Decizie CNSC 1487/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1487/C5/1457 Data: 30.06.2023 Prin contestația nr. 271/29.05.2023, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și, în original, prin poștă, înregistrată la Consiliu sub nr. 29191/30.05.2023 și, respectiv sub nr. 30069/07.06.2023, formulată de ASTRA VAGOANE CĂLĂTORI SA, cu sediul în municipiul Arad, str. Petru Rareș nr. 1-3, județul Arad, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J02/536/1998, CUI 10966616, reprezentată legal de director general Vasile Diaconescu și convențional prin SOCIETATEA DE AVOCAȚI „RAȚIU ȘI RAȚIU” – S.P.A.R.L., cu sediul profesional în municipiul București, b-dul Mircea Eliade nr. 18, intrarea B, etaj 6, sector 1 și sediul ales și pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva documentației de atribuire, elaborată de MUNICIPIUL GALAȚI, cu sediul în municipiul Galați, str. Domnească nr. 54, județul Galați, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul licitației deschise organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziția a 10 tramvaie de aproximativ 18 metri destinate transportului public de călători”, cod CPV 34622100-4, anunț de participare nr. CN1055333 din 17.05.2023, s-au solicitat următoarele: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației; - obligarea autorității contractante la remedierea documentației de atribuire în sensul celor arătate în cuprinsul contestației, în vederea respectării principiilor legalității, liberei concurențe, tratamentului egal, al nediscriminării și al asigurării accesului nerestricționat al operatorilor economici interesați la procedura de atribuire. Pagina 1 din 2

Prin Încheierea nr. 1614/C5/1457 din 08.06.2023, Consiliul a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a procedurii de atribuire, formulată de ASTRA VAGOANE CĂLĂTORI SA. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația depusă de ASTRA VAGOANE CĂLĂTORI SA, în contradictoriu cu MUNICIPIUL GALAȚI, în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate.

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .. Data: ... Prin contestația nr. 271/29.05.2023, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și, în original, prin poștă, înregistrată la Consiliu sub nr. 29191/30.05.2023 și, respectiv sub nr. 30069/07.06.2023, formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., CUI ...6, reprezentată legal de director general Vasile Diaconescu și convențional prin ..., cu sediul profesional în ...și sediul ales și pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, împotriva documentației de atribuire, elaborată de ..., cu sediul în ....i, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul licitației deschise organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziția a 10 tramvaie de aproximativ 18 metri destinate transportului public de călători”, cod CPV 34622100-4, anunț de participare nr. ...in 17.05.2023, s-au solicitat următoarele: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației; - obligarea autorității contractante la remedierea documentației de atribuire în sensul celor arătate în cuprinsul contestației, în vederea respectării principiilor legalității, liberei concurențe, tratamentului egal, al nediscriminării și al asigurării accesului nerestricționat al operatorilor economici interesați la procedura de atribuire. Prin Încheierea nr. 1614/C5/1457 din 08.06.2023, Consiliul a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a procedurii de atribuire, formulată de ... Pagina 1 din 43

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația depusă, ... critică documentația de atribuire elaborată de ... că modalitatea specifică şi restrictivă de redactare a acesteia conduce la abateri grave de la principiul liberei concurenţe, tratamentului egal, precum şi de la principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, fiind restricţionat accesul la procedură al operatorilor economici competitori. I. O primă critică a petentei vizează factorul de evaluare nr. 2, care se regăsește în fișa de date a achiziției la punctul II.2.5, „Podeaua joasă pe toată suprafața de transport a călătorilor”, contestatoarea criticând următoarele aspecte: - în cadrul documentaţiei nu se precizează modalitatea prin care ofertantul trebuie să indice valoarea indicatorului „podeaua joasă pe toată suprafaţa de transport a călătorilor”, nefiind inclus niciun formular anexat ofertei tehnice în acest sens; - nu este precizată modalitatea în care un ofertant urmează să probeze valoarea ofertată pentru factorul respectiv, respectiv prin ce document justificativ concret (declaraţie pe proprie răspundere, extras din documentaţia tehnică, buletin de măsuri/teste emis de organism independent etc.) urmează a se proba realitatea valorii ofertate, precum şi momentul la care trebuie prezentat respectivul document (la depunerea ofertei sau după declararea ofertei câştigătoare); - factorul de evaluare nr. 2 nu este însoţit în mod corespunzător de prevederi ale documentaţiei care să permită verificarea efectivă a informaţiilor furnizate de către ofertanţi, în scopul aplicării algoritmului de alocare a punctajului pentru factorul respectiv de evaluare. Astfel autoritatea nu poate atesta conformitatea produselor ofertate cu criteriul stabilit prin factorul de evaluare. Consideră că, în contextul celor expuse, autoritatea contractantă se află în situaţia de a dispune de o libertate de apreciere nelimitată a modului de alocare a punctajului aferent respectivului factor de evaluare, ceea ce reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 189 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, susține că, întrucât factorul de evaluare (însoţit de algoritmul de punctare aferent) nu este precizat în mod clar şi detaliat în documentaţie, nu poate fi urmărit în cadrul procesului de evaluare a ofertelor şi, astfel, sunt încălcate dispoziţiile art. 32 alin. (2) din HG nr. 395/2016. II. A doua critică a petentei vizează factorul de evaluare nr. 3, care se regăsește în fișa de date a achiziției la punctul II.2.5, „Consumul specific de energie de tracțiune – KWh/t x km”, prin prisma următoarelor aspecte: - nicăieri în cadrul fişei de date nu se precizează modalitatea prin care ofertantul trebuie să indice valoarea indicatorului „consumul specific

de energie de tracţiune”, nefiind inclus niciun formular anexat ofertei tehnice în acest sens; - nu este precizată modalitatea în care un ofertant urmează să probeze valoarea ofertată pentru factorul respectiv, respectiv prin ce document justificativ concret (declaraţie pe proprie răspundere, extras din documentaţia tehnică, buletin de măsuri/teste emis de organism independent etc.) urmează a se proba realitatea valorii ofertate, precum şi când trebuie prezentat respectivul document (la depunerea ofertei sau după declararea ofertei câştigătoare); - factorul de evaluare nr. 3 nu este însoţit în mod corespunzător de prevederi ale documentaţiei care să permită verificarea efectivă a informaţiilor furnizate de către ofertanţi, în scopul aplicării algoritmului de alocare a punctajului pentru factorul respectiv de evaluare. Astfel, autoritatea nu poate atesta conformitatea produselor ofertate cu criteriul stabilit prin factorul de evaluare; În opinia contestatoarei, în absența acestor informații menționate, autoritatea contractantă se află în situaţia de a dispune de o libertate de apreciere nelimitată a modului de alocare a punctajului aferent respectivului factor de evaluare, caz ce reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 189 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, arată că, întrucât factorul de evaluare (însoţit de algoritmul de punctare aferent) nu este precizat în mod clar şi detaliat în documentaţie, nu poate fi urmărit în cadrul procesului de evaluare a ofertelor şi astfel sunt încălcate dispoziţiile art. 32 alin. (2) din HG nr. 395/2016. III. A treia critică a contestatoarei vizează factorul de evaluare nr. 4, care se regăsește în fișa de date a achiziției la punctul II.2.5, „Perioada de garanție extinsă”, aceasta criticând următoarele aspecte: - pentru stabilirea punctajului acestui factor este acceptată arbitrar ofertarea a două valori distincte şi independente (perioada în ani şi numărul de km), astfel încât algoritmul de alocare a punctajului prezentat nu îndeplineşte exigenţele legale privind claritatea, proporţionalitatea şi nedistorsionarea rezultatului procedurii. Exemplificând, petenta solicită Consiliului să verifice cum se atribuie punctajul pentru factorul nr. 4 (max. 10 pct.) în următoarea situaţie: se depun 3 oferte care conţin fiecare (pe lângă valoarea minimă acceptată a garanţiei - 3 ani şi 180.000 km, ofertată de fiecare dintre cei trei ofertanţi) şi următoarele propuneri de garanţie suplimentară - oferta A suplimentar 3 ani şi 180.000 km, oferta B suplimentar 1 an şi 180.000 km, oferta C suplimentar 3 ani şi 1 km. - din cauza distorsionării alocării punctajului prin utilizarea a două valori independente şi incomparabile autoritatea contractantă este în situaţia de a utiliza un factor de evaluare care conduce la o libertate de apreciere nelimitată, caz ce reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 189 alin. (1) din Legea nr. 98/2016; Pagina 3 din 43

- factorul de evaluare (însoţit de algoritmul de punctare aferent) nu este precizat în mod clar şi detaliat în documentaţie, nu poate fi urmărit în cadrul procesului de evaluare a ofertelor şi astfel sunt încălcate dispoziţiile art. 32 alin. (2) HG nr. 395/2016. IV. A patra critică a contestatoarei vizează faptul că, în fișa de date a achiziției, la punctul II.3, autoritatea contractantă a stipulat că nu este permisă ajustarea contractului, precum și faptul că, în proiectul de contract (parte a documentației de atribuire), au fost inserate următoarele clauze: „10. Ajustarea preţului contractului. 10.1.Pentru produsele livrate, plăţile datorate de achizitor furnizorului sunt cele declarate în propunerea financiară, anexă la contract, iar preţul contractului nu poate fi majorat sau actualizat. 10.2.Preţul contractului este ferm pe toata durata derulării acestuia si nu se actualizează, excepţie fiind situațiile reglementate de prevederile art. 164, al 4 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016”. În opinia contestatoarei, aceste prevederi reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 2222 din Legea nr. 98/2016, care, la procedurile de atribuire de furnizare de produse cu o durată a contractului mai mare de 24 luni (în cazul de faţă durata contractului este de 61 de luni), impun introducerea în documentaţie şi în proiectul de contract a modului concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. V. Criticile următoare ale .... vizează clauzele contractuale introduse de autoritatea contractantă în modelul de contract de furnizare (parte integrantă a documentației de atribuire). V.1. Încetarea contractului prin ajungere la termen. Contestatoarea menționează că proiectul de contract (parte a documentaţiei de atribuire), prevede următoarele: „Durata de valabilitate a contractului - intervalul de timp în care prezentul contract produce efecte, respectiv de la data intrării în vigoare a contractului şi până la epuizarea convenţională, legală sau stabilită de instanţa de judecată a oricărui efect pe care îl produce. Durata contractului este egală cu durata de furnizare a produselor, dacă aceasta din urmă este neîntreruptă. Durata contractului este mai mare decât durata reală de furnizare a produselor, dacă aceasta din urmă se întrerupe, din orice motiv, caz în care durata contractului cuprinde şi intervalele de timp în care furnizarea Produselor este suspendată sau prelungită. Durata de furnizare a produselor nu poate depăşi, ca termen, limita termenului la care expiră durata contractului. Contractul este considerat finalizat atunci când contractantul: - a realizat toate activităţile stabilite prin contract şi a prezentat toate rezultatele, astfel cum este stabilit în propunerea sa şi în contract, - a remediat eventualele neconformităţi care nu ar fi permis utilizarea produselor de către autoritatea/entitatea contractantă, în

vederea obţinerii beneficiilor anticipate şi îndeplinirii obiectivelor comunicate prin caietul de sarcini; 5.1. Durata prezentului contract începe de la data intrării în vigoare şi se finalizează la data de ..... sau, după caz, la data îndeplinirii obligaţiilor contractuale în sarcina părţilor. (...) 32.1 Prezentul contract încetează de drept de la data intrării în vigoare și se finalizează la data de ..... sau, după caz, la data îndeplinirii obligațiilor contractuale în sarcina părților”. Petenta apreciază că prevederile din contract privind încetarea la termen, respectiv finalizarea acestuia la o dată fixă, completată în propunerea de contract la semnare, sunt incompatibile atât cu definiţia duratei de valabilitate a contractului, cât şi cu natura unui contract de furnizare de produse, aşa cum este reglementat de Codul civil. Subliniază faptul că, în cazul unui contract de furnizare, esenţială nu este durata de la intrarea în vigoare, ci manufacturarea, livrarea, recepţia şi transferul dreptului de proprietate de la furnizor la beneficiar asupra fiecărui dintre produsele ce intră în obiectul contractului, iar, ulterior, acordarea serviciilor de întreţinere/reparaţie convenite. În mod concret, arată că intervenţia oricăror cauze ce prorogă termenul de livrare a unui produs, fie din cazuri fortuite ori de forţă majoră (întârzieri generate pe lanţul de aprovizionare cu piesele componente ori întârzieri la transport), fie din cazuri imputabile furnizorului (întârzieri în producţie), fie din cazuri imputabile beneficiarului (întârzieri în recepţie ori testare), fac ca data fixă precizată la semnarea contractului să nu mai producă efecte juridice deoarece toate celelalte termene urmează a se proroga (inclusiv perioada de garanţie extinsă) şi nu este de conceput încetarea contractului la o dată anterioară datei finalizării îndeplinirii tuturor obligaţiilor părţilor, indiferent care va fi acel moment. Conchide că inserarea în contract a unei clauze de încetare prin ajungerea la termen (însoţită de o dată fixă de finalizare a duratei) reprezintă o încălcare a specificului contractului de furnizare, precum şi o încălcare a principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. V.2. Rezilierea contractului. Contestatoarea menționează că proiectul de contract (parte a documentaţiei de atribuire), prevede următoarele: „32.2. Autoritatea/entitatea contractantă îşi rezervă dreptul de a rezoluţiona/rezilia contractul, fără însă a fi afectat dreptul părţilor de a pretinde plata unor daune sau alte prejudicii, dacă: a) Contractantul nu se conformează, în perioada de timp, conform notificării emise de către autoritatea/entitatea contractantă, prin care i se solicită remedierea neconformităţii sau executarea obligaţiilor care decurg din prezentul contract; b) Contractantul subcontractează părţi din contract, fără a avea acordul scris al autorităţii/entităţii contractante; Pagina 5 din 43

c) Contractantul cesionează drepturile şi obligaţiile sale fără acordul scris al autorităţii/entităţii contractante; d) Contractantul înlocuieşte personalul/experţii nominalizaţi fără acordul autorității/entității contractante: e) Are loc orice modificare organizaţională care implică o schimbare cu privire la personalitatea juridică, natura sau controlul contractantului, cu excepţia situaţiei în care asemenea modificări sunt realizate prin act adiţional la prezentul contract, cu respectarea dispoziţiilor legale; f) Devin incidente oricare alte incapacităţi legale care să împiedice executarea contractului; g) Contractantul eşuează în a furniza/menţine/prelungi/reîntregi/ completa garanţiile ori asigurările solicitate prin contract: h) În cazul în care, printr-un act normativ, se modifică interesul public al autorităţii/entităţii contractante în legătură cu care se furnizează produsele care fac obiectul contractului; i) La momentul atribuirii contractului, contractantul se afla în una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea sa din procedura de atribuire; j) În situaţia în care contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit contractantului, deoarece au fost încălcate grav obligaţiile care rezultă din legislaţia europeană relevantă, iar această împrejurarea fost constatată printr-o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene; k) În cazul în care împotriva contractantului se deschide procedura falimentului; l) Contractantul a săvârşit nereguli sau fraude în cadrul procedurii de atribuire a contractului sau în legătură cu executarea acestuia, ce au provocat o vătămare autorităţiientităţii contractante; m) Valorificarea de către autoritatea/entitatea contractantă a rezultatelor prezentului contract este grav compromisă ca urmare a întârzierii prestaţiilor din vina contractantului. (...).

32.4. Rezoluţiunea/Rezilierea contractului în condiţiile art. 32.2 şi art. 32.3 intervine cu efecte depline, fără a mai fi necesară îndeplinirea vreunei formalităţi prealabile şi fără a mai fi necesară intervenţia vreunei instanţe judecătoreşti şi/sau arbitrale”. De asemenea, contestatoarea arată că lit. e), f), h) și k) ale art. 32.2 nu pot fi imputate furnizorului, aceste cauze de reziliere reprezentând o încălcare a dispozițiilor art. 1547, art. 1549 și art. 1555- 1557 din Codul civil. Autoarea contestației învederează faptul că dispoziţiile Codului civil privind rezilierea stabilesc foarte clar că rezilierea este o sancţiune pentru încălcarea obligaţiilor dintr-un contract, aplicabilă exclusiv în situaţia în care încălcarea se produce din culpa părţii în cauză, şi doar dacă nu a intervenit niciunul dintre cazurile de exonerare a răspunderii prevăzute de lege. Menționează că art. 1547 din Codul civil stabileşte că debitorul este ţinut să repare prejudiciul cauzat cu intenţie sau din culpă. Art. 1549 din

Codul civil prevede că dacă nu cere executarea silită a obligaţiilor contractuale, creditorul are dreptul la rezoluţiunea sau, după caz, rezilierea contractului, precum şi la daune-interese, dacă i se cuvin. Art. 1555 - 1557 din Codul civil reglementează cazurile justificate de neexecutare a obligaţiilor contractuale. Pentru aceste motive, apreciază că menţinerea lit. e), f), h) şi k) printre cauzele de reziliere reprezintă o încălcare a dispoziţiilor legale aplicabile. O altă critică a petentei vizează faptul că art. 32.2 lit. a) din proiectul de contract prevede rezilierea contractului de către autoritatea contractantă pentru încălcarea oricărei obligaţii, fără luarea în considerare a gravităţii încălcării, a caracterului principal sau accesoriu al obligaţiei ori a existenţei culpei. Susține că actuala formulare a art. 32.2 lit. a) încalcă atât principiul tratamentului egal (favorizând în mod nejustificat autoritatea în raport cu furnizorul, deoarece doar încălcarea de către furnizor a unor obligaţii declanşează rezilierea, nu şi încălcarea de către autoritate a propriilor obligaţii), precum şi principiul proporţionalităţii (nu orice încălcare trebuie să ducă la reziliere, ci doar încălcările grave a unor obligaţii principale). Pentru aceste motive, contestatoarea consideră că păstrarea în actuala formulare a art. 32.2 lit. a) în proiectul de contract reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. O altă critică a petentei vizează faptul că procedura de reziliere prevăzută la art. 32.4 din proiectul de contract încalcă atât principiul tratamentului egal (favorizând în mod nejustificat autoritatea în raport cu furnizorul, deoarece doar încălcarea de către furnizor a unor obligaţii declanşează rezilierea automată, nu şi încălcarea de către autoritate a propriilor obligaţii), precum şi principiul proporţionalităţii (pe de o parte nu orice încălcare trebuie să ducă la reziliere, ci doar încălcările grave a unor obligaţii principale, iar, pe de altă parte, aplicarea directă a sancţiunii încetării contractului, fără notificare şi fără intervenţia instanţei de judecată este o măsură disproporţionată şi abuzivă, având în vedere că orice contract complex poate avea sincope în executare dar acestea se pot remedia şi compensa prin penalităţi şi daune, rezilierea trebuind să rămână o măsură de ultim resort iar nu o consecinţă automată a Afirmă că, pentru aceste motive, păstrarea art. 32.4 în proiectul de contract reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Având în vedere cele expuse, .... solicită obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire în sensul celor arătate în cuprinsul contestaţiei, în vederea respectării principiilor liberei concurenţe, tratamentul egal, al nediscriminării, şi al asigurării accesului nerestricţionat la procedură al operatorilor economici competitori. Pagina 7 din 43

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 8 şi art. 22 din Legea nr. 101/2016, precum şi celelalte dispoziţii legale invocate în prezenta cauză. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. ..../06.06.2023, Consiliul a solicitat contestatoarei, în temeiul art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, să transmită în termen de 5 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului, sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, recipisa de consemnare a cauțiunii, în original, în cuantum de 220.000 lei, cu precizarea că aceasta se va constitui conform art. 1057 din Codul de procedură civilă, coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/2016 la CEC Bank - S.A. sau la orice altă instituție de credit care efectuează astfel de operațiuni, pe numele părții respective, la dispoziția CNSC. .... a prezentat Consiliului dovada respectării dispozițiilor art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, respectiv, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 209211551/1, în cuantum de 220.000,00 lei, eliberată de CEC Bank Unitatea Victoriei, la data de 07.06.2023, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 30432/07.06.2023. Prin punctul de vedere nr. 110265/06.06.2023, înregistrat la CNSC cu nr. 30268/09.06.2023, .... a solicitat ca, prin decizia pe care o va pronunța, să dispună respingerea, în tot, a contestației depuse de ...., ca nefondată, și menținerea documentației de atribuire publicată în cadrul anunțului de participare aferent achiziției inițiate de autoritatea contractantă,

modificată

(completată/corectată)

cu clarificările/răspunsurile consolidate, formulate din oficiu/la solicitările adresate în perioada de ofertare de către potențialii operatori economici interesați și, după caz, măsurile de remediere adoptate în procedură. Autoritatea contractantă susține că cerințele specifice din cadrul documentației de atribuire sunt exprimate cu suficientă claritate, sunt nerestrictive, operatorii economici beneficiind de toate premisele depunerii unei oferte conforme. În opinia sa, criticile aduse de către petentă documentației de atribuire sunt aluzive și se referă la interpretări proprii sau, cel mult, la aspecte care necesită clarificări ori informații edificatoare suplimentare, acestea nefiind de natură să prejudicieze în vreun fel interesele participanților la procedura de atribuire. 1. Referitor la criticile care vizează factorii de evaluare nr. 2 și nr. 3 „Podeaua joasă pe toată suprafaţa de transport a călătorilor” și „Consumul specific de energie de tracțiune – KWh/t x km”, autoritatea contractantă învederează faptul că societatea contestatoare reclamă aceleași aspecte, respectiv: (i) „neprecizarea modalității prin care ofertantul trebuie să indice valoarea indicatorului (...), nefiind inclus niciun formular anexat ofertei tehnice în acest sens”, sens în care susține că documentaţia de atribuire este suficient de clară, respectiv:

- în secțiunea IV.4.1. din fişa de date a achiziţiei, la punctul 1, se precizează, în mod explicit, faptul că: „Oferta tehnică va respecta întocmai cerinţele din caietul de sarcini care sunt minime și obligatorii. (...) Elementele propunerii tehnice se vor prezenta detaliat și complet în corelaţie cu cerinţele din caietul de sarcini. Operatorii economici vor prezenta propunerea tehnică, astfel încât să permită identificarea cu uşurinţa a corespondenței propunerii tehnice cu specificaţiile minime din caietul de sarcini. În acest sens, ofertanţii vor completa punctual, explicit, formularul de Propunere tehnică (publicat în cadrul documentaţiei de atribuire cu denumirea ...., detaliind caracteristicile tehnice ale produselor ofertate conform caietului de sarcini. Se vor indica regulamentele, standardele tehnice etc. utilizate drept bază a construcţiei, producerii și testării tramvaielor. În cazul în care pentru susţinerea cerinţei caietului de sarcini este necesară prezentarea unor documente edificatoare (spre exemplificare: descrierea unor procese tehnologice sau tehnologii specifice, detalierea caracteristicilor tehnice ale produselor ofertate, prezentarea de fişe tehnice, garanţie, descrieri/fotografii/cataloage, manuale de utilizare, desene, schițe amplasare scaune etc., conform cerinţelor cuprinse în Caietul de sarcini), ofertanţii vor ataşa anexe la Formularul de propunere tehnică (denumite sugestiv pentru o identificare facilă), cu indicarea concretă a acestora în formularul de propunere tehnică (respectiv: nr. anexa, nr. pag.). - în Formularul de Propunere tehnică publicat în cadrul documentaţiei de atribuire sunt înscrise cerințele minime preluate punctual din Caietul de sarcini, fiind alocate secţiuni aferente „Modalităţii de îndeplinire şi observaţiilor pe care ofertanţii le consideră necesare pentru caracteristica tehnică” vizată care constituie totodată şi componentă tehnică a factorilor de evaluare, astfel: ❖ Cerinţele care vizează «Podeaua joasă (...)» sunt definite la punctele 63 şi 170 din Formular”; ❖ Cerinţele care vizează «Consumul specific de energie (...)» sunt definite la punctele 6, 13, 143 şi 144 din Formular. Achizitoarea subliniază faptul că modalitatea de îndeplinire a cerinței este indicată de fiecare ofertant în parte, conform specificaţiilor tehnice ale produselor oferite, tot aceștia fiind şi cei care aleg să prezinte documentele edificatoare în susţinerea cerinţei caietului de sarcini, astfel cum a fost solicitat prin fişa de date. Autoritatea contractantă precizează că, întrucât specificaţiile/ cerinţele tehnice minime impuse prin documentaţia de atribuire criticate (caiet de sarcini şi fişa de date), care sunt în legătură cu factorul de evaluare, sunt detaliate în Formularul de propunere tehnică şi includ atât secţiuni narative prin care se precizează elementele concrete de apreciere a propunerilor tehnice, cât şi exemplificarea de documente probante în raport cu care urmează să se verifice efectiv informaţiile Pagina 9 din 43

furnizate de către ofertanţi, documentaţia de atribuire este suficient de edificatoare (conţine atât cerinţa minimă a autorităţii cât şi modalitatea de îndeplinire). (ii) neprecizarea modalității prin care un ofertant urmează să probeze valoarea ofertată pentru factorul respectiv, și anume prin ce document justificativ concret (declaraţie pe proprie răspundere, extras din documentaţia tehnică, buletin de măsuri/teste emis de organism independent etc.) urmează a se proba realitatea valorii ofertate, precum şi când trebuie prezentat respectivul document (la depunerea ofertei sau după declararea ofertei câştigătoare). Achizitoarea arată că, în baza celor precizate la punctul i), documentele prezentate în susţinere se vor ataşa propunerii tehnice, ofertanţii fiind cei care decid asupra tipului de document în funcţie de situaţia concretă (spre exemplificare: dacă se ofertează un produs existent/deja testat se pot ataşa documente care certifică specificaţiile tehnice ofertate; dacă se ofertează un produs nou, ofertanţii vor înscrie în ofertă caracteristicile tramvaiului pe care se obligă să-l furnizeze). Conform prevederilor art. 3 alin. (1) lit. hh) din Legea nr. 98/2016 oferta reprezintă actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică. Oferta cuprinde propunerea financiară, propunerea tehnică, precum şi alte documente stabilite prin documentaţia de atribuire. Consideră astfel că, prin depunerea unei propuneri tehnice conforme cu cerinţele autorităţii din documentaţia de atribuire, ofertantul se obligă să livreze produsul în cauză, conform clauzelor contractuale asumate (propunerea tehnică prezentată, inclusiv, dacă este cazul, clarificările din perioada de evaluare - constituind anexa la contractul de furnizare). În opinia sa, întrebarea contestatoarei cu privire la momentul prezentării documentelor care atestă modalitatea îndeplinirii cerinţelor vizate poate fi considerată, cel puţin, tendenţioasă, „acesta încercând să creeze confuzie cu privire la momentele de prezentare a diferitelor documente solicitate prin documentaţia de atribuire”. Afirmă că, fiind vorba despre aprecierea factorilor de evaluare, este de la sine înţeles că documentele prezentate în susţinere trebuie depuse odată cu oferta (conform solicitării din documentaţia de atribuire), iar ceea ce se depune până la data livrării primului tramvai este unul dintre următoarele documente: a) omologarea în România (dacă legislaţia din România cere acest lucru, în momentul încheierii contractului sau oricând pe durata perioadei de garanţie), pentru transportul urban și suburban de călători cu acţionare electrică și a tuturor componentelor și echipamentelor acestora; b) agrementul tehnic feroviar din partea AFER România, care atestă faptul ca tramvaiul îndeplineste toate condiţiile pentru utilizare în domeniul transportului urban pe șine în România.

iii) aflarea autorităţii în situaţia de a dispune de o libertate de apreciere nelimitată a modului de alocare a punctajului aferent respectivului factor de evaluare şi neprecizarea clară şi detaliată în documentaţie a factorului de evaluare (însoţit de algoritmul de punctare aferent). Autoritatea contractantă învederează Consiliului că fiecare dintre cei doi factori de evaluare criticaţi (respectiv: „Podeaua joasă pe toata suprafaţa de transport a călătorilor" şi „Consumul specific de energie de tractiune - KWh/t x km”) au fost descrişi cu suficientă acurateţe în cuprinsul documentaţiei de atribuire (secţiunea II.2.5 „Criterii de atribuire” din fişa de date şi conţinutul caietului de sarcini), iar alocarea punctajului fiecăruia dintre factori se face în baza unui algoritm clar specificat. Drept urmare, conchide că toate criticile contestatorului cu privire la cei doi factori de evaluare sunt nefondate, vizează aprecieri lipsite de obiectivitate şi denotă o parcurgere superficială a conţinutului întregii documentaţii de atribuire. 2. Referitor la criticile care vizează factorul de evaluare nr. 4 „Perioada de garanție extinsă”, achizitoarea susține că, și în acest caz, contestatoarea face aprecieri prin care insinuează nerespectarea anumitor prevederi legale, dând propria interpretare cerinţelor autorităţii, astfel: - în documentaţia de atribuire se precizează explicit: „Conform caietului de sarcini, garanţia funcţionării tramvaielor: minim 180.000 km sau minim 3 ani (care condiţie se îndeplineşte prima), de la data Certificatului de fiabilitate. (...) Numărul minim de ani pentru garanţia extinsă, care va fi punctat este de 1 an suplimentar perioadei de garanţie obligatorie sau 60.000 km, iar numărul maxim este de 3 ani suplimentar perioadei de garanţie obligatorie sau 180.000 km”; - perioada de garanţie care poate fi ofertată de fiecare operator economic interesat este specificată cu claritate, fiind menţionate valorile factorului pentru care se acordă punctaj, respectiv multiplu de an întreg sau 60.000 km, corespondenţa indicată fiind una evidentă (respectiv, 1 an sau 60.000 km); - operatorii economici interesaţi au libertatea de a oferta o perioadă de garanţie, fie în ani, fie în km, fie ambele - dar numai cu asigurarea proporţionalităţii indicate în documentaţie 1an/60.000 km). - exemplele date sunt unele neconforme cerinţelor autorităţii. A se vedea faptul că propunerile de garanţie sunt definite în număr de ani și km cu toate că cerinţa din documentaţie este una explicită, respectiv: număr de ani sau km. Prin urmare, achizitoarea apreciază că, și în acest caz, critica autoarei contestației cu privire la factorul de evaluare este nefondată, claritatea descrierii factorului de evaluare și a algoritmului de punctare fiind de netăgăduit. Pagina 11 din 43

3. În ceea ce priveşte critica petentei referitoare la ajustarea preţului, respectiv faptul că, prin documentaţia de atribuire, s-a precizat explicit că preţul contractului nu se ajustează, cu toate că, pentru contractele cu o durată mai mare de 24 de luni, legislaţia specifică impune introducerea în documentaţie şi în proiectul de contract a modului concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, achizitoarea consideră că, și în acest caz, se încearcă prezentarea aspectului referitor la ajustare, extrăgând din documentaţia de atribuire numai aspectele care convin societăţii contestatoare, fiind excluse toate celelalte precizări corespondente, astfel: - în secţiunea II.1.3 a fişei de date s-a menţionat că tipul contractului este de furnizare; - în secţiunea II.1.4 a fişei de date s-a specificat, cu suficientă acurateţe, faptul că durata contractului este de 61 de luni de la semnarea acestuia de ambele părţi (durată rezultată din: termen livrare = max. 22 luni (conform cap. XVII din caietul de sarcini); perioadă teste de recepţie = max. 1 lună (conform subcap. 3.2.4 din caietul de sarcini); perioadă teste de fiabilitate = 2 luni (conform subcap. 3.2.5 din caietul de sarcini); perioadă de garanţie = min. 36 luni (conform subcap. 3.2.6 din caietul de sarcini); - în modelul de contract publicat, la capitolul 1 „Definiţii” se precizează explicit faptul ca durata de valabilitate a contractului este intervalul de timp în care contractul produce efecte, respectiv de la data intrării în vigoare a contractului şi până la epuizarea convenţională, legală sau stabilită de instanţa de judecată a oricărui efect pe care îl produce. Durata contractului este egală cu durata de furnizare a produselor, dacă aceasta din urmă este neîntreruptă. Durata contractului este mai mare decât durata reală de furnizare a produselor (...). Mai evidențiază autoritatea contractantă următoarele: - faptul că termenul de livrare maxim acceptat (conform documentaţiei de atribuire) este de 22 luni; - perioada pe parcursul căreia contractul produce efecte juridice este de 61 de luni; - perioada de 39 de luni care excede termenului de livrare este alcătuită din perioade de timp alocate unor activităţi asumate prin oferta depusă, incluse în preţul ofertat pentru fiecare produs în parte, care nu implică solicitarea unor plăţi suplimentare după facturarea tramvaielor livrate. Concluzionează că, având în vedere aspectele menţionate și întrucât contractul în cauză este unul eminamente de furnizare, iar perioada de livrare este de maxim 22 de luni, nu există motive temeinice care să impună includerea clauzei de ajustare a preţului contractului în condiţiile prevederilor art. 2222 din Legea nr. 98/2016, invocate de către contestator.

4. În ceea ce priveşte critica referitoare la încetarea contractului prin ajungere la termen, organizatoarea procedurii consideră că includerea acestei critici în cuprinsul unei contestaţiei este, dincolo de toate aspectele invocate, una excesivă, deoarece: - în cuprinsul documentaţiei de atribuire (secţiunea IV.4.1, pct. 6, din fişa de date) se precizează explicit faptul că: „Eventualele propuneri cu privire la clauzele contractului (...) se vor formula în scris sub forma de clarificari, înainte de depunerea ofertei în format electronic, în secţiunea „întrebări”; - ofertantul însuşi a inclus acest aspect şi în cadrul solicitării de clarificări adresată autorităţii contractante în data de 29.05.2023, ora 17:03; Astfel, consideră că aspectele criticate de către contestatoare în legătură cu apariţia unor posibile cauze care conduc la prorogarea termenului de livrare vizează cazuri care trebuie susținute și demonstrate din punct de vedere legal la momentul apariţiei și invocării lor de către una din părți. Acest lucru nu poate fi prevăzut la data semnării contractului, dar condiţiile în care se procedează în asemenea situatii, inclusiv modificarea contractului prin acte adiţionale, sunt deja reglementate în conținutul contractului. Învederează faptul că eventualele situații de acest gen nu pot lipsi, la data semnării contractului, acest act juridic de una din prevederile sale cele mai importante ce derivă din condiţiile caietului de sarcini și din oferta câştigătorului procedurii, și anume, termenul de livrare ferm și legal. 5. În ceea ce priveşte critica referitoare la rezilierea contractului, autoritatea contractantă apreciază că, și în acest caz, includerea acestei critici în cuprinsul unei contestaţii este, dincolo de toate aspectele invocate, una excesivă, deoarece: - în cuprinsul documentaţiei de atribuire (secţiunea IV.4.1, pct. 6, din fişa de date) se precizează explicit faptul că: eventualele propuneri cu privire la clauzele contractului (...) se vor formula în scris sub forma de clarificări, înainte de depunerea ofertei în format electronic, în secţiunea „întrebări"; - ofertantul însuşi a inclus acest aspect şi în cadrul solicitării de clarificări adresată autorităţii în data de 29.05.2023, ora 17:03; Totodată, precizează că situațiile, prevăzute drept cauze de rezoluționare/reziliere a contractului de art. 32.2 sunt ipotetice şi trebuie să îndeplinească anumite condiţii pentru a produce respectivele efecte juridice. Mai mult, arată că producerea oricăreia din acestea, pune autoritatea publică în imposibilitatea de a rămâne în relaţie contractuală cu furnizorul, singura sancţiune aplicabilă fiind aceea a rezoluțiunii/rezilierii contractului. În contradictoriu cu susținerile petentei, apreciază că echilibrul contractual şi principiile tratamentului egal şi proporţionalităţii sunt Pagina 13 din 43

respectate întrucât conținutul clauzelor criticate referitoare la reglementarea aspectelor posibile de rezoluţiune/reziliere a contractului (în speţa situatiile menţionate la lit. e), f), h), k) ale clauzei 32.2 din contract) reprezintă tot atâtea situaţii care împiedică continuarea derulării contractului. Referitor la prevederile contractuale, achizitoarea subliniază faptul că modelul de contract publicat în cadrul documentaţiei de atribuire conţine capitolul 33 „Amendamente”, conform căruia: „Părţile contractante au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului, prin act adiţional, numai în condiţiile prevăzute de art. 221-222 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice”. Drept urmare, în legătură cu aspectele criticate la paragrafele (11)- (45) din cuprinsul contestaţiei, ... solicită Consiliului „să constate şi să reţină faptul că documentaţia de atribuire publicată în cadrul anunţului de participare conţine precizări explicite, care, în condiţii normale de obiectivitate, nu lasă loc la interpretări, iar demersul contestatoarei poate fi considerat drept o simplă încercare de impunere a prorogării de termen de depunere a ofertelor cu, cel puţin, perioada de soluţionare a prezentei contestaţii”. Subliniază faptul că toată această argumentaţie, care face trimitere la cerinţe din documentaţia de atribuire (fişa de date, caiet de sarcini, modele de formulare), este susţinută de reglementările cadrului legal aplicabil în materie (astfel cum au fost ele menţionate mai sus).  În concluzie, apreciază că documentaţia de atribuire respectă, în totalitate, principiile legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice. Pentru toate considerentele de fapt şi de drept prezentate anterior, achizitoarea solicită Consiliului admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. În drept, au fost invocate prevederile Legii nr. 101/2016 și ale Legii 98/2016, precum şi prevederile altor acte normative incidente în prezenta cauză. Prin adresa nr. 110317/06.06.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 30949/09.06.2023, autoritatea contractantă a depus, în copie certificată, o parte din documentele dosarului achiziției publice. Prin adresa nr. 31394/1457/C5/12.06.2023, Consiliul a solicitat contestatoarei ... să transmită eventualele susțineri față de punctul de vedere al autorității contractante comunicat prin adresa nr. 110265/06.06.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 30268/ 07.06.2023. Până la data emiterii prezentei decizii, contestatoarea nu a formulat un răspuns la solicitarea CNSC. Prin adresa nr. 112120/08.06.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 31409/12.06.2023, în completarea punctului de vedere transmis cu adresa nr. 110265/06.06.2023, ... a precizat următoarele: - toate aspectele criticate în cuprinsul contestației au fost incluse și în cadrul solicitării de clarificări adresată autorității contractante în data

de 29.05.2023, ora 17.00 de către contestatoare (Solicitarea de clarificări nr. 107060/2023 – parte a dosarului achiziției, pag. 327-324, întrebările/ clarificările nr. 1, 2, 3, 4, 60 și 61); - ulterior depunerii contestației, au fost primite și alte solicitări de clarificări, acestea fiind atașate în completarea dosarului achiziției, astfel că autoritatea contractantă va răspunde în perioada imediat următoare tuturor acestor întrebări adresate de operatorii economici interesați; - pentru încadrarea în termenele procedurale de răspuns conform documentației de atribuire, având în vedere numărul mare de clarificări adresate, autoritatea contractantă a mai inițiat o erată de prelungire a termenului limită pentru primirea ofertelor cu încă 7 zile, respectiv, până la data de 11.07.2023, ora 15.00. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire prin „licitație deschisă”, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de furnizare având ca obiect „Achiziția a 10 tramvaie de aproximativ 18 metri destinate transportului public de călători”, cod CPV 34622100-4, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ...., stabilind termenul limită pentru primirea ofertelor la data de 26.06.2023, criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț” și valoarea estimată, fără TVA, de 98.454.000 lei. Prin anunțurile de tip erată EN 1046056/29.05.2023 și EN 1046335/10.06.2023, autoritatea contractantă a decalat termenul limită pentru primirea ofertelor, inițial, la data de 04.07.2023, ora 15:00, iar ulterior la data de 11.07.2023. În cadrul contestației, ... a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației și obligarea autorității contractante la remedierea documentației de atribuire în raport de criticile din contestație. Cererea de suspendare a procedurii de atribuire a fost soluționată de Consiliu prin Încheierea nr. 1614/C5/1457 din data de 08.06.2023, fiind respinsă ca nefondată. Autoarea contestației a prezentat Consiliului dovada respectării dispozițiilor art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv Recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ....2023, eliberată de CEC BANK – Sucursala Victoria, în sumă de 220.000 RON. Recipisa de consemnare se va restitui în condițiile stipulate de art. 1064 din Codul de procedură civilă, coroborate cu dispozițiile art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Prima critică a contestatoarei vizează factorul de evaluare nr. 2, care se regăsește în fișa de date a achiziției la punctul II.2.5, „Podeaua joasă pe toată suprafața de transport a călătorilor”. Pagina 15 din 43

Analizând prevederile documentației de atribuire, Consiliul reține că pentru atribuirea prezentului contract a fost ales criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate – preț”, stabilirea ofertei câștigătoare urmând a se realiza prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare, după cum urmează: - componenta financiară - Preţul total al ofertei – 60 de puncte; - componenta tehnică: • Podeaua joasă pe toată suprafaţa de transport a călătorilor – 10 puncte; • Consumul specific de energie de tracțiune - KWh/t x km – 10 puncte; • Perioada de garanţie extinsă – 10 puncte; • Perioada de livrare mai rapidă – 10 puncte. În cadrul fișei de date a achiziției, la punctul II.2.5 Criterii de atribuire, în referire la factorul de evaluare „Podeaua joasă pe toata suprafața de transport a călătorilor”, se regăsesc următoarele mențiuni: „Componenta tehnică: Prin obținerea unui model de tramvai cu podeaua complet coborâtă se asigură o mai bună utilizare, acces și mobilitate în interiorul vagonului, concomitent cu o creștere a gradului de confort. Conform caietului de sarcini procentul de înclinație al pantei podelei maxim acceptat în zona boghiurilor este de 8%. Ofertele care prezinta o înclinație a pantei de peste 8% sunt declarate neconforme. Algoritm de calcul: Pentru ofertele ce conțin podeaua complet coborâtă (0% înclinație), se acordă un punctaj maxim de 10 puncte. Pentru ofertele ce conțin podeaua coborâtă, dar cu o pantă cu înclinație cuprinsă între 0,1% și 7,9% înclinație, se acordă punctaj după cum urmează: - pentru o înclinație mai mare de 0% dar mai mică sau egală cu 2% se acordă 8 puncte; - pentru o înclinație mai mare de 2% dar mai mică sau egală cu 4% se acordă 6 puncte; - pentru o înclinație mai mare de 4% dar mai mică sau egală cu 6% se acordp 4 puncte; - pentru o înclinație mai mare de 6% dar mai mică decât 8% se acordă 2 puncte; Pentru ofertele ce conțin podeaua coborâtă, dar cu o pantă cu înclinație de 8%, nu se acordă punctaj”. În Strategia de contractare nr. 97882/16.05.2023, se regăsesc următoarele mențiuni cu privire la factorul de evaluare „Podeaua joasă pe toată suprafața de transport a călătorilor”: „Prin obţinerea unui model de tramvai cu podeaua complet coborâtă se asigură o mai bună utilizare, acces și mobilitate în interiorul vagonului, concomitent cu o creştere a gradului de confort. Conform caietului de sarcini procentul de înclinaţie al pantei podelei maxim

acceptat în zona boghiurilor este de 8%. Ofertele care prezintă o înclinaţie a pantei de peste 8% sunt declarate neconforme. Algoritm de calcul: Pentru ofertele ce conţin podeaua complet coborâtă (0% înclinaţie), se acordă un punctaj maxim de 10 puncte. Pentru ofertele ce conţin podeaua coborâtă, dar cu o pantă cu înclinaţie cuprinsă între 0,1% și 7,9% înclinaţie, se acordă punctaj după cum urmează: - pentru o înclinaţie mai mare de 0% dar mai mică sau egală cu 2% se acordă 8 puncte; - pentru o înclinaţie mai mare de 2% dar mai mică sau egală cu 4% se acordă 6 puncte; - pentru o înclinaţie mai mare de 4% dar mai mică sau egală cu 6% se acordă 4 puncte; - pentru o înclinație mai mare de 6% dar mai mică decât 8% se acorda 2 puncte; Pentru ofertele ce conţin podeaua coborâtă, dar cu o pantă cu înclinație de 8%, nu se acordă punctaj. (...) Referitor la factorul «Podeaua joasă pe toată suprafaţa de transport a calatorilor»: În caietul de sarcini la capitolul 11.4.4 - Podeaua tramvaiului se precizează explicit: Podeaua trebuie să fie joasă, fără trepte sau praguri. În ultimii ani, operatorii de transport public împreună cu marile firme producătoare de material rulant de acest tip au implementat noi concepte în ceea ce priveşte structura tramvaielor și modul de amenajare a spaţiului interior pentru călători. Una din problemele importante ce au apărut în proiectarea tramvaielor moderne a fost construcţia unei podele cu o înălţime cât mai apropiata faţă de nivelul peroanelor. Rata de urcare și coborâre a călătorilor fiind mai ridicată faţă de trenuri, au fost adoptate structuri cu o podea coborâtă. Eliminându-se astfel treptele de acces în interiorul tramvaiului, crește gradul de acces și confort la îmbarcarea/debarcarea pasagerilor și în timpul călătoriei, mai ales în timpul orelor de vârf, când vehiculele sunt foarte aglomerate. Astfel au apărut tramvaiele cu podea joasă, denumite low floor trams (LF). Acestea se fabrică în prezent în două variante constructive, cu podea parţial joasă (cu trepte în zona boghiurilor și articulaţiilor) sau cu podea complet joasă sau 100% joasă (la acelaşi nivel pe toată lungimea vehiculului). Printre avantajele multiple pe care le prezintă tramvaiele cu podea 100% joasa se numără confortul sporit pentru călător, viteza de îmbarcare-debarcare crescută, capacitatea mai mare de transport și nu în ultimul rând facilitatea accesului pentru persoanele cu deficiențe locomotorii sau în scaune cu rotile. De asemenea, în cazul acestor Pagina 17 din 43

vehicule se poate crește numărul de uși pentru acces, lucru foarte important în zonele aglomerate din marile orașe. Acest factor conduce la o creştere a capacităţii de transport (nr. de călători), fapt care are drept rezultat direct creşterea încasărilor şi, respectiv, scăderea compensaţiei care trebuie achitată de la bugetul local pentru prestarea serviciului public, rezultând astfel economii”. Analizând Fișa de date a achiziției, Consiliul reține că la punctul IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, autoritatea contractantă a menționat următoarele: „1. (...) Oferta tehnică vă respecta întocmai cerințele din Caietul de sarcini care sunt minime și obligatorii. Propunerea tehnica nu va fi o copie a Caietului de sarcini, ci va reprezenta corespondența ofertei cu caietul de sarcini. Elementele propunerii tehnice se vor prezenta detaliat și complet în corelație cu cerințele din Caietul de sarcini. Operatorii economici vor prezenta propunerea tehnică astfel încât să permită identificarea cu ușurință a corespondentei propunerii tehnice cu specificațiile minime din caietul de sarcini. În acest sens, ofertanții vor completa punctual, explicit, formularul de Propunere tehnică (publicat în cadrul documentației de atribuire cu denumirea FORMULAR PROPUNERE TEHNICA), detaliind caracteristicile tehnice ale produselor ofertate conform caietului de sarcini. Se vor indica regulamentele, standardele tehnice etc. utilizate drept baza a construcției, producerii și testării tramvaielor. În cazul în care, pentru susținerea cerinței caietului de sarcini este necesară prezentarea unor documente edificatoare (spre exemplificare: descrierea unor procese tehnologice sau tehnologii specifice, detalierea caracteristicilor tehnice ale produselor ofertate, prezentarea de fișe tehnice, garanție, descrieri/ fotografii/cataloage, manuale de utilizare, desene, schițe amplasare scaune etc., conform cerințelor cuprinse în Caietul de sarcini), ofertanții vor atașa anexe la Formularul de propunere tehnica (denumite sugestiv pentru o identificare facilă), cu indicarea concretă a acestora în formularul de propunere tehnica (respectiv: nr. anexa, nr. pag.). Toate documentele ofertei vor fi prezentate în copie lizibilă. Documentele prezentate în altă limbă decât cea română vor fi însoțite de traducerea autorizată în limba română. Produsele ofertate vor fi noi (Ofertantul va prezenta o Declarație pe propria răspundere – format propriu, prin care se angajează să livreze produse (tramvaie) noi, neutilizate, de ultimă generație). Se va prezenta modalitatea de asigurare a accesului la echipamente, utilaje, mijloace fixe, dotări, dar și la personalul pentru îndeplinirea contractului, inclusiv pentru asigurarea asistenței tehnice și a service-ului în perioada de garanție a bunurilor. Neîndeplinirea tuturor cerințelor tehnice minime duce la declararea ofertei ca neconformă și atrage respingerea ofertei prezentate.

Propunerile tehnice se vor elabora în conformitate cu prevederile caietului de sarcini. Notă: Ofertantul trebuie să aibă în vedere că nu se admit răspunsuri de tipul «DA» sau copierea exactă a cerințelor din caietul de sarcini sau fișele tehnice, fără prezentarea detaliată a modului de îndeplinire a fiecărei cerințe”. De asemenea, verificând prevederile Caietului de sarcini, Consiliul reține că, la punctul 1.4, autoritatea contractantă a menționat următoarele CERINŢE OBLIGATORII PENTRU OFERTANȚI: „Ofertantul va trebui să prezinte minim documente doveditoare referitoare la: 1. grafic de lucru pentru proiectare, producţie şi livrare; 2. grafic de lucru pentru întreţinere; 3. respectarea reglementărilor şi standardelor internaţionale şi naţionale; 4. respectarea în totalitate a condiţiilor de mediu; 5. respectarea infrastructurii existente; 6. respectarea cerinţelor tehnice generale; 7. respectarea cerinţelor de performanţă; (...) 10. omologarea de tip la producător (să posede un certificat de omologare sau document echivalent, emis în țările membre ale Uniunii Europene); Ofertantul declarat câștigător va obţine pe cheltuiala acestuia până la data livrării primului tramvai, pentru acesta, unul din următoarele documente : a) omologarea în România (dacă legislaţia din România cere acest lucru în momentul încheierii contractului sau oricând pe durata perioadei de garanţie), pentru transportul urban și suburban de călători cu acţionare electrică și a tuturor componentelor și echipamentelor acestora; b) agrementul Tehnic Feroviar din partea AFER România care atestă faptul că tramvaiul îndeplineşte toate condiţiile pentru utilizare în domeniul transportului urban pe șine în România. Dacă atestarea din partea AFER nu este definitivă, ofertantul declarat câștigător se va ocupa pe cheltuiala acestuia de prelungirea valabilității acesteia de câte ori este nevoie pe toată perioada de garanţie”. Relevante în soluționarea prezentei cauze sunt și următoarele dispoziții ale Răspunsului consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023, ulterior sesizării Consiliului: Astfel, răspunzând întrebării nr. 3 adresată de un operator economic interesat, și anume: „În Fişa de date (pag. 3) şi în Caietul de sarcini (pag. 101) este prezentat Factorul de evaluare nr. 2 «Podeaua joasă pe toată suprafaţa Pagina 19 din 43

de transport a călătorilor». Deoarece nicăieri nu este precizată modalitatea în care un ofertant urmează să prezinte şi să probeze valoarea ofertată pentru factorul respectiv vă rugăm să precizaţi unde anume în ofertă (eventual să indicaţi un formular special în acest sens) şi prin ce document justificativ concret urmează a se proba realitatea valorii ofertate, precum şi când trebuie prezentat respectivul document (la depunerea ofertei sau după declararea ofertei câştigătoare)”, autoritatea contractantă a menționat următoarele în cadrul Răspunsului 3: „Autoritatea contractantă consideră că documentaţia de atribuire este suficient de clară în acest sens, respectiv: - în secțiunea IV.4.1. din Fişa de date a achiziţiei, la punctul 1. se precizează în mod explicit faptul că: Oferta tehnică va respecta întocmai cerinţele din Caietul de sarcini care sunt minime și obligatorii. (...) Elementele propunerii tehnice se vor prezenta detaliat și complet în corelaţie cu cerinţele din Caietul de sarcini. Operatorii economici vor prezenta propunerea tehnică astfel încât să permită identificarea cu uşurinţă a corespondenței propunerii tehnice cu specificaţiile minime din caietul de sarcini. În acest sens, ofertanţii vor completa punctual, explicit, formularul de Propunere tehnică (publicat în cadrul documentaţiei de atribuire cu denumirea FORMULAR PROPUNERE TEHNICĂ), detaliind caracteristicile tehnice ale produselor ofertate conform caietului de sarcini. Se vor indica regulamentele, standardele tehnice etc. utilizate drept bază a construcţiei, producerii și testării tramvaielor. În cazul în care pentru susţinerea cerinţei caietului de sarcini este necesară prezentarea unor documente edificatoare (spre exemplificare: descrierea unor procese tehnologice sau tehnologii specifice, detalierea caracteristicilor tehnice ale produselor ofertate, prezentarea de fişe tehnice, garanţie, descrieri/fotografii/cataloage, manuale de utilizare, desene, schițe amplasare scaune etc., conform cerinţelor cuprinse în Caietul de sarcini), ofertanţii vor ataşa anexe la Formularul de propunere tehnică (denumite sugestiv pentru o identificare facilă), cu indicarea concretă a acestora în formularul de propunere tehnică (respectiv: nr. anexa, nr. pag.). - în Formularul de Propunere tehnică publicat în cadrul documentaţiei de atribuire sunt înscrise cerințele minime preluate punctual din Caietul de sarcini, fiind alocate secţiuni aferente Modalităţii de îndeplinire şi observaţiilor pe care ofertanţii le consideră necesare pentru caracteristica tehnică vizată care constituie totodată şi componentă tehnică a factorilor de evaluare, astfel: ❖ Cerinţele care vizează «Podeaua joasă (...)» sunt definite la punctele 63 şi 170 din Formular; Modalitatea de îndeplinire este indicată de fiecare ofertant în parte, conform specificaţiilor tehnice ale produselor oferite, tot ei fiind şi cei care aleg să prezinte documentele edificatoare în

susţinerea cerinţei Caietului de sarcini - astfel cum a fost solicitat prin Fişa de date. Întrucât specificaţiile/cerinţele tehnice minime impuse prin documentaţia de atribuire criticată (Caiet de sarcini şi Fişa de date), care sunt în legătură cu factorul de evaluare, sunt detaliate în Formularul de Propunere tehnică şi includ atât secţiuni narative prin care se precizează elementele concrete de apreciere a propunerilor tehnice cât şi exemplificarea de documente probante în raport cu care urmează să se verifice efectiv informaţiile furnizate de către ofertanţi, considerăm astfel că documentaţia de atribuire este suficient de edificatoare (conţine atât cerinţa minimă a autorităţii cât şi modalitatea de îndeplinire). În baza celor precizate mai sus, documentele prezentate în susţinere se vor ataşa Propunerii tehnice, ofertanţii fiind cei care decid asupra tipului de document în funcţie de situaţia concretă (spre exemplificare: dacă se ofertează un produs existent/deja testat se pot ataşa documente care certifică specificaţiile tehnice ofertate; dacă se ofertează un produs nou, ofertanţii vor înscrie în ofertă caracteristicile tramvaiului pe care se obligă să-l furnizeze). Conform prevederilor art. 3 alin. (1) lit. hh) din Legea 98/2016 oferta reprezintă actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică. Oferta cuprinde propunerea financiară, propunerea tehnică, precum şi alte documente stabilite prin documentaţia de atribuire. Considerăm astfel că prin depunerea unei Propuneri tehnice conforme cu cerinţele autorităţii din documentaţia de atribuire ofertantul se obligă să livreze produsul în cauză, conform clauzelor contractuale asumate (Propunerea tehnică prezentată, inclusiv, dacă este cazul, clarificările din perioada de evaluare - constituind anexa la contractul de furnizare). Fiind vorba despre aprecierea factorilor de evaluare este de la sine înţeles că documentele prezentate în susţinere trebuie depuse odată cu oferta (conform solicitării din documentaţia de atribuire)”. Analizând informațiile din documentația de atribuire, coroborate cu cele care se regăsesc în răspunsul consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023, împotriva căruia nu au fost formulate contestații, în cadrul termenului legal, Consiliul apreciază că algoritmul de punctare îndeplinește exigențele legale, este clar și detaliat, poate fi urmărit în procesul de evaluare a ofertelor, nu distorsionează rezultatul procedurii de atribuire și nu conduce la o libertate de apreciere nelimitată, astfel cum susține contestatoarea. De asemenea, Consiliul constată că autoarea contestației, după primirea punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, respectiv după publicarea în SEAP a răspunsului la clarificări consolidat, document care în opinia Consiliului a lămurit în mod deplin factorul de Pagina 21 din 43

evaluare în discuție, nu a mai transmis Consiliului nicio susținere cu privire la contestația formulată, respectiv nu a contestat în cadrul termenului legal răspunsul la clarificări, dacă aprecia că acesta este neclar/încalcă dispozițiile legale în vigoare, această atitudine a sa dovedind acceptarea acestuia. În concluzie, ofertanții vor avea obligația de a indica în cadrul propunerii tehnice „procentul de înclinație al pantei în zona boghiurilor”, iar documentele prezentate în susţinere urmează a se ataşa Propunerii tehnice, tot ofertanţii fiind cei care decid asupra tipului de document în funcţie de situaţia concretă. Exemplul autorității contractante din cadrul răspunsului la clarificări [spre exemplificare: dacă se ofertează un produs existent/deja testat se pot ataşa documente care certifică specificaţiile tehnice ofertate; dacă se ofertează un produs nou, ofertanţii vor înscrie în ofertă caracteristicile tramvaiului pe care se obligă să-l furnizeze).], este edificator și oferă informații cu privire la modul în care se va acorda punctaj factorului de evaluare în discuție, în speță având relevanță principiul asumării răspunderii, stipulat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, conform căruia autoritatea contractantă este responsabilă pentru deciziile și acțiunile realizate în procesul de achiziție, orice achiziție care nu ar conduce la satisfacerea în mod deplin a nevoilor sale reprezentând o folosire ineficientă a fondurilor. Pentru motivele anterior menționate, Consiliul va respinge această critică a contestatoarei. A doua critică a contestatoarei vizează factorul de evaluare nr. 3, care se regăsește în fișa de date a achiziției la punctul II.2.5, „Consumul specific de energie de tracțiune - KWh/t x km”. În cadrul Fișei de date a achiziției, la punctul II.2.5 Criterii de atribuire, în referire la factorul de evaluare „Consumul specific de energie de tracțiune - KWh/t x km”, se regăsesc următoarele mențiuni: „Componenta tehnică: Caracteristica externă reprezintă diagrama ce arată performanțele atinse de tramvai la sarcina maximă de consum. Conform caietului de sarcini consumul specific de energie de tracțiune maxim acceptat este de 0,07 KWh/t x km. Algoritm de calcul: a) Pentru consumul specific de energie cel mai mic se acordă un punctaj maxim de 10 puncte; b) Pentru alt consum decât cel prevăzut la lit. «a», punctajul se acordă astfel: P(n) = (consum minim/consum(n)) x punctaj maxim alocat”. În Strategia de contractare nr. 97882/16.05.2023, se regăsesc următoarele mențiuni cu privire la factorul de evaluare „Consumul specific de energie de tracțiune - KWh/t x km – pondere”: „Caracteristica externă reprezintă diagrama ce arată performanțele atinse de tramvai la sarcina maximă de consum. Conform caietului de

sarcini consumul specific de energie de tracțiune maxim acceptat este de 0,07 KWh/t x km. Se acceptă prezentarea la licitație a unor măsurători/teste din care să reiasă consumul de energie electrică pentru tracțiune, însoțite de o Declarație - angajament prin care ofertantul își asumă prezentarea până la livrarea primului vehicul a unui buletin de măsurători emis de un laborator acreditat din UE din care să reiasă încadrarea în valoarea consumului prezentată la ofertare. Algoritm de calcul: a) Pentru consumul specific de energie cel mai mic se acordă un punctaj maxim de 10 puncte; b) Pentru alt consum decât cel prevăzut la lit. «a», punctajul se acordă astfel: P(n) = (consum minim/consum(n)) x punctaj maxim alocat” (...) În ceea ce priveşte factorul «Consumul specific de energie de tracțiune - KWh/t x km»: Acest factor reprezintă o componentă tehnică care conduce la economii în exploatarea tramvaiului pe termen lung. Factorul de evaluare susmenționat este o extindere a cerinţei minime obligatorii din caietul de sarcini, iar această extindere să reprezinte o cerinţă în plus faţă de cerinţa minimă și reflectă avantajele economice și financiare rezultate din cadrul ofertelor depuse. Astfel, în caietul de sarcini la capitolul 1.4 Cerinţe obligatorii pentru ofertant se evidentiază specificaţii tehnice minime impuse pentru factorul de evaluare - Consumul de energie - «13. calculul consumului de energie de tracţiune minus energia recuperată (fără energia consumată pentru încălzire şi aer condiţionat) pentru tramvaiul tip». Consumul de energie electrică este un factor important în calculul costului pe kilometru. Cu cât consumul este mai scăzut, costurile cu serviciul public vor fi mai scăzute, putând astfel ca fondurile rezultate din aceste economii să fie utilizate pentru modernizarea infrastructurii, achiziţii de materiale rulante noi şi performante. Ţinta UAT este de a pune la dispoziţia cetăţenilor mijloace de transport moderne dar şi cu un consum de energie cât mai redus şi nepoluante, devenind astfel şi exemplu, astfel încât prin mediatizare şi conştientizare să se atragă către transportul public în detrimentul transportului personal cât mai mult public călător. Este considerat cel mai important factor tehnic, deoarece este principalul generator de cheltuieli în desfăşurarea serviciului public de călători. Consumul este parte componentă a costului/km şi influenţează direct valoarea acestuia. Aşa cum reiese şi din prezentarea factorului, achiziţia a 10 tramvaie noi, cu un consum scăzut de energie, ar conduce la o reducere substanţială a consumului pe acest mod de transport. Cum compensaţia către operator se realizează de la bugetul local, o astfel de economie este foarte importantă prin ponderea pe care o reprezintă în stabilirea costului/km pentru fiecare mod de transport”. Pagina 23 din 43

Relevante în soluționarea prezentei cauze sunt și următoarele dispoziții ale Răspunsului consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023. Astfel, răspunzând întrebării nr. 4 adresată de un operator economic interesat, și anume: „În Fişa de date (pag. 3) şi în Caietul de sarcini (pag. 102) este prezentat Factorul de evaluare nr. 3 «Consumul specific de energie de tracțiune». Deoarece în Fişa de date nu este precizată modalitatea în care un ofertant urmează să prezinte şi să probeze valoarea ofertată pentru factorul respectiv, iar în Caietul de sarcini se menţionează măsurători/teste fără indicarea emitentului acestora precum şi o Declaraţie care nu are corespondent în Formularele ataşate prezentei proceduri, vă rugăm să precizaţi unde anume în ofertă (eventual să indicaţi un formular special în acest sens) şi prin ce document justificativ concret urmează a se proba realitatea valorii ofertate, precum şi când trebuie prezentat respectivul document (la depunerea ofertei sau după declararea ofertei câştigătoare)”, autoritatea contractantă a menționat următoarele în cadrul Răspunsului 4: „Autoritatea contractantă consideră că documentaţia de atribuire este suficient de clară în acest sens, respectiv: - în secţiunea IV.4.1. din Fişa de date a achiziţiei, la punctul 1. se precizează în mod explicit faptul că: Oferta tehnica vă respecta întocmai cerinţele din Caietul de sarcini care sunt minime și obligatorii. (...) Elementele propunerii tehnice se vor prezenta detaliat și complet în corelaţie cu cerinţele din Caietul de sarcini. Operatorii economici vor prezenta propunerea tehnică astfel încât să permită identificarea cu uşurinţa a corespondentei propunerii tehnice cu specificaţiile minime din caietul de sarcini. În acest sens, ofertanţii vor completa punctual, explicit, formularul de Propunere tehnica (publicat în cadrul documentaţiei de atribuire cu denumirea FORMULAR PROPUNERE TEHNICA), detaliind caracteristicile tehnice ale produselor ofertate conform caietului de sarcini. Se vor indica regulamentele, standardele tehnice etc. utilizate drept bază a construcției, producerii și testării tramvaielor. În cazul în care pentru susţinerea cerinţei caietului de sarcini este necesară prezentarea unor documente edificatoare (spre exemplificare: descrierea unor procese tehnologice sau tehnologii specifice, detalierea caracteristicilor tehnice ale produselor ofertate, prezentarea de fişe tehnice, garanţie, descrieri/fotografii/cataloage, manuale de utilizare, desene, schițe amplasare scaune etc., conform cerinţelor cuprinse în Caietul de sarcini), ofertanţii vor ataşa anexe la Formularul de propunere tehnică (denumite sugestiv pentru o identificare facilă), cu indicarea

concretă a acestora în formularul de propunere tehnică (respectiv: nr. anexa, nr. pag.). - în Formularul de Propunere tehnică publicat în cadrul documentaţiei de atribuire sunt înscrise cerinţele minime preluate punctual din Caietul de sarcini, fiind alocate secţiuni aferente Modalităţii de îndeplinire şi observaţiilor pe care ofertanţii le consideră necesare pentru fiecare dintre cele două caracteristici tehnice care constituie totodată şi componente tehnice ale factorilor de evaluare, astfel: ❖ Cerinţele care vizează «Consumul specific de energie (...)» sunt definite la punctele 6, 13, 143 şi 144 din Formular; Modalitatea de îndeplinire este indicată de fiecare ofertant în parte, conform specificaţiilor tehnice ale produselor oferite, tot ei fiind şi cei care aleg să prezinte documentele edificatoare în susţinerea cerinţei Caietului de sarcini - astfel cum a fost solicitat prin Fişa de date. Întrucât specificaţiile/cerinţele tehnice minime impuse prin documentaţia de atribuire criticată (Caiet de sarcini şi Fişa de date), care sunt în legătură cu factorul de evaluare, sunt detaliate în Formularul de Propunere tehnică şi includ atât secţiuni narative prin care se precizează elementele concrete de apreciere a propunerilor tehnice cât şi exemplificarea de documente probante în raport cu care urmează să se verifice efectiv informaţiile furnizate de către ofertanţi, considerăm astfel că documentaţia de atribuire este suficient de edificatoare (conţine atât cerinţa minimă a autorităţii cât şi modalitatea de îndeplinire). În baza celor precizate mai sus, documentele prezentate în susţinere se vor ataşa Propunerii tehnice, ofertanţii fiind cei care decid asupra tipului de document în funcţie de situaţia concretă (spre exemplificare: dacă se ofertează un produs existent/deja testat se pot ataşa documente care certifică specificaţiile tehnice ofertate; dacă se ofertează un produs nou, ofertanţii vor înscrie în ofertă caracteristicile tramvaiului pe care se obligă să-l furnizeze). Conform prevederilor art. 3 alin. (1) lit. hh) din Legea 98/2016 oferta reprezintă actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică. Oferta cuprinde propunerea financiară, propunerea tehnică, precum şi alte documente stabilite prin documentaţia de atribuire. Considerăm astfel că prin depunerea unei Propuneri tehnice conforme cu cerinţele autorităţii din documentaţia de atribuire ofertantul se obligă să livreze produsul în cauză, conform clauzelor contractuale asumate (Propunerea tehnică prezentată, inclusiv, dacă este cazul, Pagina 25 din 43

clarificările din perioada de evaluare - constituind anexa la contractul de furnizare). Fiind vorba despre aprecierea factorilor de evaluare este de la sine înţeles că documentele prezentate în susţinere trebuie depuse odată cu oferta (conform solicitării din documentaţia de atribuire)”. Analizând informațiile din documentația de atribuire, coroborate cu cele din răspunsul consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023, împotriva căruia nu au fost formulate contestații, în cadrul termenului legal, Consiliul apreciază că algoritmul de punctare îndeplinește exigențele legale, este clar și detaliat, poate fi urmărit în procesul de evaluare a ofertelor, nu distorsionează rezultatul procedurii de atribuire și nu conduce la o libertate de apreciere nelimitată, astfel cum susține contestatoarea. De asemenea, Consiliul constată că autoarea contestației, după primirea punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, respectiv după publicarea în SEAP a răspunsului la clarificări consolidat, document care în opinia Consiliului a lămurit în mod deplin factorul de evaluare în discuție, nu a mai transmis Consiliului nicio susținere cu privire la contestația formulată, respectiv nu a contestat în cadrul termenului legal răspunsul la clarificări, dacă aprecia că acesta este neclar/încalcă dispozițiile legale în vigoare, această atitudine a sa dovedind acceptarea acestuia. În concluzie, ofertanții vor avea obligația de a indica în cadrul propunerii tehnice „consumul specific de energie de tracțiune”, iar documentele prezentate în susţinere urmează a se ataşa Propunerii tehnice, tot ofertanţii fiind cei care decid asupra tipului de document în funcţie de situaţia concretă. Exemplul autorității contractante din cadrul răspunsului la clarificări [spre exemplificare: dacă se ofertează un produs existent/deja testat se pot ataşa documente care certifică specificaţiile tehnice ofertate; dacă se ofertează un produs nou, ofertanţii vor înscrie în ofertă caracteristicile tramvaiului pe care se obligă să-l furnizeze).], este edificator și oferă informații cu privire la modul în care se va acorda punctaj factorului de evaluare în discuție, în speță având relevanță principiul asumării răspunderii, stipulat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, conform căruia autoritatea contractantă este responsabilă pentru deciziile și acțiunile realizate în procesul de achiziție, orice achiziție care nu ar conduce la satisfacerea în mod deplin a nevoilor sale reprezentând o folosire ineficientă a fondurilor. A treia critică a contestatoarei vizează factorul de evaluare nr. 4, care se regăsește în fișa de date a achiziției la punctul II.2.5, „Perioada de garanție extinsă”. În cadrul Fișei de date a achiziției, la punctul II.2.5 Criterii de atribuire, în referire la factorul de evaluare „Perioada de garanție extinsă”, se regăsesc următoarele mențiuni:

„Componenta tehnică: Perioada de garanție extinsă va asigura beneficiarul de o cheltuială cât mai eficientă a fondurilor publice, prin minimizarea costurilor legate de întreținerea/repararea/înlocuirea tramvaielor în ansamblu și a componentelor acestora. Conform Caietului de Sarcini, garanția funcționării tramvaielor: minim 180.000 km sau minim 3 ani (care condiție se îndeplinește prima), de la data Certificatului de fiabilitate. Garanția se referă la tramvai în ansamblu și la toate componentele acestuia (altele decât cele enunțate la punctul Garanții). Numărul minim de ani pentru garanția extinsă, care va fi punctat este de 1 an suplimentar perioadei de garanție obligatorie sau 60.000 km, iar numărul maxim este de 3 ani suplimentar perioadei de garanție obligatorie sau 180.000 km. Orice ofertă cu un număr de ani de garanție extinsă mai mare de 3 ani suplimentar perioadei de garanție obligatorie sau 180.000 km, nu va fi punctată suplimentar. Algoritm de calcul: a) Pentru o garanție extinsă mai mare sau egală cu 3 ani sau 180.000 km, se acordă punctajul maxim alocat de 10 puncte; b) Pentru o garanție extinsa mai mică decât cea prevăzuta la lit. «a», punctajul se acordă astfel: P(n) = (număr ani sau km garanție extinsă ofertat(n) / 3 sau 180.000) x punctaj maxim alocat”. În Strategia de contractare nr. 97882/16.05.2023, se regăsesc următoarele mențiuni cu privire la factorul de evaluare „Perioada de garanție extinsă”: „Perioada de garanţie extinsă va asigura beneficiarul de o cheltuială cât mai eficientă a fondurilor publice, prin minimizarea costurilor legate de întreţinerea/repararea/înlocuirea tramvaielor în ansamblu şi a componentelor acestora. Conform Caietului de Sarcini, garanţia funcţionării tramvaielor: minim 180.000 km sau minim 3 ani (care condiţie se îndeplineşte prima), de la data Certificatului de fiabilitate. Garanţia se referă la tramvai în ansamblu şi la toate componentele acestuia (altele decât cele enunţate la punctul Garanţii). Numărul minim de ani pentru garanţia extinsă, care va fi punctat, este de 1 an suplimentar perioadei de garanţie obligatorie sau 60.000 km, iar numărul maxim este de 3 ani suplimentar perioadei de garanţie obligatorie sau 180.000 km. Orice ofertă cu un număr de ani de garanţie extinsă mai mare de 3 ani suplimentar perioadei de garanţie obligatorie sau 180.000 km, nu va fi punctată suplimentar. Algoritm de calcul: a) Pentru o garanţie extinsă mai mare sau egală cu 3 ani sau 180.000 km, se acordă punctajul maxim alocat de 10 puncte; b) Pentru o garanţie extinsă mai mică decât cea prevăzută la lit. «a», punctajul se acordă astfel: Pagina 27 din 43

P(n) = (număr ani sau km garanţie extinsă ofertat(n)/ 3 sau 180.000) x punctaj maxim alocat. (...) Referitor la factorul Perioada de garanţie extinsă: Ofertarea unei perioade de garanţie mai mari are implicaţii directe asupra costurilor aferente activităţilor care vizează menţinerea în exploatare a tramvaielor achiziţionate, în sensul eliminării acestor cheltuieli pentru primii ani de funcţionare. În caietul de sarcini la capitolul 1.4 Cerinţe obligatorii pentru ofertant se evidenţiază specificaţii tehnice minime impuse pentru factorul de evaluare - Perioada de garanţie extinsă - «11. perioada de garanţie de cel puţin 3 ani de la încheierea cu succes a perioadei de testări». Întrucât garanţia se referă la tramvai în ansamblu şi la toate componentele acestuia, extinderea perioadei de garanţie peste cerinţa minimă impusă (respectiv, minim 180.000 km sau minim 3 ani - care condiţie se îndeplineşte prima), orice suplimentare a garanţiei reprezintă un avantaj real, evident pentru autoritate”. Relevante în soluționarea prezentei cauze, sunt și următoarele dispoziții ale Răspunsului consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023. Astfel, răspunzând întrebării nr. 5 adresată de un operator economic interesat, și anume: „în Fişa de date (pag. 3) şi în Caietul de sarcini (pag. 102) este prezentat Factorul de evaluare nr. 4 «Perioada de garanţie extinsă». Deoarece este acceptată ofertarea a două valori distincte şi independente (perioada în ani şi, respectiv, numărul de km) algoritmul de alocare a punctajului prezentat nu îndeplineşte exigenţele legale privind claritatea, proporţionalitatea şi nedistorsionarea rezultatului procedurii. Spre exemplu, vă rugăm să verificaţi cum se atribuie punctajul pentru factorul nr. 4 (max. 10 pct.) în următoarea situaţie: se depun 3 oferte care conţin fiecare (pe lângă valoarea minimă acceptată a garanţiei – 3 ani şi 180.000 km, ofertată de fiecare dintre cei trei ofertanţi) şi următoarele propuneri de garanţie suplimentară - oferta A suplimentar 3 ani şi 180.000 km, oferta B suplimentar 1 an şi 180.000 km, oferta C suplimentar 3 ani şi 1 km. Datorită distorsionării alocării punctajului prin utilizarea a două valori independente şi incomparabile vă rugăm să fiţi de acord cu eliminarea valorii în km şi punctarea exclusiv a valorii în ani/luni a garanţiei suplimentare”, autoritatea contractantă a menționat următoarele în cadrul Răspunsului 5: „În documentaţia de atribuire se precizează explicit: Conform Caietului de Sarcini, garanţia funcţionării tramvaielor: minim 180.000 km sau minim 3 ani (care condiţie se îndeplineşte prima), de la data Certificatului de fiabilitate. (...) Numărul minim de ani pentru garanţia extinsă, care va fi punctat este de 1 an suplimentar perioadei de

garanţie obligatorie sau 60.000 km, iar numărul maxim este de 3 ani suplimentar perioadei de garanţie obligatorie sau 180.000 km; - perioada de garanţie care poate fi ofertată de fiecare operator economic interesat este specificată cu claritate, fiind menţionate valorile factorului pentru care se acordă punctaj, respectiv multiplu de an întreg sau 60.000 km, corespondenţa indicată fiind una evidentă (respectiv, 1 an şau 60.000 km); - operatorii economici interesaţi au libertatea de a oferta o perioadă de garanţie fie în ani, fie în km, fie ambele - dar numai cu asigurarea proporţionalităţii indicate în documentaţie 1 an/60.000 km). - exemplele date sunt unele neconforme cerinţelor autorităţii. A se vedea faptul că propunerile de garanţie sunt definite în număr de ani și km cu toate că cerinţa din documentaţie este una explicită, respectiv: număr de ani sau km”. Împotriva răspunsului consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023, nu au fost formulate contestații, în cadrul termenului legal. De asemenea, Consiliul constată că autoarea contestației, după primirea punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, respectiv după publicarea în SEAP a răspunsului la clarificări consolidat, document care în opinia Consiliului a lămurit în mod deplin factorul de evaluare în discuție, nu a mai transmis Consiliului nicio susținere cu privire la contestația formulată, respectiv nu a contestat în cadrul termenului legal răspunsul la clarificări, dacă aprecia că acesta este neclar/încalcă dispozițiile legale în vigoare, această atitudine a sa dovedind acceptarea acestuia. Constatând că răspunsul autorității contractante este lămuritor și clarifică toate aspectele reclamate de ...., Consiliul va respinge această critică a contestatoarei, întrucât algoritmul de punctare îndeplinește exigențele legale, este clar și detaliat (fiind esențială „asigurarea proporţionalităţii indicate în documentaţie 1 an/60.000 km)”, poate fi urmărit în procesul de evaluare a ofertelor, nu distorsionează rezultatul procedurii de atribuire și nu conduce la o libertate de apreciere nelimitată, astfel cum susține contestatoarea. A patra critică a contestatoarei vizează faptul că în fișa de date a achiziției, la punctul II.3, autoritatea contractantă a menționat că nu este permisă ajustarea contractului, ceea ce încalcă dispozițiile art. 2222 din Legea nr. 98/2016. Analizând Fișa de date a achiziției, Consiliul reține că la punctul II.3 Ajustarea prețului contractului, se regăsește mențiunea: „NU”. De asemenea, în formularul de contract, parte a documentației de atribuire, la punctul 10, se regăsesc următoarele clauze: Pagina 29 din 43

„10.1. Pentru produsele livrate, plăţile datorate de achizitor furnizorului sunt cele declarate în propunerea financiară, anexă la contract, iar prețul contractului nu poate fi majorat sau actualizat. 10.2. Prețul contractului este ferm pe toată durata derulării acestuia și nu se actualizează, excepție fiind situațiile reglementate de prevederile art. 164 al. 4 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016”. În soluționarea cauzei, Consiliul reține dispozițiile art. 2222 din Legea nr. 98/2016, care stipulează următoarele: „(1) Pe parcursul îndeplinirii acordului-cadru/contractului, preţul poate fi ajustat prin actualizare în cazul în care pe piaţă au apărut anumite condiţii, în urma cărora s-a constatat creşterea/diminuarea indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul acordului-cadru/contractului. (2) Pentru a se respecta principiul transparenţei, posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în acordul-cadru/contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. (3) Autoritatea contractantă precizează atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. (...) (8) Autoritatea contractantă are dreptul să includă clauze de ajustare/revizuire a preţului, în conformitate cu prevederile alin. (3), pentru contractele de servicii sau furnizare care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 6 luni şi pentru contractele de lucrări care se derulează pe o perioadă de cel mult 6 luni. (9) Autoritatea contractantă este obligată să includă clauze de ajustare/revizuire a preţului, în conformitate cu prevederile alin. (3), pentru contractele de servicii sau furnizare care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 24 de luni şi pentru contractele de lucrări care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 6 luni. (...)”. Relevante în soluționarea prezentei cauze sunt și următoarele dispoziții ale Răspunsului consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023. Astfel, răspunzând întrebărilor nr. 6 și nr. 59, adresate de operatori economici interesați, și anume: • „În Fişa de date (pag. 4) la secţiunea II.3 «Ajustarea preţului contractului» s-a completat cu menţiunea «Nu». În raport cu durata contractului (61 de luni) şi cu prevederile legislaţiei în vigoare (art. 222 indice 2 din Legea nr. 98/2016) vă rugam să fiţi de acord cu includerea în documentaţie şi în contract a unor prevederi clare de ajustare a preţului şi a unei formule de ajustare detaliate în acest sens, raportată la indici statistici relevanţi”;

• „În proiectul de contract (pag. 8) art. 10 nu prevede ajustarea preţului contractului. Având în vedere durata contractului (mai mare de 24 de luni) şi prevederile legislaţiei în vigoare (art. 222 indice 2 din Legea nr. 98/2016) vă rugăm să fiţi de acord cu includerea în contract a unor prevederi clare de ajustare a preţului şi a unei formule de ajustare detaliate în acest sens, raportată la indici statistici relevanţi”, autoritatea contractantă a menționat următoarele în cadrul Răspunsurilor nr. 6 și 59: „În secţiunea II.1.3 a Fişei de date s-a menţionat că tipul contractului este de furnizare. În secţiunea II.1.4 a Fişei de date s-a specificat cu suficientă acurateţe faptul că Durata contractului este de 61 de luni de la semnarea acestuia de ambele părţi (durată rezultată din: termen livrare = max. 22 luni (conform cap. XVII din Caietul de sarcini); perioadă teste de recepţie = max. 1 lună (conform subcap. 3.2.4 din Caietul de sarcini); perioadă teste de fiabilitate - 2 luni (conform subcap. 3.2.5 din Caietul de sarcini); perioadă de garanţie - min. 36 luni (conformsubcap. 3.2.6 din Caietul de sarcini)). În modelul de contract publicat, la capitolul 1 - Definiţii se precizează explicit: Durata de valabilitate a Contractului - intervalul de timp în care prezentul Contract produce efecte, respectiv de la data intrării în vigoare a Contractului şi până la epuizarea convenţională, legală sau stabilită de instanţa de judecată a oricărui efect pe care îl produce. Durata Contractului este egală cu durata de furnizare a Produselor, dacă aceasta din urmă este neîntreruptă. (...). Evidenţiem astfel: - faptul că termenul de livrare maxim acceptat (conform documentaţiei de atribuire) este de 22 luni, perioadă care constituie în fapt durata maximă efectivă de furnizare a produselor în cadrul contractului; - perioada pe parcursul căreia contractul produce efecte juridice este de 61 de luni, perioadă ce constituie durata de valabilitate a contractului; - perioada de 39 de luni care excede termenului de livrare este alcătuită din perioade de timp alocate unor activităţi asumate prin oferta depusă, incluse în preţul ofertat pentru fiecare produs în parte, care nu afectează preţul tramvaielor produse şi livrate în cursul celor 22 de luni. Activităţile post-livrare la care se obligă ofertantul nu implică solicitarea unor plăţi suplimentare după facturarea tramvaielor livrate; Ținând cont de aspectele menţionate, întrucât contractul în cauză este unul eminamente de furnizare, iar perioada de livrare este de maxim 22 de luni, considerăm că nu există motive temeinice care să impună includerea clauzei de ajustare a preţului contractului în condiţiile prevederilor art. 222 ind. 2 din Legea nr. 98/2016”. Același răspuns a fost formulat de către autoritatea contractantă și la întrebarea nr. 75. Pagina 31 din 43

Împotriva răspunsului consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023, nu au fost formulate, în cadrul termenului legal, contestații. Consiliul apreciază ca fiind neîntemeiată această critică a contestatoarei, pentru considerentele expuse în continuare. Prin prezenta procedură de atribuire, autoritatea contractantă intenționează să atribuie un contract de furnizare de tramvaie, unul din factorii de evaluare a ofertelor fiind „perioada de livrare cea mai rapidă”. În cadrul caietului de sarcini autoritatea contractantă a menționat în mod clar faptul că durata contractului este de maxim 22 de luni de la semnarea acestuia de către ambele părţi, la care se adaugă durata garanţiei acordate de ofertant. Efectele juridice ale contractului sunt de la semnarea acestuia şi până la stingerea tuturor obligaţiilor ce le revin ambelor părţi, inclusiv durata de post garanţie a tramvaielor. În ceea ce privește livrarea produselor, în cadrul Caietului de sarcini s-a menționat faptul că „livrarea primului tramvai se va face cel târziu în luna 15, urmând ca restul tramvaielor să fie livrate până cel mai târziu în luna 22 de derulare a contractului”. Astfel, prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă a făcut o distincție clară între: - durata contractului, care reprezintă termenul de livrare, în speță perioada de livrare/furnizare a celor 10 tramvaie; - durata de valabilitate a contractului care reprezintă perioada de timp în care contractul produce efecte juridice, și anume de la semnarea acestuia şi până la stingerea tuturor obligaţiilor ce le revin ambelor părţi, inclusiv durata de post garanţie a tramvaielor. În condițiile în care durata contractului (durata de derulare a furnizării) nu depășește 24 de luni, nu sunt incidente dispozițiile art. 2222 alin. (9) din Legea nr. 98/2016, motiv pentru care Consiliul va respinge această critică a contestatoarei. În plus, Consiliul reține că, la art. 33 din contract, intitulat „Amendamente”, se regăsesc următoarele precizări: „Părţile contractante au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului, prin act adiţional, numai în condiţiile prevăzute de art. 221-222 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice”. Criticile următoare ale contestatoarei vizează clauzele introduse de autoritatea contractantă în modelul de contract de furnizare (parte integrantă a documentației de atribuire). În soluționarea acestor critici, Consiliul are în vedere considerentele ce urmează. Definiţia contractului de achiziţie publică, stipulată de art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016, este următoarea: „contract de achiziţie publică” – „contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect

execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”. Lit. n) a aceluiași articol definește „contractul de achiziţie publică de produse”, ca fiind: „contractul de achiziţie publică care are ca obiect achiziţia de produse prin cumpărare, inclusiv cu plata în rate, închiriere, leasing cu sau fără opţiune de cumpărare ori prin orice alte modalităţi contractuale în temeiul cărora autoritatea contractantă beneficiază de aceste produse, indiferent dacă dobândeşte sau nu proprietatea asupra acestora; contractul de achiziţie publică de produse poate include, cu titlu accesoriu, lucrări ori operaţiuni de amplasare şi de instalare”. Conform Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, art. 2 alin. (1) lit. c) și c1), „actul administrativ” este „actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice”, fiind asimilate actelor administrative, în sensul Legii nr. 554/2004, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice, prin legi speciale putând fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative. Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul constată că regimul juridic al contractului în discuţie este unul special. Fiind un contract cu ajutorul căruia autoritatea contractantă îşi realizează o parte din sarcinile sale, regimul juridic aplicabil acestui contract este unul preponderent de drept public. Prerogativele de drept public la îndemâna autorităţii contractante constau în faptul că se încheie contractul pentru realizarea unor sarcini ale interesului public, ceea ce pune autoritatea contractantă într-o poziţie privilegiată cu posibilitatea de a impune unele clauze în contract, de a controla modul de executare şi chiar de reziliere a contractului. Voinţa autorităţii contractante, ca parte a acestui contract este subordonată realizării interesului general. Fiind încheiat în vederea realizării unei competenţe a administrației publice, acest contract se deosebeşte de contractul de drept comun, privat, el având o natură juridică preponderent de adeziune. Față de cele mai sus menționate, clauzele contractuale redactate de autoritatea contractantă vor putea face obiectul cenzurii CNSC doar în condițiile în care contestatoarea dovedește că încalcă prevederile legale în vigoare. În continuare, Consiliul procedează la analiza celei de-a cincea critici a contestatoarei, care vizează faptul că prevederile din contract referitoare la încetarea la termen, respectiv finalizarea acestuia la o dată fixă, completată în propunerea de contract la semnare, sunt incompatibile atât cu definiţia duratei de valabilitate a contractului, cât şi cu natura unui contract de furnizare de produse, aşa cum este reglementat de Codul civil. Pagina 33 din 43

Contestatoarea susține că inserarea în contract a unei clauze de încetare prin ajungerea la termen (însoţită de o dată fixă de finalizare a duratei) reprezintă o încălcare a specificului contractului de furnizare, precum şi o încălcare a principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Analizând prevederile modelului de contract inclus în documentația de atribuire, Consiliul reține următoarele clauze: • Art. 1 – Definiţii: „În prezentul Contract următorii termeni vor fi interpretaţi astfel: (...) Durata de valabilitate a Contractului - intervalul de timp în care prezentul Contract produce efecte, respectiv de la data intrării în vigoare a Contractului şi până la epuizarea convenţională, legală sau stabilită de instanţa de judecată a oricărui efect pe care îl produce. Durata Contractului este egală cu durata de furnizare a Produselor, dacă aceasta din urmă este neîntreruptă. Durata Contractului este mai mare decât durata reală de furnizare a Produselor, dacă aceasta din urmă se întrerupe, din orice motiv, caz în care Durata Contractului cuprinde şi intervalele de timp în care furnizarea Produselor este suspendată sau prelungită. Durata de furnizare a Produselor nu poate depăşi, ca termen, limita termenului la care expiră durata Contractului. Contractul este considerat finalizat atunci când contractantul: - a realizat toate activităţile stabilite prin Contract şi a prezentat toate Rezultatele, astfel cum este stabilit în Propunerea sa şi în Contract, - a remediat eventualele Neconformităţi care nu ar fi permis utilizarea Produselor de către Autoritatea/entitatea contractantă, în vederea obţinerii beneficiilor anticipate şi îndeplinirii obiectivelor comunicate prin Caietul de Sarcini”; • Art. 5 - Durata Contractului „5.1. Durata prezentului Contract începe de la data intrării în vigoare şi se finalizează la data de ............... sau, după caz, la data îndeplinirii obligaţiilor contractuale în sarcina Părţilor. 5.2. Contractul intră în vigoare la data semnării acestuia de către ambele părţi. 5.3. Furnizarea produselor aferente contractului va începe în termen de ..... zile lucrătoare de la data semnării contractului de către ambele părţi, şi va dura maxim ....... luni sau, după caz, până la data îndeplinirii obligaţiilor contractuale în sarcina părţilor”. • Art. 32 - Încetarea Contractului „32.1. Prezentul Contract încetează de drept prin ajungere la termen sau la momentul la care toate obligaţiile stabilite în sarcina părţilor au fost executate”. Relevante în soluționarea prezentei cauze sunt și următoarele dispoziții ale Răspunsului consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023.

Astfel, răspunzând întrebării nr. 58 adresată de un operator economic interesat, și anume: „În Caietul de sarcini (pag. 100) durata contractului are altă valoare decât în cadrul Fişei de date şi a proiectului de contract. Vă rugăm să corelaţi toate aceste formulări în toate documentele procedurii”, autoritatea contractantă a menționat următoarele în cadrul Răspunsului 58: „Pentru înţelegerea perioadelor referitoare la durată din cuprinsul documentaţiei de atribuire facem următoarele precizări: În modelul de contract publicat, la capitolul 1 - Definiţii se precizează explicit: Durata de valabilitate a Contractului - intervalul de timp în care prezentul Contract produce efecte, respectiv de la data intrării în vigoare a Contractului şi până la epuizarea convenţională, legală sau stabilită de instanţa de judecată a oricărui efect pe care îl produce. Durata Contractului este egală cu durata de furnizare a Produselor, dacă aceasta din urmă este neîntreruptă. Perioadele înscrise în Caietul de sarcini (pag. 100), în modelul de Contract şi în Fişa de date fac diferenţiere explicită între durata de livrare/furnizare a produselor (22 luni) şi durata de valabilitate a contractului (care a fost estimată la 61 luni), diferenţa fiind dată de perioadele aferente recepţiei (1 lună), perioadei de testare a fiabilității (2 luni) şi perioadei de garanţie (minim 36 luni)”; Analizând critica autoarei contestației, Consiliul o va respinge pentru considerentele ce urmează. Prin prezenta procedură de atribuire, autoritatea contractantă intenționează să atribuie un contract de furnizare de tramvaie, unul din factorii de evaluare a ofertelor stabilit de autoritatea contractantă fiind „perioada de livrare cea mai rapidă”. În cadrul caietului de sarcini, autoritatea contractantă a menționat în mod clar faptul că durata contractului este de maxim 22 de luni de la semnarea acestuia de către ambele părţi, la care se adaugă durata garanţiei acordate de ofertant. Efectele juridice ale contractului sunt de la semnarea acestuia şi până la stingerea tuturor obligaţiilor ce le revin ambelor părţi, inclusiv durata de post garanţie a tramvaielor. În ceea ce privește livrarea produselor, în cadrul Caietului de sarcini s-a menționat faptul că „livrarea primului tramvai se va face cel târziu în luna 15, urmând ca restul tramvaielor să fie livrate până cel mai târziu în luna 22 de derulare a contractului”. Astfel, prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă a făcut o distincție clară între: - durata contractului, care reprezintă termenul de livrare, în speță perioada de livrare/furnizare a celor 10 tramvaie; - durata de valabilitate a contractului care reprezintă perioada de timp în care contractul produce efecte juridice, și anume de la semnarea acestuia şi până la stingerea tuturor obligaţiilor ce le revin ambelor părţi, inclusiv durata de post garanţie a tramvaielor. Pagina 35 din 43

Conform dispozițiilor documentației de atribuire „Perioada de garanţie va fi de minim 36 de luni sau minim 180.000 km de la emiterea certificatului de fiabilitate”, unul din factorii de evaluare stabiliți de către autoritatea contractantă fiind „perioada de garanție extinsă”. Numărul minim de ani pentru garanţia extinsă, care va fi punctat este de 1 an suplimentar perioadei de garanţie obligatorie sau 60.000 km, iar numărul maxim este de 3 ani suplimentar perioadei de garanţie obligatorie sau 180.000 km. Față de cele mai sus menționate, atât durata contractului, cât și durata de valabilitate a contractului vor putea fi stabilite cu certitudine în raport de conținutul ofertei câștigătoare, relevant fiind și faptul că furnizorul are obligaţia de a-şi îndeplini obligaţiile contractuale în perioada menționată în contract, iar, dacă pe parcursul îndeplinirii contractului, furnizorul nu respectă graficul de livrare sau de prestare a serviciilor, acesta are obligaţia de a notifica, în timp util, achizitorului. Modificarea datei/perioadelor de furnizare asumate se face cu acordul părţilor, prin act adiţional. Certificarea motivelor care au generat întârzierea se va stipula într-un document constatator confirmat atât de reprezentantul achizitorului responsabil cu executarea contractului, cât şi de cel al furnizorului (art. 34.2 din modelul de contract, parte integrantă a documentației de atribuire). Față de cele mai sus menționate, luând în considerare răspunsul 58 din documentul publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023, intitulat „Răspuns consolidat”, precum și dispozițiile art. 1766 alin. (1) din Codul civil, care stipulează următoarele: „Contractul de furnizare este acela prin care o parte, denumită furnizor, se obligă să transmită proprietatea asupra unei cantităţi determinate de bunuri şi să le predea, la unul sau mai multe termene ulterioare încheierii contractului ori în mod continuu, sau să presteze anumite servicii, la unul sau mai multe termene ulterioare ori în mod continuu, iar cealaltă parte, denumită beneficiar, se obligă să preia bunurile sau să primească prestarea serviciilor şi să plătească preţul lor”, Consiliul va respinge critica autoarei contestației referitoare la faptul că inserarea în contract a unei clauze de încetare prin ajungerea la termen (însoţită de o dată fixă de finalizare a duratei) reprezintă o încălcare a specificului contractului de furnizare precum şi o încălcare a principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. A șasea critică a contestatoarei vizează dispozițiile art. 32.2 din proiectul de contract inclus în documentația de atribuire. O primă subcritică vizează faptul că lit. e), f), h) și k) ale art. 32.2 nu pot fi imputate furnizorului, aceste clauze de reziliere reprezentând încălcări ale dispozițiilor art. 1547, 1549 și art. 1555-1557 din Codul civil. Analizând prevederile modelului de contract inclus în documentația de atribuire, Consiliul reține următoarele clauze:

„32.2. Autoritatea/entitatea contractantă îşi rezervă dreptul de a rezoluţiona/rezilia Contractul, fără însă a fi afectat dreptul Părţilor de a pretinde plata unor daune sau alte prejudicii, dacă: a) Contractantul nu se conformează, în perioada de timp, conform notificării emise de către Autoritatea/entitatea contractantă, prin care i se solicită remedierea Neconformităţii sau executarea obligaţiilor care decurg din prezentul Contract; b) Contractantul subcontractează părţi din Contract fără a avea acordul scris al Autorităţii/entităţii contractante; c) Contractantul cesionează drepturile şi obligaţiile sale fără acordul scris al Autorităţii/entităţii contractante; d) Contractantul înlocuieşte personalul/experţii nominalizaţi fără acordul Autorităţii/entităţii Contractante; e) Are loc orice modificare organizaţională care implică o schimbare cu privire la personalitatea juridică, natura sau controlul Contractantului, cu excepţia situaţiei în care asemenea modificări sunt realizate prin Act Adiţional la prezentul Contract, cu respectarea dispoziţiilor legale; f) Devin incidente oricare alte incapacităţi legale care să împiedice executarea Contractului; g) Contractantul eşuează în a furniza/menţine/prelungi/reîntregi/ completa garanţiile ori asigurările solicitate prin Contract; h) În cazul în care, printr-un act normativ, se modifică interesul public al Autorităţii/entităţii contractante în legătură cu care se furnizează Produselor care fac obiectul Contractului; i) La momentul atribuirii Contractului, Contractantul se afla în una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea sa din procedura de atribuire; j) În situaţia în care Contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit Contractantului deoarece au fost încălcate grav obligaţiile care rezultă din legislaţia europeană relevantă iar această împrejurarea fost constatată printr-o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene; k) În cazul în care împotriva Contractantului se deschide procedura falimentului; l) Contractantul a săvârşit nereguli sau fraude în cadrul procedurii de atribuire a Contractului sau în legătură cu executare acestuia, ce au provocat o vătămare Autorităţii/entităţii contractante; m) Valorificarea de către Autoritatea/entitatea contractantă a rezultatelor prezentului contract este grav compromisă ca urmare a întârzierii prestaţiilor din vina Contractantului”. Relevante în soluționarea prezentei cauze, sunt și următoarele dispoziții ale Răspunsului consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023. Astfel, răspunzând întrebării nr. 63 adresată de un operator economic interesat, și anume: Pagina 37 din 43

„În proiectul de contract (pag. 20) art. 32.2 prevede rezilierea contractului de către autoritatea contractantă şi pentru cazuri în care nu există culpa Contractantului, cu încălcarea dispoziţiilor aplicabile din Codul civil. Vă rugăm să eliminaţi de la art. 32.2 literele e), f), h) şi k)”, autoritatea contractantă a menționat următoarele în cadrul Răspunsului 63: „Facem precizarea că situațiile prevăzute ca și clauze de rezoluționare/reziliere a contractului de art. 32.2 sunt ipotetice şi trebuie să îndeplinească anumite condiţii pentru a produce respectivele efecte juridice. Mai mult decât atât, producerea oricăreia din acestea pune autoritatea publică în imposibilitatea de a rămâne în relaţie contractuală cu furnizorul, singura sancţiune aplicabilă fiind aceea a rezoluțiunii/rezilierii contractului. Considerăm că echilibrul contractual şi principiile tratamentului egal şi proporţionalităţii sunt respectate întrucât conținutul clauzelor care fac obiectul solicitării, referitoare la reglementarea aspectelor posibile de rezoluţiune/reziliere a contractului (în speţa situațiile menţionate la lit. e, f, h, k ale clauzei 32.2 din contract) reprezintă tot atâtea situaţii care împiedică continuarea derulării contractului. Nu se acceptă eliminarea clauzelor propuse”. În analiza acestei critici a contestatoarei, Consiliul reține că art. 32.2 prevede un drept al autorității contractante de a rezoluționa/rezilia contractul, fără însă a fi afectat dreptul părților de a pretinde plata unor daune sau alte prejudicii, dacă: „e) Are loc orice modificare organizaţională care implică o schimbare cu privire la personalitatea juridică, natura sau controlul Contractantului, cu excepţia situaţiei în care asemenea modificări sunt realizate prin Act Adiţional la prezentul Contract, cu respectarea dispoziţiilor legale; f) Devin incidente oricare alte incapacităţi legale care să împiedice executarea Contractului; (...) h) În cazul în care, printr-un act normativ, se modifică interesul public al Autorităţii/entităţii contractante în legătură cu care se furnizează Produselor care fac obiectul Contractului; (...) k) În cazul în care împotriva Contractantului se deschide procedura falimentului”. Verificând informațiile care se regăsesc pe site-ul ANAP, la adresa https://achizitiipublice.gov.ro/matrix/10/1/true, Consiliul constată că în îndeplinirea funcției stipulate de art. 3 alin. (3) lit. i) din HG nr. 634/2015 privind organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, [„(3) În realizarea funcţiilor sale, ANAP are, în principal, următoarele atribuţii: (...) i) elaborează documente standard, formulare şi modele- cadru, ghiduri, manuale şi alte instrumente operaţionale cu rol de suport în aplicarea corectă şi unitară a legislaţiei în domeniul

achiziţiilor publice şi asigură diseminarea acestora”], Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a publicat modele de documentații de atribuire standardizate, printre acestea regăsindu-se și „Documentația de atribuire furnizare de produse”, care conține și informații „privind rolul, conținutul și modalitatea de completare a formularului-cadru: CONTRACT de achiziție publică de Produse, inclusiv Secțiunea «Condiții Generale» și Secțiunea «Condiții Specifice»”, structurate în cadrul a trei secțiuni. În cadrul Secțiunii „Condiții Generale” a contractului de achiziție publică de furnizare produse, punctul 7.5 – Rezilierea contractului, lit. c) subpunctele viii, ix, xi și xv, este menționat dreptul autorității contractante de a rezilia contractul dacă: „viii. are loc orice modificarea organizațională care implică o schimbare cu privire la personalitatea juridică, natura sau controlul Contractantului, cu excepția situației în care asemenea modificări sunt realizate prin Act Adițional la prezentul Contract; ix. apariția oricărei alte incapacități legale care să împiedice executarea Contractului; (...) xi. în cazul în care, printr-un act normativ, se modifică interesul public al Achizitorului în legătură cu care se livrează Produsele care fac obiectul Contractului; (...) xv. împotriva Contractantului se deschide procedura falimentului (...)”. Constatând că, prin modelul de contract inclus în documentația de atribuire, autoritatea contractantă nu a făcut altceva decât să aplice modelul de documentație standardizată furnizare produse elaborat de ANAP și având în vedere considerentele CNSC de la pag. 32-32 ale prezentei decizii, referitoare la regimul juridic al contractului de achiziție publică, Consiliul va respinge și această critică a contestatoarei. A doua subcritică a contestatoarei vizează faptul că art. 32.2 lit. a) din proiectul de contract prevede rezilierea contractului de către autoritatea contractantă pentru încălcarea oricărei obligaţii, fără luarea în considerare a gravităţii încălcării, a caracterului principal sau accesoriu al obligaţiei ori a existenţei culpei. Pentru aceste motive, contestatoarea consideră că păstrarea în actuala formulare a art. 32.2 lit. a) în proiectul de contract reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Analizând prevederile modelului de contract inclus în documentația de atribuire, Consiliul reține următoarele clauze: „32.2. Autoritatea/entitatea contractantă îşi rezervă dreptul de a rezoluţiona/rezilia Contractul, fără însă a fi afectat dreptul Părţilor de a pretinde plata unor daune sau alte prejudicii, dacă: a) Contractantul nu se conformează, în perioada de timp, conform notificării emise de către Autoritatea/entitatea Pagina 39 din 43

contractantă, prin care i se solicită remedierea Neconformităţii sau executarea obligaţiilor care decurg din prezentul Contract; (...)”. Relevante în soluționarea prezentei cauze, sunt și următoarele dispoziții ale Răspunsului consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023. Astfel, răspunzând întrebării nr. 64 adresată de un operator economic interesat, și anume: „În proiectul de contract (pag. 20) art. 32.2 lit. a) prevede rezilierea contractului de către autoritatea contractantă pentru încălcarea oricărei obligaţii, fără luarea în considerare a gravităţii încălcării, a caracterului principal sau accesoriu al obligaţiei ori a existenţei culpei. Această măsură este disproporţionată şi inechitabilă şi vă rugăm să re formulaţi lit. a) după cum urmează: «Contractantul nu se conformează, într-o perioadă de timp rezonabilă în raport nu natura obligaţiei, în urma notificării emise de către autoritatea contractantă prin care i se solicită remedierea neconformităţii sau executarea obligaţiilor care decurg din prezentul contract, iar neconformitatea ori încălcarea au un caracter grav şi se referă la o obligaţie principală a contractului", autoritatea contractantă a menționat următoarele în cadrul Răspunsului 64: „Se menţine argumentarea de la Clarificarea 63. Nu se acceptă modificarea propusă”.(Nota Consiliului: răspunsul la întrebarea nr. 63 a fost reprodus la pag. 37-38 ale prezentei decizii). Având în vedere că: • în documentația standardizată de furnizare produse, în Secțiunea „Condiții Generale” a Contractului de furnizare de produse, la punctul 7.5 – Rezilierea contractului, lit. c) subpunctul ii), este menționat dreptul autorității contractante de a rezilia contractul dacă: „ii. Contractantul nu se conformează, în perioada de timp rezonabilă, conform notificării emise de Achizitor, prin care i se solicită remedierea Defectelor/neconformităților precum și executarea sau neexecutarea obligațiilor din prezentul Contract, care afectează în mod grav executarea în mod corespunzător și la termen a obligațiilor contractuale ale Contractantului; • precum și toate considerentele Consiliului avute în vedere în analiza criticii anterioare, Consiliul va respinge și această critică a contestatoarei. A treia subcritică a contestatoarei vizează faptul că procedura de reziliere prevăzută la art. 32.4 din proiectul de contract încalcă atât principiul tratamentului egal (favorizând în mod nejustificat autoritatea în raport cu furnizorul, deoarece doar încălcarea de către furnizor a unor obligaţii declanşează rezilierea automată, nu şi încălcarea de către autoritar a propriilor obligaţii), precum şi principiul proporţionalităţii.

Contestatoarea consideră că păstrarea art. 32.4 în proiectul de contract reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Analizând prevederile modelului de contract inclus în documentația de atribuire, Consiliul reține următoarea clauză: „32.4. Rezoluţiunea/Rezilierea Contractului în condiţiile art. 32.2 şi art. 32.3 intervine cu efecte depline, fără a mai fi necesară îndeplinirea vreunei formalităţi prealabile şi fără a mai fi necesară intervenţia vreunei instanţe judecătoreşti şi/sau arbitrale”. De asemenea, Consiliul reține dispozițiile art. 32.2 din modelul de contract, reproduse la pag. 36-37 ale prezentei decizii, precum și dispozițiile 32.3 care stipulează următoarele: „32.3. Contractantul poate rezoluţiona/rezilia Contractul fără însă a fi afectat dreptul Părţilor de a pretinde plata unor daune sau alte prejudicii, în cazul în care: a) Autoritatea/entitatea contractantă a comis erori esenţiale, nereguli sau fraude în cadrul procedurii de atribuire a Contractului sau în legătură cu executare acestuia, ce au provocat o vătămare Contractantului. b) Autoritatea/entitatea contractantă nu îşi îndeplineşte obligaţiile de plată a produselor prestate de Contractant, în condiţiile stabilite prin prezentul Contract”. Relevante în soluționarea prezentei cauze sunt și următoarele dispoziții ale Răspunsului consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023. Astfel, răspunzând întrebării nr. 65 adresată de un operator economic interesat, și anume: „În proiectul de contract (pag. 21) art. 32.4 conţine o procedură disproporţionată şi neechitabilă de reziliere, fără notificare, fără luarea în considerarea a culpei Contractantului şi fără posibilitatea Contractantului de a-şi prezenta punctul de vedere, precum şi fără posibilitatea de a se apăra în cadrul unei instanţe competente. Vă rugăm să reformulaţi art. 32.4 după cum urmează: «Autoritatea poate cere rezilierea Contractului în condiţiile legii, în oricare dintre cazurile de la art. 32.2 şi 32.3 intervenite din culpa gravă a Contractantului»”, autoritatea contractantă a menționat următoarele în cadrul Răspunsului 65: „Autoritatea contractantă menţine prevederea din documentaţia de atribuire. Nu se acceptă modificarea propusă”. Împotriva răspunsului consolidat la clarificări, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 16.06.2023, nu au fost formulate, în cadrul termenului legal, contestații. De asemenea, Consiliul constată că autoarea contestației, după primirea punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, respectiv după publicarea în SEAP a răspunsului la clarificări consolidat, document care în opinia Consiliului a lămurit în mod deplin factorul de evaluare în discuție, nu a mai transmis Consiliului nicio susținere cu Pagina 41 din 43

privire la contestația formulată, respectiv nu a contestat în cadrul termenului legal răspunsul la clarificări, dacă aprecia că acesta este neclar/încalcă dispozițiile legale în vigoare, această atitudine a sa dovedind acceptarea acestuia. Consiliul va respinge această critică a contestatoarei pentru următoarele considerente: • articolul 32.4 din modelul de contract reprezintă un pact comisoriu, conform dispozițiilor art. 1553 Cod civil: „(1) Pactul comisoriu produce efecte dacă prevede, în mod expres, obligaţiile a căror neexecutare atrage rezoluţiunea sau rezilierea de drept a contractului” (2) În cazul prevăzut la alin. (1), rezoluţiunea sau rezilierea este subordonată punerii în întârziere a debitorului, afară de cazul în care s-a convenit că ea va rezulta din simplul fapt al neexecutării. • art. 32.2 prevede dreptul autorității contractante de a rezilia contractul, iar art. 32.3 se referă la dreptul contractantului de a rezilia contractul. Astfel se constată că art. 32.4 (aplicabil atât condițiilor de la art. 32.2, cât și condițiilor de la art. 32.3) prevede în mod simetric, pentru ambele părți, faptul că „Rezoluţiunea/Rezilierea Contractului (...) intervine cu efecte depline, fără a mai fi necesară îndeplinirea vreunei formalităţi prealabile şi fără a mai fi necesară intervenţia vreunei instanţe judecătoreşti şi/sau arbitrale”, astfel încât nu se poate constata încălcarea principiului tratamentului egal și al proporționalității; • regimul juridic al contractului de achiziție publică, la care Consiliul s-a referit la pag. 32-33 ale prezentei decizii. În raport de cele reținute, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu ...., în calitate de autoritate contractantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația depusă de ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate.

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … Redactat practicaua deciziei, … Redactată în 4 exemplare, conține 42 pagini. Pagina 43 din 43