Decizie CNSC 1589/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr.1589/C10/1436 Data:11.07.2023 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 28611/26.05.2023, depusă de DEYAN KRAFT MEDICAL SRL, cu sediul în Craiova, Str. C.S. Nicolaescu Plopșor, bl. 49APT, sc. C, ap. 3, parter, județul Dolj, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J16/2662/2017, având CIF 38341889, atribut fiscal RO, reprezentată legal de dl. Putere Radu Nicolae – Administrator și convenţional prin avocat Nica- Albu Leonardo, partener la SCA „Țuculeanu și Asociații”, cu sediul în Craiova, Str. M. Kogălniceanu, bl. 97, sc. E, ap. 6, județul Dolj, împotriva raportului procedurii nr. 15947/18.05.2023, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Furnizare sisteme automonitorizare glicemică continuă și consumabile pompă de insulină”- lotul 2, cod CPV 35125100-7, de către SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ "DR. CONSTANTIN OPRIȘ" BAIA MARE, cu sediul în Baia Mare, str. Coșbuc George nr. 31, județul Maramureș, în calitate de autoritatea contractantă, s-a solicitat: 1. Admiterea în tot a contestației, anularea raportului de atribuire contestat și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, stabilirea ofertei contestatorului ca fiind conformă și stabilirea câștigătorului pe baza singurului criteriu prevăzut în contract - prețul cel mai scăzut. 2. Obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată reprezentate de onorariul de avocat achitat. MEDTRONIC ROMÂNIA SRL, cu sediul în Bucureşti, Şoseaua Bucureşti-Ploieşti nr. 42-44, Cladirea B, aripa B2, Băneasa Business & Technology Park, 013696, Etaj, Sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului Bucureşti sub nr. J40/13319/2015, având cod unic de înregistrare 35182347, reprezentată legal prin administrator Simona Mariana Brana şi convenţional de SCA Popovici Niţu Stoica & Asociaţii, cu Pagina 1 din 2

sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în Bucureşti, Calea Dorobanţi nr. 239, etai 6, sector 1, în calitate de ofertant câştigător al procedurii de atribuire în dezbatere, pentru lotul 2 contestat, depune Cerere de intervenție înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 31127 din 12.06.2023, prin care solicită respingerea contestației formulată de DEYAN KRAFT MEDICAL SRL ca tardivă și în subsidiar, ca neîntemeiată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DISPUNE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin.(1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția tardivității formulării contestației DEYAN KRAFT MEDICAL SRL, invocată de autoritatea contractantă și intervenientul MEDTRONIC ROMANIA SRL. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin.(6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de DEYAN KRAFT MEDICAL SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ "DR. CONSTANTIN OPRIȘ" BAIA MARE. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de MEDTRONIC ROMANIA SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr..... Data:...... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de ......... SRL, cu sediul în ........., Str. ...., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CIF ...., atribut fiscal RO, reprezentată legal de dl. ......... . – Administrator și convenţional prin avocat ...., cu sediul în ........., Str. ...., județul ........., împotriva raportului procedurii nr. 15947/18.05.2023, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Furnizare sisteme automonitorizare glicemică continuă și consumabile pompă de insulină”- lotul 2, cod CPV 35125100-7, de către .........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritatea contractantă, s- a solicitat: 1. Admiterea în tot a contestației, anularea raportului de atribuire contestat și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, stabilirea ofertei contestatorului ca fiind conformă și stabilirea câștigătorului pe baza singurului criteriu prevăzut în contract - prețul cel mai scăzut. 2. Obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată reprezentate de onorariul de avocat achitat. ........... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului Bucureşti sub nr. ..., având cod unic de înregistrare ..., reprezentată legal prin administrator ... şi convenţional de ... cu sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în ...., în calitate de ofertant câştigător al procedurii de atribuire în dezbatere, pentru lotul 2 contestat, depune Cerere de intervenție înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ..., prin care solicită respingerea contestației formulată de ......... SRL ca tardivă și în subsidiar, ca neîntemeiată. Pagina 1 din 14

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire, respectiv Raportul procedurii nr. 15947/18.05.2023, învederând următoarele: În fapt, contestatorul susține că prin raportul procedurii nr. 15947/18.05.2023, autoritatea contractantă a declarat neconformă oferta sa tehnică și a declarat ca și câștigătoare oferta Medronic. Consideră petentul că se impune reanalizarea ofertelor financiare și constatarea faptului că, prin analizarea documentelor de atribuire, oferta sa este conformă. Contestatorul face un scurt istoric al procedurii: Licitație 1 Se arată că prin anunţul de participare nr. .... autoritatea contractantă . ......... a încărcat în SEAP documentele de atribuire pentru achiziţionarea de sisteme de monitorizare glicemică și consumabile pompe de insulină, licitația fiind împărțită pe 6 loturi. Pentru loturile 2 și 3 la care ........... dorea să participe, contestatorul a solicitat clarificări prin care arăta că se utilizează denumirea ........... în specificaţiile tehnice și că transmițătorul are o durată de utilizare de 12 luni. .... a modificat specificaţiile tehnice prin eliminarea sintagmelor „compatibile cu ........... Connect" și oferta ........... a fost declarată câștigătoare. .... a contestat la CNSC raportul de atribuire, contestația fiind respinsă. La 23.02.2023 a fost încheiat acordul cadru pentru lotul 2 (senzori), iar la 05.04.2023 a fost încheiat acordul cadru pentru lotul 3 (transmițător). Cantitățile solicitate pentru cele două loturi sunt : - Lotul 2 - senzori 26.400 buc/acord cadru 24 luni, - Lotul 3 - Transmițători 360 buc/acord cadru 24 luni. Licitație 2 Contestatorul face mențiunea că prin anunțul de participare nr. ...., autoritatea contractantă .. ......... a încărcat în SEAP documentele de atribuire pentru achiziţionarea de sisteme de monitorizare glicemică și consumabile pompe de insulină, licitația fiind împărțită pe 2 loturi. Lotul 2 (care cuprinde atât senzori, cât și transmițători) este denumit: „Kit transmițător date către cititor pentru monitorizarea glicemiei compatibil cu sistemul de monitorizare Guardian Connect și Senzor glicemic pentru monitorizare continuă compatibil cu transmițătorul". Contestatorul susține că a participat la această licitație cu produsul Dexcom One care la prima licitație a fost declarat câștigător. În data de 27.04.2023, petentul a primit din partea autorității contractante solicitare de clarificări prin care i se cerea să demonsteze 2

cum produsele ofertate de acesta sunt compatibile cu sistemul Guardian Connect. Contestatorul a răspuns în data de 02.05.2023 la solicitarea de clarificări și a întemeiat răspunsul pe Decizia CNSC nr. .... prin care s-a decis că nu există pe piaţă un alt produs compatibil cu Guardian Connect, astfel adăugarea sintagmei „compatibil cu Guardian Connect" nefăcând altceva decât să favorizeze ............ În data de 18.05.2023, petentul a primit raportul procedurii contestat în prezenta cauză prin care a fost informat că oferta ........... nu este admisibilă deoarece produsele ofertate de acesta nu sunt compatibile cu Guardian Connect. Cantitățile solicitate pentru acest lot sunt : - Senzori 24.192 buc/acord cadru 24 luni, - Transmițători 360 buc/acord cadru 24 luni. 1. Contestatorul afirmă că în fișa de date aferentă anunțului de participare nr. ... se prevede la punctul VI.3, ultimul alineat: „Cerinţele tehnice definite la nivelul anunţului de participare, caietului de sarcini sau altor documente complementare, prin trimiterea standardelor la un anumit producător, la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie/metoda specifica de fabricatie/prestare/executie, vor fi intelese ca fiind insotite de menţiunea sau echivalent". Se precizează de către petent că, în accepţiunea acestor menţiuni, sintagma „compatibil cu Guardian Connect" nu poate însemna decât compatibil cu alte produse de monitorizare glicemică care pot îndeplini specificaţiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini. În acest sens, contestatorul afirmă că specificațiile tehnice sunt identice la a doua licitație cu cele de la prima licitație, astfel că este evident că produsul Dexcom One le îndeplineşte și trebuia declarat conform și, având în vedere singurul criteriu existent în documentația de atribuire - prețul cel mai scăzut - trebuia declarat câștigător. Acesta este și motivul pentru care petentul a ales să nu mai ceară clarificări autorității contractante. În susținerea acestui motiv de contestație, petentul invocă și Hotărârea dată în data de 10.05.2012 de către Comisia Europeană în cauza C-368/10. 2. Se reține că în pagina 5 a Raportului procedurii (primul alineat, ultima teză) se arată că motivul pentru care s-au solicitat prin caietul de sarcini consumabile pentru sisteme monitorizare glicemică continuă compatibile cu sistemul Guardian Connect este că pacienţii spitalului folosesc sisteme Guardian Connect și trebuie să primească în continuare consumabile compatibile cu aceste sisteme. Această afirmație nu are nici un fel de suport real în opinia contestatorului și a fost analizată de CNSC în motivarea Deciziei nr. ..... Se menționează că petentul a prezentat această motivare autorității contractante în răspunsul la cererea de clarificări, însă aceasta nu a ținut cont de ea. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu a justificat în nici un fel de ce nevoile sale pot fi satisfăcute exclusiv prin impunerea în documentaţia de atribuire a sintagmei „compatibile cu sistemul Guardian Connect". Pagina 3 din 14

Se arată că produsul Dexcom One îndeplineşte toate specificaţiile tehnice impuse prin caietul de sarcini, însă nu este compatibil cu sistemul Guardian Connect. Odată prescris unui bolnav un set de iniţiere produs de un anumit producător este posibilă utilizarea unui alt sistem de monitorizare a glicemiei fabricat de un alt producător și o astfel de modificare nu ar provoca pacientului riscuri și nu ar impune realizarea unor proceduri medicale nejustificate. 3. Contestatorul susține că prin modul în care Spitalul ......... a realizat procedura de achiziție publică, a încălcat și dispozițiile Directivei 2004/18: „(2) Atribuirea contractelor încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităţilor teritoriale şi al altor organisme de drept principiul liberei circulaţii a mărfurilor; principiul libertăţii de stabilire şi principiul libertăţii de a presta servicii, precum şi principiile care decurg din acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă, proporţionalitatea şi transparenţa. [...] (29) Specificaţiile tehnice stabilite de achizitorii publici trebuie să permită exercitarea concurenţei în domeniul achiziţiilor publice. In acest scop, trebuie să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea de soluţii tehnice. Prin urmare, pe de o parte, specificaţiile tehnice trebuie să poată fi stabilite în termeni de performanţă şi cerinţe funcţionale şi, pe de altă parte, în cazul în care se face trimitere la standardul european - sau, dacă un astfel de standard nu există, la standardul naţional - autorităţile contractante trebuie să ia în considerare şi ofertele bazate pe alte soluţii echivalente. Pentru a demonstra echivalenţa, ofertanţii trebuie să poată utiliza orice mijloc de probă. Autorităţile contractante trebuie să poată motiva orice decizie conform căreia nu există o echivalenţă într-un caz dat.” Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., autoritatea contractantă formulează Punct de vedere la contestația depusă de ......... SRL, solicitând respingerea acesteia pentru următoarele motive: În fapt, autoritatea contractantă susține că procedura de achiziţie - licitaţie deschisă desfăşurată online a fost organizată de . ......... prin publicarea anunţului de participare în SEAP nr. ... la care s-au anexat Fişa de date, Caiet de sarcini, modele formulare, modele documente. A fost aprobat si afişat în SEAP- Raportul procedurii nr. 15947/18.05.2023 şi s- au transmis comunicările privind rezultatul procedurii, cu respectarea termenelor legale.

Referitor la susţinerile contestatoarei privind modalitatea în care oferta sa a îndeplinit cerinţele Caietului de sarcini pentru produsele din Lotul 2 - "kit transmiţător date către citiror pentru monitorizarea glicemiei compatibil cu sistemul de monitorizare Guardian Connect şi Senzor glicemic pentru monitorizare continuă compatibil cu transmiţătorul", autoritatea contractantă face următoarele precizări: a) În Anunţul de participare publicat în SEAP s-a stabilit termenul de răspuns la clarificările/informaţiile solicitate de operatorii economici, astfel: 4

"11.1.4) Descriere succinta: - (...) - Autoritatea contractanta va răspunde la clarificările / informaţiile suplimentare solicitate de operatorii economici conform menţiunii anterioare, in termen de 11 zile anterior termenului de depunere a ofertelor." Nu au fost depuse solicitări de clarificări sau de informaţii suplimentare de către operatorii economici. b) Ofertele depuse au fost analizate de comisia de evaluare constituită conform prevederilor HG 395/2016. Art. 133 din HG 395/2016 prevede că: "(1)Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare oferta atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2)Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute in caietul de sarcini sau în documentul descriptiv." Având în vedere aspectele prezentate mai sus, autoritatea contractantă solicită Consiliului să respingă ca tardivă contestația depusă de ......... SRL, în baza prevederilor art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. În cazul în care nu se admite excepţia tardivităţii, autoritatea contractantă solicită Consiliului să aibă în vedere aspectele dezvoltate în cuprinsul Punctului de vedere şi să respingă ca nefondată contestaţia depusă de ......... SRL, să respingă solicitarea de anulare a raportului procedurii și de obligarea a stabilirii ofertei ......... SRL ca fiind conformă. De asemenea, autoritatea contractantă solicită Consiliului să respingă şi solicitarea de obligare a acesteia la plata cheltuielilor de judecată. Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...., ......... SRL depune Note de ședință în referire la punctul de vedere al autorității contractante, făcând precizări cu privire la excepția tardivității contestației invocată de Autoritate. Contestatorul susține că prin contestația depusă a înțeles să conteste raportul procedurii nr. 15947/18.05.2023. În conformitate cu art. 8 din Legea nr. 101/2016 termenul de contestare este de: a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere. Petentul susține că prezenta contestație a fost depusă înăuntrul termenului de 10 zile, astfel că se impune respingerea excepției tardivității. Cu adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ........... SRL, în calitate de ofertant câştigător al procedurii de atribuire în dezbatere, pentru lotul 2 contestat, depune Cerere de intervenție prin care solicită Consiliului respingerea contestației formulată de ......... SRL ca tardivă și în subsidiar, ca neîntemeiată. Intervenientul susține că în cadrul Lotului 2 al Procedurii au depus oferte 2 ofertanți, respectiv (a) Contestatoarea, ...........; şi (b) ............ În urma evaluării ofertelor, oferta ........... a fost respinsă ca neconformă în baza art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 deoarece „nu respectă cerinţele din caietul de sarcini unde s-a solicitat Kit transmiţător date către cititor pentru monitorizarea glicemiei compatibil cu Pagina 5 din 14

sistemul de monitorizare Guardian Connect şi Senzor glicemic pentru monitorizare continuă - senzor de glucoza compatibil cu transmiţătorul Guardian Connect şi s-a depus ofertă pentru kit transmiţător incompatibil cu sistemul de monitoizare Guardian Connect şi senzor glicemic incompatibil cu transmiţătorul Guardian Connect." În acest context, oferta intervenientului a fost singura ofertă admisibilă depusă în cadrul Lotului 2, fiind desemnată câştigătoare. Având în vedere că, prin Contestaţia sa, ........... urmăreşte să anuleze rezultatul procedurii, formulând critici tardive şi, oricum, neîntemeiate, ........... SRL a formulat prezenta cerere de intervenţie. În ceea ce priveşte admisibilitatea cererii de intervenţie, ofertantul câștigător solicită Consiliului să reţină că aceasta este admisibilă în principiu, fiind întemeiată pe art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, care recunoaşte legitimitate procesuală oricărui operator economic interesat de participarea la procedură sau care este participant la procedura de atribuire; intervenientul afirmă că singurele condiţii pe care art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 le reglementează cu privire la cererea de intervenţie sunt îndeplinite în cauză. Prin raportare la criticile formulate de ..........., intervenientul apreciază că, contestația este tardiv formulată. Se reține că ........... solicită prin contestaţia formulată stabilirea ofertei sale ca fiind conformă, cu reluarea procedurii de atribuire şi stabilirea câştigătorului exclusiv în baza criteriului preţul cel mai scăzut. Astfel, din petit (care stabileşte limitele învestirii CNSC) şi raportat la argumentele aduse în cuprinsul contestaţiei, ........... solicită ca CNSC să înlăture cerinţele tehnice pe care ........... nu le îndeplineşte şi să dispună stabilirea câştigătorului exclusiv în baza preţului. Numai aşa oferta ........... ar putea fi considerată conformă. Practic, ........... nu contestă că oferta sa nu este conformă, ci tinde la conformitate prin înlăturarea cerinţelor tehnice devenite obligatorii prin consolidarea documentaţiei de atribuire. Or, este evident pentru intervenient că o atare soluţie nu poate fi primită pentru următoarele motive: (i) cerinţele tehnice contestate de ........... nu pot fi înlăturate de CNSC pe baza prezentei contestaţii care este îndreptată împotriva rezultatului procedurii, iar nu împotriva documentaţiei de atribuire; (ii) orice critică ce vizează conţinutul documentaţiei de atribuire, inclusiv cerinţele tehnice solicitate prin caietul de sarcini, este tardivă prin raportare Ia prevederile imperative ale art 8 din Legea nr. 101/2016. De altfel, ........... invocă o decizie a CNSC, decizia nr. ...., pronunţată de Consiliu în contextul unei proceduri de atribuire iniţiate de o altă autoritate contractantă, în cadrul căreia ........... contestase conţinutul acelei documentaţii de atribuire, documentaţie care oricum, avea alt conţinut concret, astfel încât nici măcar situaţia de fapt aplicabilă nu este similară. Astfel, decizia invocată de ........... este irelevantă şi NU se aplică prezentei cauze având în vedere că: (1) decizia CNSC are efect obligatoriu exclusiv pentru părţile acelei dispute; şi că (2) NU există identitate nici de părţi, nici de obiect, nici de cauză a acţiunii. Decizia nu este relevantă nici măcar ca jurisprudenţă, soluţia pronunţată de Consiliul având în vedere o 6

altă situaţie de fapt (i.e. un anume pachet de consumabile şi nu consumabile specifice). Tocmai prin această conduită ........... trădează adevărata sa intenţie - în fapt, ........... critică nelegalitatea documentaţiei de atribuire, susţinând că cerinţele de compatibilitate cu produsele Guardian Connect - pe care Dexcom One nu le îndeplineşte - sunt restrictive. În acest sens, contestatoarea invocă anumite dispoziţii privitoare la principiile care guvernează achiziţiile publice şi la modul de stabilire a specificaţiilor tehnice din cadrul Directivei 2004/18 - prevederi irelevante în opinia intervenientului, ce sunt oricum abrogate din data de 18.04.2016 - şi hotărârea pronunţată de CJUE în cauza C-368/10, hotărâre ce vizează modul de stabilire a specificaţiilor tehnice, deci inaplicabilă şi neconcludentă pentru soluţionarea prezentei dispute. Faţă de esenţa criticilor formulate de ..........., intervenientul notează că documentaţia de atribuire - astfel cum a fost aceasta publicată în SEAP - şi-a consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. În consecinţă, la acest moment, nu pot fi emise pretenţii sau critici cu privire la prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât acestea sunt vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În acest sens, intervenientul atrage atenţia că, prin depunerea ofertelor în cadrul Lotului 2 al Procedurii, se prezumă că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că NU i se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile acesteia, opozabile în cel mai mic detaliu. Astfel, nici operatorii economici şi nici Autoritatea contractantă nu poate ignora sau nesocoti clauzele documentaţiei de atribuire. În acest context, intervenientul reține că contestatoarea invocă o procedură anterioară iniţiată de Spital prin anunţul de participare nr. ...., procedură finalizată prin încheierea contractului cu ..........., încercând să inducă faptul că actuala Procedură are un obiect similar cu procedura precedentă şi, având în vedere că în cazul acelei proceduri Autoritatea contractantă a eliminat, din cadrul caietului de sarcini, cerinţa de compatibilitate cu produsele Guardian Connect, acea decizie din cadrul acelei proceduri s-ar aplica - de plano şi direct - în actuala Procedură, acesta fiind motivul pentru care ........... nu a solicitat modificarea actualei documentaţii de atribuire. Or, intervenientul arată că se impune a se nota faptul că: (i) Deciziile luate de o autoritate contractantă în cadrul unei proceduri de atribuire sunt aplicabile exclusiv în procedura respectivă; (ii) Procedura în discuţie NU reprezintă o reluare a procedurii anterioare, invocate de ..........., ci este o procedură nouă, distinctă, prin care Spitalul urmăreşte să achiziţioneze produsele de care are nevoie; (iii) Dacă ........... se considera nemulţumită de prevederile documentaţiei de atribuire aferente Lotului 2 al Procedurii, atunci aceasta trebuia să uziteze căile legale în termenul prevăzut Ia art. 8 din Legea nr. 101/2016; (iv) ........... nu a solicitat clarificări în contextul actualei documentaţii de atribuire şi nici nu a formulat vreo contestaţie împotriva acesteia, însuşindu-şi prevederile acesteia, astfel cum au fost publicate de Pagina 7 din 14

Autoritatea contractantă, fară rezerve şi fiind ţinută de acestea în elaborarea ofertei; (v) Documentaţia de atribuire şi-a consolidat forţa obligatorie inclusiv faţă de Autoritatea contractantă, care este obligată să respingă ca neconformă, în baza art. 137 din H.G. nr. 395/2016, orice ofertă care nu respectă prevederile documentaţiei de atribuire; (vi) în mod vădit, după cum recunoaşte chiar Contestatoarea, oferta ........... nu îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini - cerinţe cu caracter definitiv şi obligatoriu. De aceea, intervenientul observă că ........... nu contestă că oferta sa este neconformă, ci tinde la conformitate prin înlăturarea cerinţelor tehnice devenite obligatorii prin consolidarea documentaţiei de atribuire - critici tardive prin raportare la prevederile imperative ale Legii nr. 101/2016, motiv pentru care solicităm să le respingeţi ca atare. În referire la netemeinicia contestaţiei, intervenientul remarcă faptul că ........... încearcă să susţină că produsul propus prin oferta sa ar fi conform documentaţiei de atribuire pentru că ar fi echivalent cu specificaţiile caietului de sarcini, specificaţii care impun, însă, în mod expres, cerinţe de compatibilitate cu produsele Guardian Connect. Intervenientul notează că toate criticile ........... din contestaţie trebuie să fie analizate cu luarea în considerare a faptului că documentaţia de atribuire, deci inclusiv specificaţiile tehnice şi cerinţele din caietul de sarcini, au căpătat caracter definitiv, fiind obligatorie aplicarea lor şi evaluarea ofertelor strict prin raportare la acestea. Pentru acest motiv, intervenientul opinează că autoritatea contractantă a procedat temeinic şi legal când a respins oferta ........... ca neconformă. Raportat la solicitarea expresă a autorității contractante cu privire la LOT 2 Kit transmitator date către cititor pentru monitorizarea glicemiei compatibil cu sistemul de monitorizare Guardian Connect si Senzor glicemic pentru monitorizare continua compatibil cu transmițătorul, intervenientul precizează că ........... a ofertat produsul Dexcom ONE al producătorului Dexcom Inc., USA, produs ce nu îndeplineşte specificaţiile tehnice minime obligatorii ale caietului de sarcini, nefiind compatibil cu sistemul de monitorizare Guardian Connect. Incompatibilitatea Dexcom One cu sistemul de monitorizare Guardian Connect a fost confirmată expres şi dincolo de orice echivoc chiar de contestatoare, în cuprinsul Contestaţiei: „Produsul Dexcom One [...] nu este compatibil cu sistemul Guardian Connect" - pag. 5 din contestaţie Mai mult, intervenientul, în calitate de furnizor autorizat al produselor ........... în România confirmăm ca acestea din urma pot fi utilizate doar cu alte consumabile compatibile produse de ........... (i.e., transmiteri, senzori, sertere), iar consumabilele Dexcom nu intră în categoria acestor produse compatibile. Astfel, dacă autoritatea contractanta ar achiziţiona consumabile care nu sunt compatibile cu sistemele ..........., aceasta nu le-ar putea utiliza conform scopului achiziţiei. Este, astfel, evident în opinia intervenientului că oferta ........... este vădit neconformă, din moment ce produsul ofertat de aceasta - Dexcom 8

One - nu poate satisface aceste cerinţe exprese, minime şi obligatorii, ale caietului de sarcini. Intervenientul atrage atenţia, în acest context, că Spitalul, în calitate de autoritate contractantă, este singurul în măsură să îşi definească propria necesitate de produse şi caracteristicile tehnice ale acestora raportat la propria necesitate şi nevoie. Pentru a înlătura orice dubiu, produsul ofertat de ........... - sistemul Dexcom ONE - nu este nici echivalent şi nici comparabil cu produsele ........... Connect 3 sau 4, în acest sens, intervenientul arătând că: -Dexcom One este doar unul dintre sistemele de monitorizare continua a glucozei produse de către Dexcom Inc., şi este un produs „entry level" care nu poate fi comparat decât cu produsele din aceeaşi gamă „entry level" a altor producători şi poate fi echivalent doar cu acestea; -Dexcom Inc. produce la acest moment - ca sisteme de ultima generaţie - sistemele de monitorizare continuă a glucozei Dexcom G6 si Dexcom G7; -Sistemului de monitorizare continuă a glucozei Guardian 3 si 4 produs de către ........... reprezintă un sistem de ultima generaţie - astfel, doar sistemele de monitorizare continuă a glucozei Dexcom G6 şi Dexcom G7 ar putea fi comparabile din punct de vedere al performanţei şi al costurilor asociate, deci ar putea fi considerate echivalente, cu sistemul de monitorizare continuă a glucozei ........... 3 si 4. Astfel, raportat la caracteristicile tehnice ale acestuia, Dexcom One - un produs cu caracteristici tehnice inferioare - NU poate fi comparat cu sistemele de monitorizare continua a glucozei de ultima generaţie Guardian 3 si 4 produse de către ..........., produse de care Spitalul are nevoie. Este, aşadar, evident că Dexcom ONE NU este echivalent şi nici compatibil cu sistemul ........... pe care Spitalul a iniţiat deja pacienţii, oferta depusă de ........... fiind neconformă şi nefiind aptă pentru satisfacerea nici a necesităţii obiective a Autorităţii contractante şi nici a nevoii reale a pacienţilor. Prin urmare, intervenientul susține că oferta ........... nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, fiind, astfel, neconformă potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 365/2016. Faţă de cele anterior expuse, rezultă că toate criticile ........... sunt, aşa cum a arătat intervenientul, tardive şi oricum în integralitate neîntemeiate. În referire la alte motive de neconformitate ale ofertei ..........., preliminar, intervenientul notează că ........... face afirmaţii neadevărate, tendenţioase şi care induc în eroare Consiliul: Produsul Dexcom One îndeplineşte toate specificaţiile tehnice impuse prin caietul de sarcini, insa nu este compatibil cu sistemul Guardian Connect. Având în vedere că incompatibilitatea Dexcom One cu sistemul de monitorizare Guardian Connect este un motiv evident şi flagrant de neconformitate a ofertei ..........., intervenientul menționează că Spitalul nu a mai analizat şi celelalte motive de neconformitate a ofertei ..........., fiind ¡relevante în contextul în care produsul Dexcom One, ofertat Pagina 9 din 14

de ..........., nu îndeplineşte oricum una din cerinţele caietului de sarcini, respectiv cea privind compatibilitatea cu sistemul de monitorizare Guardian Connect. Totuşi, intervenientul afirmă că, dincolo de faptul că produsul Dexcom One nu este nici compatibil, nici echivalent cu sistemul de monitorizare Guardian Connect, acesta nu îndeplineşte oricum celelalte specificaţii tehnice stabilite de Autoritatea contractantă - cel puţin în ceea ce priveşte cerinţa „durată de viaţă 1 an, garanţie 1 an" stabilită expres de Autoritatea contractantă pentru poziţia 2 a Lotului 2, kit transmiţător. De asemenea, intervenientul susține că este de notorietate că transmiţătorul Dexcom One ofertat de ........... nu are durată de viaţă 1 an, după cum rezultă din broşura tehnică a acestui produs şi din susţinerile ........... formulate în contextul altor proceduri ce vizau achiziţia de produse dedicate tratării diabetului, fapt reţinut şi de Consiliu în decizia nr. .... „Însă, legat de durata de utilizare a transmiţătorului, Consiliul constată că există diferenţe semnificative între soluţiile tehnice adoptate de cei doi producători despre care a făcut vorbire contestatorul, prezentând

sub

formă

tabelară

diferenţele

dintre caracteristice/specificaţiile tehnice ale produselor ofertate de aceştia (DEXCOM şi ...........). Astfel, transmiţătoarele produse de DEXCOM trebuie înlocuite la intervale mai mici de utilizare (după maxim 3 luni), De când cele produse de ........... pot fi utilizate o perioadă de cel puţin 12 luni.” Prin urmare, intervenientul subliniază că oferta ........... nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, fiind, astfel, neconformă potrivit art. 137 alin. (3) din H.G. nr. 365/2016. În acest context, decizia Autorităţii contractante de a respinge oferta ........... ca neconformă este temeinică și legală. Cu adresa nr. ... înregistrată la Consiliu sub nr. ...., ........... SRL depune Concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției, precizând următoarele: În ceea ce priveşte tardivitatea formulării contestaţiei ..........., intervenientul reține că, prin punctul de vedere nr. ... formulat de Autoritatea Contractantă („Punctul de vedere"), aceasta invocă excepţia tardivităţii formulării contestaţiei prin raportare la art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Excepţia invocată de Autoritatea contractantă este întemeiată având în vedere că, prin contestaţia formulată, ........... a formulat, în fapt, critici împotriva documentaţiei de atribuire în etapa ulterioară evaluării ofertelor. Faţă de această apărare - întemeiată - a Autorităţii contractante, intervenientul observă că ........... a formulat notele de şedinţă nr. ..., limitându-se la a arăta că ........... a contestat Raportul procedurii, şi, faţă de data acestui act, contestaţia sa a fost depusă în termen. Or, este irelevant în opinia intervenientului că, formal, ........... a atacat Raportul procedurii, atât timp cât contestaţia sa vizează evaluarea ofertei sale cu neluarea în considerare a unor cerinţe minime obligatorii consolidate din caietul de sarcini împotriva cărora sunt îndreptate criticile efective. 10

Faţă de toate argumentele expuse anterior, prin raportare la conţinutul contestaţiei ..........., intervenientul solicită admiterea excepţiei tardivităţii şi, în consecinţă, respingerea contestaţiei formulate de ........... ca tardiv formulată. Intervenientul subliniază că oferta ........... este neconformă; dincolo de tardivitatea vădită a contestaţiei ..........., aceasta este, oricum neîntemeiată pe fond, oferta depusă de acest operator economic în Procedură fiind neconformă, pe fondul neîndeplinirii unor cerinţe minime obligatorii din caietul de sarcini - respectiv, cel puţin cele care impun compatibilitatea cu sistemul de monitorizare Guardian Connect În acest sens, Autoritatea contractantă a adresat solicitări de clarificare operatorului economic ..........., solicitând să demonstreze compatibilitatea produselor ofertate (kitul transmiţător şi senzorul glicemic) cu sistemul de monitorizare, respective transmiţătorul Guardian Connect. Prin răspunsul la solicitările de clarificări nr. .............. din 02.05.2023 („Răspunsul la clarificări"), ...........: -a criticat cerinţele privind compatibilatea cu Guardian Connect, susţinând că acestea ar încălca principiul tratamentului egal; -a răspuns că solicitările Autorităţii contractante nu sunt justificate, şi -a susţinut pur declarativ, în final, că produsele ofertate de aceasta „îndeplinesc într-un mod echivalent cerinţele definite prin specificaţiile tehnice", fără a demonstra, în concret, compatibilitatea. Faţă de solicitarea punctuală a Autorităţii contractante, intervenientul opinează că Răspunsul la clarificări al ........... este neconcludent, astfel că oferta ........... este inacceptabilă în baza art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, motiv pentru care autoritatea contractantă a acţionat în mod temeinic şi legal când a respins oferta ............  Fără a mai relua argumentele expuse pe larg în cuprinsul Cererii sale de intervenţie, intervenientul reiterează că: -cerinţele caietului de sarcini s-au consolidat şi au dobândit caracter obligatoriu nu doar faţă de operatorii economici, care erau obligaţi să redacteze oferta tehnică în conformitate cu acestea, ci şi faţă de Autoritatea contractantă, care este obligată să efectueze evaluarea ofertelor strict prin raportare la aceste cerinţe; -produsul ofertat de ........... - sistemul Dexcom ONE - nu este nici echivalent şi nici comparabil cu produsele ........... Connect 3 sau 4, astfel că oferta ........... este vădit neconformă; -Autoritatea contractantă a acţionat în mod temeinic şi legal când a respins oferta ..........., aceasta fiind neconformă şi inacceptabilă pe fondul Răspunsului neconcludent la clarificări. Faţă de cele mai sus menţionate, precum şi pentru toate motivele expuse pe larg în Cererea sa de intervenţie, intervenientul solicită Consiliului să reţină temeinicia şi legalitatea rezultatului evaluării ofertelor depuse în cadrul Lotului 2 aferent Procedurii în discuţie. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ..., ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ...., emisă de ....– Sucursala ........., în valoare de ... RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Pagina 11 din 14

Analizând susținerile părților și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: . ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Furnizare sisteme automonitorizare glicemică continuă și consumabile pompă de insulină”- 2 loturi, cod CPV 35125100-7. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. În Raportul procedurii nr. 15947/18.05.2023, s-a consemnat pentru Lotul 2 contestat depunerea a 2 oferte, respingerea ofertei contestatorului, precum și admisibilitatea ofertei depusă de ........... . SRL, cu o propunere financiară totală de 5.641.156,8 lei fără TVA. Împotriva Raportului procedurii nr. 15947/18.05.2023, pentru lotul 2, ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. ... Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de ........... . SRL; aceasta are interes să intervină în cauză, deoarece a fost desemnată câștigătoarea procedurii de atribuire pentru lotul 2 contestat, potrivit raportului procedurii nr. 15947/18.05.2023, fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și următoarele din cod procedură civilă. Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul trebuie să se pronunțe mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond. În ce privește excepția tardivității contestației formulată de ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă și intervenient, Consiliul o va respinge ca neîntemeiată. În acest sens, potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că împotriva rezultatului procedurii de atribuire, respectiv a raportului procedurii nr. 15947/18.05.2023, ......... SRL a transmis contestația FN, atât către CNSC cât și către autoritatea contractantă, prin e-mail (poșta electronică), aceasta fiind înregistrată la Consiliu sub nr. ... Astfel, luând în considerare că ......... SRL critică raportului procedurii nr. 15947/18.05.2023, raportat la data formulării contestaţiei, respectiv 26.05.2023, Consiliul reţine că, în cauză, contestatorul a respectat termenul de 10 zile impus de legiuitor, conform dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu cele ale art. 8 alin. (1) lit. a) din același act normativ. În ceea ce privește fondul contestației ......... SRL, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o respingă ca nefondată, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin contestația depusă contestatorul critică decizia autorității contractante de respingere a ofertei depuse la lotul 2, acesta nefiind admisibilă deoarece produsele ofertate nu sunt compatibile cu sistemul de monitorizare Guardian Connect. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că autoritatea contractantă a solicitat, în caietul de sarcini pentru LOT 2 a solicitat Kit transmitator date către cititor pentru monitorizarea glicemiei 12

compatibil cu sistemul de monitorizare Guardian Connect si Senzor glicemic pentru monitorizare continua compatibil cu transmițătorul. Având în vedere aceste cerințe, autoritatea contractantă a adresat solicitări de clarificare operatorului economic ......... SRL, solicitându-i să demonstreze compatibilitatea produselor ofertate, astfel cum a fost menționat în caietul de sarcini. Prin răspunsul nr. .............. din 02.05.2023, acesta a criticat cerinţele privind compatibilatea cu Guardian Connect, susţinând că acestea ar încălca principiul tratamentului egal, a precizat că solicitările autorităţii contractante nu sunt justificate și a susținut pur declarativ, că produsele ofertate de aceasta „îndeplinesc într-un mod echivalent cerinţele definite prin specificaţiile tehnice", fără a demonstra, în concret, compatibilitatea. De altminteri, Consiliul mai reține și faptul că, în cuprinsul contestației, ......... SRL afirmă că „produsul Dexcom One îndeplineşte toate specificaţiile tehnice impuse prin caietul de sarcini, însă nu este compatibil cu sistemul Guardian Connect”. Consiliul nu poate reține ca întemeiate alegațiile contestatorului referitoare la faptul că autoritatea contractantă nu a justificat în nici un fel de ce nevoile sale pot fi satisfăcute exclusiv prin impunerea în documentaţia de atribuire a sintagmei „compatibile cu sistemul Guardian Connect”, având în vedere stadiul procedurii de achiziție publică, respectiv finalizarea etapei de evaluare a ofertelor și comunicarea rezultatului procedurii. În condițiile în care contestatorul avea nemulțumiri cu privire la conținutul documentației de atribuire avea posibilitatea să o conteste în termenul legal prevăzut de dispozițiile art.8 din Legea nr.101/2026, ceea ce în cauză nu s-a întâmplat. Astfel că ofertantul contestator ......... SRL, ca dealtminteri toți participanții la procedura de atribuire, avea obligația să respecte toate cerințele acesteia, în conformitate cu dispozițiile art. 123 alin.(1) teza I din HG nr.395/2016, potrivit cărora „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire.....”. Conţinutul documentaţiei de atribuire, aşa cum este întocmită de autoritatea/entitatea contractantă, este obligatoriu, atât pentru operatorii economici participanţi la procedură, care au obligaţia de a-şi elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia, cât şi pentru autoritatea/entitatea contractantă, aceasta fiind obligată ca, în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire, care stabilesc regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului de evaluare. În ceea ce privește invocarea de către contestator a unor decizii CNSC, Consiliul reține că aceasta nu are relevanță, situația de fapt nefiind identică, cu atât mai mult cu cât, pe de o parte, în dreptul românesc precedentul judiciar nu constituie izvor de drept, iar, pe de altă parte, fiecare speță în parte are specificul său și un anumit probatoriu administrat în cauză de părți, decizia Consiliului trebuind să se bazeze pe documentele emise și pe regulile trasate în procedura de atribuire în cauză. Prin urmare, Consiliul apreciază că decizia de respingere a ofertei ......... SRL este justificată și are suport legal. Pagina 13 din 14

În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de ........... .. SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DISPUNE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin.(1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția tardivității formulării contestației ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă și intervenientul ........... .. SRL. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin.(6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........... În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de ........... . SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

14