dreptul de proprietate intelectuală, iar aceste informații sunt detaliate în cadrul Contestației introductive CNSC. Contestatorul subliniază că considerarea ofertelor ca fiind confidențiale de către Autoritatea Contractantă nu îndeplinește condițiile exprese și imperative prescrise de lege. Aceasta se bazează pe prevederile articolului 70 alineatul (1) și alineatul (4), în concordanță cu prevederile articolului 231 alineatul (6) al Legii nr. 99/2016, care impun următoarele cerințe cumulativ și obligatoriu atât pentru ofertanți, cât și pentru autoritățile contractante: Caracterul confidențial al informațiilor declarate de ofertanți se aplică doar asupra datelor/informațiilor A) indicate și B") dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de dreptul de proprietate intelectuală (articolul 70 alineatul (1) al Legii 99/2016). Informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară și/sau fundamentările/justificările de preț/cost considerate confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă caracterul de confidențialitate, dovadă care trebuie să fie anexată la ofertă. În absența acestei dovezi, prevederile articolului 70 alineatul (4) al Legii 99/2016 nu se aplică. Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la primirea cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la informațiile din propunerile tehnice și/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate și dovedite de către ofertanți ca fiind confidențiale, conform prevederilor articolului 231 alineatul (6) al Legii 99/2016.” Pagina 23 din 47

Contestatorul menționează că ofertantul declarat câștigător în clasamentul final al Procedurii de atribuire, respectiv Asocierea „RESTART ENERGY ONE - lider, ELECTROCONSTRUCTIA ELECON - terț și VISUAL FAN - Asociat", a indicat doar prin intermediul unei declarații pe propria răspundere că oferta este confidențială, conform unui document intitulat "declarație pe proprie răspundere" (Formular nr. 15 pus la dispoziție de Entitatea Contractantă). Cu toate acestea, ofertantul nu a prezentat o dovadă care să ateste caracterul confidențial al ofertei în conformitate cu prevederile articolului 70 alineatul (4) din Legea 99/2016. Contestatorul consideră că oferta acestuia nu ar fi trebuit tratată de Entitatea Contractantă ca fiind confidențială în absența unei probe adecvate, ceea ce ar fi permis accesul contestatorului la dosarul achiziției și ar fi facilitat înaintarea unei contestații referitoare la potențialele deficiențe ale ofertei câștigătoare. Ulterior primirii comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire în data de 29.05.2023 (comunicarea nr. 19372 din 29.05.2023), contestatorul a solicitat accesul la dosarul achiziției publice prin intermediul unei "Solicitări de acces la dosarul achiziției publice" înregistrată sub numărul ENSYS 1404/29.05.2023. Solicitarea a inclus cererea de a obține oferta câștigătoare, considerată în mod nelegal confidențială. Contestatorul confirmă că în data de 30.05.2023, Entitatea Contractantă a răspuns solicitării de acces la dosarul achiziției publice și, în mod nelegal, a confirmat disponibilitatea de a permite accesul contestatorului doar la documentul intitulat "Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023" - document pe care îl avea deja în posesie datorită publicării acestuia în SEAP în data de 29.05.2023, la ora 15:25, în secțiunea "LISTA PROCESE VERBALE, RAPOARTE INTERMEDIARE SI FINALE". Deoarece singurul document la care contestatorul avea acces era deja în posesia sa, era evident că reprezentanții contestatorului nu erau interesați să suporte costuri adiționale imputate ca urmare a derulării nelegale a procedurii. În plus, prevederile articolului 231 alineatul (6) din Legea 99/2016 sunt foarte clare în ceea ce privește dreptul de acces al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire și la informațiile care nu fac parte din propunerile tehnice și financiare și/sau din fundamentările/justificările de preț/cost. Entitatea contractantă este obligată să permită acest acces la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la primirea cererii, cu excepția situațiilor în care aceste informații au fost declarate și dovedite ca fiind confidențiale de către ofertanți. Contestatorul menționează că în ceea ce privește afirmațiile Entității Contractante referitoare la faptul că ” Subscrisa, prin contestaţie, nu se bazează pe fapte şi dovezi privind încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice (n.n. sectoriale probabil), privind evaluarea incorectă a ofertei contestatorului, aceasta solicitând acces ia întregul dosar al achiziţiei publice, pentru a studia diverse acte în vederea formulării unei alte contestaţii - evaluarea ofertelor intră în sarcina comisiei de evaluare, ceilalţi ofertanţi neavând niciun rol în acest sens” evidențiază următoarele contraargumente: În ceea ce privește acest aspect, Entitatea Contractantă nu a înțeles că prin indicarea actului vătămător pentru Contestatoare, cu menționarea expresă a prevederilor normative imperative care obligă Entitatea să adopte un alt comportament, Contestatoarea și-a îndeplinit rolul procesual, respectiv Pagina 24 din 47

a fundamentat contestația pe un act nelegal al Entității, respectiv pe o vătămare a contestatorului derivată din acel act nelegal al Entității. Această vătămare necesită, în scopul stabilirii legalității, obligarea Entității Contractante să aplice în mod legal dispozițiile imperative ale articolului 231 alineatul (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și să permită accesul Contestatoarei la dosarul achiziției. În ceea ce privește afirmația Entității Contractante că "demersul întreprins față de Entitatea Contractantă, de către firma contestatoare, are ca scop depistarea, eventual, a unor motive care să susțină depunerea unei contestații, ca urmare a studierii tuturor documentelor aflate la dosarul achiziției publice", subliniază următoarele: Din această alegație, contestatorul nu înțelege altceva decât faptul că are în mod temeinic suspiciuni cu privire la existența unor motive care ar justifica o eventuală reevaluare a ofertelor, respectiv faptul că Entitatea Contractantă nu dorește să permită studierea dosarului achiziției din cauza unor neglijențe sau omisiuni în evaluarea ofertelor efectuată de către comisia de evaluare. De asemenea, având în vedere că fundamentul acestui presupus demers al Entității Contractante este unul legal, contestatorul nu înțelege de ce Entitatea Contractantă consideră că există o problemă în exercitarea cu bună- credință a unui drept care aparține contestatorului. Contestatorul precizează că în ceea ce privește faptul că Entitatea Contractantă consideră că contestatorul "nu poate contesta ofertele celorlalți participanți la procedură, ci numai actele autorității contractante", menționează că a indicat în mod expres și de mai multe ori faptul că actele vătămătoare pentru aceasta sunt reprezentate de comportamentul nelegal al Autorității Contractante. Mai exact, prejudiciul pe care Contestatoarea îl invocă este rezultatul comportamentului nelegal al Entității Contractante, întrucât prin documentul singur pus la dispoziție de Entitate, respectiv raportul procedurii, nu sunt incluse elementele necesare pentru valorificarea drepturilor unui ofertant care dorește să analizeze modul de aplicare a algoritmilor de calcul pentru factorii de evaluare tehnici și să evalueze oportunitatea contestării modului de lucru al comisiei de evaluare. În plus, contestatorul menționează că apărarea Entității Contractante referitoare la faptul că membrii comisiei de evaluare semnează o declarație de confidențialitate nu este suficientă pentru a justifica neaplicarea unei dispoziții legale imperative (articolul 231 alineatul (6) din Legea 99/2016). Această dispoziție legală stabilește în mod clar că "Autoritatea Contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la informațiile din cadrul propunerilor tehnice și/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate și probate de către ofertanți ca fiind confidențiale". De aceea, consideră că această apărare trebuie respinsă ca fiind neîntemeiată. Având în vedere toate aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, în temeiul articolului 26 alineatul (2) din Legea nr. 101/2016, contestatorul solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Cu adresa nr. 568 din 19.06.2023 RESTART ENERGY ONE SA (lider), în calitate de ofertant câştigător al procedurii de atribuire în dezbatere, depune Cerere de intervenție înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Pagina 25 din 47

Contestaţiilor sub nr. 33061 din 20.06.2023, prin care solicită admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA (lider de asociere) ca nefondată și menținerea tuturor actelor emise de Entitatea contractantă ca fiind temeinice și legale, pentru urmatoarele motive: Intervenientul precizează că el, împreună cu alți șase operatori economici, inclusiv ASOCIEREA ENSYS ELECTRO VITAL, a depus oferte în cadrul procedurii de atribuire pentru contractul de achiziție sectorială "Panouri fotovoltaice pentru producerea energiei din surse regenerabile la nivelul infrastructurii de apă si apă uzată a operatorului regional". Această procedură a fost derulată exclusiv online, iar criteriul de atribuire a fost "cel mai bun raport calitate-preț". Intervenientul menționează că a formulat clarificări în etapa premergătoare depunerii ofertelor, la care entitatea contractantă a răspuns în mod prompt. Mai departe, Intervenientul menționează că a depus oferta în termenul stabilit, conform solicitărilor entității contractante. În timpul evaluării ofertelor, entitatea contractantă a solicitat clarificări referitoare la preț, la care ASOCIEREA RESTART ENERGY ONE S.A. - S.C. VISUAL FAN S.A. a răspuns în termenul stabilit conform prevederilor legale. Intervenientul menționează că entitatea contractantă a considerat justificările referitoare la prețul ofertat de ASOCIEREA RESTART ENERGY ONE S.A. - S.C. VISUAL FAN S.A. suficiente și concludente. Drept urmare, oferta lor a fost declarată conformă și acceptabilă de către entitatea contractantă. După aceasta, s-a solicitat asocierii să depună documentele doveditoare DUAE, iar acestea au fost depuse în termenul solicitat, dovedind astfel îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare declarate. În final, în urma aplicării factorilor de evaluare și a criteriului de atribuire, oferta ASOCIEREA RESTART ENERGY ONE S.A. - S.C. VISUAL FAN SA a fost declarată câștigătoare, obținând 100 de puncte, la prețul de 13.654.335,22 lei, fără TVA. Intervenientul subliniază că nicio ofertă nu a fost descalificată pe parcursul derulării procedurii de atribuire, toate ofertele depuse intrând în evaluare până la faza finală, aceea a evaluării financiare, și clasamentul a fost realizat prin aplicarea factorilor de evaluare și a criteriului de atribuire. Privitor la admisibilitatea în principiu a cererii de intervenţie formulate, Intervenientul precizează că, potrivit art. 68 din Legea nr. 101/2016, se completează cu dispozițiile de drept comun, respectiv Codul de procedură civilă, care deschide părții interesate posibilitatea de a formula cerere de intervenție într-un proces care se judecă între părțile originare. Prin Cererea de intervenție, Intervenientul își propune să răspundă criticilor formulate de contestatoare și să sprijine, în același timp, autoritatea contractantă în menținerea raportului procedurii de atribuire, a comunicărilor privind rezultatul procedurii și a respingerii contestației formulate, cu consecința continuării procedurii. Intervenientul solicită admiterea în principiu a cererii de intervenție, subliniind că participarea sa la soluționarea contestației are ca scop apărarea interesului legitim în ceea ce privește rezultatul procedurii de atribuire a contractului în favoarea lor, ca ofertant declarat câștigător. Fără formularea prezentei cereri de intervenție, consideră că drepturile lor ar putea fi afectate, Pagina 26 din 47

fără posibilitatea de a formula apărări, de a propune probe sau de a exercita căi de atac. Referitor la excepţia lipsei de interes a contestaţiei formulate, Intervenientul precizează că, în esență, contestatorul solicită Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor să îi acorde acces la dosarul achiziției sectoriale și să îi permită accesul neîngrădit la informațiile din cadrul propunerilor

tehnice,

propunerilor

financiare

și/sau

la fundamentările/justificările de preț/cost. Contestatorul nu dezvoltă motive de nelegalitate ale procedurii de atribuire, ci se limitează la a argumenta vizavi de lipsa accesului la informațiile confidențiale solicitate, prin urmare, în ipoteza în care cererea sa ar fi admisă, rezultatul procedurii ar rămâne același. Referitor la excepția lipsei de interes a contestatorului, Intervenientul evocă prevederile art. 33 din Codul de procedură civilă, conform căruia interesul acestuia nu este un interes născut și actual. Interesul este născut și actual atunci când există în momentul formulării acțiunii, însă în cauza de față suntem în prezența unui interes eventual, inexistent în prezent. Dreptul a cărui valorificare se încearcă prin contestație este supus unei condiții suspensive, deci depinde de îndeplinirea unui eveniment viitor și incert, și anume eventualitatea ca, prin acceptarea dreptului la accesul ofertei depuse de Asocierii RESTART ENERGY ONE SA - S.C. VISUAL FAN SA, contestatorul să "descopere nereguli" în cadrul formulării acesteia, pentru a-și putea "fundamenta/argumenta o cale de atac eficientă împotriva rezultatului procedurii", fără a solicita măcar Consiliului să decidă asupra reevaluării ofertelor. Singurul său interes pare a fi referitor la accesul la oferta subscrisei, în acest sens solicitând în mod nejustificat și fără a invoca un motiv temeinic, anularea procedurii de atribuire. Asocierea RESTART ENERGY ONE SA - VISUAL FAN SA consideră că un astfel de interes nu poate fi luat în considerare, motiv pentru care solicită Consiliului, ca prin decizia pe care o va pronunța, să dispună respingerea contestației prin admiterea excepției lipsei de interes. De asemenea, Intervenientul aduce în atenție prevederile art. 32 alin. (1) din Codul de procedură civilă, care dispune că: „Orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia (...) d) justifică un interes", și cele ale art. 33 din Codul de procedură civilă, care prevede că: „Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual (...)". Astfel, persoana care înaintează o contestație Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru a avea calitatea de persoană vătămată, trebuie să demonstreze un interes legitim în legătură cu procedura de achiziție sectorială, respectiv față de un act emis de către autoritatea contractantă cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice/sectoriale, interesul urmând să îndeplinească următoarele cerințe: să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. Ori, având în vedere modul de formulare a contestației de către ASOCIEREA ENSYS ELECTRO VITAL, nu justifică interesul personal, determinat și legitim, atât timp cât din conținutul contestației nu face referire decât la faptul că nu i s-a acordat accesul la oferta depusă de ASOCIEREA ENSYS ELECTRO VITAL, fără a se motiva concret ce anume se consideră neconform/inacceptabil în oferta câștigătoare, respectiv motivul concret pentru care se solicită anularea procedurii de atribuire. Pagina 27 din 47

Intervenientul invocă considerentele Deciziei civile nr. 6243/2012, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, în care instanţa a menţionat că „interesul unui ofertant, participant la procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin demersul legal (conform condiţiei ca interesul să fie născut şi actual) numai în cazul în care acesta ar dovedi un beneficiu direct pe care acesta l-ar obţine în cazul admiterii contestaţiei sale. (...) După cum s-a arătat în doctrină, interesul este o condiţie de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într- un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică. (...) Aşa fiind, este exclusă condiţia existenţei unui interes legitim, actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către C.N.S.C., nu ar putea fi luată nicio măsură prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata-contestatoare justifică existenţa unui folos practic ce ar fi urmărit prin promovarea demersului." Astfel, Intervenientul consideră că interesul contestatoarei ar fi fost unul justificat în măsura în care ar fi dezvoltat aspecte de nelegalitate ale procedurii de atribuire sau dacă, raportat la clasarea acesteia pe poziția a 2-a, ar fi solicitat reevaluarea ofertelor depuse - condiții care nu sunt îndeplinite în cauză. Față de cele de mai sus, conform dispozițiilor art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respectiv în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (1) și (6) din actul normativ mai sus amintit, Intervenientul solicită CNSC să admită excepția lipsei de interes în formularea contestației de către ASOCIEREA ENSYS ELECTRO VITAL. Referitor la netemeinicia contestaţiei, Intervenientul solicită Consiliului să respingă contestația formulată de ASOCIEREA ENSYS ELECTRO VITAL ca neîntemeiată. Contestatoarea a adus critici cu privire la neconformitatea ofertei câștigătoare, însă acestea le consideră neprobate, nesusținute și neargumentate. Aceasta susține că nu a avut acces la oferta depusă de câștigător, dar argumentele lor prezentate nu sunt considerate lămuritoare. Intervenientul mai menționează că ASOCIEREA ENSYS ELECTRO VITAL a formulat critici la modul general, pe care le consideră a avea un caracter pur subiectiv. Suspiciunile contestatoarei se bazează pe declarația Intervenientului privind caracterul confidențial al ofertei proprii. Din punctul de vedere al contestatoarei, această declarație creează o prezumție că oferta declarată câștigătoare ar avea lipsuri sau nereguli, dar aceste afirmații nu sunt susținute de niciun mijloc de probă și sunt considerate a nu depăși nivelul de simplă bănuială. În contextul discuției, invocă prevederile legale precum art. 10 lit. f din Legea nr. 101/2016 și art. 194 din Codul de procedură civilă, care impun ca cererea de chemare în judecată va cuprinde "d) arătarea motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază cerere". Intervenientul susține că contestatoarea urmărește să aibă acces la oferta declarată câștigătoare și să blocheze și amâne, fără niciun motiv temeinic, procedura de atribuire. În opinia intervenientului, contestația nu conține motive de nelegalitate și netemeinicie a actelor atacate, ci este o formă lipsită de fond, care va fi motivată ulterior, după accesul la dosarul Pagina 28 din 47

achiziției sectoriale. Prin urmare, intervenientul solicită Consiliului să califice contestația ca nefondată. De asemenea, intervenientul aduce în atenția Consiliului prevederile Legii concurenței nr. 21/1996 și Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale. Aceste legi stabilesc că dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri și altor informații confidențiale, precum și asupra documentelor interne. Conform intervenientului, ”secretele de afaceri sunt informaţii în cazul cărora nu numai divulgarea către public, ci şi simpla transmitere către un subiect de drept diferit de cel care a furnizat informaţia, poate leza grav interesele acestuia - Tribunalul de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene , hotărârea din 18 septembrie 1996, cauza T- 353/94, Postbank NV împotriva Comisiei, pct. 87.” Potrivit intervenientului, informațiile ce pot fi calificate drept secrete de afaceri includ aspecte tehnice și financiare legate de know-how-ul unei întreprinderi, metode de evaluare a costurilor, procese și secrete de producție, surse de aprovizionare, cantități produse și vândute, cote de piață, liste de clienți și distribuitori, planuri de marketing, structura costurilor și a prețurilor, precum și strategia de vânzări. Intervenientul menționează că informațiile ce pot fi considerate secrete de afaceri, așa cum indică și Consiliul Concurenței, includ aspecte tehnice și/sau financiare legate de know-how-ul unei întreprinderi, metode de evaluare a costurilor, procese și secrete de producție, surse de aprovizionare, cantități produse și vândute, cote de piață, liste de clienți și distribuitori, planuri de marketing, structura costurilor și a prețurilor, precum și strategia de vânzări. Intervenientul consideră și argumentează că CNSC nu are atribuții de evaluare și nu poate efectua o cercetare completă a ofertei desemnate câștigătoare pe baza de supoziții. Rolul Consiliului este să se pronunțe în limitele învestirii sale, având în vedere doar motivele de nelegalitate și netemeinicie reclamate de persoanele vătămate. În contestație, contestatoarea afirmă repetat că va completa motivele de nelegalitate după obținerea accesului la informațiile solicitate. Cu toate acestea, intervenientul susține că formularea și motivarea contestației trebuie să fie independente de studiul dosarului cauzei de către contestatoare. Consiliul nu se poate substitui contestatoarei în privința motivării concrete a criticilor de nelegalitate a actelor atacate. Intervenientul menționează că în practica sa, Consiliul a reținut că: „sesizarea Consiliului trebuie realizată cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de lege, iar una dintre acestea este motivarea, care serveşte la determinarea exactă a obiectului cauzei, având în vedere principiul potrivit căruia judecata are loc în limitele sesizării. Altminteri, judecata ar echivala cu un control efectuat din oficiu de către Consiliu, inadmisibil în condiţiile actualei legislaţii". Intervenientul susține că, în legătură cu fondul cauzei, contestatorul nu a prezentat motive concrete și reale în contestația depusă. În loc să aducă argumente susținute de probe concrete și temeinice cu privire la presupusele nereguli invocate, contestatorul a făcut doar afirmații bazate pe presupuneri și convingeri. Intervenientul consideră că solicitarea contestatorului de anulare a procedurii de atribuire nu este justificată. Conform intervenientului, intenția contestatorului este de a obține acces la dosarul achiziției, în special la propunerea tehnică și financiară prezentate de Pagina 29 din 47

subscrisă, și, ulterior, să completeze contestația cu noi motive de fapt și noi capete de cerere prin intermediul concluziilor scrise. Potrivit intervenientului, această acțiune nu este legală. Intervenientul solicită Consiliului să asigure garantarea protejării informațiilor din oferta și răspunsurile la solicitările de clarificări depuse de Asociația RESTART ENERGY ONE SA - VISUAL FAN SA în cadrul procedurii de achiziție. În consecință, intervenientul cere ca accesul contestatorului la oferta și răspunsurile depuse de subscrisă să nu fie permis. Intervenientul susține că respingerea contestației formulată de contestator ar fi justificată, mai ales în legătură cu cererea acestuia de a avea acces la dosarul achiziției sectoriale iat aceste argumente au fost prezentate în modul anterior. Conform art. 154 din H.G. nr. 394/2016, dosarul achiziției sectoriale trebuie să cuprindă: „ a)strategia de contractare; b) anunţul de intenţie şi dovada transmiterii acestuia spre publicare, dacă este cazul; c)anunţid de participare şi dovada transmiterii acestuia spre publicare; d) erata, dacă este cazul; e) documentaţia de atribuire; f) decizia/dispoziţia/ordinul de numire a comisiei de evaluare şi, după caz, a experţilor cooptaţi; g) declaraţiile de confidenţialitate şi imparţialitate; h) procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, dacă este cazul; i) formularele de ofertă depuse în cadrul procedurii de atribuire; j) DUAE şi documentele de calificare, atunci când acestea au fost solicitate; k) solicitările de clarificări, precum şi clarificările transmise/primite de entitatea contractantă; l) raportul intermediar privind selecţia candidaţilor, dacă este cazul; m) procesele-verbale de evaluare, negociere, dialog, după caz; n) raportul procedurii de atribuire, precum şi anexele la acesta; o) dovada comunicărilor privind rezultatul procedurii; p) contractul sectorial/acordul-cadru, semnate, şi, după caz, actele adiţionale; q) dacă este cazul, contractele atribuite în temeiul unui acord- cadru; r) anunţul de atribuire şi dovada transmiterii acestuia spre publicare; s) dacă este cazul, contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, însoţite de deciziile motivate pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; ş) hotărâri ale instanţelor de judecată referitoare la procedura de atribuire; t) documentul constatator care conţine informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant; ţ) dacă este cazul, decizia de anulare a procedurii de atribuire” Astfel, Intervenientul susține că oferta, care reprezintă actul juridic prin care un operator economic își exprimă intenția de a se angaja într-un contract de achiziție sectorială și care include propunerea financiară, propunerea tehnică și alte documente stabilite prin documentația de atribuire, nu este considerată un element al dosarului de achiziție publică conform prevederilor art. 154 din H.G. nr. 394/2016. Intervenientul reiterează că aceste informații din oferta depusă au un caracter confidențial. Pagina 30 din 47

Intervenientul menționează că pentru a asigura transparența, autoritățile contractante sau entitățile contractante au obligația de a permite accesul persoanelor interesate la informațiile cuprinse în dosarul achiziției publice după finalizarea procedurii de atribuire, în conformitate cu prevederile legale referitoare la liberul acces la informațiile de interes public. Legislația în vigoare stipulează că dosarul achiziției publice are caracter de document public în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informațiile din cuprinsul acestuia. Astfel, persoanele interesate pot avea acces la informații din dosarul achiziției publice în limitele prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public.Cu toate acestea, există o excepție de la caracterul public al documentelor din dosarul achiziției publice, și anume în cazul în care aceste informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, conform legii. În această situație, accesul la aceste informații poate fi restricționat. Astfel, intervenientul subliniază că autoritățile contractante trebuie să respecte prevederile legale privind accesul la informațiile din dosarul achiziției publice, cu excepția cazului în care aceste informații intră sub incidența confidențialității, clasificării sau protecției prin drepturi de proprietate intelectuală. Intervenientul recunoaște că principiul transparenței și caracterul public al dosarului achiziției publice sunt acceptate în mod unanim atât la nivelul acquisului comunitar, cât și la nivelul legislației statelor membre. Cu toate acestea, intervenientul subliniază că oferta în ansamblul său reprezintă un produs intelectual, care poate furniza informații sensibile despre situația economică a ofertantului și capacitatea sa financiară și tehnică. Din acest motiv, intervenientul subliniază necesitatea de a proteja, în limitele legii, acele informații care ar putea afecta interesele comerciale ale operatorilor economici implicați în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. Referitor la solicitarea de studiere a dosarul achiziţiei publice, Intervenientul arătă că potrivit Hotărârii din 12.02.2008 a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, cauza Varec 450/06, Varec SA împotriva statului belgian, se reţine următoarele: „organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac ... trebuie să garanteze confidenţialitatea şi dreptul la respectarea secretelor comerciale cu privire la informaţii conţinute în dosarele care îi sunt comunicate de către părţile la litigiu, în special de către autoritatea contractantă, organismul respectiv având totuşi dreptul să cunoască el însuşi aceste informaţii şi să le ia în considerare." În concluzie, Intervenientul menționează că Entitatea contractantă a respins în mod întemeiat solicitarea contestatoarei privind accesul la dosarul achiziției. Intervenientul subliniază că liberul acces la informațiile de interes public nu este un drept absolut și comportă limitări iar Entitatea contractantă are obligația de a proteja informațiile transmise de operatorii economici ca fiind confidențiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale, și elementele confidențiale ale ofertelor. De asemenea, Entitatea contractantă are dreptul de a impune anumite cerințe operatorilor economici pentru protejarea caracterului confidențial al informațiilor pe durata procedurii de atribuire și asigurarea protejării integrității datelor și confidențialității ofertelor. Având în vedere toate aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, Intervenientul solicită CNSC admiterea Cererii de intervenție voluntară în Pagina 31 din 47

interes propriu, conform art. 62 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 339 din 27.06.2023 înregistrată la CNSC sub nr. 34609 din: 27.06.2023, ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA (lider de asociere) depune Note scrise la Cererea de intervenție al ofertantului declarat câștigător, prin care solicită respingerea ca neîntemeiată a apărării înaintate de intervenient precizând că își menține în integralitate contestația astfel cum a fost formulată. I. Faţă de solicitarea de admitere în principiu a cererii de intervenţie voluntară în interes propriu (principală), contestatorul învederează urmatoarele: Contestatorul precizează că în urma înaintării contestației proprii, prin adresa înregistrată la CNSC sub numărul 33061 în data de 20.06.2023, Intervenentul a formulat o cerere de intervenție "în interes propriu" în conformitate cu prevederile articolului 62 din Legea 134/2010 privind Codul de procedură civilă, solicitând Consiliului să o încuviințeze în principiu. Contestatorul consideră că această solicitare a Intervenientei este inadmisibilă și trebuie respinsă, deoarece Intervenentul ar avea posibilitatea să formuleze o cerere de intervenție accesorie în favoarea entității contractante conform prevederilor articolului 63 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă. Având în vedere că Intervenentul este declarat câștigătoar în acest moment în calitate de ofertant, ar avea interesul de a sprijini apărarea uneia dintre părți, fără a pretinde nimic de la acestea. Contestația reprezintă singura modalitate legală de a formula pretenții proprii. Astfel, contestatorul apreciază că cererea de intervenție voluntară în interes propriu (principală) ar trebui să fie recalificată cel mult ca o cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, iar Consiliul va decide cu privire la admiterea acesteia în principiu în funcție de existența sau absența unui interes personal în numele Intervenientului pentru formularea cererii de intervenție. De asemenea, contestatorul menționează că cererea de intervenție va fi examinată împreună cu solicitările formulate de contestator, în conformitate cu dispozițiile combinate ale articolului 17 alineatul (3) din Legea nr. 101/2016 și ale articolului 64 și 67 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă. II. Faţă de solicitarea de admitere a excepţiei lipsei de interes a contestaţiei, contestatorul învederează urmatoarele: În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei invocată de Intervenient, contestatorul subliniază că potrivit art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadra¬rea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt înteme¬iate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei". Astfel, contestatorul precizează că Consiliul va verifica în primul rând admisibilitatea excepției lipsei de interes invocate de Intervenient. În acest sens indică faptul că, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de Pagina 32 din 47

măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, (...)." Coroborat cu acest text de lege, inserează și următoarele prevederi ale Legii nr. 101/2016: „Art. 2. - (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act a! unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii con-tractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau ju-diciară, potrivit prevederilor prezentei legi. Art. 3. - (1) în sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: a) act ai autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndepllnirea în termenul legal a unei obligaţii pre¬văzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribu¬ire, fără a include achiziţia directă (...); f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndepli¬neşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juri¬dice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o proce¬dură de atribuire." Contestatorul precizează că nașterea dreptului la înaintarea contestației și interesul în formularea unui astfel de demers impun îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute în textele de lege citate anterior. Aceste aspecte sunt dovedite de contestator prin argumentele prezentate în cadrul contestației introductive, argumente pe care le reiterează și în cuprinsul prezentelor note scrise. Astfel, în ceea ce privește excepția invocată de Intervenient, referitoare la lipsa de interes în promovarea contestației, contestatorul apreciază că CNSC urmează să stabilească faptul că autoarea contestației manifestă interes în formularea Contestatiei, bazându-se pe considerentele următoare. În primul rând, contestatorul subliniază că a participat la procedura de atribuire prin elaborarea și depunerea unei oferte care, în urma procesului de evaluare, a fost declarată admisibilă dar necâștigătoare, clasându-se pe locul al doilea. În al doilea rând, contestatorul consideră că a fost vătămat prin comportamentul nelegal al entității contractante, care, în mod evident, nu a respectat dispozițiile imperative privind acordarea accesului la dosarul achiziției și la documentele în legătură cu care ar fi avut un drept de acces, respectiv oferta transmisă de ofertantul câștigător. Prin aceasta, contestatorul consideră că nu i-a fost respectat dreptul la o cale de atac efectivă - un act evident vătămător și totodată actul ce a determinat necesitatea înaintării Contestatiei introductive. Contestatorul menționează că prin urmare, contestația formulată de împotriva următoarelor aspecte nu poate fi respinsă ca lipsită de interes: - Actului nelegal al Entității Contractante reprezentat de neacordarea accesului Subscrisei la dosarul achiziției sectoriale. Pagina 33 din 47

- Actului nelegal al Entității Contractante reprezentat de nerespectarea dispozițiilor imperative privind considerarea informațiilor din cadrul ofertelor drept confidențiale, conform art. 70 alin. (4) coroborat cu prevederile art. 231 alin. (4), (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Contrar celor susținute de Intervenient, contestatorul consideră că interesul în formularea Contestatiei introductive există și este născut și actual. Acest interes există de la momentul exercitării acțiunii, în sensul că în acest fel, contestatorul ar suferi un prejudiciu doar în cazul în care nu ar recurge la acțiune în acel moment. Dacă nu ar fi formulat Contestatia introductivă, ar fi fost expusă în mod evident la un prejudiciu, deoarece dreptul său de acces la dosarul achiziției nu ar fi fost recunoscut, iar astfel, cele două acte nelegale ale Entității Contractante, care afectează procedura de atribuire, ar fi vătămat/prejudiciat dreptul la o cale de atac efectivă și menționează că aceasta este în perfectă consonanță cu interpretarea acordată de CJUE în Cauza C-54/21: ”Hotărârea Curții (Camera a patra) 17 noiembrie 2022” Contestatorul menționează că interesul este actual din momentul în care i-a fost încălcat un drept subiectiv, în cazul de față, dreptul la o cale de atac efectivă ca urmare a unui comportament/act manifest nelegal al Entității Contractante. Contestatorul precizează că dreptul subiectiv reprezintă posibilitatea, facultatea și prerogativele unui subiect de drept de a avea, de a-și valorifica și apăra un anumit interes legalmente protejat, fiind reglementat de dreptul obiectiv. De asemenea, contestatorul subliniază necesitatea recunoașterii dreptului său la un remediu efectiv în cazul încălcării dreptului de a i se acorda acces la dosarul achiziției și informațiile considerate (cu nerespectarea dispozițiilor imperative legale) drept confidențiale. În plus, prin formularea contestației, a urmărit obținerea unui avantaj legal, și anume remedierea actelor nelegale ale Entității Contractante care au fost emise cu nerespectarea dispozițiilor imperative legale, acte ce o prejudiciază și exclud dreptul Subscrisei la exercitarea unei căi de atac efective. În ceea ce privește refuzul de a acorda acces integral la dosarul achiziției, subliniază concluziile reținute de CJUE în Cauza C-54/21, care prezintă un interes deosebit în privința echilibrării interesului privat (confidențialitatea unei părți din ofertă atunci când este legal declarată și dovedită) și a interesului public (transparența și accesul efectiv la remedii pentru o corectă cheltuire a banului public) în procedurile de achiziție publică. Contestatorul Inserează prima concluzie relevată în Cauza C-54/21 care se referă la acordarea accesului de către autoritățile contractante la dosarul achiziției. Astfel, CJUE a concluzionat că „pentru a stabili dacă va refuza accesul la informaţiile pe care ceilalţi ofertanţi le-au prezentat, unul ofertant a cărui ofertă a fost respinsă, auto¬ritatea contractantă trebuie să aprecieze dacă aceste informaţii au o valoare comercială care nu se limitează la contractul de achiziţii publice în cauză, divulgarea lor fiind de natură să aducă atingere unor interese comerciale legitime sau concurenţei loiale. în plus, autoritatea contractantă poate să refuze să acorde accesul la aceste informaţii atunci când, deşi acestea nu au o astfel de valoare comercială, divulgarea lor ar împi¬edica aplicarea legii sau ar fi contrară unui interes public. în cazul în Pagina 34 din 47

care este refu¬zat accesul integral ia informaţii, trebuie să acorde ofertantului acces la con¬ţinutul esenţial al aceloraşi informaţii, astfel încât să fie asigurată respectarea dreptului ia o cale de atac efectivă (articolul 18 (1), articolul 21 (1) şi articolul 55 (3) din Directiva 2014/24)". În al doilea rând, CJUE a concluzionat că ”dacă se constată în cursul soluţionării unei căi de atac o eroare în stabilirea caracterului confidenţial a unor informaţii care a condus la o încălcare a dreptului la o cale de atac efectivă din cauza nedivulaării acestor informaţii, o astfel de constatare nu trebuie în mod necesar să conducă la adoptarea de către această autoritate contractantă a unei noi decizii de atribuire a contractului. Aceasta însă cu condiţia ca dreptul procedural naţional să permită instanţei sesizate să adopte, în cursul judecăţii, măsuri care să restabilească respectarea dreptului /a o ca/e de atac efectivă sau să îi permită să considere că reclamantul poate formula o nouă cale de atac împotriva deciziei de atribuire deia luate". De asemenea, de importanţă absolută pentru reţinerea interesului contestatorului în promovarea Contestaţiei este si concluzia reţinută de CJUE cu privire la faptul că „termenul de introducere a unei astfel de căi de atac nu trebuie să curgă decât din momentul în care acest reclamant are acces la ansamblul informaţiilor care au fost calificate în mod eronat drept confidenţiale (articolul 1 (1) şi (3) din Directiva 89/665/CEE) ". Contestatorul menționează că în ipoteza improbabilă în care s-ar admite că nu ar avea interes în formularea Contestatiei introductive, aceasta ar fi într-o situație în care dreptul său de a formula o cale de atac efectivă nu ar fi cu adevărat recunoscut, din moment ce termenul pentru introducerea unei căi de atac nu ar curge din „momentul în care acest reclamant are acces la ansamblul informaţiilor care au fost cali¬ficate în mod eronat drept confidenţiale", ci ar curge din momentul la care i s- a comunicat rezultatul procedurii - cu consecinţa că această calea de atac nu ar fi eficientă din moment ce carenţele tehnice ale celorlalte oferte nu ar putea fi identificate la niciun moment, în ipoteza deja ubicuă în care ceilalţi ofertanţi declară în masă ofertele sale drept „integral confidenţiale". Contestatorul, în soluţionarea excepţiei de către CNSC, invocă prevederile legale: art. 5 din Leaea nr. 101/2016, art. 68 din Leaea nr. 101/2016 și art. 8 alin. (1) lit. b) din Leaea nr. 101/2016. Contestatorul precizează că, în conformitate cu prevederile legale menționate anterior, Legea nr. 101/2016 reprezintă o Lex specialis în raport cu prevederile Legii nr. 134/2010 și are prevalență asupra prevederilor art. 182 alin. (2) c.p.c. în conformitate cu art. 68 din Legea nr. 101/2016. Contestatorul subliniază și importanța prevederilor art. 148 alin. (2) și alin. (4) din Constituția României în acest context: ”(2) Ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate fată de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare. (...) (4) Parlamentul, Preşedintele României, Guvernul şi autoritatea judecăto-rească garantează aducerea la îndeplinire a obligaţiilor rezultate din actul aderării si din prevederile alineatului (2).” Contestatorul precizează că în acest caz, conform Legii nr. 101/2016, termenul procedural pentru sesizarea Consiliului este de 7 zile, începând cu Pagina 35 din 47

ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a acestuia. Referitor la sintagma "începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal", contestatorul subliniază că în cauza C-S32/20, în care s-a formulat o cerere de decizie preliminară în temeiul articolului 267 TFUE, de către Curtea de Apel București (România), CJUE (căreia deciziile preliminare sunt obligatorii atât pentru instanța de trimitere, cât și pentru toate instanțele din statele membre), prin decizia pronunțată în data de 24.02.2022, s-a stabilit cu privire la termenele de atac, astfel: „29 (...), Directiva 92/13 nu se opune, în principiu, unei reglementari naţionale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorităţii contractante trebuie formulată într-un termen prevăzut în acest scop şi ca orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în acelaşi termen, sub sancţiunea decăderii, în aşa fel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o asemenea decizie sau să se invoce o asemenea neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (a se vedea prin analogie Ordonanţa din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C-54/18, EU:C:2019:118, punctul 40 si jurisprudenţa citată). (...) 32. în această privinţă, trebuie amintit ca nu se pot asigura căi de atac efective împotriva încălcărilor dispoziţiilor aplicabile în materia atribuirii contractelor de achiziţii publice decât dacă termenele prevăzute pentru introducerea acestor căi de atac încep să curgă numai de ia data la care reclamantul a luat cunoştinţă sau ar fi trebuit să ia cunoştinţă despre pretinsa încălcare a dispoziţiilor menţionate (a se vedea prin analogie Ordonanţa din 14 februarie 2019, Cooperativa Ani¬mazione Valdocco, C- 54/18, EU:C:2019:118, punctul 45 si jurisprudenţa citată). 33. în acest scop, decizia entităţii contractante comunicată ofertanţilor trebuie, conform articolului 2c din Directiva 92/13, să fie însoţită de un rezumat a! motivelor pertinente. 34. Acest rezumat ai motivelor pertinente, care trebuie să însoţească atât deciziile entităţilor contractante notificate în mod specific ofertanţilor, cat şi pe cele publicate care nu fac obiectul unei notificări speciale, urmăreşte să asigure că ofertanţii interesaţi au sau pot avea cunoştinţă despre o eventuală încălcare a normelor aplicabile procedurilor de atribuire a contractelor. (...) 37. Astfel, în asemenea împrejurări în care motivele pertinente ale unei decizii a autorităţii contractante nu au fost aduse la cunoştinţă ofertanţilor nici prin intermediul unei publicărinici cu ocazia notificării acestei decizii, termenul în care adjudecatarul poate introduce o cale de atac împotriva unei decizii a autorităţii contractante prin care oferta unui ofertant necâştigător este declarată admisibilă începe să curgă nu de la data primirii acestei decizii, ci de la data comu¬nicării către acest adiudecatar a motivelor pertinente ale deciziei menţionate, care garantează că adiudecatarul menţionat a avut cunoştinţă sau a putut sa aibă cunoştinţă despre eventuale încălcări ale dreptului Uniunii care viciază o astfel de decizie." Pagina 36 din 47

În acest sens, in cadrul hotărârii în discuţie, CJUE a declarat ca „Articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf si alineatul (3), precum şi articolul 2c din Directiva 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziţii publice ale entităţilor care desfăşoară activităţi in sectoarele apei, energiei, transporturilor si telecomunicaţiilor, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014, trebuie interpretate în sensul că termenul în care adjudecatarul unui contract poate introduce o cale de atac împotriva unei decizii a entităţii contractante prin care se declara admisibilă în cadrul deciziei de atribuire a contractului respectiv, oferta unui ofertant necâştigător poate fi calculat luând ca punct de referinţă data primirii acestei decizii de adjudecare de către acest adiudecatar, chiar dacă, la acea data, ofertantul respectiv nu introdusese sau nu introdusese încă o cale de atac împotriva acesteia. In schimb, în cazul în care, cu ocazia notificării sau a publicării deciziei menţionate, un rezumat al motivelor pertinente ale acesteia, precum informaţiile referitoare la modalităţile de evaluare a ofertei menţionate, nu a fost, conform articolului 2c amintit, adus la cunoştinţa adiudecatarului menţionat, termenul respectiv trebuie calculat luând ca punct de referinţă comunicarea unui astfel de rezumat către acelaşi adjudecatar." Potrivit considerentelor Deciziei nr. 45/12.12.2016 pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, „(...) o hotărâre preliminară nu are o valoare constitutivă, ci pur declarativă, cu consecinţa că efectele sale se aplică, în principiu, de la data Intrării în vigoare a normei interpretate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 octombrie 1995, Richardson, C-l 37/94, pct. 33) (...) deciziile interpretative ale CJUE fac corp comun cu norma interpretată şi se aplică în toate situaţiile în care se aplica dreptul european interpretat, adică şi raporturilor juridice care s-au născut/modificat/stins anterior pronunţării deciziilor şi care nu sunt încă definitive (adică fac obiectul unor litigii pendinte)". Raportat la considerentele punctului 29, anterior citat, din decizia CJUE pronunţată în cauza C-S32/20, respectiv „Astfel, Directiva 92/13 nu se opune, în principiu, unei reglementari naţionale care prevede că orice cale de atac împotriva unei deci¬zii a autorităţii contractante trebuie formulată într- un termen prevăzut în acest scop şi că orice neregularltate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în acelaşi termen, sub sancţiunea decăderii (...)" Contestatorul apreciază că, potrivit prevederilor art. 8, alin. (1), partea introductivă, coroborat cu prevederile art. 611, partea introductivă, din Legea nr. 101/2016, „Art. 8 - (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...)" ”Art. 611 - (1) Pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră Pagina 37 din 47

vătămata trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauţiune stabilită după cum urmează:(...)". Prin urmare, contestatorul consideră că în conformitate cu interpretarea pronunțate de CJUE în cauza menționată anterior, C-532/20, care se aplică și în cazul de față, termenul în care un ofertant nedesemnat câștigător poate formula o contestație împotriva unei decizii a autorității contractante, prin care oferta unui ofertant este declarată admisibilă, începe să curgă nu de la data primirii acelei decizii, ci de la data comunicării către ofertantul desemnat câștigător a motivelor pertinente ale deciziei menționate. Aceste motive pertinente asigură că ofertantul desemnat a avut cunoștință sau a putut să aibă cunoștință despre eventuale încălcări ale dreptului Uniunii care afectează respectiva decizie. Contestatorul precizează că în acest context, este evident că doar contestația reprezintă calea de atac, conform Directivelor în materie și deciziei CJUE pronunțate în cauza C-S32/20, care se referă la art. 8 și nu la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Legea nr. 101/2016 reglementează contestația distinct de cererea de intervenție voluntară, care, în aceste condiții, poate fi doar accesorie în sprijinul apărării uneia dintre părți. Este important de menționat că termenul de formulare al cererii de intervenție se referă la o contestație publicată în SEAP de către o autoritate/entitate contractantă, și nu la un act al autorității/entității contractante considerat nelegal, care reprezintă un element obligatoriu și definitoriu în cazul unei adevărate căi de atac, respectiv a unei contestații. Această instituție este reglementată expres în legea menționată anterior. Pe baza acestor considerente și argumente, contestatorul solicită CNSC să respingă ca neîntemeiată excepția lipsei de interes formulată și susținută de către Intervenient. III. Faţă de solicitarea Intervenientului de respingere a contestaţiei ca nefondată: Contestatorul menționează că a formulat contestația împotriva următoarelor aspecte: - Actului nelegal al Entității Contractante reprezentat de decizia acesteia de a nu acorda accesul la dosarul achiziției, inclusiv la oferta declarată câștigătoare înaintată de Asocierea "RESTART ENERGY ONE" (lider), "ELECTROCONSTRUCTIA ELECON" (terț susținător) și "VISUAL FAN" (Asociat). - Actului nelegal al Entității Contractante reprezentat de nerespectarea dispozițiilor imperative care stabilesc condițiile legale pentru considerarea informațiilor din cadrul ofertelor drept confidențiale, condiții stipulate la art. 70 alin. (4) coroborat cu prevederile art. 231 alin. (4), (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Contestatorul menționează că a subliniat evidenta nerespectare a Entității Contractante față de prevederile art. 70 alin. (4) teza finală, coroborate cu prevederile art. 231 alin. (4), (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Mai exact, a evidențiat neaplicarea legală a condițiilor pentru considerarea informațiilor declarate de ofertanți în cadrul ofertelor acestora drept confidențiale. Contestatorul inserează ce a cerut inițial în contestație. Contestatorul precizează că, la data de 19.06.2023, Intervenientul a înaintat atât către CNSC, cât și către contestator, o cerere de intervenție în Pagina 38 din 47

care a încercat să prezinte propriile argumente față de contestația formulată și înregistrată la CNSC. Cu toate acestea, Intervenientul nu a contraargumentat niciuna dintre criticile aduse de contestator cu privire la nelegalitățile indicate, nici din perspectivă factuală, nici din perspectivă aplicabilității temeiurilor de drept invocate. Contestatorul subliniază că, în primul rând, Intervenientul și Entitatea Contractantă nu au contrazis sau prezentat argumente și probe pentru a demonstra că Entitatea Contractantă a acționat în mod legal în ceea ce privește: (I) corecta aplicare a prevederilor imperative referitoare la considerarea confidențialității informațiilor declarate și dovedite ca atare de către ofertanți și (II) acordarea accesului contestatorului la dosarul procedurii de atribuire în conformitate cu dispozițiile imperative și limitele impuse normativ pentru acordarea acestui drept. Cu toate acestea, în ceea ce privește argumentația prezentată de Intervenient, contestatorul menționează că vor fi prezentate în mod exhaustiv toate și singurele argumente prezentate de Intervenient în apărarea Entității Contractante, urmând să fie analizate în detaliu și demonstrate ca nefondate, ceea ce va conduce la respingerea acestora ca neîntemeiate. Contestatorul consideră că Intervenientul nu abordează obiectul contestației ci se concentrează exclusiv pe ipotetica conformitate a ofertei acestuia. Aceste argumente sunt străine de obiectul contestației prezentate, care a stabilit actele nelegale care au cauzat prejudicii în acest moment și solicită Consiliului să restaureze legalitatea procedurii de atribuire. În ceea ce privește argumentul prezentat de Intervenient, contestatorul menționează că acesta susține că acuzațiile privind neconformitatea ofertei contestatorului sunt neprobate, nesusținute și neargumentate în niciun fel. Intervenientul considerând că, în acest fel, contestatorul se limitează doar la faptul că nu a avut acces la oferta depusă de catre câștigător. Aceste argumente nu pot fi considerate de către Consiliu ca fiind lămuritoare. Nu a fost prezentată nicio critică concretă care ar putea fi ulterior completată cu date suplimentare prin consultarea ofertei. Contestatorul consideră că aceste pseudo-argumente nu vizează obiectul cauzei prezente și trebuie respinse ca neîntemeiate. Contestatorul a fundamentat contestația introductivă pe nerespectarea dispozițiilor imperative referitoare la confidențialitatea informațiilor declarate, dar neprobate de către ofertanți și recunoscute ca atare de către Entitatea Contractantă, ceea ce a cauzat și va continua să cauzeze prejudicii până când Consiliul va decide asupra admisibilității contestației așa cum a fost formulată. Contestatorul precizează că, în ceea ce privește argumentul Intervenientei referitor la critici formulate de ASOCIEREA ENSYS ELECTRO VITAL, este important ca CNSC să aibă în vedere faptul că a formulat critici punctuale, indicând expres care dispoziții legale au fost încălcate de către Entitatea Contractantă. De asemenea, contestatorul precizează că a arătat în mod explicit ce prejudicii suferă ca urmare a acestui comportament nelegal al Entității Contractante, inclusiv neacordarea dreptului la o cale de atac eficientă, în contradicție cu dispozițiile imperative ale dreptului comunitar. Contestatorul subliniază că aceste critici nu au un caracter general și subiectiv, așa cum susține Intervenientul, ci sunt foarte precise și Pagina 39 din 47

fundamentate în termeni de încălcări ale legislației. Subscrisa a argumentat în detaliu atât în contestația introductivă, cât și în notele scrise transmise cu privire la punctul de vedere emis de Entitatea Contractantă, evidențiind cu claritate nelegalitățile și prejudiciile suferite. Contestatorul menționează că este esențial ca CNSC să ia în considerare aceste aspecte și să respingă afirmațiile Intervenientei cu privire la critici generale și subiective, deoarece a demonstrat în mod concret încălcările legale și vătămările suferite ca urmare a comportamentului nelegal al Entității Contractante. Contestatorul precizează că argumentul Intervenientului referitor la conținutul unei contestații nu este întemeiat, subliniază că a indicat în mod clar, concis și ușor de înțeles motivele care au fundamentat contestația introductivă. Acestea au fost prezentate anterior. În ceea ce privește considerarea de către Entitatea Contractantă a ofertelor drept confidențiale, contestatorul reiterează faptul că declararea informațiilor drept confidențiale în cadrul ofertelor nu îndeplinește condițiile expres și imperativ prescrise de lege. Prevederile art. 70 alin. (1) și alin. (4) coroborate cu art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 stabilesc condițiile cumulative și obligatorii pentru considerarea confidențialității informațiilor declarate de ofertanți, și anume: - ”Caracterul confidențial se aplică doar informațiilor indicate și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale, sau protejate de drept de proprietate intelectuală (art. 70 alin. (1) din Legea 99/2016). - Informațiile declarate ca fiind confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă caracterul de confidențialitate și trebuie să fie anexate la ofertă (art. 70 alin. (4) din Legea 99/2016). - Autoritatea contractantă este obligată să permită accesul neîngrădit al oricărui ofertant la informațiile din propunerile tehnice și/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate și dovedite de către ofertanți ca fiind confidențiale, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la primirea cererii (art. 231 alin. (6) din Legea 99/2016)”. Contestatorul consideră că aceste aspecte sunt esențiale în contestația sa și arată clar nerespectarea prevederilor legale de către Entitatea Contractantă. Prin urmare, argumentul Intervenientului privind conținutul contestației este neîntemeiat, deoarece contestatorul a prezentat în mod concret și detaliat motivele care susțin contestația introductivă. Contestatorul consideră că, în cadrul procedurii de atribuire, Intervenientul a declarat oferta sa ca fiind confidențială fără a proba sau dovedi caracterul confidențial conform prevederilor legale. Oferta acestuia nu trebuia tratată ca fiind confidențială de către Entitatea Contractantă, iar în absența acestui comportament nelegal, ar fi avut acces la dosarul achiziției. Contestatorul precizează că după primirea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire în data de 29.05.2023, a solicitat accesul la dosarul achiziției publice, inclusiv la oferta câștigătoare, care a fost declarată și considerată în mod nelegal confidențială. Cu toate acestea, accesul nu i-a fost acordat niciodată. Totodată, contestatorul confirmă că în data de 30.05.2023, Entitatea Contractantă a răspuns solicitării de acces la dosarul achiziției publice și, în mod nelegal, a confirmat disponibilitatea de a permite accesul doar la Pagina 40 din 47

documentul intitulat "Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023". Această situație era deja cunoscută datorită publicării acestuia în SEAP în data de 29.05.2023, ora 15:25, în secțiunea "LISTA PROCESE VERBALE. RAPOARTE INTERMEDIARE SI FINALE". Contestatorul precizează că, deoarece documentul la care avea acces era deja în posesia sa, este evident că reprezentanții săi nu au fost dispuși să suporte alte costuri adiționale impuse ca urmare a derulării nelegale a procedurii. De fapt, solicitarea a fost respinsă în mod nelegal. Mai mult decât atât, contestatorul precizează că prevederile legale sunt clare în sensul că, după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire și la informațiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare și/sau fundamentările/justificările de preț/cost. Entitatea contractantă trebuie să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la informațiile

din

cadrul

propunerilor

tehnice

și/sau

la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate și probate de către ofertanți ca fiind confidențiale. Contestatorul precizează că Intervenientul nu înțelege că prin indicarea actului vătămător și a prevederilor normative imperative în contestație, și-a îndeplinit rolul procesual de a fundamenta contestația pe un act nelegal al Entității contractante și pe vătămarea suferită în urma acelui act nelegal. Pentru a restabili legalitatea, este necesar ca Entitatea Contractantă să aplice în mod legal dispozițiile imperative ale legii și să acorde contestatorului accesul la dosarul achiziției conform prevederilor legale. În ceea ce privește argumentele intervenientului referitoare la "protecția secretelor de afaceri, combaterea concurenței neloiale, secretul comercial, know-how-ul etc.", se subliniază faptul că în "Îndrumările privind analiza confidențialității ofertelor" publicate de A.N.A.P., se menționează că OUG nr. 25/2019 privind protecția know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate care constituie secrete comerciale, care transpune Directiva 2016/943/UE privind protecția know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate (secrete comerciale), nu se aplică în domeniul achizițiilor publice/sectoriale. Contestatorul precizează că argumentele generale ale Intervenientului nu au înțeles criticile aduse actelor nelegale emise de Entitatea Contractantă, deși le-a prezentat concis și clar. Contestatorul subliniază faptul că nu a solicitat Consiliului să efectueze o cercetare în integrum a ofertei desemnate câștigătoare, așa cum susține Intervenientul. Prin urmare, contestatorul consideră că este necesară respingerea acestei apărări a Intervenientului. În concluzie, contestatorul solicită ca prin decizia pe care Consiliul o va pronunța, să respingă în integralitate apărările formulate de Intervenient prin Cererea de intervenție voluntară și, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, să admită contestația astfel cum a fost formulată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 41123/27.07.2023, ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA (lider), ca răspuns la adresa CNSC nr. 38101/1538/C10/12.07.2023 privind invitația de a consulta documentele din dosar, cu excepția celor declarate confidențiale, Contestatorul subliniază că, în Pagina 41 din 47

conformitate cu practica Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) și pentru a asigura respectarea principiului contradictorialității, trebuie să aibă dreptul să consulte în mod rapid și efectiv întregul dosar cu numărul 1538/CI0/2023 aflat pe rolul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC), inclusiv elementele declarate și considerate confidențiale. Întrucât CNSC a refuzat să acorde contestatorului acces efectiv la tot dosarul cauzei inclusiv la documentele declarate ca fiind confidențiale de către entitatea contractantă, contestatorul a decis să renunțe la solicitarea de acces la dosarul cauzei. Prin împuternicirea înregistrată la CNSC cu nr. 30526 din 08.06.2023, ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 209209676/1 din 06.06.2023, emisă de CEC BANK – Sucursala Victoria, în valoare de 88.000,00 RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: COMPANIA DE APĂ ORADEA SA, în calitate de Entitate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Proiectare si executie: „Panouri fotovoltaice pentru producerea energiei din surse regenerabile la nivelul infrastructurii de apa si apă uzata a operatorului regional”, cod CPV 45261215-4. În acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat

în

SICAP

anunțul

de

participare

simplificat

nr. CN1053380/23.03.2023, criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate -preț”. În cadrul procedurii au depus ofertă 7 operatori economici, printre care și contestatorul ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA, ce au fost accesate în SICAP în data de 08.05.2023. O ofertă a fost respinsă deoarece nu a încărcat documentele de calificare, fișierul încărcat fiind gol. În urma verificării propunerilor tehnice o ofertă a fost respinsă. Toate celelalte 5 oferte rămase în procedură au fost declarate admisibile clasamentul fiind următorul: Locul 1 - Asocierea RESTART ENERGY ONE (lider) Locul 2 – Asocierea ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS (lider) Locul 3 – GLOBAL TEHNICAL SYSTEMS Locul 4 – GENERAL ME.EL ELECTRIC Locul 5 – ELASCO SOLUTIONS Prin raportul procedurii nr. 19303/29.05.2023, Entitatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de Asocierea RESTART ENERGY ONE (lider), iar oferta depusă de Asocierea ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS (lider) a fost clasată pe locul 2. Împotriva rezultatului procedurii, contestatorul ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS (lider) a depus contestația în cauză ce formează obiectul dosarului nr. 1538/2023. Totodată, în cauză, se reține că RESTART ENERGY ONE (lider) a formulat cerere de intervenție accesorie, înregistrată la CNSC cu nr. 33061/20.06.2023, care conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula, cu Pagina 42 din 47

înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie (...)”. Raportat la data publicării în SEAP a contestației formulată de ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS (lider), respectiv 07.06.2023 - 14:46, Consiliul constată că cererea de intervenție în discuție a fost depusă cu respectarea termenului de 10 zile prevăzut de art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. În ceea ce privește excepția lipsei de interes în promovarea contestației, invocată de autoritatea contractantă și intervenient, Consiliul, în considerarea dispozițiilor art.26 alin.(1) teza I, o apreciază ca fiind neîntemeiată, având în vedere faptul că ofertantul contestator ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS are o ofertă admisibilă, situată pe locul II în clasament, ofertă care nu a fost exclusă definitiv din procedură la data promovării contestației. Potrivit dispozițiilor art.2, art.3 alin.(1) lit.f) și alin.(3) din Legea nr.101/2016, „Art. 2. - (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. (2) Oricare dintre membrii unei asocieri a unor operatori economici, fără personalitate juridică, poate formula orice cale de atac reglementată de prezenta lege. Art. 3. - (1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: ...... f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. .................................................................. (3) În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. În aceste condiții, Consiliul reține că ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS are calitatea de persoană vătămată, având deci interes în formularea prezentei contestații. În ceea ce privește fondul contestației ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o respingă ca nefondată, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin contestația depusă contestatorul solicită obligarea entității contractante la acordarea accesului contestatorului la dosarul achiziţiei Pagina 43 din 47

sectoriale, respectiv acordarea neîngrădită a accesului, inclusiv la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice, propunerilor financiare şi/sau la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că, prin adresa nr. 1404/29.05.2023 trimisă de Asocierea "ENSYS-ELECTRO VITAL", formată din ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA - Liderul de Asociere și ELECTRO VITAL SRL în calitate de Asociat, prin liderul de asociere ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA, înregistrată la entitatea contractantă cu nr. 19519/30.05.2023, s-a solicitat accesul la dosarul achiziției publice. În data de 30.05.2023, prin adresa nr. 19533/30.05.2023, entitatea contractantă a comunicat următoarele: "Punerea la dispoziția ofertantului a informațiilor solicitate se va face prin acordarea accesului la acestea, conform Legii 99/2016 art. 231- alin. (4), coroborat cu art. (5) și (6). Documentele care se vor pune la dispoziția reprezentantului legal/imputernicit

sunt:

Raportul

procedurii

de

atribuire

nr. 19303/29.05.2023. Consultarea acestora se face la sediul SC Compania de Apă Oradea SA din strada Duiliu Zamfirescu nr. 3 camera 18, în data de 31.05.2023 între orele 10.30-11.30 în prezența membrilor comisiei de evaluare. Persoana desemnată pentru studiul documentului va fi reprezentantul legal al firmei sau persoana împuternicită a acestuia." Urmare acestui răspuns, ofertantul nu s-a prezentat la sediul entității contractante, motivat de faptul că acesta s-ar fi aflat deja în posesia raportului procedurii. Ulterior, în data de 31.05.2023, prin adresa nr. 1417/31.05.2023, trimisă de asocierea "ENSYS-ELECTRO VITAL", formată din ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA - liderul de Asociere și ELECTRO VITAL SRL în calitate de asociat, prin liderul de asociere ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA, înregistrată de entitatea contractantă cu nr. 19720/31.05.2023, s-a solicitat "reevaluarea de urgență a poziției transmise prin adresa nr. 19533/30.05.2023 și acordarea accesului la întregul dosar al achiziției". Entitatea contractantă a răspuns în data de 06.06.2023 prin adresa nr. 19947/06.06.2023, precizând următoarele: „Având în vedere că nu ați dat curs invitației transmise prin adresa nr. 19533/30.05.2023 și analizând adresa dumneavoastră nr. 1417/31.05.2023 înregistrată la S.C. Compania de Apă Oradea S.A., sub nr. 19720/31.05.2023, vă comunicăm următoarele: Dispozițiile Art. 79 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 cu modificările și completările ulterioare trebuie interpretate coroborat cu dispozițiile Art. 231 alin. (4). Ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziției sectoriale are caracter de document public. Despre dosarul achiziției sectoriale se vorbește în momentul semnării contractului sectorial și publicării anunțului de atribuire. În Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023 la Cap. 3.2.8. Informații din cadrul ofertelor declarate de ofertanți ca fiind confidențiale, sunt nominalizați ofertanții care au completat la oferta tehnică Formularul nr. 15, documente încărcate în SEAP înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, respectiv 05.05.2023 ora 15:00." Pagina 44 din 47

Consiliul reține că, pe de o parte, la dosarul cauzei se regăsește declarația privind confidențialitatea ofertei (formularul F15 pus la dispoziția tuturor operatorilor economici interesați de către entitatea contractantă), depusă de asocierea RESTART ENERGY ONE (lider). Pe de altă parte, Consiliul reține că suspiciunile contestatorului se bazează pe declarația ofertantului desemnat câștigător al procedurii privind caracterul confidențial al ofertei proprii, considerând că aceasta nu este justificată și că ar fi trebuit să aibă acces nelimitat la oferta competitorului său. Ori, dispozițiile legale din materia achizițiilor publice permit declararea informațiilor din oferta depusă de un participant la o procedură de achiziție publică. Este adevărat că principiul transparenței și caracterul public al dosarului achiziției publice sunt acceptate în legislația specifică, însă oferta în ansamblul său reprezintă un produs intelectual, care poate furniza informații sensibile despre situația economică a ofertantului și capacitatea sa financiară și tehnică. Din acest motiv, s-a impus necesitatea de a proteja, în limitele legii, acele informații care ar putea afecta interesele comerciale ale operatorilor economici implicați în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. În condițiile în care în conținutul contestației ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA nu face referire decât la faptul că nu i s-a acordat accesul la oferta depusă de competitorul său, fără a se motiva concret ce anume se consideră neconform/inacceptabil în oferta câștigătoare, sau fără a motiva solicitarea de anulare a procedurii, Consiliul nu poate aprecia ca fiind întemeiate susținerile sale. Solicitarea de a avea acces la o ofertă depusă la o procedură de achiziție publică nu se poate substitui unor motive concrete de formulare a unei contestații iar formularea unor noi critici pe calea concluziilor scrise (formulate ulterior accesului la dosarul achiziției publice) are caracter inadmisibil, potrivit dispozițiilor art.21 alin.(3) din Legea nr.101/2016. Totodată, Consiliul reține că autorul contestației a făcut o solicitare de acces la dosarul constituit pe rolul organismului administrativ-jurisdicțional, însă, potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 41123/27.07.2023, ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA (lider)-ELECTRO VITAL SRL, ca răspuns la adresa CNSC nr. 38101/1538/C10/12.07.2023 privind invitația de a consulta documentele din dosar, cu excepția celor declarate confidențiale, contestatorul a precizat că „în conformitate cu practica Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) și pentru a asigura respectarea principiului contradictorialității, trebuie să aibă dreptul să consulte în mod rapid și efectiv întregul dosar cu numărul 1538/CI0/2023 aflat pe rolul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC), inclusiv elementele declarate și considerate confidențiale. Întrucât CNSC a refuzat să acorde contestatorului acces efectiv la tot dosarul cauzei inclusiv la documentele declarate, dar neprobate, ca fiind confidențiale și acceptate de către entitatea contractantă, contestatorul a decis să renunțe la solicitarea de acces la dosarul cauzei”. În aceste condiții, Consiliul reține încă odată faptul că ofertantul contestator a refuzat prezentarea pentru studierea dosarului, motivat de faptul că nu va avea acces la documentele declarate confidențiale conținute de oferta desemnată câștigătoare a procedurii, confirmând, încă odată interesul exclusiv de a avea acces la oferta competitorului, ofertă pe care o Pagina 45 din 47

consideră, în mod evident subiectiv, ca nefiind susceptibilă de confidențialitate. Ori, așa cum a mai fost anterior reținut, formularea unei contestații referitoare la ofertele cu care un operator economic se află în competiție, nu este și nu poate fi condiționată de accesul la ofertele depuse in integrum, din moment ce acestea au fost declarate ca fiind confidențiale. Argumentul potrivit căruia „....Acest lucru conduce la imposibilitatea contestatorului, care se află pe locul secund în clasamentul final al procedurii de atribuire, de a depune o contestație argumentată cu privire la posibilele deficiențe identificate în ofertele celorlalți ofertanți la procedura de atribuire”, utilizat de contestator în cuprinsul contestației nu poate fi apreciat ca fiind întemeiat de Consiliu, cu atât mai mult cu cât modalitatea de evaluare a ofertelor nu poate fi criticată avându-se în vedere „posibile deficiențe”, ci motive concrete care ar conduce la o asemenea concluzie. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA (lider de asociere). În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de RESTART ENERGY ONE SA. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția lipsei de interes în formularea contestației, invocată de entitatea contractantă și intervenient. În temeiul prevederilor art. 26 alin (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de ENSYS RENEWABLE SOLUTIONS SA (lider de asociere) în contradictoriu cu entitatea contractantă COMPANIA DE APĂ ORADEA SA. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de RESTART ENERGY ONE SA Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, MIHAELA ENACHE CĂTĂLIN POPESCU FELICIA COSTEA

Pagina 46 din 47

Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conține 46 (patruzecișișase) pagini. Pagina 47 din 47

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr..... Data:..... Prin contestația nr. ... înregistrată la Consiliu sub nr. ...., formulată de ......... SA (lider de asociere), cu sediul social în .........., ........., Jud ........., având CUI .., Număr de înregistrare la Registrul Comerţului ........., reprezentată convenţional prin ........., avocat ..., cu sediul procesual ales în ..., împotriva procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, în cadrul procedurii de licitație deschise, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Proiectare si executie:„Panouri fotovoltaice pentru producerea energiei din surse regenerabile la nivelul infrastructurii de apa si apă uzata a operatorului regional”, cod CPV 45261215-4, de către ......... SA, cu sediul în .........., ........., Jud ........., în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat admiterea contestației și pe cale de consecință: 1. anularea adresei înregistrată sub nr. 19372/29.05.2023 privind comunicarea rezultatului procedurii, anularea raportului procedurii nr. 193 03/29.05.2023,

anularea

răspunsului

entității

contractante

nr. 19533/30.05.2023 la solicitarea contestatorului de acordare a accesului la dosarul achiziţiei sectoriale, precum şi a tuturor actelor anterioare în legătură cu care Entitatea Contractantă a făcut nelegală aplicarea prevederilor art. 70 alin. (4) teza finală coroborate cu prev. art. 231 alin. (4), (5) şi (6) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, respectiv în cadrul cărora a reţinut de o manieră nelegală caracterul confidenţial al informaţiilor care nu au fost declarate şi probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce în mod necesar trebuia să devină anexă la oferta acestora; 2. obligarea Entității Contractante la acordarea accesului contestatorului la dosarul achiziţiei sectoriale, respectiv acordarea neîngrădită a accesului, inclusiv la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice, propunerilor financiare şi/sau la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi Pagina 1 din 45

probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare; 3. în ipoteza în care nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, să se dispună anularea procedurii de atribuire. ............... SA (lider de asociere), cu sediul în ..., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ..., având cod de înregistrare fiscală ......, reprezentată legal prin Director general ..., în calitate de ofertant câştigător al procedurii de atribuire în dezbatere, pentru contractul de lucrări având ca obiect Proiectare si executie:„Panouri fotovoltaice pentru producerea energiei din surse regenerabile la nivelul infrastructurii de apa si apă uzata a operatorului regional”, cod CPV 45261215-4, depune Cerere de intervenție voluntară nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ..., prin care solicită admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de ......... SA ca nefondată și menținerea tuturor actelor emise de Entitatea contractantă ca fiind temeinice și legale. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SA reclamă raportului procedurii nr. 19303/29.05.2023 comunicat cu adresa nr. 19372/29.05.2023, învederând următoarele: 1. Contextul formulării prezentei contestaţii Contestatorul menționează că prezenta contestație este formulată împotriva actului nelegal al Entității Contractante, care constă în decizia de a-i refuza accesul la dosarul achiziției, inclusiv la oferta declarată câștigătoare, înaintată de Asociația "............... SA - (lider), ............... - (terț susținător) și ............... - (Asociat). Contestatorul consideră că Entitatea Contractantă nu a respectat prevederile articolului 70 alineatul (4) coroborate cu prevederile articolului 231 alineatele (4), (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, care reglementează aplicarea legală a condițiilor pentru considerarea informațiilor declarate de ofertanți în cadrul ofertelor drept confidențiale. Contestatorul subliniază că comportamentul Autorității Contractante se încadrează în definiția actelor unei autorități contractante conform articolului 3 alineatul (1) litera a) din Legea nr. 101/2016: „actelor unei autorităţi contractante", respectiv „orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndepli- nirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire (...)".. De asemenea, contestatorul consideră că se încadrează în definiția unei persoane care se consideră vătămată de un act al Autorității Contractante conform articolului 3 alineatul (1) litera f) din Legea nr. 101/2016: „operator economic care îndeplineşte cumulativ urmă¬toarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii Pagina 2 din 45

contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţi- onării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire". Contestatorul apreciază că, conform raportului procedurii nr. 19303/29.05.2023 la punctul 3.2.8. (pag. 9/9), este evident că simpla completare a Formularului nr. 15, furnizat de Autoritatea Contractantă, care este o declarație pe proprie răspundere, nu poate satisface cerința imperativă impusă de articolul 70 alineatele (1) și (4) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Conform acestor prevederi, în cadrul ofertei trebuie să se indice și să se dovedească (ca o condiție cerută cumulativ) informațiile din propunerea tehnică și/sau fundamentările/justificările de preț/cost care sunt confidențiale deoarece conțin date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Contestatorul menționează că teza finală a alineatului (4) al articolului 70 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale stipulează în mod expres că informațiile declarate confidențiale de către ofertanți trebuie să fie însoțite de o dovadă care să ateste caracterul lor confidențial, dovadă care trebuie să fie anexată la oferta respectivă. În absența acestei probe, prevederile alineatului (1) al aceluiași articol 70 nu se aplică. Contestatorul consideră că pentru a fi valabilă confidențialitatea, ofertantul trebuia să prezinte dovezi care să ateste caracterul confidențial al informațiilor respective. Din conținutul raportului procedurii, se înțelege că ofertanții din această procedură au depus doar o simplă declarație pe proprie răspundere (Formularul nr. 15), fără a însoți oferta cu vreun document probatoriu. Sancțiunea pentru nedepunerea probelor de confidențialitate este inaplicabilitatea prevederilor articolului 70 alineatul (1) din Legea nr. 99/2016, ceea ce înseamnă că Entitatea Contractantă nu este obligată să păstreze confidențialitatea informațiilor transmise de operatorii economici, inclusiv secrete tehnice sau comerciale și elemente confidențiale ale ofertelor. În concluzie, având în vedere că Entitatea Contractantă nu a respectat cerințele impuse de articolul 70 alineatul (4) coroborat cu articolul 231 alineatele (4), (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și, în consecință, i-a refuzat nelegal accesul contestatorului la dosarul achiziției (cu excepția raportului procedurii de atribuire), acesta consideră că suferă un prejudiciu prin faptul că nu își poate fundamenta sau argumenta eficient o cale de atac împotriva rezultatului procedurii, inclusiv în ceea ce privește posibile deficiențe tehnice și nu numai, ale ofertelor înaintate de ceilalți participanți la procedura de atribuire. Contestatorul a sesizat că Entitatea Contractantă a refuzat să acorde accesul la dosarul achiziției contestatorului, cu excepția raportului procedurii nr. 19303/29.05.2023, invocând faptul că celelalte documente din dosarul achiziției sunt protejate "în mod justificat" de un "drept la confidențialitate". Contestatorul susține că decizia Entității Contractante de a refuza accesul la restul documentelor din dosarul achiziției încalcă în mod evident prevederile Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Acest lucru conduce la imposibilitatea contestatorului, care se află pe locul secund în clasamentul final al procedurii de atribuire, de a depune o contestație argumentată cu privire la posibilele deficiențe identificate în ofertele celorlalți ofertanți la procedura de atribuire. Dreptul contestatorului de a formula o cale de atac eficientă împotriva actelor ilegale emise de Entitatea Contractantă în cadrul procedurii de atribuire nu este respectat în întregime. Pagina 3 din 45

Contestatorul menţionează că prin această manieră considerată nelegală de a aplica prevederile privind considerarea confidenţialităţii informaţiilor declarate ca atare de ceilalţi ofertanţi la procedură, nu are la dispoziţie o modalitate eficientă de a înainta o cale de atac împotriva eventualelor neconformităţi/inadmisibilităţi ale ofertelor înaintate în cadrul Procedurii de atribuire, iar ca urmare a comportamentului nelegal al Entităţii Contractante, nu are posibilitatea de a argumenta suspiciile sale privind carenţele celorlalte oferte, aspect ce în cazul aplicării corecte şi legale a dispoziţiilor art. 70 alin. (4) teza finală coroborate cu prev. art. 231 alin. (4), (5) şi (6) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, nu s-ar fi întâmplat. Astfel, contestatorul consideră că este prejudiciat prin acest comportament nelegal al Autorităţii Contractante și solicită astfel recunoaşterea şi asigurarea dreptului său legal de a înainta o cale de atac eficientă împotriva actelor care îi vătămă interesele, inclusiv împotriva unei nelegale evaluări a conformităţii/admisibilităţii ofertelor înaintate de ceilalţi ofertanţi la Procedura de atribuire. 2. Privire rezumativă asupra Procedurii de atribuire desfăşurată de către Entitatea Contractantă Contestatorul precizează că în data de 23.03.2023 Entitatea Contractantă a publicat anunţul de participare nr. .............../23.03.2023 pe site-ul www.e-licitatie.ro în legătură cu achiziţionarea de lucrări având ca obiect „Proiectare şi execuţie panouri fotovoltaice pentru producerea energiei din surse regenerabile la nivelul infrastructurii de apă și apă uzată a operatorului regional" Cod CPV principal - 45261215-4 Lucrări de acoperire cu panouri solare (Rev.2), cu o valoare estimată a achiziţiei de 17.225.337,49 LEI fără TVA, procedură de atribuire ce nu a fost lotizată. Contestatorul menţionează că procedura de atribuire, în speţă licitaţie deschisă online, s-a desfăşurat în conformitate cu legislaţia existentă şi în vigoare la momentul lansării procedurii de atribuire, respectiv cu Legea nr. 99/2016 şi cu Hotărârea nr. 394 din 2 iunie 2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. Contestatorul afirmă că în răspuns la Anunţul de participare nr. .............../23.03.2023, a depus o ofertă semnată cu semnătură electronică, bazată pe un certificat digital emis de un furnizor acreditat, respectând termenul limită de depunere a ofertelor. Conform procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din data de 08.05.2023, contestatorul subliniază că Comisia de evaluare a verificat îndeplinirea condiţiilor de participare şi a cerinţelor minime asociate, prin verificarea informaţiilor preliminare prezentate de candidaţi în DUAE şi în documentele ce îl însoţeau identificate în solicitările de participare prezentate în raport cu condiţiile de participare şi cerinţele minime asociate din anunţul de participare şi documentaţia de atribuire. În urma verificării îndeplinirii condiţiilor de participare şi a cerinţelor minime asociate, contestatorul precizează că a îndeplinit condiţiile de participare şi oferta transmisă de contestator a fost declarată admisibilă, conform procesului-verbal privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE şi a documentelor care-l însoţesc, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare nr. 16941 din data de 11.05.2023. Pagina 4 din 45

Contestatorul menţionează că în cadrul procesului-verbal nr. 17935/18.05.2023, care conţine rezultatul evaluării propunerilor tehnice, comisia de evaluare precizează că oferta contestatorului este conformă şi că îndeplineşte cerinţele minime din caietul de sarcini. Astfel, comisia de evaluare a stabilit clasamentul ofertanţilor la finalizarea evaluării ofertelor financiare conform procesului-verbal de evaluare financiară nr. 18577/23.05.2023, în care contestatorul este clasat pe locul secund. Contestatorul menţionează că i-a fost acordat un punctaj financiar de 63.93 de puncte, iar oferta câştigătoare a Asocierii „............... - lider, ............... - terţ şi ............... - Asociat" a primit un punctaj financiar de 70 de puncte. În continuare, comisia de evaluare a aplicat criteriul de atribuire şi a stabilit clasamentul ofertanţilor, iar concluziile comisiei de evaluare au fost consemnate în cadrul procesului-verbal care conţine rezultatul evaluării propunerilor tehnice şi este parte a dosarului achiziţiei (în conformitate cu informaţiile disponibile în cadrul raportului procedurii pus la dispoziţie contestatorului de către entitatea contractantă). Astfel, conform concluziilor comisiei de evaluare consemnate în cadrul procesului-verbal indicat supra, oferta Asocierii „............... - lider, ............... - terţ şi ............... - Asociat" ocupă locul I în clasamentul final cu un punctaj total obţinut de 100 de puncte (30 punctaj tehnic + 70 punctaj financiar), iar oferta contestatorului ocupă locul II în clasamentul aferent cu un punctaj total obţinut de 93,93 de puncte (30 punctaj tehnic + 63,93 punctaj financiar). Mai departe, contestatorul menţionează că locul III este ocupat de ofertantul „............... - ofertant unic, ............... - terţ" cu un punctaj total obţinut de 93,36 de puncte (30 punctaj tehnic + 63,36 punctaj financiar), locul IV fiind ocupat de ............... cu un punctaj total obţinut de 92,44 de puncte (30 punctaj tehnic + 62,44 punctaj financiar), iar în ceea ce priveşte locul V, acesta a fost ocupat de ............... SRL - ofertant unic, ............... S.R.L. - Subcontractant cu un punctaj total obţinut de 85,51 de puncte (30 punctaj tehnic + 55,51 punctaj financiar). Contestatorul menţionează că în continuare, comisia de evaluare a solicitat ofertantului clasat pe primul loc în clasamentul precizat mai sus să prezinte documentele suport/dovezi pentru demonstrarea informaţiilor prezentate în DUAE. Contestatorul precizează că ofertantul a transmis documentele suport Entității Contractante, iar Comisia de evaluare a analizat documentele suport/dovezile prezentate de ofertant. În urma verificării documentelor suport/dovezilor şi a răspunsurilor la solicitările de clarificare, comisia de evaluare a apreciat că informaţiile din DUAE sunt demonstrate, conform procesului-verbal final de evaluare nr. 19296/29.05.2023. Contestatorul menţionează că comisia de evaluare a consemnat în cadrul raportului procedurii că ofertanţii au declarat în accepţiunea comisiei de evaluare „în mod justificat" că următoarele informaţii din ofertele prezentate trebuie tratate ca fiind confidenţiale/clasificate/protejate de un drept de proprietate intelectuală. ”Ofertanţii au declarat în mod justificat că următoarele informaţii din ofertele prezentate trebuie tratate ca fiind confidențiale/clasificate/proiejaie de un drept de proprietate intelectuală: Pagina 5 din 45

1.- Asociere : .... -lider, ............... - tert, ............... asociat conform celor declarate în Formularul nr. 15, semnat în data de 02.05.2023 de reprezentantul legal, director general .... 2.- Asociere : ...- lider, ...- asociat - nu este cazul. 3.-............... - ofertant unic, ............... - terţ conform celor declarate în Formularul nr. 15. semnat în data de 03.05.2023 dc reprezentantul legal, ..... 4.- ............... - ofertant unk conform celor declarate în Formularul nr. 15, semnat în data de 04.05.2023 de reprezentantul lega], administrator ...- 5.- ... SRI ofertant unic, ............... S.R.L-subcontractant conform celor declarate în Formularul nr. 15, semnat în data de 28.04.2023 de reprezentantul legal, ... 6.- Asociere : ... - lider, ... A.S. -asociat conform celor dcclarate în documentul nr.313/04.03.2023. semnat în data de 04.05.2023 de reprezentantul legal, ....”. Contestatorul precizează că în ceea ce priveşte considerarea de către Entitatea Contractantă a ofertelor ca fiind confidenţiale, apreciază că declararea informaţiilor drept confidenţiale în cadrul ofertelor indicate mai sus nu îndeplineşte condiţiile expres şi imperativ prescrise de lege pentru aceasta, având în vedere faptul că prevederile art. 70 alin. (1) şi alin. (4) coroborate cu prev. art. 231 alin. (6) teza finală din Legea nr. 99/2016 stipulează cu titlu de condiţie cumulativă şi obligatorie următoarele exigenţe In sarcina ofertanţilor, dar mai ales în sarcina autorităţilor contractante: Caracterul confidenţial (n.n. al informaţiilor declarate de ofertanţi drept confidenţiale) se aplică doar asupra datelor/informaţiilor A) indicate şi B) dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală (art. 70 alin. (1) din Legea 99/2016); Contestatorul consideră că informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (11 (art. 70 alin. (4) din Legea 99/2016); Contestatprul precizează că entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat şi la informaţiile

din

cadrul

propunerilor

tehnice

şi/sau

la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost A) declarate şi B) probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale (conform prev. art. 231 alin. (6) din Legea 99/2016). Contestatorul menţionează că ofertantul declarat câştigător în clasamentul final al Procedurii de atribuire, respectiv Asocierea „............... - lider, ............... - terţ şi ............... - Asociat", s-a rezumat doar la a indica/declara oferta sa ca fiind confidenţială în cadrul unui document intitulat „declaraţie pe proprie răspundere (...)" (n.n. Formular nr. 15 pus la dispoziţie cu titlu „orientativ" de Entitatea Contractantă), fără a proba/dovedi caracterul confidenţial al acesteia în conformitate cu prevederile art. 70 alin. (4) din Legea 99/2016, respectiv prin nedepunerea unei dovezi (n.n. anexă la ofertă). Contestatorul consideră că oferta acestuia nu trebuia să fie tratată de Pagina 6 din 45

Entitatea Contractantă ca fiind confidenţială, aspect ce în lipsa comportamentului nelegal al Autorităţii Contractante, ar fi permis accesul contestatorului la dosarul achiziţiei, iar ulterior, înaintarea unei contestaţii faţă de eventualele carenţe ale ofertei câştigătoare. Ulterior primirii comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire a contractului de lucrări în data de 29.05.2023 (n.n. comunicarea nr. 19372 din 29.05.2023), contestatorul a înaintat o „Solicitare de acces la dosarul achiziţiei publice" înregistrată cu nr. de ieşire ............... 1404/29.05.2023 prin care a solicitat accesul la dosarul achiziţiei, inclusiv punerea la dispoziţie a ofertei câştigătoare, ofertă „declarată" şi considerată nelegal drept confidenţială. Contestatorul precizează că în data de 30.05.2023, Entitatea Contractantă a răspuns solicitării de acces la dosarul achiziţiei publice şi, în mod inexplicabil, a confirmat disponibilitatea de a permite Subscrisei accesul doar la documentul intitulat „Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023". Datorită refuzului Entității Contractante de a acorda accesul la dosarul achiziţiei sectoriale, contestatorul a înaintat o a doua „Solicitare de acces la dosarul achiziţiei publice" înregistrată cu nr. de ieşire ............... 1417/31.05.2023, în care a argumentat că acest comportament al Entității Contractante este ilegal şi îl prejudiciază. Cu toate acestea, până în prezent, Entitatea Contractantă nu a răspuns la această solicitare secundară, în ciuda faptului că au trecut mai multe zile de la înaintarea acesteia, ceea ce contestatorul consideră că reprezintă un alt act ilegal care îi aduce prejudicii. Contestatorul consideră că acest mecanism formal de declarare, dar nu și de probare/dovedire a ofertei confidenţiale de către ceilalţi ofertanţi la Procedura de atribuire, face imposibilă identificarea caracteristicilor tehnice (şi nu numai) din cadrul celorlalte oferte, ceea ce generează consecinţe negative, cum ar fi: ”A.imposibilitatea probării şi argumentării directe (i.e. prin indicarea expresă a cerinţelor caietului de sarcini ce nu sunt respectate de către ceilalţi ofer-tanţi), şi subsecvent B. inexistenţa altor mecanisme obiective de natură a asigura argumentarea inadmisibilităţii ofertelor celorlalţi ofertanţi la procedură, respectiv a ne- conformităţii propunerilor tehnice înaintate de aceştia.” Contestatorul menționează că are un interes legitim, actual și direct în formularea prezentei contestații, deoarece interesul său a fost afectat de adoptarea de către Entitatea Contractantă a unei măsuri ilegale de a considera întregul dosar al achiziției sectoriale drept confidențial, cu excepția documentului intitulat „raportul procedurii" - document în legătură cu care Entitatea Contractantă a apreciat că ar putea fi accesat/analizat de către Subscrisa. Conform definiției din articolul 3 alineatul (1) litera f) din Legea nr. 101/2016, persoana care se consideră vătămată este orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: ”(i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, sau ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.” Pagina 7 din 45

De asemenea, articolul 2 alineatul (1) din același act normativ stabilește că: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante (...) poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi." Contestatorul precizează că, în calitate de ofertant clasat pe locul secund în clasamentul final al prezentei proceduri de atribuire, consideră că justifică interesul pentru formularea prezentei contestații deoarece a participat cu o ofertă la Procedura de atribuire și a îndeplinit toate condițiile impuse atât de Entitatea Contractantă, cât și de legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice pentru atribuirea contractului de achiziție sectorială. Contestatorul precizează că vătămarea este evidentă, deoarece oferta a fost clasată pe locul secund în clasamentul final al Procedurii de atribuire, în defavoarea ofertei transmise de Asocierii „............... - lider, ............... - terţ şi ............... - Asociat", care s-a clasat pe locul I; contestatorul aflându-se în imposibilitatea obiectivă de a înainta o contestaţie eficientă împotriva evaluării nelegale a ofertelor considerate în mod nejudicios drept confidenţiale de către Entitatea Contractantă. Contestatorul menţionează că, în considerarea aspectelor prezentate, solicită Consiliului să observe că Entitatea Contractantă a încălcat prevederile imperative ale legislaţiei privind achiziţiile sectoriale. În scopul pregătirii argumentaţiei, contestatorul reiterează că a înaintat două solicitări de acces la dosarul achiziţiei publice către Entitatea Contractantă. Prin aceste solicitări, a solicitat accesul la dosarul achiziţiei, inclusiv la oferta completă înaintată de către ofertantul clasat pe primul loc în clasamentul final al Procedurii de atribuire. În cadrul solicitărilor menţionate, contestatorul a indicat criteriile conform cărora consideră că informaţiile din celelalte patru oferte nu pot fi considerate legal confidenţiale și protejate ca atare, deoarece ofertanţii nu au dovedit caracterul confidenţial al informaţiilor declarate drept confidenţiale în propria lor ofertă, contrar prevederilor imperative ale articolului 70 alineatul (1) din Legea 99/2016. Astfel, contestatorul menționează în cadrul solicitării sale secundare de acces la dosarul achiziției publice că în ceea ce privește declararea ofertelor ca fiind confidențiale, consideră că ceilalți ofertanți la procedură nu îndeplinesc condițiile expres prescrise de lege pentru aceasta. Contestatorul evidențiază că prevederile art. 70 alin. (1) și alin. (4) coroborate cu prev. art. 231 alin. (6) teza finală din Legea nr. 99/2016 stabilesc cu titlu de condiție cumulativă și obligatorie următoarele exigențe atât pentru ofertanți, cât și pentru autoritățile contractante: - Caracterul confidențial al informațiilor declarate de ofertanți drept confidențiale se aplică doar asupra datelor/informațiilor A) indicate și B) dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală (art. 70 alin. (1) din Legea 99/2016); - Informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară și/sau fundamentările/justificările de Pagina 8 din 45

preț/cost considerate confidențiale trebuie să fie însoțite de o dovadă care le conferă caracterul de confidențialitate, dovadă care devine anexă la ofertă. În caz contrar, prevederile alin. (1) nu sunt aplicabile (art. 70 alin. (4) din Legea 99/2016); - Entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la primirea cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la informațiile din cadrul propunerilor tehnice și/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost A) declarate și B) probate de ofertanți ca fiind confidențiale (art. 231 alin. (6) din Legea 99/2016). Astfel, contestatorul menționează că ofertantul declarat câștigător în clasamentul final al Procedurii de atribuire, respectiv Asocierea „............... - lider, ............... - terț și ............... - Asociat", s-a limitat la a indica/declara oferta sa ca fiind confidențială într-o declarație pe proprie răspundere - Formularul nr. 15, fără a proba/dovedi caracterul confidențial al acesteia conform prevederilor art. 70 alin. (4) din Legea 99/2016, respectiv prin nedepunerea unei dovezi care ulterior să devină anexă la ofertă. Contestatorul consideră că oferta Asocierii „............... - lider, ............... - terț și ............... - Asociat" nu trebuia să fie tratată de Autoritatea Contractantă ca fiind confidențială, iar acest aspect reprezintă un act vătămător pentru contestator, în conformitate cu definiția indicată la art. 8 din Legea 101/2016. Pentru a susține argumentația prezentată, contestatorul anexează o decizie recentă, anonimizată, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, care abordează o situație similară cu cea descrisă în contestație. În decizia de speță anexată, Consiliul a admis argumentația contestatorului și, ca urmare, a obligat autoritatea contractantă să: ”i) aplice în mod corect și legal dispozițiile imperative referitoare la confidențialitatea ofertelor, precum și ii) acorde acces contestatorului la dosarul achiziției.” În scopul asigurării dreptului la o procedură efectivă, contestatorul solicită accesul la dosarul deschis pe rolul C.N.S.C., menționând în mod specific că se solicită respectuos, în temeiul art. 21 alin. (2) din Legea 101/2016, recunoașterea dreptului de a înainta note scrise ulterioare. Pe cale de consecință, contestatorul solicită ca, în urma tuturor argumentelor expuse mai sus referitoare la neacordarea accesului la dosarul achiziției și considerarea nelegală a informațiilor din oferte ca fiind confidențiale de către Entitatea Contractantă fără justificare, să se admită contestația în forma în care a fost formulată. Prin adresa nr. .... înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ......... SA, în calitate de Entitate contractantă formulează Punct de vedere la contestația depusă de ......... SA (lider), solicitând respingerea contestației ca inadmisibilă, nefondată și neîntemeiată și menţinerea rezultatului procedurii de atribuire si continuarea executării contractului, pentru următoarele motive: Entitatea contractantă, ......... SA, menționează că a inițiat achiziția publică, având ca obiect "Proiectare si execuție: Panouri fotovoltaice pentru producerea energiei din surse regenerabile la nivelul infrastructurii de apă și apă uzată a operatorului regional" prin publicarea în SEAP a anunțului de participare publicat în SEAP - nr. ............... / 23.03.2023 si în suplimentul Jurnalului Uniunii Europene (JOUE) cu nr. 2023/S 060-177439 din Pagina 9 din 45

24.03.2023, prevăzând data de 05.05.2023 ora 1500 ca termen limită de depunere online a ofertelor în SEAP. Cod unic de identificare a achiziției: Număr de referință: RO ........./L1 FC/2023. Valoarea estimată este de 17.225.337.49 lei fără TVA. Program: Programul Operațional Infrastructura Mare - 2014-2020 cod MySmis 158297 Axa Prioritară 11 - Măsuri de îmbunătățire a eficienței energetice și stimularea utilizării energiei regenerabile în cadrul Obiectivului specific 11.1. Eficiență energetică și utilizarea energiei din surse regenerabile pentru consumul propriu la nivelul întreprinderilor-Componenta: Utilizarea energiei regenerabile la nivelul operatorilor regionali de apă. Sursa de Finanțare: 85% Fondul de Coeziune, 15% buget de stat. În conformitate cu regulile specifice, Entitatea contractantă menționează că se aplică structura de finanțare cu rata forfetară de 6%, suportată de către beneficiarul proiectului din surse proprii. Entitatea contractantă ......... SA menționează că s-au solicitat clarificări online pe SEAP privind documentația de atribuire, la care răspunsurile au fost transmise prin SEAP, conform informațiilor următoare: Solicitanți: 1. .... - ..., faza în care s-a postat: Depunere ofertă - data postare: 12.04.2023 10:57 prin document atașat [.............../00009] Solicitare clarificare ....pdf.p7m 2. ... - RO ... faza în care s-a postat: Depunere ofertă - data postare: 17.04.2023 19:35 prin document atașat [.............../00010] Clarificări 1 Lic Pr. si Ex_Fotov-Comp. de Apa .........- 17.04.2023.docx. 3. ... - RO ..., faza în care s-a postat: Depunere ofertă - data postare: 18.04.2023 12:42 prin document atașat [.............../00011] Clarificări 2 Lic Pr. si Ex Fotov-Comp. de Apa .........- 18.04.2023.docx. 4. ............... - ..., faza în care s-a postat: Depunere ofertă - data postare: 18.04.2023 16:14 prin document atașat [.............../00012] solicitare clarificări pdf.pdf. 5. ... - RO 39750598, faza în care s-a postat: Depunere ofertă - data postare: 20.04.2023 18:05, direct pe SEAP. La aceste solicitări, răspunsul a fost postat pe SEAP după cum urmează: Răspuns consolidat - Document [.............../00013] Răspuns consolidat nr. 14047/21.04.2023, postat online în data de 24.04.2023, ora 13:52. De asemenea, 6. ... - RO ..., faza în care s-a postat: Depunere ofertă - data postare: 20.04.2023 18:05, direct pe SEAP. La această solicitare, răspunsul a fost postat pe SEAP după cum urmează: Răspuns consolidat - Document [.............../00014] Anexa la RC nr.15473_02.05.2023.pdf.p7s, postat online în data de 02.05.2023, ora 15:02. Entitatea contractantă menționează că la procedura de atribuire desfășurată prin Licitație deschisă online au fost depuse un număr de 7 (șapte) oferte, conform informațiilor din procesul-verbal nr. 16448/08.05.2023, al ședinței de deschidere a ofertelor. Detaliile ofertanților și asocierilor sunt următoarele: 1. ... SRL - ofertant unic, ............... S.R.L - subcontractant. 2. ............... - ofertant unic, ............... - terț. Pagina 10 din 45

3. .... SRL - ofertant unic. 4. .... - ofertant unic. 5. Asociere: ............... - lider, ............... - terț, ............... - asociat. 6. Asociere: ......... - lider, ... - asociat. 7. Asociere: ..... - asociat. Entitatea contractantă menționează că, în urma verificării îndeplinirii condițiilor de participare și a cerințelor minime asociate, oferta ....SRL - ofertant unic a fost respinsă de către comisia de evaluare. Motivele respingerii au fost: - Nu a încărcat documentele de calificare, fișierul încărcat fiind gol (blank), ceea ce nu a permis verificarea nici a constituiri garanției de participare, nefiind încărcat niciun document în acest sens. - Nu a prezentat documentele ofertei semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat valabil, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, conform Art. 143. "(1) Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile, neconforme și neadecvate. (2) În condițiile art. 228 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: j) oferta și documentele care o însoțesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat". - Analizând DUAE, Partea IV: Criterii de selecție, C: Capacitatea tehnică și profesională, ofertantul a declarat experiența similară: "Realizare sisteme fotovoltaice la cheie, pentru ......... SA, Valoare: 17.534.679,76 RON", însă fiind vorba de lucrările ce urmează a se executa, acest lucru înseamnă că nu a declarat nicio experiență similară solicitată. Entitatea contractantă precizează că, în urma evaluării și verificării informațiilor din DUAE, comisia de evaluare a stabilit următoarele solicitări de clarificări identificate ca fiind necesare pe durata procesului de evaluare și care au fost transmise ofertanților, astfel: - Firmei ............... - ofertant unic, ............... - terț, li s-a solicitat dovada plății primei de asigurare pentru garanția de participare prezentată în cadrul ofertei, în data de 08.05.2023, ora 12:41. Răspunsul la solicitarea de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă și trebuie încărcat în SEAP până la data de 09.05.2023. În data de 08.05.2023, ora 13:39, ............... - ofertant unic, ............... - terț, a răspuns la solicitarea de clarificări prin documentul [.............../00107] dovada plății primei de asigurare garantie de participare.pdf.p7s, răspuns care a fost considerat concludent. - Firmei ............... - ofertant unic i s-a solicitat dovada plății primei de asigurare pentru polița de garantare prezentată în cadrul ofertei, în data de 08.05.2023, ora 12:35, ținând cont că în poliță este menționată prima de asigurare în valoare de 1.500,00 lei. Răspunsul la solicitarea de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă și trebuie încărcat în SEAP până la data de 09.05.2023. În data de 09.05.2023, ora 12:02, ............... - ofertant unic a răspuns la solicitarea de clarificări prin documentele [.............../00110] răspuns clarificare dovada plata polița garantie-semnat.pdf.p7m, [.............../00109] răspuns clarificare dovada plata polița garantie- semnat.pdf.p7m, [.............../00111] răspuns clarificare dovada plata polița garantie- semnat.pdf.p7m, răspuns care a fost considerat concludent. Pagina 11 din 45

- Asocierii: ............... - lider, ............... - terț, ............... - asociat, li s-a solicitat dovada plății primei de asigurare pentru polița de garantare prezentată în cadrul ofertei, în data de 08.05.2023, ora 12:36, ținând cont că în poliță este menționată prima de asigurare în valoare de 1.100,00 lei. Răspunsul la solicitarea de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă și trebuie încărcat în SEAP până la data de 09.05.2023. În data de 09.05.2023, ora 11:04, Asocierea: ............... - lider, ............... - terț, ............... - asociat, a răspuns la solicitarea de clarificări prin documentul [.............../00108] 2023.05.09 Răspuns - dovada plații pt. GP.pdf.p7s, răspuns care a fost considerat concludent. Entitatea contractantă precizează că, în urma evaluării propunerilor tehnice și pe baza informațiilor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare a stabilit următoarele solicitări de clarificări identificate ca fiind necesare pe durata procesului de evaluare și care au fost transmise ofertanților, asftel: 1. Prin adresa nr. 17277 din 12.05.2023, comisia de evaluare, analizând oferta tehnică depusă, a solicitat următoarele clarificări: Conform fișei de date, în Cap.IV.4 Prezentarea ofertei, IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, se solicită prezentarea următoarelor informații: III. Program de execuție lucrări - (Model Formular nr. 10). Programul prezentat trebuie corelat cu graficul general de execuție a lucrărilor (Formularul nr. 12). IV. Resurse (personal de specialitate și experți responsabili pentru implementarea contractului; instalații/echipamente) - (Model Formular nr. 11). În conformitate cu cerințele caietului de sarcini și a studiului de fezabilitate (pag. 27 - punctul C Structura fixă), a solicitat specificarea modului în care se respectă cerințele tehnice privind fixarea panourilor fotovoltaice, prin amplasare pe suprafața solului, pentru cele 6 obiective menționate, astfel încât să se permită montarea panourilor fotovoltaice fără fundare sau batere de stâlpi de susținere, în vederea evitării interferențelor cu conductele de apă. Se menționează că în analiză a fost utilizată o structură fixă cu unghi de înclinare de 30°, din beton special concepută pentru montaj pe sol. S-a solicitat prezentarea Fișei tehnice a producătorului pentru Structura montaj - FT_3. Răspunsul la solicitările de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat conform legii, și trebuie încărcat în SEAP în secțiunile specifice disponibile până la data de 16.05.2023. Ofertantul ... SRL - ofertant unic, ............... S.R.L - subcontractant a răspuns solicitării de clarificări în termenul limită de răspuns, respectiv în data de 16.05.2023, ora 23:43, încărcând în SEAP documentele semnate cu semnătură electronică extinsă valabilă. 2. a) Prin adresa nr. 17267 din 12.05.2023, comisia de evaluare, analizând oferta tehnică depusă, a solicitat următoarele clarificări: În conformitate cu cerințele caietului de sarcini și a studiului de fezabilitate (pag. 27 - punctul C Structura fixă), a solicitat specificarea modului în care se respectă cerințele tehnice privind fixarea panourilor Pagina 12 din 45

fotovoltaice prin amplasare pe suprafața solului, pentru cele 6 obiective menționate. Se menționează că fixarea trebuie realizată fără fundare sau batere de stâlpi de susținere, având în vedere evitarea interferențelor cu conductele de apă. În analiză s-a utilizat un tip de structură fixă cu un unghi de înclinare de 30°, din beton special concepută pentru montaj pe sol. S-a solicitat prezentarea Fișei tehnice a producătorului pentru Structura montaj - FT 3. Răspunsul la solicitările de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat conform legii, și trebuie încărcat în SEAP în secțiunile specifice disponibile până la data de 16.05.2025. În termenul limită de răspuns, respectiv la data de 15.05.2023, ora 15:01, ofertantul ............... - ofertant unic, ............... - terț a răspuns solicitării de clarificări, însă documentele încărcate în SEAP nu au avut semnătură electronică extinsă validă. b) În data de 16.05.2023, ora 14:47, direct pe SEAP, s-au cerut clarificări suplimentare, astfel: S-a solicitat reîncărcarea "Declarației privind neîncadrarea în prevederile art.73 din Legea 99/2016 - Formular nr.4" și pentru Tert susținător tehnic ... SRL, prin documentul [.............../00113] F4 semant electronic.pdf, și - Răspunsul la clarificarea nr.17267/12.05.2023: [.............../00118] Răspuns Clarificari GTS_12.05.2023.pdf, ambele semnate cu semnătură electronică extinsă, care trebuie încărcate în SEAP până la data de 17.05.2023. În termenul limită de răspuns, respectiv la data de 16.05.2023, ora 16:23, ofertantul ............... - ofertant unic, ............... - terț a răspuns solicitării de clarificări, încărcând în SEAP documentele semnate cu semnătură electronică extinsă validă. 3. Prin adresa nr. 17272 din 12.05.2023, comisia de evaluare, analizând oferta tehnică depusă, a solicitat următoarele clarificări: În conformitate cu cerințele caietului de sarcini și a studiului de fezabilitate (pag. 27 - punctul C Structura fixă), a solicitat specificarea modului în care se respectă cerințele tehnice privind fixarea panourilor fotovoltaice prin amplasare pe suprafața solului, pentru cele 6 obiective menționate. Se menționează că fixarea trebuie realizată fără fundare sau batere de stâlpi de susținere, având în vedere evitarea interferențelor cu conductele de apă de pe amplasamentele respective. În analiză a fost utilizat un tip de structură fixă cu un unghi de înclinare de 30°, din beton special concepută pentru montaj pe sol. Răspunsul la solicitările de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat conform legii, și trebuie încărcat în SEAP în secțiunile specifice disponibile până la data de 16.05.2025. În termenul limită de răspuns, respectiv la data de 15.05.2023, ora 16:28, ofertantul ... - ofertant unic a răspuns solicitării de clarificări, încărcând în SEAP documentele semnate cu semnătură electronică extinsă validă. 4. Prin adresa nr. 17274 din 12.05.2023, comisia de evaluare, analizând oferta tehnică depusă, a solicitat următoarele clarificări: În conformitate cu cerințele caietului de sarcini și a studiului de fezabilitate (pag. 27 - punctul C Structura fixă), a solicitat specificarea Pagina 13 din 45

modului în care se respectă cerințele tehnice privind fixarea panourilor fotovoltaice prin amplasare pe suprafața solului, pentru cele 6 obiective menționate. Se menționează că fixarea trebuie realizată fără fundare sau batere de stâlpi de susținere, având în vedere evitarea interferențelor cu conductele de apă de pe amplasamentele respective. În analiză a fost utilizat un tip de structură fixă cu un unghi de înclinare de 30°, din beton special concepută pentru montaj pe sol. S-a solicitat prezentarea fișelor tehnice ale producătorului: FT_1, FT_2 și FT_3. Răspunsul la solicitările de clarificări trebuie să fie semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat conform legii, și trebuie încărcat în SEAP în secțiunile specifice disponibile până la data de 16.05.2025. În termenul limită de răspuns, respectiv la data de 16.05.2023, ora 21:28, ofertantul Asociere : ... -asociat a răspuns solicitării de clarificări, încărcând în SEAP documentele semnate cu semnătură electronică extinsă validă. În urma evaluării răspunsului la solicitarea de clarificări, comisia de evaluare a constatat că ofertantul nu a răspuns concludent, nerespectând cerințele minime din caietul de sarcini. Motivele respingerii sunt conforme cu prevederile HG 394/2016: art. 139 "(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv ". art. 140 " (4) In cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant, în condiţiile art. 221 din Legea nr. 99/2016, clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia

de

evaluare

clarificările/completările

solicitate

sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă" -art. 143 "(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. (3) în condiţiile art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini." Entitatea contractantă precizează că, conform cerințelor din Fișa de date, la capitolul IV.4.1 "Modul de prezentare al propunerii tehnice", s-a solicitat ofertanților să întocmească propunerea tehnică astfel încât să permită verificarea corespondenței acesteia cu cerințele din caietul de sarcini și din fișa de date a achiziției, utilizând formularele incluse în documentația de atribuire. În concluzie, comisia de evaluare exclude ofertantul ... asociat, considerând oferta acestuia inacceptabilă și neconformă. Entitatea contractantă menționează că Asocierii: ............... -lider, ............... - terţ, ............... asociat i s-au solicitat clarificari in data de Pagina 14 din 45

18.05.2023, ora 13:52, prin document: [.............../00128] Solicitare clarificari nr,18066_l 8.05.2023,pdf.p7s: "1 Veţi prezenta justificarea preţului ofertei depuse, în baza art. 222 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu completările si modificările ulterioare (prin prezentarea de documente privind preţurile de la furnizori, stocurile de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a angajaţilor, performanţele şi costurile anumitor echipamente de lucru, etc.) Răspunsul la clarificări se va semna cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii şi încărcat în SEAP în secţiunile specifice disponibile, până la data de 22.05.2023 ". Entitatea contractantă precizează că, în data de 22.05.2023, ora 22:12, Asocierea: ............... - lider, ............... - terţ, ............... asociat a răspuns la solicitarea de clarificări prin document [.............../00129] 2023.05.22 Răspuns Clarificări - Justificare preț.pdf.p7s, răspuns considerat concludent. În urma aplicării criteriului de atribuire "cel mai bun raport calitate preț", așa cum a fost stabilit în documentația de atribuire, iar clasamentul rezultat a fost: - Oferta clasată pe locul I - Asociere: ............... - lider, ............... - terţ, ............... asociat - valoare: 13.654.335,22 lei fără TVA, punctaj total: 100,00. - Oferta clasată pe locul II - Asociere: ......... - lider, ... - asociat - valoare: 14.951.260,00 lei fără TVA, punctaj total: 93,93. - Oferta clasată pe locul III - ............... - ofertant unic, ............... - terţ - valoare: 15.086.182,08 lei fără TVA, punctaj total: 93,36. - Oferta clasată pe locul IV - ............... - ofertant unic - valoare: 15.306.742,28 lei fără TVA, punctaj total: 92,44. - Oferta clasată pe locul V - ... SRL - ofertant unic, ............... S.R.L - subcontractant - valoare: 17.220.000,00 lei fără TVA, punctaj total: 85,51. În urma procesului de evaluare, comisia de evaluare a declarat ca admisibile un număr de 5 (cinci) oferte, inclusiv oferta firmei contestatoare: Asociere: ......... - lider, .... - asociat, prin Liderul de Asociere ......... SA, ofertă admisibilă clasată pe locul II în clasamentul intermediar al ofertanților, de unde a rezultat că, în acest mod, comisia de evaluare a constatat că oferta contestatoarei, deși admisă, este necâștigătoare. Entitatea contractantă specifică faptul că, la declararea ofertei depuse de Asocierea: ............... - lider, ............... - terţ, ............... asociat, câștigătoare, comisia de evaluare a ținut cont de următoarele: 1. În clasamentul intermediar al ofertanților, aceasta a obținut punctajul cel mai mare. 2. În procesul de evaluare, comisia de evaluare a respectat în totalitate prevederile Legii 99/2016, aplicabile achizițiilor sectoriale, și a H.G. nr. 394/2016 privind Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Prin adresa nr. 18582 din 23.05.2023, comisia de evaluare a solicitat clarificări la etapa îndeplinirii DUAE iar în urma evaluării documentelor-suport depuse de ofertant pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE comisia de Pagina 15 din 45

evaluare a constatat că nu se impunea solicitarea de clarificări ofertantului participant la procedură. Entitatea contractantă mai precizează că membrii comisiei de evaluare a desemnat oferta prezentată de Asocierea: ............... SA - lider, ............... SA - terţ, ............... SA - asociat ca ofertă câștigătoare pentru această procedură de atribuire. Oferta are o propunere financiară de 13.654.335,22 lei fără TVA și a obținut un punctaj de 100,00 de puncte. Durata contractului este de 5 (cinci) luni de la semnarea acestuia, la care se adaugă 73 (șaptezeci și trei) luni, perioada de notificare a defectelor (PND), iar valabilitatea ofertei este până la data de 05.11.2023. Oferta este clasată pe primul loc în clasamentul rezultat după aplicarea criteriului de atribuire și verificarea documentelor-suport aferente probării informațiilor prezentate în DUAE. Cotele de participare în cadrul asocierii vor fi următoarele: Liderul Asocierii ............... SA, în cota de 55,00% (cincizeci și cinci procente). Asociatul ............... SA, în cota de 45,00% (patruzeci și cinci procente). Entitatea contractantă menționează că, în fața solicitării Asocierii: ......... - lider, ... - asociat, prin Liderul de Asociere ......... S.A., de anulare a adresei nr. 19372/29.05.2023, privind comunicarea rezultatului procedurii, anularea raportului procedurii nr. 19303/29.05.2023 și anularea răspunsului autorității contractante nr. 19533/30.05.2023, menționează următoarele: Prin adresa nr. 1404/29.05.2023 trimisă de Asocierea "...............-...", formată din ......... SA - Liderul de Asociere și .... SRL în calitate de Asociat, prin liderul de asociere ......... SA, înregistrată la Entitatea Contractantă cu nr. 19519/30.05.2023, s-a solicită dosarul achiziției publice. În data de 30.05.2023, prin adresa nr. 19533/30.05.2023, Entitatea Contractantă a comunicat următoarele: "Punerea la dispoziția ofertantului a informațiilor solicitate se va face prin acordarea accesului la acestea, conform Legii 99/2016 art. 231- alin. (4), coroborat cu art. (5) și (6). Documentele care se vor pune la dispoziția reprezentantului legal/imputernicit

sunt:

Raportul

procedurii

de

atribuire

nr. 19303/29.05.2023. Consultarea acestora se face la sediul SC ......... SA din strada Duiliu Zamfirescu nr. 3 camera 18, în data de 31.05.2023 între orele 10.30-11.30 în prezența membrilor comisiei de evaluare. Persoana desemnată pentru studiul documentului va fi reprezentantul legal al firmei sau persoana împuternicită a acestuia." Entitatea contractantă precizează că, prin răspunsul la solicitarea nr. 1404/29.05.2023, nu a refuzat accesul contestatorului la dosarul achiziției, ci doar a precizat care sunt documentele legale la care poate avea acces ofertantul. Ofertantul nu s-a prezentat la sediul Entității Contractante, la data și ora comunicate, deși are sediul pe raza Mun. .......... Entitatea Contractantă a comunicat că pune la dispoziție Raportul procedurii, inclusiv toate procesele verbale subsecvente, solicitările de clarificări și răspunsurile aferente din perioada de evaluare și astfel a dat dovadă de deschidere și transparență, neputând fi acuzată de rea voință, așa cum insinuează firma contestatoare. Pagina 16 din 45

Având în vedere valoarea estimată a procedurii, perioada de contestații trebuia să fie de 7 zile. Totuși, Entitatea Contractantă a stabilit o perioadă de contestații de 10 zile, oferind astfel posibilitatea tuturor ofertanților participanți să formuleze eventuale nemulțumiri privind rezultatul procedurii, ținând cont și de zilele de sărbători legale cu ocazia zilei de 1 iunie și Rusaliile. 2. Entitatea contractantă menționează că, în data de 31.05.2023, prin adresa nr. 1417/31.05.2023, trimisă de Asocierea "...............-...", formată din ......... SA - Liderul de Asociere și .... SRL în calitate de Asociat, prin liderul de asociere ......... SA, înregistrată de Entitatea Contractantă cu nr. 19720/31.05.2023, s-a solicitat "reevaluarea de urgență a poziției transmise prin adresa nr. 19533/30.05.2023 și acordarea accesului la întregul dosar al achiziției". Entitatea contractantă a răspuns în data de 06.06.2023 prin adresa nr. 19947/06.06.2023: "Având în vedere că nu ați dat curs invitației transmise prin adresa nr. 19533/30.05.2023 și analizând adresa dumneavoastră nr. 1417/31.05.2023 înregistrată la S.C. ......... S.A., sub nr. 19720/31.05.2023, vă comunicăm următoarele: Dispozițiile Art. 79 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 cu modificările și completările ulterioare trebuie interpretate coroborat cu dispozițiile Art. 231 alin. (4). Ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziției sectoriale are caracter de document public. Despre dosarul achiziției sectoriale se vorbește în momentul semnării contractului sectorial și publicării anunțului de atribuire. În Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023 la Cap. 3.2.8. Informații din cadrul ofertelor declarate de ofertanți ca fiind confidențiale, sunt nominalizați ofertanții care au completat la oferta tehnică Formularul nr. 15, documente încărcate în SEAP înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, respectiv 05.05.2023 ora 15:00." Entitatea contractantă susține că această contestație nu se bazează pe fapte și dovezi privind încălcarea legislației privind achizițiile publice sau evaluarea incorectă a ofertei contestatorului. Contestatorul solicitând acces la întregul dosar al achiziției publice în scopul studierii diverselor acte în vederea formulării unei alte contestații. Entitatea contractantă menționează că evaluarea ofertelor intră în sarcina comisiei de evaluare, iar ceilalți ofertanți nu au niciun rol în acest sens. Astfel, Entitatea contractantă consideră că demersul întreprins de către firma contestatoare are ca scop depistarea, eventual, a unor motive care să susțină depunerea unei contestații ca urmare a studierii tuturor documentelor aflate la dosarul achiziției publice. Entitatea contractantă face următoarea precizare în sensul că, în conformitate cu Legea 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Art. 8 - (1) "Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim". Pagina 17 din 45

În consecință, conform articolului menționat, contestatoarea Asociația "...............-...", prin Liderul de Asociere ......... SA, poate contesta doar actele entității contractante și nu ofertele celorlalți participanți la procedură. Entitatea contractantă consideră că un aspect important îl constituie și faptul că la deschiderea ofertelor, membrii comisiei de evaluare au semnat o declarație de confidențialitate, prin care se obligau să păstreze confidențialitatea asupra conținutului ofertelor/candidaturilor, precum și asupra altor informații prezentate de către operatorii economici, a căror dezvăluire ar putea aduce atingere dreptului acestora de a-și proteja proprietatea intelectuală sau secretele comerciale, precum și asupra lucrărilor comisiei de evaluare/juriului. În concluzie, entitatea contractantă precizează că: - Contestația depusă de firma contestatoare este inadmisibilă și nelegală în conformitate cu art. 8 alin. 1 din Legea 101/2016. - Contestația este nefondată și, în consecință, solicită Consiliului respingerea acesteia. - Nu există niciun prejudiciu creat pentru firma contestatoare, deoarece oferta sa a fost admisibilă, dar cu o propunere financiară mai mare decât cea a ofertantului desemnat câștigător, respectiv oferta Asocierii: ............... - lider, ............... - terț, ............... asociat. - Prin admiterea contestației, clasamentul nu s-ar modifica, iar firma contestatoare ar rămâne pe locul 2 în urma aplicării criteriului de atribuire. Entitatea contractantă face precizarea că, având în vedere perioada de eligibilitate a contractului care este până în data de 31.12.2023 (având o durată de execuție de 5 luni), nerealizarea lucrărilor până la această dată ar duce la neaccesarea/pierderea fondurilor europene. Entitatea contractantă consideră că s-au respectat prevederile legale în materie de achiziții publice prevăzute de Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și HG. nr. 394/2016, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare

a

prevederilor

referitoare

la

atribuirea

contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016, și încuviințează continuarea procedurii. Conform prezentului Punct de vedere, Entitatea contractantă solicită respingerea contestaţiei depusă de către contestatorul ......... SA (lider de asociere) ca fiind nefondata și menținerea rezultatului procedurii de atribuire. Prin adresa nr. ... înregistrată la CNSC sub nr. ...., ......... SA (lider de asociere) depune Note scrise la Punctul de vedere al Entității contractante, precizând că își menține în integralitate contestația formulată. Contestatorul învederează urmatoarele: I. Contestația depusă a fost formulată împotriva actului nelegal al Entității Contractante, reprezentat de decizia acesteia de a nu acorda accesul contestatorului la dosarul achiziției, inclusiv la oferta declarată câștigătoare, care a fost înaintată de Asociația "..............." (lider), ............... (terț susținător) și ............... (Asociat). În acest sens, contestatorul apreciază că este evidentă nerespectarea de către Entitatea Contractantă a prevederilor art. 70 alin. (4) teza finală coroborate cu art. 231 alin. (4), (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, în special în ceea ce privește aplicarea legală a condițiilor pentru considerarea informațiilor declarate de ofertanți drept confidențiale în cadrul ofertelor lor. Pagina 18 din 45

Contestația formulată de contestator a fost înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) sub nr. .... și face obiectul dosarului CNSC nr. ... Contestatorul a solicitat CNSC anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, a raportului procedurii și a răspunsului autorității contractante în legătură cu accesul la dosarul achiziției sectoriale. De asemenea, a cerut obligarea Entității contractante să ofere acces neîngrădit la informațiile din propunerile tehnice și financiare. În cazul în care nu se pot dispune măsuri de remediere, contestatorul solicită anularea întregii proceduri de atribuire. Contestatorul precizează că în data de 09.06.2023, Entitatea Contractantă a înaintat atât către CNSC, cât şi către contestator, ”Punct de vedere” în care a prezentat o privire de ansamblu asupra procedurii de atribuire desfăşurată de aceasta, cât şi propriile argumente faţă de criticile înaintate de contestator. În ceea ce priveşte argumentaţia formulată de Entitatea Contractantă, contestatorul a indicat, în mod exhaustiv, toate şi singurele argumente prezentate de ......... SA în apărarea sa, revenind ulterior asupra fiecărui punct din lista în sensul dovedirii netemeiniciei lor: „Prin adresa nr. 1404/29.05.2023, Asocierea „...............-..." solicită acces la do-sarul achiziţiei publice. în data de 30.05.2023, prin adresa nr. 19533/30.05.2023, En-titatea Contractantă comunică următoarele: "-punerea la dispoziţia ofertantului a informaţiilor solicitate se va face prin acordarea accesului la acestea, conform Legii 99/2016 art.231- alin.(4). coroborat cu art. (5) si (6). -documentele care se vor pune la dispoziţia reprezentantului legal/imputernicit sunt: Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023. -consultarea acestora se face la sediul SC ......... SA din strada ..., în data de 31.05.2023 între orele 10.30+11.30 în prezenţa membrilor comisiei de evaluare. -persoana desemnată pentru studiul documentului va fi reprezentantul legal al firmei sau persoana împuternicită a acestuia." Contestatorul susține că Entitatea contractanta a precizat că, prin răspunsul la solicitarea nr. 1404/29.05.2023, nu a refuzat accesul contestatorului la dosarul achiziţiei, ci doar a precizat care sunt documentele legale la care poate avea acces ofertantul. ”Ofertantul nu a dat curs invitaţiei, neprezentându-se la sediul Entităţii Contractante, la data şi ora comunicate, cu toate că ofertantul are sediul pe raza Mun. .......... Entitatea Contractantă a comunicat ca pune la dispoziţie Raportul procedurii, care înseamnă in-clusiv toate procesele verbale subsecvente, solicitările de clarificări si răspunsurile afe-rente din perioada de evaluare. În concluzie, Entitatea Contractanta a dat dovada de deschidere şi transparenţă, neputând fi acuzată de rea-voinţă, aşa cum insinuează firma contestatoare. Având în vedere valoarea estimata a procedurii, perioada de contestaţii trebuia sa fie de 7 zile, Entitatea Contractantă a stabilit perioada de contestaţii de 10 zile dând astfel posibilitatea tuturor ofertanţilor participanţi să formuleze eventuale nemulţumiri privind rezultatul procedurii (ţinând cont şi de zilele de sărbători legale cu ocazia zilei de 1 iunie şi rusaliile)". Pagina 19 din 45

Cu privire la incorecta aplicare a dispoziţiilor legale imperative referitoare la confidenţialitatea informaţiilor declarate dar neprobate de ofertanţi, contestatorul precizează: „în data de 31.05.2023 prin adresa nr. 1417/31.05.2023 trimisă de Asocierea „....", (...), înregistrată de Entitatea Contractantă cu nr. 19720/31.05.2023, solicită: "reevaluarea de urgenţă a poziţiei transmise prin adresa nr. 19533/30.05.2023 şi acordarea accesului la întregul dosar al achiziţiei". Entitatea contractanta a răspuns în data de 06.06.2023 prin adresa nr. 19947/06.06.2023: "Având în vedere ca nu aţi dat curs invitaţiei transmise prin adresa nr.19533/30.05.2023 şi analizând adresa dumneavoastră nr. 1417/31.05.2023 înregistrată la S.C. ......... S.A., sub nr. 19720/31.05.2023, vă co¬municăm următoarele: - Dispoziţiile Art. 79 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 cu modificările şi completările ulterioare, trebuiesc interpretate coroborat cu dispoziţiile Art. 231 alin. (4) Ulterior fi¬nalizării procedurii de atribuire dosarul achiziţiei sectoriale are caracter de document public. Despre dosarul achiziţiei sectoriale se vorbeşte in momentul semnării contrac¬tului sectorial si publicării anunţului de atribuire. - în Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023 la Cap. 3.2.8. Informaţii din cadrul ofertelor declarate de ofertanţi ca fiind confidenţiale, sunt nominalizaţi ofertanţii care au completat la oferta tehnică Formularul nr. 15, documente încărcate în SEAP înainte de termenul limita de depunere a ofertelor, respectiv 05.05.2023 ora 15:00." Totodată, menționează că această contestație formulată de ei, conform Entității Contractante, nu se bazează pe fapte și dovezi privind încălcarea legislației privind achizițiile publice sau evaluarea incorectă a ofertei contestatorului. Ei au solicitat acces la întregul dosar al achiziției publice pentru a studia diverse acte și a formula o altă contestație. Contestatorul consideră că evaluarea ofertelor intră în sarcina comisiei de evaluare, iar ceilalți ofertanți nu au niciun rol în acest sens. Scopul demersului întreprins față de Entitatea Contractantă de către firma contestatoare este de a depista, eventual, motive care să susțină depunerea unei contestații, după ce au studiat toate documentele aflate în dosarul achiziției publice. Contestatorul face referire la Legea 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, în conformitate cu care "Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim". Contestatorul menționează că în consecință, conform articolului menționat, Asocierea "...............-...", reprezentată de Liderul de Asociere ......... SA, poate contesta doar actele entității contractante și nu ofertele celorlalți participanți la procedură. Un aspect important este faptul că la deschiderea ofertelor, membrii comisiei de evaluare semnează o declarație de confidențialitate, angajându-se să păstreze confidențialitatea asupra conținutului ofertelor/candidaturilor, precum și a altor informații prezentate de către operatorii economici. Dezvăluirea acestor informații ar putea afecta dreptul acestora de a-și proteja proprietatea intelectuală sau secretele comerciale, precum și activitatea comisiei de evaluare/juriului. Pagina 20 din 45

În legătură cu necesitatea admiterii contestaţiei ca urmare a incontestabilei existenţe a unui prejudiciu adus contestatorului prin comportamentul nelegal al autorităţii contractante, inserează un paragraf din Punctul de vedere al Entității contractante: ”În concluzie, Contestaţia depusă de firma contestatoare este: inadmisibilă si nelegală prin prisma art. 8 alin. 1 din Legea 101/2016, nefondată, şi, pe cale de consecinţă solicităm respingerea acesteia, pentru a permite atribuirea contractului de achiziţie pu¬blică, având în vedere următoarele: - nu există niciun prejudiciu creat firmei contestatoare, oferta acestuia fiind admisibilă, dar cu o propunere financiara mai mare decât cea a ofertantului desemnat câştigător oferta Asocierii ............... -lider, ...............- terţ, ............... asociat. - prin admiterea contestaţiei în cauză, clasamentul nu s-ar modifica, firma contesta¬toare rămânând, în continuare, pe locul 2, în urma aplicării criteriului de atribuire; Având în vedere că perioada de eligibilitate a contractului este până în data de 31.12.2023 (având durata de execuţie de 5 luni), nerealizarea lucrărilor până la această dată duce la neaccesarea/pierderea fondurilor europene. Pentru toate aceste motive apreciem că s-au respectat prevederile legale în materie de achiziţii publice prevăzute de Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale si HG. nr. 394/2016, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referi¬toare la atribuirea contractului sectorial/acordului cadru din Legea nr. 99/2016 încuvi¬inţând continuarea procedurii. Pe cale de consecinţă solicităm respingerea contestaţiei în principal ca inadmisibilă, nelegală, şi în subsidiar ca nefondată şi neîntemeiată". II. Contestatorul menționează că Punctul de vedere înaintat de Autoritatea Contractantă nu contrazice niciunul dintre argumentele logico- juridice prezentate în cadrul Contestației. Contestatorul menționează că în primul rând, subliniază faptul că Entitatea Contractantă nu a contrazis în niciun moment argumentele și probele prezentate de contestator în cadrul Contestației referitoare la corecta aplicare a prevederilor legale privind confidențialitatea informațiilor declarate și dovedite de către ofertanți, precum și referitoare la dreptul Subscrisei de a avea acces la dosarul procedurii de atribuire conform dispozițiilor legale și limitelor impuse. De asemenea, contestatorul menționează că în Punctul de vedere al Entității Contractante, aceasta a susținut că "având în vedere valoarea estimată a procedurii, perioada de contestații trebuia să fie de 7 zile. Entitatea Contractantă a stabilit perioada de contestații de 10 zile, dând astfel posibilitatea tuturor ofertanților participanți să formuleze eventuale nemulțumiri privind rezultatul procedurii (ținând cont și de zilele de sărbători legale cu ocazia zilei de 1 iunie și Rusaliilor)". Contestatorul precizează că Entitatea contractantă nu înțelege că nu are dreptul de a edicta derogatoriu termene "legale" imperative și nici nu are dreptul de a aplica discreționar dispoziții normative obligatorii, cum ar fi aprecierea confidențialității ofertelor. Aceasta ignoră prevederile articolului 16 Pagina 21 din 45

alineatul (1) din Legea 101/2016, care stipulează expres că "sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare". Contestatorul recunoaște că în cazul în care ar fi înaintat contestația cu depășirea termenului legal de 7 zile stabilit de articolul 8 alineatul (1) litera b) din Legea 101/2016, Entitatea Contractantă ar fi putut solicita constatarea tardivității contestației. Astfel, termenul limită de 10 zile "indicat cu bună- credință" în documentația de atribuire pentru înaintarea eventualelor contestații ar fi putut fi considerat o "eroare materială" în cadrul documentației, iar contestatorului i s-ar fi putut imputa, în mod convenabil, lipsa diligentei în determinarea și respectarea termenelor legale pentru înaintarea contestațiilor. III. Cu privire la cele alegate de autoritatea contractantă în punctul de vedere, contestatorul precizează: Contestatorul menționează că în ceea ce privește "acordarea accesului" la dosarul procedurii de atribuire, se menționează succint următoarele: ”Comisia de evaluare a consemnat în raportul procedurii faptul că ofertanții au declarat în mod justificat că anumite informații din ofertele prezentate trebuie tratate ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de dreptul de proprietate intelectuală, iar aceste informații sunt detaliate în cadrul Contestației introductive CNSC. Contestatorul subliniază că considerarea ofertelor ca fiind confidențiale de către Autoritatea Contractantă nu îndeplinește condițiile exprese și imperative prescrise de lege. Aceasta se bazează pe prevederile articolului 70 alineatul (1) și alineatul (4), în concordanță cu prevederile articolului 231 alineatul (6) al Legii nr. 99/2016, care impun următoarele cerințe cumulativ și obligatoriu atât pentru ofertanți, cât și pentru autoritățile contractante: Caracterul confidențial al informațiilor declarate de ofertanți se aplică doar asupra datelor/informațiilor A) indicate și B") dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de dreptul de proprietate intelectuală (articolul 70 alineatul (1) al Legii 99/2016). Informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară și/sau fundamentările/justificările de preț/cost considerate confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă caracterul de confidențialitate, dovadă care trebuie să fie anexată la ofertă. În absența acestei dovezi, prevederile articolului 70 alineatul (4) al Legii 99/2016 nu se aplică. Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la primirea cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la informațiile din propunerile tehnice și/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate și dovedite de către ofertanți ca fiind confidențiale, conform prevederilor articolului 231 alineatul (6) al Legii 99/2016.” Contestatorul menționează că ofertantul declarat câștigător în clasamentul final al Procedurii de atribuire, respectiv Asocierea „............... - lider, ............... - terț și ............... - Asociat", a indicat doar prin intermediul unei declarații pe propria răspundere că oferta este confidențială, conform unui document intitulat "declarație pe proprie răspundere" (Formular nr. 15 Pagina 22 din 45

pus la dispoziție de Entitatea Contractantă). Cu toate acestea, ofertantul nu a prezentat o dovadă care să ateste caracterul confidențial al ofertei în conformitate cu prevederile articolului 70 alineatul (4) din Legea 99/2016. Contestatorul consideră că oferta acestuia nu ar fi trebuit tratată de Entitatea Contractantă ca fiind confidențială în absența unei probe adecvate, ceea ce ar fi permis accesul contestatorului la dosarul achiziției și ar fi facilitat înaintarea unei contestații referitoare la potențialele deficiențe ale ofertei câștigătoare. Ulterior primirii comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire în data de 29.05.2023 (comunicarea nr. 19372 din 29.05.2023), contestatorul a solicitat accesul la dosarul achiziției publice prin intermediul unei "Solicitări de acces la dosarul achiziției publice" înregistrată sub numărul ............... 1404/29.05.2023. Solicitarea a inclus cererea de a obține oferta câștigătoare, considerată în mod nelegal confidențială. Contestatorul confirmă că în data de 30.05.2023, Entitatea Contractantă a răspuns solicitării de acces la dosarul achiziției publice și, în mod nelegal, a confirmat disponibilitatea de a permite accesul contestatorului doar la documentul intitulat "Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023" - document pe care îl avea deja în posesie datorită publicării acestuia în SEAP în data de 29.05.2023, la ora 15:25, în secțiunea "LISTA PROCESE VERBALE, RAPOARTE INTERMEDIARE SI FINALE". Deoarece singurul document la care contestatorul avea acces era deja în posesia sa, era evident că reprezentanții contestatorului nu erau interesați să suporte costuri adiționale imputate ca urmare a derulării nelegale a procedurii. În plus, prevederile articolului 231 alineatul (6) din Legea 99/2016 sunt foarte clare în ceea ce privește dreptul de acces al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire și la informațiile care nu fac parte din propunerile tehnice și financiare și/sau din fundamentările/justificările de preț/cost. Entitatea contractantă este obligată să permită acest acces la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la primirea cererii, cu excepția situațiilor în care aceste informații au fost declarate și dovedite ca fiind confidențiale de către ofertanți. Contestatorul menționează că în ceea ce privește afirmațiile Entității Contractante referitoare la faptul că ” Subscrisa, prin contestaţie, nu se bazează pe fapte şi dovezi privind încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice (n.n. sectoriale probabil), privind evaluarea incorectă a ofertei contestatorului, aceasta solicitând acces ia întregul dosar al achiziţiei publice, pentru a studia diverse acte în vederea formulării unei alte contestaţii - evaluarea ofertelor intră în sarcina comisiei de evaluare, ceilalţi ofertanţi neavând niciun rol în acest sens” evidențiază următoarele contraargumente: În ceea ce privește acest aspect, Entitatea Contractantă nu a înțeles că prin indicarea actului vătămător pentru Contestatoare, cu menționarea expresă a prevederilor normative imperative care obligă Entitatea să adopte un alt comportament, Contestatoarea și-a îndeplinit rolul procesual, respectiv a fundamentat contestația pe un act nelegal al Entității, respectiv pe o vătămare a contestatorului derivată din acel act nelegal al Entității. Această vătămare necesită, în scopul stabilirii legalității, obligarea Entității Contractante să aplice în mod legal dispozițiile imperative ale articolului 231 alineatul (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și să permită accesul Contestatoarei la dosarul achiziției. Pagina 23 din 45

În ceea ce privește afirmația Entității Contractante că "demersul întreprins față de Entitatea Contractantă, de către firma contestatoare, are ca scop depistarea, eventual, a unor motive care să susțină depunerea unei contestații, ca urmare a studierii tuturor documentelor aflate la dosarul achiziției publice", subliniază următoarele: Din această alegație, contestatorul nu înțelege altceva decât faptul că are în mod temeinic suspiciuni cu privire la existența unor motive care ar justifica o eventuală reevaluare a ofertelor, respectiv faptul că Entitatea Contractantă nu dorește să permită studierea dosarului achiziției din cauza unor neglijențe sau omisiuni în evaluarea ofertelor efectuată de către comisia de evaluare. De asemenea, având în vedere că fundamentul acestui presupus demers al Entității Contractante este unul legal, contestatorul nu înțelege de ce Entitatea Contractantă consideră că există o problemă în exercitarea cu bună- credință a unui drept care aparține contestatorului. Contestatorul precizează că în ceea ce privește faptul că Entitatea Contractantă consideră că contestatorul "nu poate contesta ofertele celorlalți participanți la procedură, ci numai actele autorității contractante", menționează că a indicat în mod expres și de mai multe ori faptul că actele vătămătoare pentru aceasta sunt reprezentate de comportamentul nelegal al Autorității Contractante. Mai exact, prejudiciul pe care Contestatoarea îl invocă este rezultatul comportamentului nelegal al Entității Contractante, întrucât prin documentul singur pus la dispoziție de Entitate, respectiv raportul procedurii, nu sunt incluse elementele necesare pentru valorificarea drepturilor unui ofertant care dorește să analizeze modul de aplicare a algoritmilor de calcul pentru factorii de evaluare tehnici și să evalueze oportunitatea contestării modului de lucru al comisiei de evaluare. În plus, contestatorul menționează că apărarea Entității Contractante referitoare la faptul că membrii comisiei de evaluare semnează o declarație de confidențialitate nu este suficientă pentru a justifica neaplicarea unei dispoziții legale imperative (articolul 231 alineatul (6) din Legea 99/2016). Această dispoziție legală stabilește în mod clar că "Autoritatea Contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la informațiile din cadrul propunerilor tehnice și/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate și probate de către ofertanți ca fiind confidențiale". De aceea, consideră că această apărare trebuie respinsă ca fiind neîntemeiată. Având în vedere toate aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, în temeiul articolului 26 alineatul (2) din Legea nr. 101/2016, contestatorul solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Cu adresa nr. . ............... SA (lider), în calitate de ofertant câştigător al procedurii de atribuire în dezbatere, depune Cerere de intervenție înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ...., prin care solicită admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de ......... SA (lider de asociere) ca nefondată și menținerea tuturor actelor emise de Entitatea contractantă ca fiind temeinice și legale, pentru urmatoarele motive: Intervenientul precizează că el, împreună cu alți șase operatori economici, inclusiv ASOCIEREA ............... ... a depus oferte în cadrul Pagina 24 din 45

procedurii de atribuire pentru contractul de achiziție sectorială "Panouri fotovoltaice pentru producerea energiei din surse regenerabile la nivelul infrastructurii de apă si apă uzată a operatorului regional". Această procedură a fost derulată exclusiv online, iar criteriul de atribuire a fost "cel mai bun raport calitate-preț". Intervenientul menționează că a formulat clarificări în etapa premergătoare depunerii ofertelor, la care entitatea contractantă a răspuns în mod prompt. Mai departe, Intervenientul menționează că a depus oferta în termenul stabilit, conform solicitărilor entității contractante. În timpul evaluării ofertelor, entitatea contractantă a solicitat clarificări referitoare la preț, la care ASOCIEREA ............... S.A. - S.C. ............... S.A. a răspuns în termenul stabilit conform prevederilor legale. Intervenientul menționează că entitatea contractantă a considerat justificările referitoare la prețul ofertat de ASOCIEREA ............... S.A. - S.C. ............... S.A. suficiente și concludente. Drept urmare, oferta lor a fost declarată conformă și acceptabilă de către entitatea contractantă. După aceasta, s-a solicitat asocierii să depună documentele doveditoare DUAE, iar acestea au fost depuse în termenul solicitat, dovedind astfel îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare declarate. În final, în urma aplicării factorilor de evaluare și a criteriului de atribuire, oferta ASOCIEREA ............... S.A. - S.C. ............... SA a fost declarată câștigătoare, obținând 100 de puncte, la prețul de 13.654.335,22 lei, fără TVA. Intervenientul subliniază că nicio ofertă nu a fost descalificată pe parcursul derulării procedurii de atribuire, toate ofertele depuse intrând în evaluare până la faza finală, aceea a evaluării financiare, și clasamentul a fost realizat prin aplicarea factorilor de evaluare și a criteriului de atribuire. Privitor la admisibilitatea în principiu a cererii de intervenţie formulate, Intervenientul precizează că, potrivit art. 68 din Legea nr. 101/2016, se completează cu dispozițiile de drept comun, respectiv Codul de procedură civilă, care deschide părții interesate posibilitatea de a formula cerere de intervenție într-un proces care se judecă între părțile originare. Prin Cererea de intervenție, Intervenientul își propune să răspundă criticilor formulate de contestatoare și să sprijine, în același timp, autoritatea contractantă în menținerea raportului procedurii de atribuire, a comunicărilor privind rezultatul procedurii și a respingerii contestației formulate, cu consecința continuării procedurii. Intervenientul solicită admiterea în principiu a cererii de intervenție, subliniind că participarea sa la soluționarea contestației are ca scop apărarea interesului legitim în ceea ce privește rezultatul procedurii de atribuire a contractului în favoarea lor, ca ofertant declarat câștigător. Fără formularea prezentei cereri de intervenție, consideră că drepturile lor ar putea fi afectate, fără posibilitatea de a formula apărări, de a propune probe sau de a exercita căi de atac. Referitor la excepţia lipsei de interes a contestaţiei formulate, Intervenientul precizează că, în esență, contestatorul solicită Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor să îi acorde acces la dosarul achiziției sectoriale și să îi permită accesul neîngrădit la informațiile din cadrul propunerilor

tehnice,

propunerilor

financiare

și/sau

la Pagina 25 din 45

fundamentările/justificările de preț/cost. Contestatorul nu dezvoltă motive de nelegalitate ale procedurii de atribuire, ci se limitează la a argumenta vizavi de lipsa accesului la informațiile confidențiale solicitate, prin urmare, în ipoteza în care cererea sa ar fi admisă, rezultatul procedurii ar rămâne același. Referitor la excepția lipsei de interes a contestatorului, Intervenientul evocă prevederile art. 33 din Codul de procedură civilă, conform căruia interesul acestuia nu este un interes născut și actual. Interesul este născut și actual atunci când există în momentul formulării acțiunii, însă în cauza de față suntem în prezența unui interes eventual, inexistent în prezent. Dreptul a cărui valorificare se încearcă prin contestație este supus unei condiții suspensive, deci depinde de îndeplinirea unui eveniment viitor și incert, și anume eventualitatea ca, prin acceptarea dreptului la accesul ofertei depuse de Asocierii ............... SA - S.C. ............... SA, contestatorul să "descopere nereguli"

în

cadrul

formulării

acesteia,

pentru

a-și

putea "fundamenta/argumenta o cale de atac eficientă împotriva rezultatului procedurii", fără a solicita măcar Consiliului să decidă asupra reevaluării ofertelor. Singurul său interes pare a fi referitor la accesul la oferta subscrisei, în acest sens solicitând în mod nejustificat și fără a invoca un motiv temeinic, anularea procedurii de atribuire. Asocierea ............... SA - ............... SA consideră că un astfel de interes nu poate fi luat în considerare, motiv pentru care solicită Consiliului, ca prin decizia pe care o va pronunța, să dispună respingerea contestației prin admiterea excepției lipsei de interes. De asemenea, Intervenientul aduce în atenție prevederile art. 32 alin. (1) din Codul de procedură civilă, care dispune că: „Orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia (...) d) justifică un interes", și cele ale art. 33 din Codul de procedură civilă, care prevede că: „Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual (...)". Astfel, persoana care înaintează o contestație Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru a avea calitatea de persoană vătămată, trebuie să demonstreze un interes legitim în legătură cu procedura de achiziție sectorială, respectiv față de un act emis de către autoritatea contractantă cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice/sectoriale, interesul urmând să îndeplinească următoarele cerințe: să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. Ori, având în vedere modul de formulare a contestației de către ASOCIEREA ............... ..., nu justifică interesul personal, determinat și legitim, atât timp cât din conținutul contestației nu face referire decât la faptul că nu i s-a acordat accesul la oferta depusă de ASOCIEREA ............... ...., fără a se motiva concret ce anume se consideră neconform/inacceptabil în oferta câștigătoare, respectiv motivul concret pentru care se solicită anularea procedurii de atribuire. Intervenientul invocă considerentele Deciziei civile nr. 6243/2012, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, în care instanţa a menţionat că „interesul unui ofertant, participant la procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin demersul legal (conform condiţiei ca interesul să fie născut şi actual) numai în cazul în care acesta ar dovedi un beneficiu direct pe care acesta l-ar obţine în cazul admiterii contestaţiei sale. (...) După cum s-a arătat în doctrină, interesul este o condiţie de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în Pagina 26 din 45

mod special, în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într- un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică. (...) Aşa fiind, este exclusă condiţia existenţei unui interes legitim, actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către C.N.S.C., nu ar putea fi luată nicio măsură prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata-contestatoare justifică existenţa unui folos practic ce ar fi urmărit prin promovarea demersului." Astfel, Intervenientul consideră că interesul contestatoarei ar fi fost unul justificat în măsura în care ar fi dezvoltat aspecte de nelegalitate ale procedurii de atribuire sau dacă, raportat la clasarea acesteia pe poziția a 2-a, ar fi solicitat reevaluarea ofertelor depuse - condiții care nu sunt îndeplinite în cauză. Față de cele de mai sus, conform dispozițiilor art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respectiv în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (1) și (6) din actul normativ mai sus amintit, Intervenientul solicită CNSC să admită excepția lipsei de interes în formularea contestației de către ASOCIEREA ............... ................ Referitor la netemeinicia contestaţiei, Intervenientul solicită Consiliului să respingă contestația formulată de ASOCIEREA ............... ............... ca neîntemeiată. Contestatoarea a adus critici cu privire la neconformitatea ofertei câștigătoare, însă acestea le consideră neprobate, nesusținute și neargumentate. Aceasta susține că nu a avut acces la oferta depusă de câștigător, dar argumentele lor prezentate nu sunt considerate lămuritoare. Intervenientul mai menționează că ASOCIEREA ............... ............... a formulat critici la modul general, pe care le consideră a avea un caracter pur subiectiv. Suspiciunile contestatoarei se bazează pe declarația Intervenientului privind caracterul confidențial al ofertei proprii. Din punctul de vedere al contestatoarei, această declarație creează o prezumție că oferta declarată câștigătoare ar avea lipsuri sau nereguli, dar aceste afirmații nu sunt susținute de niciun mijloc de probă și sunt considerate a nu depăși nivelul de simplă bănuială. În contextul discuției, invocă prevederile legale precum art. 10 lit. f din Legea nr. 101/2016 și art. 194 din Codul de procedură civilă, care impun ca cererea de chemare în judecată va cuprinde "d) arătarea motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază cerere". Intervenientul susține că contestatoarea urmărește să aibă acces la oferta declarată câștigătoare și să blocheze și amâne, fără niciun motiv temeinic, procedura de atribuire. În opinia intervenientului, contestația nu conține motive de nelegalitate și netemeinicie a actelor atacate, ci este o formă lipsită de fond, care va fi motivată ulterior, după accesul la dosarul achiziției sectoriale. Prin urmare, intervenientul solicită Consiliului să califice contestația ca nefondată. De asemenea, intervenientul aduce în atenția Consiliului prevederile Legii concurenței nr. 21/1996 și Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale. Aceste legi stabilesc că dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri și altor informații confidențiale, precum și asupra documentelor interne. Conform intervenientului, ”secretele de afaceri sunt informaţii în cazul cărora nu numai divulgarea către public, ci şi simpla Pagina 27 din 45

transmitere către un subiect de drept diferit de cel care a furnizat informaţia, poate leza grav interesele acestuia - Tribunalul de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene , hotărârea din 18 septembrie 1996, cauza T- 353/94, Postbank NV împotriva Comisiei, pct. 87.” Potrivit intervenientului, informațiile ce pot fi calificate drept secrete de afaceri includ aspecte tehnice și financiare legate de know-how-ul unei întreprinderi, metode de evaluare a costurilor, procese și secrete de producție, surse de aprovizionare, cantități produse și vândute, cote de piață, liste de clienți și distribuitori, planuri de marketing, structura costurilor și a prețurilor, precum și strategia de vânzări. Intervenientul menționează că informațiile ce pot fi considerate secrete de afaceri, așa cum indică și Consiliul Concurenței, includ aspecte tehnice și/sau financiare legate de know-how-ul unei întreprinderi, metode de evaluare a costurilor, procese și secrete de producție, surse de aprovizionare, cantități produse și vândute, cote de piață, liste de clienți și distribuitori, planuri de marketing, structura costurilor și a prețurilor, precum și strategia de vânzări. Intervenientul consideră și argumentează că CNSC nu are atribuții de evaluare și nu poate efectua o cercetare completă a ofertei desemnate câștigătoare pe baza de supoziții. Rolul Consiliului este să se pronunțe în limitele învestirii sale, având în vedere doar motivele de nelegalitate și netemeinicie reclamate de persoanele vătămate. În contestație, contestatoarea afirmă repetat că va completa motivele de nelegalitate după obținerea accesului la informațiile solicitate. Cu toate acestea, intervenientul susține că formularea și motivarea contestației trebuie să fie independente de studiul dosarului cauzei de către contestatoare. Consiliul nu se poate substitui contestatoarei în privința motivării concrete a criticilor de nelegalitate a actelor atacate. Intervenientul menționează că în practica sa, Consiliul a reținut că: „sesizarea Consiliului trebuie realizată cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de lege, iar una dintre acestea este motivarea, care serveşte la determinarea exactă a obiectului cauzei, având în vedere principiul potrivit căruia judecata are loc în limitele sesizării. Altminteri, judecata ar echivala cu un control efectuat din oficiu de către Consiliu, inadmisibil în condiţiile actualei legislaţii". Intervenientul susține că, în legătură cu fondul cauzei, contestatorul nu a prezentat motive concrete și reale în contestația depusă. În loc să aducă argumente susținute de probe concrete și temeinice cu privire la presupusele nereguli invocate, contestatorul a făcut doar afirmații bazate pe presupuneri și convingeri. Intervenientul consideră că solicitarea contestatorului de anulare a procedurii de atribuire nu este justificată. Conform intervenientului, intenția contestatorului este de a obține acces la dosarul achiziției, în special la propunerea tehnică și financiară prezentate de subscrisă, și, ulterior, să completeze contestația cu noi motive de fapt și noi capete de cerere prin intermediul concluziilor scrise. Potrivit intervenientului, această acțiune nu este legală. Intervenientul solicită Consiliului să asigure garantarea protejării informațiilor din oferta și răspunsurile la solicitările de clarificări depuse de Asociația ............... SA - ............... SA în cadrul procedurii de achiziție. În consecință, intervenientul cere ca accesul contestatorului la oferta și răspunsurile depuse de subscrisă să nu fie permis. Pagina 28 din 45

Intervenientul susține că respingerea contestației formulată de contestator ar fi justificată, mai ales în legătură cu cererea acestuia de a avea acces la dosarul achiziției sectoriale iat aceste argumente au fost prezentate în modul anterior. Conform art. 154 din H.G. nr. 394/2016, dosarul achiziției sectoriale trebuie să cuprindă: „ a)strategia de contractare; b) anunţul de intenţie şi dovada transmiterii acestuia spre publicare, dacă este cazul; c)anunţid de participare şi dovada transmiterii acestuia spre publicare; d) erata, dacă este cazul; e) documentaţia de atribuire; f) decizia/dispoziţia/ordinul de numire a comisiei de evaluare şi, după caz, a experţilor cooptaţi; g) declaraţiile de confidenţialitate şi imparţialitate; h) procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, dacă este cazul; i) formularele de ofertă depuse în cadrul procedurii de atribuire; j) DUAE şi documentele de calificare, atunci când acestea au fost solicitate; k) solicitările de clarificări, precum şi clarificările transmise/primite de entitatea contractantă; l) raportul intermediar privind selecţia candidaţilor, dacă este cazul; m) procesele-verbale de evaluare, negociere, dialog, după caz; n) raportul procedurii de atribuire, precum şi anexele la acesta; o) dovada comunicărilor privind rezultatul procedurii; p) contractul sectorial/acordul-cadru, semnate, şi, după caz, actele adiţionale; q) dacă este cazul, contractele atribuite în temeiul unui acord- cadru; r) anunţul de atribuire şi dovada transmiterii acestuia spre publicare; s) dacă este cazul, contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, însoţite de deciziile motivate pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; ş) hotărâri ale instanţelor de judecată referitoare la procedura de atribuire; t) documentul constatator care conţine informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant; ţ) dacă este cazul, decizia de anulare a procedurii de atribuire” Astfel, Intervenientul susține că oferta, care reprezintă actul juridic prin care un operator economic își exprimă intenția de a se angaja într-un contract de achiziție sectorială și care include propunerea financiară, propunerea tehnică și alte documente stabilite prin documentația de atribuire, nu este considerată un element al dosarului de achiziție publică conform prevederilor art. 154 din H.G. nr. 394/2016. Intervenientul reiterează că aceste informații din oferta depusă au un caracter confidențial. Intervenientul menționează că pentru a asigura transparența, autoritățile contractante sau entitățile contractante au obligația de a permite accesul persoanelor interesate la informațiile cuprinse în dosarul achiziției publice după finalizarea procedurii de atribuire, în conformitate cu prevederile legale referitoare la liberul acces la informațiile de interes public. Legislația în vigoare stipulează că dosarul achiziției publice are caracter de document public în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informațiile din cuprinsul acestuia. Astfel, persoanele interesate pot avea acces la Pagina 29 din 45

informații din dosarul achiziției publice în limitele prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public.Cu toate acestea, există o excepție de la caracterul public al documentelor din dosarul achiziției publice, și anume în cazul în care aceste informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, conform legii. În această situație, accesul la aceste informații poate fi restricționat. Astfel, intervenientul subliniază că autoritățile contractante trebuie să respecte prevederile legale privind accesul la informațiile din dosarul achiziției publice, cu excepția cazului în care aceste informații intră sub incidența confidențialității, clasificării sau protecției prin drepturi de proprietate intelectuală. Intervenientul recunoaște că principiul transparenței și caracterul public al dosarului achiziției publice sunt acceptate în mod unanim atât la nivelul acquisului comunitar, cât și la nivelul legislației statelor membre. Cu toate acestea, intervenientul subliniază că oferta în ansamblul său reprezintă un produs intelectual, care poate furniza informații sensibile despre situația economică a ofertantului și capacitatea sa financiară și tehnică. Din acest motiv, intervenientul subliniază necesitatea de a proteja, în limitele legii, acele informații care ar putea afecta interesele comerciale ale operatorilor economici implicați în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. Referitor la solicitarea de studiere a dosarul achiziţiei publice, Intervenientul arătă că potrivit Hotărârii din 12.02.2008 a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, cauza Varec 450/06, Varec SA împotriva statului belgian, se reţine următoarele: „organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac ... trebuie să garanteze confidenţialitatea şi dreptul la respectarea secretelor comerciale cu privire la informaţii conţinute în dosarele care îi sunt comunicate de către părţile la litigiu, în special de către autoritatea contractantă, organismul respectiv având totuşi dreptul să cunoască el însuşi aceste informaţii şi să le ia în considerare." În concluzie, Intervenientul menționează că Entitatea contractantă a respins în mod întemeiat solicitarea contestatoarei privind accesul la dosarul achiziției. Intervenientul subliniază că liberul acces la informațiile de interes public nu este un drept absolut și comportă limitări iar Entitatea contractantă are obligația de a proteja informațiile transmise de operatorii economici ca fiind confidențiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale, și elementele confidențiale ale ofertelor. De asemenea, Entitatea contractantă are dreptul de a impune anumite cerințe operatorilor economici pentru protejarea caracterului confidențial al informațiilor pe durata procedurii de atribuire și asigurarea protejării integrității datelor și confidențialității ofertelor. Având în vedere toate aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, Intervenientul solicită CNSC admiterea Cererii de intervenție voluntară în interes propriu, conform art. 62 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. ... înregistrată la CNSC sub nr. ...., ......... SA (lider de asociere) depune Note scrise la Cererea de intervenție al ofertantului declarat câștigător, prin care solicită respingerea ca neîntemeiată a apărării înaintate de intervenient precizând că își menține în integralitate contestația astfel cum a fost formulată. Pagina 30 din 45

I. Faţă de solicitarea de admitere în principiu a cererii de intervenţie voluntară în interes propriu (principală), contestatorul învederează urmatoarele: Contestatorul precizează că în urma înaintării contestației proprii, prin adresa înregistrată la CNSC sub numărul ..., Intervenentul a formulat o cerere de intervenție "în interes propriu" în conformitate cu prevederile articolului 62 din Legea 134/2010 privind Codul de procedură civilă, solicitând Consiliului să o încuviințeze în principiu. Contestatorul consideră că această solicitare a Intervenientei este inadmisibilă și trebuie respinsă, deoarece Intervenentul ar avea posibilitatea să formuleze o cerere de intervenție accesorie în favoarea entității contractante conform prevederilor articolului 63 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă. Având în vedere că Intervenentul este declarat câștigătoar în acest moment în calitate de ofertant, ar avea interesul de a sprijini apărarea uneia dintre părți, fără a pretinde nimic de la acestea. Contestația reprezintă singura modalitate legală de a formula pretenții proprii. Astfel, contestatorul apreciază că cererea de intervenție voluntară în interes propriu (principală) ar trebui să fie recalificată cel mult ca o cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, iar Consiliul va decide cu privire la admiterea acesteia în principiu în funcție de existența sau absența unui interes personal în numele Intervenientului pentru formularea cererii de intervenție. De asemenea, contestatorul menționează că cererea de intervenție va fi examinată împreună cu solicitările formulate de contestator, în conformitate cu dispozițiile combinate ale articolului 17 alineatul (3) din Legea nr. 101/2016 și ale articolului 64 și 67 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă. II. Faţă de solicitarea de admitere a excepţiei lipsei de interes a contestaţiei, contestatorul învederează urmatoarele: În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei invocată de Intervenient, contestatorul subliniază că potrivit art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadra¬rea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt înteme¬iate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei". Astfel, contestatorul precizează că Consiliul va verifica în primul rând admisibilitatea excepției lipsei de interes invocate de Intervenient. În acest sens indică faptul că, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, (...)." Coroborat cu acest text de lege, inserează și următoarele prevederi ale Legii nr. 101/2016: „Art. 2. - (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act a! unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii con-tractante la emiterea unui act sau la Pagina 31 din 45

adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau ju-diciară, potrivit prevederilor prezentei legi. Art. 3. - (1) în sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: a) act ai autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndepllnirea în termenul legal a unei obligaţii pre¬văzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribu¬ire, fără a include achiziţia directă (...); f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndepli¬neşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juri¬dice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o proce¬dură de atribuire." Contestatorul precizează că nașterea dreptului la înaintarea contestației și interesul în formularea unui astfel de demers impun îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute în textele de lege citate anterior. Aceste aspecte sunt dovedite de contestator prin argumentele prezentate în cadrul contestației introductive, argumente pe care le reiterează și în cuprinsul prezentelor note scrise. Astfel, în ceea ce privește excepția invocată de Intervenient, referitoare la lipsa de interes în promovarea contestației, contestatorul apreciază că CNSC urmează să stabilească faptul că autoarea contestației manifestă interes în formularea Contestatiei, bazându-se pe considerentele următoare. În primul rând, contestatorul subliniază că a participat la procedura de atribuire prin elaborarea și depunerea unei oferte care, în urma procesului de evaluare, a fost declarată admisibilă dar necâștigătoare, clasându-se pe locul al doilea. În al doilea rând, contestatorul consideră că a fost vătămat prin comportamentul nelegal al entității contractante, care, în mod evident, nu a respectat dispozițiile imperative privind acordarea accesului la dosarul achiziției și la documentele în legătură cu care ar fi avut un drept de acces, respectiv oferta transmisă de ofertantul câștigător. Prin aceasta, contestatorul consideră că nu i-a fost respectat dreptul la o cale de atac efectivă - un act evident vătămător și totodată actul ce a determinat necesitatea înaintării Contestatiei introductive. Contestatorul menționează că prin urmare, contestația formulată de împotriva următoarelor aspecte nu poate fi respinsă ca lipsită de interes: - Actului nelegal al Entității Contractante reprezentat de neacordarea accesului Subscrisei la dosarul achiziției sectoriale. - Actului nelegal al Entității Contractante reprezentat de nerespectarea dispozițiilor imperative privind considerarea informațiilor din cadrul ofertelor drept confidențiale, conform art. 70 alin. (4) coroborat cu prevederile art. 231 alin. (4), (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Contrar celor susținute de Intervenient, contestatorul consideră că interesul în formularea Contestatiei introductive există și este născut și actual. Acest interes există de la momentul exercitării acțiunii, în sensul că în acest fel, contestatorul ar suferi un prejudiciu doar în cazul în care nu ar Pagina 32 din 45

recurge la acțiune în acel moment. Dacă nu ar fi formulat Contestatia introductivă, ar fi fost expusă în mod evident la un prejudiciu, deoarece dreptul său de acces la dosarul achiziției nu ar fi fost recunoscut, iar astfel, cele două acte nelegale ale Entității Contractante, care afectează procedura de atribuire, ar fi vătămat/prejudiciat dreptul la o cale de atac efectivă și menționează că aceasta este în perfectă consonanță cu interpretarea acordată de CJUE în Cauza C-54/21: ”Hotărârea Curții (Camera a patra) 17 noiembrie 2022” Contestatorul menționează că interesul este actual din momentul în care i-a fost încălcat un drept subiectiv, în cazul de față, dreptul la o cale de atac efectivă ca urmare a unui comportament/act manifest nelegal al Entității Contractante. Contestatorul precizează că dreptul subiectiv reprezintă posibilitatea, facultatea și prerogativele unui subiect de drept de a avea, de a-și valorifica și apăra un anumit interes legalmente protejat, fiind reglementat de dreptul obiectiv. De asemenea, contestatorul subliniază necesitatea recunoașterii dreptului său la un remediu efectiv în cazul încălcării dreptului de a i se acorda acces la dosarul achiziției și informațiile considerate (cu nerespectarea dispozițiilor imperative legale) drept confidențiale. În plus, prin formularea contestației, a urmărit obținerea unui avantaj legal, și anume remedierea actelor nelegale ale Entității Contractante care au fost emise cu nerespectarea dispozițiilor imperative legale, acte ce o prejudiciază și exclud dreptul Subscrisei la exercitarea unei căi de atac efective. În ceea ce privește refuzul de a acorda acces integral la dosarul achiziției, subliniază concluziile reținute de CJUE în Cauza C-54/21, care prezintă un interes deosebit în privința echilibrării interesului privat (confidențialitatea unei părți din ofertă atunci când este legal declarată și dovedită) și a interesului public (transparența și accesul efectiv la remedii pentru o corectă cheltuire a banului public) în procedurile de achiziție publică. Contestatorul Inserează prima concluzie relevată în Cauza C-54/21 care se referă la acordarea accesului de către autoritățile contractante la dosarul achiziției. Astfel, CJUE a concluzionat că „pentru a stabili dacă va refuza accesul la informaţiile pe care ceilalţi ofertanţi le-au prezentat, unul ofertant a cărui ofertă a fost respinsă, auto¬ritatea contractantă trebuie să aprecieze dacă aceste informaţii au o valoare comercială care nu se limitează la contractul de achiziţii publice în cauză, divulgarea lor fiind de natură să aducă atingere unor interese comerciale legitime sau concurenţei loiale. în plus, autoritatea contractantă poate să refuze să acorde accesul la aceste informaţii atunci când, deşi acestea nu au o astfel de valoare comercială, divulgarea lor ar împi¬edica aplicarea legii sau ar fi contrară unui interes public. în cazul în care este refu¬zat accesul integral ia informaţii, trebuie să acorde ofertantului acces la con¬ţinutul esenţial al aceloraşi informaţii, astfel încât să fie asigurată respectarea dreptului ia o cale de atac efectivă (articolul 18 (1), articolul 21 (1) şi articolul 55 (3) din Directiva 2014/24)". În al doilea rând, CJUE a concluzionat că ”dacă se constată în cursul soluţionării unei căi de atac o eroare în stabilirea caracterului confidenţial a unor informaţii care a condus la o încălcare a dreptului la o cale de atac efectivă din cauza nedivulaării acestor informaţii, o astfel de constatare nu Pagina 33 din 45

trebuie în mod necesar să conducă la adoptarea de către această autoritate contractantă a unei noi decizii de atribuire a contractului. Aceasta însă cu condiţia ca dreptul procedural naţional să permită instanţei sesizate să adopte, în cursul judecăţii, măsuri care să restabilească respectarea dreptului /a o ca/e de atac efectivă sau să îi permită să considere că reclamantul poate formula o nouă cale de atac împotriva deciziei de atribuire deia luate". De asemenea, de importanţă absolută pentru reţinerea interesului contestatorului în promovarea Contestaţiei este si concluzia reţinută de CJUE cu privire la faptul că „termenul de introducere a unei astfel de căi de atac nu trebuie să curgă decât din momentul în care acest reclamant are acces la ansamblul informaţiilor care au fost calificate în mod eronat drept confidenţiale (articolul 1 (1) şi (3) din Directiva 89/665/CEE) ". Contestatorul menționează că în ipoteza improbabilă în care s-ar admite că nu ar avea interes în formularea Contestatiei introductive, aceasta ar fi într-o situație în care dreptul său de a formula o cale de atac efectivă nu ar fi cu adevărat recunoscut, din moment ce termenul pentru introducerea unei căi de atac nu ar curge din „momentul în care acest reclamant are acces la ansamblul informaţiilor care au fost cali¬ficate în mod eronat drept confidenţiale", ci ar curge din momentul la care i s- a comunicat rezultatul procedurii - cu consecinţa că această calea de atac nu ar fi eficientă din moment ce carenţele tehnice ale celorlalte oferte nu ar putea fi identificate la niciun moment, în ipoteza deja ubicuă în care ceilalţi ofertanţi declară în masă ofertele sale drept „integral confidenţiale". Contestatorul, în soluţionarea excepţiei de către CNSC, invocă prevederile legale: art. 5 din Leaea nr. 101/2016, art. 68 din Leaea nr. 101/2016 și art. 8 alin. (1) lit. b) din Leaea nr. 101/2016. Contestatorul precizează că, în conformitate cu prevederile legale menționate anterior, Legea nr. 101/2016 reprezintă o Lex specialis în raport cu prevederile Legii nr. 134/2010 și are prevalență asupra prevederilor art. 182 alin. (2) c.p.c. în conformitate cu art. 68 din Legea nr. 101/2016. Contestatorul subliniază și importanța prevederilor art. 148 alin. (2) și alin. (4) din Constituția României în acest context: ”(2) Ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate fată de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare. (...) (4) Parlamentul, Preşedintele României, Guvernul şi autoritatea judecăto-rească garantează aducerea la îndeplinire a obligaţiilor rezultate din actul aderării si din prevederile alineatului (2).” Contestatorul precizează că în acest caz, conform Legii nr. 101/2016, termenul procedural pentru sesizarea Consiliului este de 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a acestuia. Referitor la sintagma "începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal", contestatorul subliniază că în cauza C-S32/20, în care s-a formulat o cerere de decizie preliminară în temeiul articolului 267 TFUE, de către Curtea de Apel București (România), CJUE (căreia deciziile preliminare sunt obligatorii atât pentru Pagina 34 din 45

instanța de trimitere, cât și pentru toate instanțele din statele membre), prin decizia pronunțată în data de 24.02.2022, s-a stabilit cu privire la termenele de atac, astfel: „29 (...), Directiva 92/13 nu se opune, în principiu, unei reglementari naţionale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorităţii contractante trebuie formulată într-un termen prevăzut în acest scop şi ca orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în acelaşi termen, sub sancţiunea decăderii, în aşa fel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o asemenea decizie sau să se invoce o asemenea neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (a se vedea prin analogie Ordonanţa din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C-54/18, EU:C:2019:118, punctul 40 si jurisprudenţa citată). (...) 32. în această privinţă, trebuie amintit ca nu se pot asigura căi de atac efective împotriva încălcărilor dispoziţiilor aplicabile în materia atribuirii contractelor de achiziţii publice decât dacă termenele prevăzute pentru introducerea acestor căi de atac încep să curgă numai de ia data la care reclamantul a luat cunoştinţă sau ar fi trebuit să ia cunoştinţă despre pretinsa încălcare a dispoziţiilor menţionate (a se vedea prin analogie Ordonanţa din 14 februarie 2019, Cooperativa Ani¬mazione Valdocco, C- 54/18, EU:C:2019:118, punctul 45 si jurisprudenţa citată). 33. în acest scop, decizia entităţii contractante comunicată ofertanţilor trebuie, conform articolului 2c din Directiva 92/13, să fie însoţită de un rezumat a! motivelor pertinente. 34. Acest rezumat ai motivelor pertinente, care trebuie să însoţească atât deciziile entităţilor contractante notificate în mod specific ofertanţilor, cat şi pe cele publicate care nu fac obiectul unei notificări speciale, urmăreşte să asigure că ofertanţii interesaţi au sau pot avea cunoştinţă despre o eventuală încălcare a normelor aplicabile procedurilor de atribuire a contractelor. (...) 37. Astfel, în asemenea împrejurări în care motivele pertinente ale unei decizii a autorităţii contractante nu au fost aduse la cunoştinţă ofertanţilor nici prin intermediul unei publicărinici cu ocazia notificării acestei decizii, termenul în care adjudecatarul poate introduce o cale de atac împotriva unei decizii a autorităţii contractante prin care oferta unui ofertant necâştigător este declarată admisibilă începe să curgă nu de la data primirii acestei decizii, ci de la data comu¬nicării către acest adiudecatar a motivelor pertinente ale deciziei menţionate, care garantează că adiudecatarul menţionat a avut cunoştinţă sau a putut sa aibă cunoştinţă despre eventuale încălcări ale dreptului Uniunii care viciază o astfel de decizie." În acest sens, in cadrul hotărârii în discuţie, CJUE a declarat ca „Articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf si alineatul (3), precum şi articolul 2c din Directiva 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziţii publice ale entităţilor care desfăşoară activităţi in sectoarele apei, energiei, transporturilor si telecomunicaţiilor, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014, trebuie interpretate în sensul că termenul în care Pagina 35 din 45

adjudecatarul unui contract poate introduce o cale de atac împotriva unei decizii a entităţii contractante prin care se declara admisibilă în cadrul deciziei de atribuire a contractului respectiv, oferta unui ofertant necâştigător poate fi calculat luând ca punct de referinţă data primirii acestei decizii de adjudecare de către acest adiudecatar, chiar dacă, la acea data, ofertantul respectiv nu introdusese sau nu introdusese încă o cale de atac împotriva acesteia. In schimb, în cazul în care, cu ocazia notificării sau a publicării deciziei menţionate, un rezumat al motivelor pertinente ale acesteia, precum informaţiile referitoare la modalităţile de evaluare a ofertei menţionate, nu a fost, conform articolului 2c amintit, adus la cunoştinţa adiudecatarului menţionat, termenul respectiv trebuie calculat luând ca punct de referinţă comunicarea unui astfel de rezumat către acelaşi adjudecatar." Potrivit considerentelor Deciziei nr. 45/12.12.2016 pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, „(...) o hotărâre preliminară nu are o valoare constitutivă, ci pur declarativă, cu consecinţa că efectele sale se aplică, în principiu, de la data Intrării în vigoare a normei interpretate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 octombrie 1995, Richardson, C-l 37/94, pct. 33) (...) deciziile interpretative ale CJUE fac corp comun cu norma interpretată şi se aplică în toate situaţiile în care se aplica dreptul european interpretat, adică şi raporturilor juridice care s-au născut/modificat/stins anterior pronunţării deciziilor şi care nu sunt încă definitive (adică fac obiectul unor litigii pendinte)". Raportat la considerentele punctului 29, anterior citat, din decizia CJUE pronunţată în cauza C-S32/20, respectiv „Astfel, Directiva 92/13 nu se opune, în principiu, unei reglementari naţionale care prevede că orice cale de atac împotriva unei deci¬zii a autorităţii contractante trebuie formulată într- un termen prevăzut în acest scop şi că orice neregularltate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în acelaşi termen, sub sancţiunea decăderii (...)" Contestatorul apreciază că, potrivit prevederilor art. 8, alin. (1), partea introductivă, coroborat cu prevederile art. 611, partea introductivă, din Legea nr. 101/2016, „Art. 8 - (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...)" ”Art. 611 - (1) Pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămata trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauţiune stabilită după cum urmează:(...)". Prin urmare, contestatorul consideră că în conformitate cu interpretarea pronunțate de CJUE în cauza menționată anterior, C-532/20, care se aplică și în cazul de față, termenul în care un ofertant nedesemnat câștigător poate formula o contestație împotriva unei decizii a autorității contractante, prin care oferta unui ofertant este declarată admisibilă, începe să curgă nu de la data primirii acelei decizii, ci de la data comunicării către ofertantul desemnat câștigător a motivelor pertinente ale deciziei menționate. Aceste motive pertinente asigură că ofertantul desemnat a avut cunoștință sau a putut să Pagina 36 din 45

aibă cunoștință despre eventuale încălcări ale dreptului Uniunii care afectează respectiva decizie. Contestatorul precizează că în acest context, este evident că doar contestația reprezintă calea de atac, conform Directivelor în materie și deciziei CJUE pronunțate în cauza C-S32/20, care se referă la art. 8 și nu la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Legea nr. 101/2016 reglementează contestația distinct de cererea de intervenție voluntară, care, în aceste condiții, poate fi doar accesorie în sprijinul apărării uneia dintre părți. Este important de menționat că termenul de formulare al cererii de intervenție se referă la o contestație publicată în SEAP de către o autoritate/entitate contractantă, și nu la un act al autorității/entității contractante considerat nelegal, care reprezintă un element obligatoriu și definitoriu în cazul unei adevărate căi de atac, respectiv a unei contestații. Această instituție este reglementată expres în legea menționată anterior. Pe baza acestor considerente și argumente, contestatorul solicită CNSC să respingă ca neîntemeiată excepția lipsei de interes formulată și susținută de către Intervenient. III. Faţă de solicitarea Intervenientului de respingere a contestaţiei ca nefondată: Contestatorul menționează că a formulat contestația împotriva următoarelor aspecte: - Actului nelegal al Entității Contractante reprezentat de decizia acesteia de a nu acorda accesul la dosarul achiziției, inclusiv la oferta declarată câștigătoare înaintată de Asocierea "..............." (lider), "..............." (terț susținător) și "..............." (Asociat). - Actului nelegal al Entității Contractante reprezentat de nerespectarea dispozițiilor imperative care stabilesc condițiile legale pentru considerarea informațiilor din cadrul ofertelor drept confidențiale, condiții stipulate la art. 70 alin. (4) coroborat cu prevederile art. 231 alin. (4), (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Contestatorul menționează că a subliniat evidenta nerespectare a Entității Contractante față de prevederile art. 70 alin. (4) teza finală, coroborate cu prevederile art. 231 alin. (4), (5) și (6) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Mai exact, a evidențiat neaplicarea legală a condițiilor pentru considerarea informațiilor declarate de ofertanți în cadrul ofertelor acestora drept confidențiale. Contestatorul inserează ce a cerut inițial în contestație. Contestatorul precizează că, la data de 19.06.2023, Intervenientul a înaintat atât către CNSC, cât și către contestator, o cerere de intervenție în care a încercat să prezinte propriile argumente față de contestația formulată și înregistrată la CNSC. Cu toate acestea, Intervenientul nu a contraargumentat niciuna dintre criticile aduse de contestator cu privire la nelegalitățile indicate, nici din perspectivă factuală, nici din perspectivă aplicabilității temeiurilor de drept invocate. Contestatorul subliniază că, în primul rând, Intervenientul și Entitatea Contractantă nu au contrazis sau prezentat argumente și probe pentru a demonstra că Entitatea Contractantă a acționat în mod legal în ceea ce privește: (I) corecta aplicare a prevederilor imperative referitoare la considerarea confidențialității informațiilor declarate și dovedite ca atare de către ofertanți și (II) acordarea accesului contestatorului la dosarul procedurii Pagina 37 din 45

de atribuire în conformitate cu dispozițiile imperative și limitele impuse normativ pentru acordarea acestui drept. Cu toate acestea, în ceea ce privește argumentația prezentată de Intervenient, contestatorul menționează că vor fi prezentate în mod exhaustiv toate și singurele argumente prezentate de Intervenient în apărarea Entității Contractante, urmând să fie analizate în detaliu și demonstrate ca nefondate, ceea ce va conduce la respingerea acestora ca neîntemeiate. Contestatorul consideră că Intervenientul nu abordează obiectul contestației ci se concentrează exclusiv pe ipotetica conformitate a ofertei acestuia. Aceste argumente sunt străine de obiectul contestației prezentate, care a stabilit actele nelegale care au cauzat prejudicii în acest moment și solicită Consiliului să restaureze legalitatea procedurii de atribuire. În ceea ce privește argumentul prezentat de Intervenient, contestatorul menționează că acesta susține că acuzațiile privind neconformitatea ofertei contestatorului sunt neprobate, nesusținute și neargumentate în niciun fel. Intervenientul considerând că, în acest fel, contestatorul se limitează doar la faptul că nu a avut acces la oferta depusă de catre câștigător. Aceste argumente nu pot fi considerate de către Consiliu ca fiind lămuritoare. Nu a fost prezentată nicio critică concretă care ar putea fi ulterior completată cu date suplimentare prin consultarea ofertei. Contestatorul consideră că aceste pseudo-argumente nu vizează obiectul cauzei prezente și trebuie respinse ca neîntemeiate. Contestatorul a fundamentat contestația introductivă pe nerespectarea dispozițiilor imperative referitoare la confidențialitatea informațiilor declarate, dar neprobate de către ofertanți și recunoscute ca atare de către Entitatea Contractantă, ceea ce a cauzat și va continua să cauzeze prejudicii până când Consiliul va decide asupra admisibilității contestației așa cum a fost formulată. Contestatorul precizează că, în ceea ce privește argumentul Intervenientei

referitor

la

critici

formulate

de ASOCIEREA ............... ..............., este important ca CNSC să aibă în vedere faptul că a formulat critici punctuale, indicând expres care dispoziții legale au fost încălcate de către Entitatea Contractantă. De asemenea, contestatorul precizează că a arătat în mod explicit ce prejudicii suferă ca urmare a acestui comportament nelegal al Entității Contractante, inclusiv neacordarea dreptului la o cale de atac eficientă, în contradicție cu dispozițiile imperative ale dreptului comunitar. Contestatorul subliniază că aceste critici nu au un caracter general și subiectiv, așa cum susține Intervenientul, ci sunt foarte precise și fundamentate în termeni de încălcări ale legislației. Subscrisa a argumentat în detaliu atât în contestația introductivă, cât și în notele scrise transmise cu privire la punctul de vedere emis de Entitatea Contractantă, evidențiind cu claritate nelegalitățile și prejudiciile suferite. Contestatorul menționează că este esențial ca CNSC să ia în considerare aceste aspecte și să respingă afirmațiile Intervenientei cu privire la critici generale și subiective, deoarece a demonstrat în mod concret încălcările legale și vătămările suferite ca urmare a comportamentului nelegal al Entității Contractante. Pagina 38 din 45

Contestatorul precizează că argumentul Intervenientului referitor la conținutul unei contestații nu este întemeiat, subliniază că a indicat în mod clar, concis și ușor de înțeles motivele care au fundamentat contestația introductivă. Acestea au fost prezentate anterior. În ceea ce privește considerarea de către Entitatea Contractantă a ofertelor drept confidențiale, contestatorul reiterează faptul că declararea informațiilor drept confidențiale în cadrul ofertelor nu îndeplinește condițiile expres și imperativ prescrise de lege. Prevederile art. 70 alin. (1) și alin. (4) coroborate cu art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 stabilesc condițiile cumulative și obligatorii pentru considerarea confidențialității informațiilor declarate de ofertanți, și anume: - ”Caracterul confidențial se aplică doar informațiilor indicate și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale, sau protejate de drept de proprietate intelectuală (art. 70 alin. (1) din Legea 99/2016). - Informațiile declarate ca fiind confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă caracterul de confidențialitate și trebuie să fie anexate la ofertă (art. 70 alin. (4) din Legea 99/2016). - Autoritatea contractantă este obligată să permită accesul neîngrădit al oricărui ofertant la informațiile din propunerile tehnice și/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate și dovedite de către ofertanți ca fiind confidențiale, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la primirea cererii (art. 231 alin. (6) din Legea 99/2016)”. Contestatorul consideră că aceste aspecte sunt esențiale în contestația sa și arată clar nerespectarea prevederilor legale de către Entitatea Contractantă. Prin urmare, argumentul Intervenientului privind conținutul contestației este neîntemeiat, deoarece contestatorul a prezentat în mod concret și detaliat motivele care susțin contestația introductivă. Contestatorul consideră că, în cadrul procedurii de atribuire, Intervenientul a declarat oferta sa ca fiind confidențială fără a proba sau dovedi caracterul confidențial conform prevederilor legale. Oferta acestuia nu trebuia tratată ca fiind confidențială de către Entitatea Contractantă, iar în absența acestui comportament nelegal, ar fi avut acces la dosarul achiziției. Contestatorul precizează că după primirea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire în data de 29.05.2023, a solicitat accesul la dosarul achiziției publice, inclusiv la oferta câștigătoare, care a fost declarată și considerată în mod nelegal confidențială. Cu toate acestea, accesul nu i-a fost acordat niciodată. Totodată, contestatorul confirmă că în data de 30.05.2023, Entitatea Contractantă a răspuns solicitării de acces la dosarul achiziției publice și, în mod nelegal, a confirmat disponibilitatea de a permite accesul doar la documentul intitulat "Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023". Această situație era deja cunoscută datorită publicării acestuia în SEAP în data de 29.05.2023, ora 15:25, în secțiunea "LISTA PROCESE VERBALE. RAPOARTE INTERMEDIARE SI FINALE". Contestatorul precizează că, deoarece documentul la care avea acces era deja în posesia sa, este evident că reprezentanții săi nu au fost dispuși să suporte alte costuri adiționale impuse ca urmare a derulării nelegale a procedurii. De fapt, solicitarea a fost respinsă în mod nelegal. Pagina 39 din 45

Mai mult decât atât, contestatorul precizează că prevederile legale sunt clare în sensul că, după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire și la informațiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare și/sau fundamentările/justificările de preț/cost. Entitatea contractantă trebuie să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la informațiile

din

cadrul

propunerilor

tehnice

și/sau

la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate și probate de către ofertanți ca fiind confidențiale. Contestatorul precizează că Intervenientul nu înțelege că prin indicarea actului vătămător și a prevederilor normative imperative în contestație, și-a îndeplinit rolul procesual de a fundamenta contestația pe un act nelegal al Entității contractante și pe vătămarea suferită în urma acelui act nelegal. Pentru a restabili legalitatea, este necesar ca Entitatea Contractantă să aplice în mod legal dispozițiile imperative ale legii și să acorde contestatorului accesul la dosarul achiziției conform prevederilor legale. În ceea ce privește argumentele intervenientului referitoare la "protecția secretelor de afaceri, combaterea concurenței neloiale, secretul comercial, know-how-ul etc.", se subliniază faptul că în "Îndrumările privind analiza confidențialității ofertelor" publicate de A.N.A.P., se menționează că OUG nr. 25/2019 privind protecția know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate care constituie secrete comerciale, care transpune Directiva 2016/943/UE privind protecția know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate (secrete comerciale), nu se aplică în domeniul achizițiilor publice/sectoriale. Contestatorul precizează că argumentele generale ale Intervenientului nu au înțeles criticile aduse actelor nelegale emise de Entitatea Contractantă, deși le-a prezentat concis și clar. Contestatorul subliniază faptul că nu a solicitat Consiliului să efectueze o cercetare în integrum a ofertei desemnate câștigătoare, așa cum susține Intervenientul. Prin urmare, contestatorul consideră că este necesară respingerea acestei apărări a Intervenientului. În concluzie, contestatorul solicită ca prin decizia pe care Consiliul o va pronunța, să respingă în integralitate apărările formulate de Intervenient prin Cererea de intervenție voluntară și, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, să admită contestația astfel cum a fost formulată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ......... SA (lider), ca răspuns la adresa CNSC nr. .... privind invitația de a consulta documentele din dosar, cu excepția celor declarate confidențiale, Contestatorul subliniază că, în conformitate cu practica Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) și pentru a asigura respectarea principiului contradictorialității, trebuie să aibă dreptul să consulte în mod rapid și efectiv întregul dosar cu numărul ... aflat pe rolul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC), inclusiv elementele declarate și considerate confidențiale. Întrucât CNSC a refuzat să acorde contestatorului acces efectiv la tot dosarul cauzei inclusiv la documentele declarate ca fiind confidențiale de către entitatea contractantă, contestatorul a decis să renunțe la solicitarea de acces la dosarul cauzei. Pagina 40 din 45

Prin împuternicirea înregistrată la CNSC cu nr. ...23, ......... SA depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ...., emisă de ..., în valoare de ... RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... SA, în calitate de Entitate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Proiectare si executie:„Panouri fotovoltaice pentru producerea energiei din surse regenerabile la nivelul infrastructurii de apa si apă uzata a operatorului regional”, cod CPV 45261215-4. În acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SICAP anunțul de participare simplificat nr. .............../23.03.2023, criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate -preț”. În cadrul procedurii au depus ofertă 7 operatori economici, printre care și contestatorul ......... SA, ce au fost accesate în SICAP în data de 08.05.2023. O ofertă a fost respinsă deoarece nu a încărcat documentele de calificare, fișierul încărcat fiind gol. În urma verificării propunerilor tehnice o ofertă a fost respinsă. Toate celelalte 5 oferte rămase în procedură au fost declarate admisibile clasamentul fiind următorul: Locul 1 - Asocierea ............... (lider) Locul 2 – Asocierea ......... (lider) Locul 3 – ... Locul 4 – ............... Locul 5 – .... Prin raportul procedurii nr. 19303/29.05.2023, Entitatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de Asocierea ............... (lider), iar oferta depusă de Asocierea ......... (lider) a fost clasată pe locul 2. Împotriva rezultatului procedurii, contestatorul ......... (lider) a depus contestația în cauză ce formează obiectul dosarului nr. 1538/2023. Totodată, în cauză, se reține că ............... (lider) a formulat cerere de intervenție accesorie, înregistrată la CNSC cu nr. ...., care conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie (...)”. Raportat la data publicării în SEAP a contestației formulată de ......... (lider), respectiv 07.06.2023 - 14:46, Consiliul constată că cererea de intervenție în discuție a fost depusă cu respectarea termenului de 10 zile prevăzut de art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. În ceea ce privește excepția lipsei de interes în promovarea contestației, invocată de autoritatea contractantă și intervenient, Consiliul, în considerarea dispozițiilor art.26 alin.(1) teza I, o apreciază ca fiind neîntemeiată, având în vedere faptul că ofertantul contestator ......... are o ofertă admisibilă, situată pe locul II în clasament, ofertă care nu a fost exclusă definitiv din procedură la data promovării contestației. Potrivit dispozițiilor art.2, art.3 alin.(1) lit.f) și alin.(3) din Legea nr.101/2016, Pagina 41 din 45

„Art. 2. - (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. (2) Oricare dintre membrii unei asocieri a unor operatori economici, fără personalitate juridică, poate formula orice cale de atac reglementată de prezenta lege. Art. 3. - (1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: ...... f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. .................................................................. (3) În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. În aceste condiții, Consiliul reține că ......... are calitatea de persoană vătămată, având deci interes în formularea prezentei contestații. În ceea ce privește fondul contestației ........., analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o respingă ca nefondată, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin contestația depusă contestatorul solicită obligarea entității contractante la acordarea accesului contestatorului la dosarul achiziţiei sectoriale, respectiv acordarea neîngrădită a accesului, inclusiv la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice, propunerilor financiare şi/sau la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că, prin adresa nr. 1404/29.05.2023 trimisă de Asocierea "...............-...............", formată din ......... SA - Liderul de Asociere și ............... SRL în calitate de Asociat, prin liderul de asociere ......... SA, înregistrată la entitatea contractantă cu nr. 19519/30.05.2023, s-a solicitat accesul la dosarul achiziției publice. În data de 30.05.2023, prin adresa nr. 19533/30.05.2023, entitatea contractantă a comunicat următoarele: "Punerea la dispoziția ofertantului a informațiilor solicitate se va face prin acordarea accesului la acestea, conform Legii 99/2016 art. 231- alin. (4), coroborat cu art. (5) și (6). Pagina 42 din 45

Documentele care se vor pune la dispoziția reprezentantului legal/imputernicit

sunt:

Raportul

procedurii

de

atribuire

nr. 19303/29.05.2023. Consultarea acestora se face la sediul SC ......... SA din strada Duiliu Zamfirescu nr. 3 camera 18, în data de 31.05.2023 între orele 10.30-11.30 în prezența membrilor comisiei de evaluare. Persoana desemnată pentru studiul documentului va fi reprezentantul legal al firmei sau persoana împuternicită a acestuia." Urmare acestui răspuns, ofertantul nu s-a prezentat la sediul entității contractante, motivat de faptul că acesta s-ar fi aflat deja în posesia raportului procedurii. Ulterior, în data de 31.05.2023, prin adresa nr. 1417/31.05.2023, trimisă de asocierea "...............-...............", formată din ......... SA - liderul de Asociere și ............... SRL în calitate de asociat, prin liderul de asociere ......... SA, înregistrată de entitatea contractantă cu nr. 19720/31.05.2023, s-a solicitat "reevaluarea de urgență a poziției transmise prin adresa nr. 19533/30.05.2023 și acordarea accesului la întregul dosar al achiziției". Entitatea contractantă a răspuns în data de 06.06.2023 prin adresa nr. 19947/06.06.2023, precizând următoarele: „Având în vedere că nu ați dat curs invitației transmise prin adresa nr. 19533/30.05.2023 și analizând adresa dumneavoastră nr. 1417/31.05.2023 înregistrată la S.C. ......... S.A., sub nr. 19720/31.05.2023, vă comunicăm următoarele: Dispozițiile Art. 79 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 cu modificările și completările ulterioare trebuie interpretate coroborat cu dispozițiile Art. 231 alin. (4). Ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziției sectoriale are caracter de document public. Despre dosarul achiziției sectoriale se vorbește în momentul semnării contractului sectorial și publicării anunțului de atribuire. În Raportul procedurii de atribuire nr. 19303/29.05.2023 la Cap. 3.2.8. Informații din cadrul ofertelor declarate de ofertanți ca fiind confidențiale, sunt nominalizați ofertanții care au completat la oferta tehnică Formularul nr. 15, documente încărcate în SEAP înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, respectiv 05.05.2023 ora 15:00." Consiliul reține că, pe de o parte, la dosarul cauzei se regăsește declarația privind confidențialitatea ofertei (formularul F15 pus la dispoziția tuturor operatorilor economici interesați de către entitatea contractantă), depusă de asocierea ............... (lider). Pe de altă parte, Consiliul reține că suspiciunile contestatorului se bazează pe declarația ofertantului desemnat câștigător al procedurii privind caracterul confidențial al ofertei proprii, considerând că aceasta nu este justificată și că ar fi trebuit să aibă acces nelimitat la oferta competitorului său. Ori, dispozițiile legale din materia achizițiilor publice permit declararea informațiilor din oferta depusă de un participant la o procedură de achiziție publică. Este adevărat că principiul transparenței și caracterul public al dosarului achiziției publice sunt acceptate în legislația specifică, însă oferta în ansamblul său reprezintă un produs intelectual, care poate furniza informații sensibile despre situația economică a ofertantului și capacitatea sa financiară și tehnică. Din acest motiv, s-a impus necesitatea de a proteja, în limitele legii, acele informații care ar putea afecta interesele comerciale ale Pagina 43 din 45

operatorilor economici implicați în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. În condițiile în care în conținutul contestației ......... SA nu face referire decât la faptul că nu i s-a acordat accesul la oferta depusă de competitorul său, fără a se motiva concret ce anume se consideră neconform/inacceptabil în oferta câștigătoare, sau fără a motiva solicitarea de anulare a procedurii, Consiliul nu poate aprecia ca fiind întemeiate susținerile sale. Solicitarea de a avea acces la o ofertă depusă la o procedură de achiziție publică nu se poate substitui unor motive concrete de formulare a unei contestații iar formularea unor noi critici pe calea concluziilor scrise (formulate ulterior accesului la dosarul achiziției publice) are caracter inadmisibil, potrivit dispozițiilor art.21 alin.(3) din Legea nr.101/2016. Totodată, Consiliul reține că autorul contestației a făcut o solicitare de acces la dosarul constituit pe rolul organismului administrativ-jurisdicțional, însă, potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ......... SA (lider)-............... SRL, ca răspuns la adresa CNSC nr. ... privind invitația de a consulta documentele din dosar, cu excepția celor declarate confidențiale, contestatorul a precizat că „în conformitate cu practica Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) și pentru a asigura respectarea principiului contradictorialității, trebuie să aibă dreptul să consulte în mod rapid și efectiv întregul dosar cu numărul ... aflat pe rolul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC), inclusiv elementele declarate și considerate confidențiale. Întrucât CNSC a refuzat să acorde contestatorului acces efectiv la tot dosarul cauzei inclusiv la documentele declarate, dar neprobate, ca fiind confidențiale și acceptate de către entitatea contractantă, contestatorul a decis să renunțe la solicitarea de acces la dosarul cauzei”. În aceste condiții, Consiliul reține încă odată faptul că ofertantul contestator a refuzat prezentarea pentru studierea dosarului, motivat de faptul că nu va avea acces la documentele declarate confidențiale conținute de oferta desemnată câștigătoare a procedurii, confirmând, încă odată interesul exclusiv de a avea acces la oferta competitorului, ofertă pe care o consideră, în mod evident subiectiv, ca nefiind susceptibilă de confidențialitate. Ori, așa cum a mai fost anterior reținut, formularea unei contestații referitoare la ofertele cu care un operator economic se află în competiție, nu este și nu poate fi condiționată de accesul la ofertele depuse in integrum, din moment ce acestea au fost declarate ca fiind confidențiale. Argumentul potrivit căruia „....Acest lucru conduce la imposibilitatea contestatorului, care se află pe locul secund în clasamentul final al procedurii de atribuire, de a depune o contestație argumentată cu privire la posibilele deficiențe identificate în ofertele celorlalți ofertanți la procedura de atribuire”, utilizat de contestator în cuprinsul contestației nu poate fi apreciat ca fiind întemeiat de Consiliu, cu atât mai mult cu cât modalitatea de evaluare a ofertelor nu poate fi criticată avându-se în vedere „posibile deficiențe”, ci motive concrete care ar conduce la o asemenea concluzie. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SA (lider de asociere). Pagina 44 din 45

În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de ............... SA. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția lipsei de interes în formularea contestației, invocată de entitatea contractantă și intervenient. În temeiul prevederilor art. 26 alin (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de ......... SA (lider de asociere) în contradictoriu cu entitatea contractantă ......... SA. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de ............... SA Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 45 din 45