Decizie CNSC 1741/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1741/C2/1859 Data: 27.07.2023 Prin contestația, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 35914/04.07.2023, formulată de OPTICAL DATA COM SRL, cu sediul social în Iași, strada Vasile Lupu nr. 106, bl. C4, sc. A, et. 1, ap. 4, județul Iași, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J22/3017/2007, având CUI 22635853, reprezentată legal prin dl Marius Enachi, împotriva procesului - verbal nr. 32154/26.06.2023, emis de UNIVERSITATEA TEHNICA GHEORGHE ASACHI DIN IASI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Iași, B-dul Profesor Dimitrie Mangeron nr. 67, județul Iași, în cadrul procedurii de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrări de reparații curente ale rețelei de date din cadrul „TUIASI” pentru Proiect RO-MD/WiNet@Uni”, s-a solicitat admiterea contestației și anularea procesului - verbal nr. „32154”/26.06.2023 de vizualizare și consemnare a documentelor depuse în SEAP de către participanții la procedură, obligarea autorității contracte să constatate existența conflictului de interese prin participarea la procedura de achiziție a Asocierii FOCALITY SRL - HD NETWORKING SRL, și, în consecință, anularea procedurii de achiziție publică. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de OPTICAL DATA COM SRL, în contradictoriu cu UNIVERSITATEA TEHNICA GHEORGHE ASACHI DIN IASI, în calitate de autoritate contractantă. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 1 din 2

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …. Data: ….

Prin contestația, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 35914/04.07.2023, formulată de ....., cu sediul social în ....., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ....., având CUI ....., reprezentată legal prin dl ....., împotriva procesului - verbal nr. 32154/26.06.2023, emis de ....., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ....., în cadrul procedurii de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică având ca obiect „.....”, s-a solicitat admiterea contestației și anularea procesului - verbal nr. „32154”/26.06.2023 de vizualizare și consemnare a documentelor depuse în SEAP de către participanții la procedură, obligarea autorității contracte să constatate existența conflictului de interese prin participarea la procedura de achiziție a ....., și, în consecință, anularea procedurii de achiziție publică. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ..... critică procesul - verbal nr. „32154”/26.06.2023, emis de ....., în calitate de autoritate contractantă, solicitând cele ante- menționate. Într-o primă critică, petentul reclamă refuzul autorității contractante de a prelungi perioada stabilită pentru depunerea ofertelor de participare, învederând următoarele: - prin cererea transmisă în data de 26.06.2023, societatea sa a solicitat autorității contractante să dispună prelungirea perioadei stabilită pentru depunerea ofertelor, cu un termen de 10 zile lucrătoare, solicitare care a fost respinsă, în mod tacit, prin emiterea procesului verbal nr. „32154”/26.06.2023 de vizualizare și consemnare a documentelor depuse în SEAP de către participanții la procedură; Pagina 1 din 8

- procedura a fost publicată, în SEAP, la data de 31.05.2023, cunoscându-se faptul că între 1-5 iunie 2023 sunt sărbători legale și nu se lucrează (nu se pot obține cotații de preț de la furnizori), cu termen inițial de depunere a ofertelor pe 19 iunie 2023, în condițiile în care autoritatea contractantă cunoaște gradul de dificultate al lucrării „o lucrare de mare amploare întinsă pe două campusuri"; - vizita solicitată la obiectivele aferente procedurii a fost întârziată, prin lipsa răspunsului la solicitarea de programare și, ulterior, prin neprezentarea pe data de 8 iunie, respectiv reprogramarea verbală pe data de 9 iunie; - clarificarea din oficiu privind art. 4.8 din Modelul de contract, detaliată la punctul 43 în răspunsul consolidat remis pe data de 21 iunie 2023, modifică documentația inițială aferentă procedurii; - modificarea Anexei 1 a caietului de sarcini din răspunsul consolidat remis pe data de 21 iunie 2023, a modificat semnificativ documentația inițială prin apariția de noi repere ce trebuie ofertate, afectând timpii alocați ofertării, execuția graficului Gant, diagrama PERT, alocarea forței de muncă, bugetele aferente; - răspunsul primit la întrebarea nr. 37 din răspunsul consolidat nu tratează subiectul întrebării, respectiv cerințele minime conform Standardului solicitat Cat6, Clasa de măsurare solicitată ISO/IEC 11801 class E (minim 250Mhz atât Cat6 cât și clasa E); - cele două limitări din caietul de sarcini, respectiv impunerea unei frecvențe de 450Mhz și interzicerea folosirii unui cablu superior FTP/STP sau variante, motivată tehnic „ecranajul cablului funcționează ca o antena si perturba grav calitatea semnalului prin cablu", conduc spre un singur producător, cerința fiind abuzivă și restrictivă, obstrucționând orice alt producător cunoscut de pe piață; - răspunsurile întrebărilor 9, 10, 16, 22 din răspunsul consolidat, modifică caietul de sarcini prin clarificări, nu prin erată, pentru modificări minore, nefiind prevăzuți timpi suplimentari pentru depunerea ofertelor, ulterior publicării; - eratele publicate constituie prelungiri ale datelor de primire a ofertelor, de deschidere a ofertelor, precum și a perioadei minime în care ofertantul trebuie să își mențină oferta, dar aceste erate sunt publicate fără motivare, anterior publicării răspunsului consolidat, respectiv 21.06.2023, răspuns care, după cum se arată, modifică semnificativ documentele achiziției; - răspunsului consolidat a fost publicat pe data de 21 iunie 2023, cu 5 zile înainte de termenul prevăzut de lege, în loc de 6 zile cât este termenul minim acordat trimiterii răspunsului autorității contractante, acest lucru făcând imposibilă, pentru ofertanți, ajustarea ofertei tehnice și financiare fără publicarea altor clarificări. Concluzionând, contestatorul apreciază că prin răspunsul autorității la solicitările de clarificări au fost modificate semnificativ documentele Pagina 2 din 8

achiziției și specificațiile cuprinse în acestea, fapt ce necesită un termen suplimentar acordat potențialilor ofertanți pentru pregătirea și depunerea ofertelor. Mai mult, prin modificarea semnificativă a condițiilor prevăzute în documentația de atribuire, autoritatea contractantă nu a permis potențialilor ofertanți să își ajusteze ofertele în funcție de modificările specificațiilor tehnice câtă vreme a stabilit un termen foarte scurt pentru această operațiune, iar prin refuzul de a prelungi termenul limită de depunere a ofertelor, susține contestatorul că au fost încălcate principiile ce guvernează Legea achizițiilor publice. Printr-o altă critică, ..... indică un conflict de interese constatat cu ocazia primirii procesului-verbal încheiat la finalul ședinței de deschidere, ocazie cu care, după cum se arată, a constatat existența unui vădit și grav conflict de interese, în condițiile în care societatea ..... este deținută de asociat unic și administrată de administrator unic ....., iar ..... este o companie internațională fondată tot de ....., care se prezintă pe contul de Linkedin ca fiind Manager Tehnic la această societate. Astfel, contestatorul semnalează faptul că societatea care a întocmit documentele procedurii de achiziție, respectiv ....., este deținută de asociatul unic ..... și administrată de administratorul unic ....., iar societatea care s-a înscris la procedură și care a depus ofertă în cadrul unei asocieri, respectiv ....., este fondată și condusă, în calitate de CTO - Manager Tehnic, tot de ...... Pentru toate argumentele prevăzute anterior, contestatorul solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 25551/10.07.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 37578/11.07.2023, ....., în calitate de autoritate contractantă, formulează un punct de vedere față de susținerile contestatorului, apreciind contestația înaintată de ..... ca fiind atât tardivă, cât și nefondată. În fapt, autoritatea contractantă precizează că ..... a depus, în data de 13.06.2023, ora 02:19, o solicitare de clarificare, la care i s-a răspuns prin răspunsul consolidat din data de 21.06.2023, ora 14.39. Ulterior primirii acestui răspuns, după cum se arată, contestatorul a formulat, în data de 26.06.2023, ora 14:48, cu doar 12 minute înainte de ora de deschidere a ofertelor, o solicitare de prelungire a perioadei de depunere a ofertelor. Astfel, autoritatea contractantă apreciază că solicitarea formulată de ....., de prelungire a termenului de depunere și respectiv, de anulare a procesului-verbal nr. „32154”/26.06.2023 de vizualizare și consemnare a documentelor depuse în SEAP, a fost formulată tardiv. Potrivit achizitorului, fiind depusă în SEAP cu doar 12 minute înainte de termenul de deschidere (26.06.2023, ora 15:00) și în afara termenului legal de solicitare a clarificărilor pentru documentația de Pagina 3 din 8

atribuire și de răspuns la acestea, solicitarea respectivă nu a fost respinsă, ci a fost lipsită de obiect, aspectul contestat fiind, în fapt, neîntemeiat. Făcând trimitere la prevederile art. 64 din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă precizează că, în cadrul procesului-verbal de deschidere, nu realizează aspecte ce țin de evaluarea ofertelor, ci constată și consemnează situația de fapt privind ofertele primite, urmând ca evaluarea acestora, inclusiv sub aspectul conflictului de interese, să aibă loc ulterior. În ceea ce privește susținerile contestatorului privitoare la conflictul de interese, ..... susține că, potrivit dispozițiilor art. 58 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă ia toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica și remedia situațiile de conflict de interese, în scopul evitării denaturării concurenței și al asigurării tratamentului egal pentru toți operatorii economici. Referitor la aspectele enumerate în cadrul contestației, ce țin de documentația de atribuire, achizitorul le apreciază tardive, dat fiind faptul că nu se încadrează în termenul legal de contestare a documentației de atribuire sau a clarificărilor. Având în vedere cele mai sus menționate, autoritatea contractantă consideră contestația formulată de ....., tardivă și nefondată. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. ..... a constituit cauțiunea în cuantum de ..... lei prin recipisa de consemnare din data de 07.07.2023, eliberată de Banca Comercială Română SA, fiind înregistrată în Registrul de evidență al CNSC sub nr. 1851/18.07.2023.

Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ....., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „.....”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ....., la care a anexat documentația de atribuire, valoarea estimată fiind de ..... lei, fără TVA. Data deschiderii ofertelor a avut loc la data de 26.06.2023. Împotriva procesului-verbal de vizualizare și consemnare a documentelor depuse în SEAP de către participanții la procedură, având numărul corect de înregistrare 23154/26.06.2023, ..... a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Cu titlu preliminar, Consiliul reține că autoritatea contractantă solicită respingerea contestației, pe cale de excepție, ca tardivă, însă, din motivarea prezentată, rezultă că această excepție vizează doar anumite aspecte ale contestației, iar nu conținutul ei, în întregime. Astfel, Pagina 4 din 8

argumentele autorității, sub acest aspect, vor fi reținute ca apărări pe fond, urmând a fi avute în vedere în soluționarea respectivelor critici. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată că, în fapt, ..... reclamă legalitatea actului atacat, prin raportare la două considerente, pe de o parte, ca urmare a refuzului autorității contractante de a prelungi perioada stabilită pentru depunerea ofertelor, iar, pe de altă parte, prin prisma unui pretins conflict de interese rezultat din participarea la procedură a societății ..... care ar avea aceeași persoană în conducere ca societatea care a întocmit documentele procedurii. Relativ la primul aspect contestat, Consiliul reține că nemulțumirile contestatorului pleacă de la faptul că autoritatea contractantă a respins tacit solicitarea sa, transmisă în data de 26.06.2023, de prelungire cu 10 zile lucrătoare a perioadei stabilită pentru pregătirea și depunerea ofertelor. Argumentează contestatorul că o asemenea solicitare este justificată prin prisma faptului că, prin Răspunsul consolidat la solicitările de clarificări…, publicat de autoritatea contractantă în SEAP, la data de 21.06.2023, asociat anunțului de participare simplificat aferent acestei procedurii, autoritatea contractantă ar fi procedat la modificarea mai multor informații din documentația inițială, nu ar fi răspuns la toate solicitările primite și ar fi inserat anumite cerințe restrictive, toate acestea fără o prelungire corespunzătoare a termenului de pregătire și depunere a ofertelor. În privința deficiențelor semnalate prin raportare la răspunsul la clarificări invocat, Consiliul constată caracterul tardiv al criticilor contestatorului, sens în care reține că, față de data publicării acestuia în SEAP, respectiv 21.06.2023, formularea contestației la data de 03.07.2023, este realizată cu depășirea termenului de 7 zile, reglementat la art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr.101/2016, aplicabil prin raportare la valoarea estimată a procedurii și la tipul contractului supus achiziției. Caracterul tardiv al criticilor împiedică analizarea acestora, drept care ele nu vor fi avute în vedere în soluționare. Referitor la lipsa răspunsului autorității contractante la solicitarea de prelungire a perioadei de depunere a ofertelor, echivalată de contestator cu o respingere tacită a cererii sale, Consiliul reține, după cum însuși contestatorul arată, că solicitarea în discuție a fost transmisă în data de 26.06.2023, aceeași cu cea stabilită pentru deschiderea ofertelor, conform anunțului tip erată nr. EN1046625 / 16.06.2023. Din economia dispozițiilor coroborate ale art. 153 alin. (4) În cazul în care informaţiile suplimentare nu au fost transmise în timp util sau informaţiile transmise de autoritatea contractantă sunt nesemnificative în ceea ce priveşte elaborarea ofertelor, autoritatea contractantă nu are obligaţia de a prelungi perioada pentru depunerea ofertelor. și art. 160 alin. (1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita Pagina 5 din 8

clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. și alin. (2) Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. din Legea nr. 98/2016, se constată că legiuitorul a instituit în sarcina autorităților contractante obligația de furnizare a unui răspuns operatoriilor economici interesați de procedură care solicită informații suplimentare, doar atunci când respectivele cereri sunt primite cu respectarea termenului limită stabilit în acest sens în anunțul de participare simplificat. Potrivit informațiilor regăsite în anunțul de participare simplificat SCN1125878, Secțiunea VI.3:Informații suplimentare, termenul prevăzut de autoritatea contractantă pentru primirea solicitărilor de clarificări/ informațiilor suplimentare a fost prevăzut a fi cu 5 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor. Or, după cum s-a reținut mai sus, solicitarea contestatorului a fost formulată în aceeași zi cu data stabilită pentru depunerea ofertelor, 26.06.2023, situație care nu mai obligă autoritatea contractantă la furnizarea unui răspuns. Înlăturarea acestei obligații a autorității, coroborat cu caracterul tardiv al criticilor privind aspectele de nelegalitate ale răspunsului la clarificări publicat în data de 21.06.2023, pe care ..... își întemeiază cererea de prelungire a termenului de depunere a ofertelor, determină Consiliul la respingerea, ca nefondată, a solicitării de anulare a procesului-verbal nr. 23154/26.06.2023 cerută de contestator. Neîntemeiate vor fi reținute și solicitările de anulare a acestui proces-verbal prin raportare la pretinsul conflict de interese rezultat din participarea la procedură a societății ..... care ar avea, după cum susține contestatorul, aceeași persoană în conducere ca societatea care a întocmit documentele procedurii. Astfel, în acord cu apărările autorității contractante din cuprinsul punctului de vedere, Consiliul reține că procesul-verbal 23154/26.06.2023 a cărui anulare este cerută de contestator, este, așa cum îi spune și numele, un proces-verbal întocmit de comisia de evaluare cu ocazia vizualizării documentelor depuse în SEAP de către participanții la procedură, în cuprinsul lui fiind consemnate aspectele formale constatate cu această ocazie. Așadar, sub aspectul reclamat de contestator, procesul-verbal 23154/26.06.2023 nu este apt să îmbrace un caracter nelegal, câtă vreme situația descrisă prin contestație nu poate fi verificată cu ocazia întocmirii lui. Verificarea existenței unui conflict de interese ține de etapa de calificare a ofertanților, etapă desfășurată de comisia de evaluare în cadrul unor ședințe ulterioare ședinței de deschidere a ofertelor, potrivit art. 64 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Pagina 6 din 8

De altfel, privită din perspectiva calității pe care operatorul economic contestator o are în prezenta procedură, s-ar putea pune în discuție chiar o lipsă de interes în formularea acestor critici, sens în care se reține că ..... a ales să nu depună ofertă, nefiind un operator economic implicat în procedură, ci un terț față de aceasta. Această calitate de terț nu îi permite contestatorului să se considere persoană vătămată, calitate dată de legiuitor operatorilor economici care îndeplinesc cumulativ următoarele condiții (potrivit art. 3 alin. 1 lit. f și alin. 3 din Legea nr. 101/2016): (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi. Or, este evident că ..... nu are calitatea de candidat/ofertant implicat în procedura de atribuire, necesar a fi demonstrată în această etapă, ulterioară deschiderii ofertelor. Rezultă, așadar, că sub acest aspect, ..... nu poate fi considerată persoană vătămată, în sensul Legii nr. 101/2016, dat fiind că, prin declanșarea demersului jurisdicțional trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese ale contestatorului, nu interesul general de respectare a legii ori interesul altor operatori economici. Față de concluziile stabilite mai sus, Consiliul apreciază că se impune a fi respinsă și solicitarea de anulare a procedurii, criticile contestației nefiind apte să susțină o asemenea soluție. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ....., în contradictoriu cu ....., în calitate de autoritate contractantă. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ....., în contradictoriu cu ....., în calitate de autoritate contractantă. Obligatorie. Pagina 7 din 8

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 8 din 8