Decizie CNSC 1279/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1279/C9/1288 Data: 08.06.2023 Prin contestația nr. 1760/15.05.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 26018/15.05.2023, depusă de ECO SUD SA, cu sediul în Bucureşti, str. Ankara nr. 3, sectorul 1, având CUI RO 13838255 și număr de înregistrare în Registrul Comerțului J40/4022/2001, reprezentată prin Adrian Mirel Scarlat - preşedintele Consiliului de Administraţie, privind procedura de negociere fără publicarea unui anunț, organizată de SECTORUL 4 AL MUNICIPIULUI BUCUREŞTI, cu sediul în București, bd. George Coșbuc nr. 6-16, sectorul 4, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect DELEGAREA GESTIUNII ACTIVITĂŢII DE SORTARE A DEŞEURILOR DE HÂRTIE, CARTON, METAL, PLASTIC ȘI STICLA COLECTATE SEPARAT DE PE RAZA SECTORULUI 4 AL MUNICIPIULUI BUCUREŞTI, cod CPV 90500000-2 Servicii privind deșeurile menajere și deșeurile (Rev. 2), contestatoarea a solicitat: 1. admiterea contestației formulate și 2. în principal, anularea procedurii de atribuire, potrivit art. 50 alin. (8) lit. c) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 212 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice; 3. în subsidiar, obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, conform prevederilor legale incidente şi ale Pagina 1 din 2

considerentelor deciziei Consiliului ce urmează a fi pronunţată, potrivit motivelor de contestaţie dezvoltate în cele ce urmează, cu obligarea autorităţii contractante la prelungirea termenului de pregătire a ofertelor, raportat la volumul şi complexitatea remedierilor necesar a fi aduse; 4. suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului cauzei, potrivit art. 22 din Legea nr. 101/2016. Prin Încheierea nr. 1421/C9/1288 din 18.05.2023 s-a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a procedurii până la soluționarea contestației, formulată de ECO SUD SA. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația formulată de ECO SUD SA, în contradictoriu cu Sectorul 4 (Primăria Sector 4 București). Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1279/C9/1288 Data: 08.06.2023 Prin contestația nr. 1760/15.05.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 26018/15.05.2023, depusă de ......... SA, cu sediul în ........., ........., sectorul 1, având CUI RO 13838255 și număr de înregistrare în Registrul Comerțului ........., reprezentată prin ......... - preşedintele Consiliului de Administraţie, privind procedura de negociere fără publicarea unui anunț, organizată de SECTORUL ....... AL MUNICIPIULUI ........., cu sediul în ........., .........., sectorul ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect DELEGAREA GESTIUNII ACTIVITĂŢII DE SORTARE A DEŞEURILOR DE HÂRTIE, CARTON, METAL, PLASTIC ȘI STICLA COLECTATE SEPARAT DE PE RAZA SECTORULUI ..... AL MUNICIPIULUI ........., cod CPV 90500000-2 Servicii privind deșeurile menajere și deșeurile (Rev. 2), contestatoarea a solicitat: 1. admiterea contestației formulate și 2. în principal, anularea procedurii de atribuire, potrivit art. 50 alin. (8) lit. c) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 212 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice; 3. în subsidiar, obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, conform prevederilor legale incidente şi ale considerentelor deciziei Consiliului ce urmează a fi pronunţată, potrivit Pagina 1 din 31

motivelor de contestaţie dezvoltate în cele ce urmează, cu obligarea autorităţii contractante la prelungirea termenului de pregătire a ofertelor, raportat la volumul şi complexitatea remedierilor necesar a fi aduse; 4. suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului cauzei, potrivit art. 22 din Legea nr. 101/2016. Prin Încheierea nr. 1421/C9/1288 din 18.05.2023 s-a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a procedurii până la soluționarea contestației, formulată de ......... SA. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SA solicită cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea susține că, anterior, la data de 02.02.2023, autoritatea contractantă a inițiat o procedură de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de delegare a gestiunii activităţii de sortare a deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic și sticla colectate separat de pe raza sectorului 4 al municipiului ........., durata contractului fiind de 5 ani. Prin decizia Consiliului nr. 579/C3/363 din 15.03.2023, s-a dispus anularea procedurii, pe motiv că nu sunt aplicabile dispozițiile Legii nr. 98/2016, fiind aplicabile cele ale Legii nr. 100/2016. Autoritatea contractantă a formulat plângere împotriva deciziei care a făcut obiectul dosarului nr. 2143/2/2023, Curtea de Apel ......... respingând plângerea ca nefondată, în data de 10.05.2023. Deși plângerea nu era definitivă, la data de 04.05.2023, achizitoarea a decis lansarea unei noi proceduri pentru atribuirea unui contract cu același obiect. Raportat la obiectul contractului, apreciază că, în analiza legalității și temeiniciei criticilor aduse documentației de atribuire trebuie să se țină cont și de Legile nr. 51/2006 și 100/2006 care conțin reglementări specifice serviciilor de salubrizare. Contestatoarea susține că este întemeiată contestația sa și se impune a fi admisă, pentru următoarele considerente: 1. Pentru atribuirea contractului ce are ca obiect delegarea gestiunii activităţii de sortare a deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic și sticla colectate separat de pe raza sectorului 4 al municipiului ......... nu sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 98/2016 a achiziţiilor publice, cu modificările și completările ulterioare. Pagina 2 din 31

Autoritatea contractantă invocă pentru organizarea procedurii de atribuire ca temei legal prevederile din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea susține că, având în vedere obiectul contractului, pentru realizarea unei analize corecte a legalității procedurii, este necsar a se ține cont și de următoarelor dispoziții legale: a) art. 1 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice; b) art. 51 alin. (8) şi (9) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice; c) art. 5 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii; d) art. 6 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. Contractul ce urmează a se atribui consideră că este un contract de concesiune, având în vedere că: a) Plata serviciilor de sortare se va realiza de către operatorul de colectare separată şi transport separat de deşeuri municipale, astfel cum rezultă din prevederile art. 6 din caietul de sarcini (pag. 11-12), respectiv ale art. 11 alin. (3) din modelul de contract de achiziţie publică de servicii; b) Prin urmare, riscul de operare este în sarcina operatorului. Astfel, câtă vreme plata serviciilor de sortare se va realiza de către operatorii de salubrizare, operatorul din cadrul contractului încheiat în urma prezentei proceduri este expus şi riscului de neplată din partea acestor operatori, unul esenţial în considerarea cash-flow-ului necesar pentru prestarea serviciului în mod continuu. În aceste condiţii, nu se poate considera că riscul de operare ar fi în sarcina autorităţii contractante, ci într-o proporţie semnificativă în cea a operatorului, caz în care, potrivit art. 6 din Legea nr. 100/2016, procedura de atribuire şi contractul de delegare încheiat ar fi trebuit să fie cele aferente concesiunilor de servicii. În consecinţă, nu putea fi organizată o altă procedură decât una pentru încheierea unui contract de concesiune şi în niciun caz pentru încheierea unui contract de achiziţii publice de servicii cum a procedat autoritatea contractantă. De asemenea, la secţiunea 9 din caietul de sarcini, sunt enumerate riscurile pe care ofertanţii trebuie să le ia în considerare la întocmirea ofertei, printre acestea fiind enumerate și: cantitătile de servicii menționate în documentaţia de atribuire să nu fie atinse, respectiv cantitatea de deşeuri estimată să nu fie adusă în staţia de sortare. Chiar în studiul de oportunitate existent la nivelul sectorului 4 al Municipiului ......... se prevede clar că, date fiind riscurile pe care le Pagina 3 din 31

implică derularea contractului, acesta are natura juridică a unui contract de concesiune, și nu de achiziție publică. Este invocată Decizia nr. 138/10.05.2023 a Curţii de Apel .......... Contestatoarea afirmă că nu s-ar putea derula o procedură de negociere fără publicare a unui anunţ de participare pe motiv de urgenţă, dat fiind că o astfel de reglementare nu există în dispoziţiile Legii nr. 100/2016. Or, ţinând cont de cele precizate mai sus prin raportare la prevederile art. 1 din Legea nr. 98/2016, rezultă că autoritatea contractantă în mod eronat a aplicat prevederile Legii nr. 98/2006. 2. Neîndeplinirea condiţiilor legale pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare, fapt pentru care derularea procedurii s-a făcut cu încălcarea de către autoritatea contractantă a obligaţiei impuse de dispoziţiile art. 93 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Sunt invocate prevederile art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea arată că autoritatea contractantă nici măcar nu justifică urgența în aplicarea procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare astfel cum aceasta este definită la art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Mai mult decât atât, dispoziţiile legale în vigoare impuneau finalizarea procedurilor de atribuire a contractelor de delegare de gestiune ce aveau ca obiect activitatea de sortare, încă de la 30 ianuarie 2023. Astfel, la data de 30 septembrie 2022 au intrat în vigoare dispoziţiile art. V alin. (2) din OUG nr. 133/2022, care prevăd clar termenul în care trebuie să fie încheiate contractele de delegare de gestiune, respectiv 120 de zile, termen care se împlinea la data de 30.01.2023. Faptul că autoritatea contractantă nu a respectat termenul imperativ prevăzut de lege şi nu a întreprins niciun demers pentru respectarea acestuia nu poate constitui motiv de urgență. Mai mult, la data de 26 aprilie 2023 s-a modificat art. V alin. (2) din OUG nr. 133/2022, stabilindu-se ca termen 31.12.2023. Prin urmare, urgența nu se justifică nici din perspectiva termenelor impuse prin dispoziţiile legale pentru încheierea unui contract de delegare de gestiune pentru activitatea de tratare. Nu în ultimul rând, se poate observa că dispoziţiile Legii nr. 100/2016 nu prevăd situaţia derulării unei proceduri de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare pe motiv de urgenţă, astfel că anularea procedurii se impune şi din această perspectivă. Pagina 4 din 31

3 Documentaţia de atribuire nu îndeplineşte cerinţele impuse de dispoziţiile Legii nr. 101/2006, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 133/2022 şi nici dispoziţiile Legii nr. 51/2006. Societatea contestatoare precizează că, în organizarea procedurii de delegare a gestiunii activităţii de sortare, pe lângă dispoziţiile generale din Legea nr. 98/2016, trebuie să se ţină cont şi de cerinţele specifice impuse prin Legea nr. 101/2006 şi prin Legea nr. 51/2006, art. 22 alin. (4). 3.1. Obligativitatea publicării unui regulament al serviciului care să reglementeze serviciul de salubrizare rezultă şi din dispoziţiile art. 8 alin. (3) lit. d1) din Legea nr. 51/2006. De altfel, inclusiv în caietul de sarcini se face trimitere la respectarea, în elaborarea ofertei, a regulamentului de organizare şi funcţionare a serviciului de salubrizare, iar în modelul de contract, regulamentul serviciului este indicat ca anexă la contract. Cu toate acestea, în cadrul documentaţiei de atribuire, nu a fost publicat niciun Regulament al serviciului elaborat în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 101/2006 astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 133/2022, nici ca anexă la caietul de sarcini, nici ca anexă la modelul de contract. De asemenea, nu se regăsesc în cadrul documentaţiei de atribuire: - anexa "Indicatorii tehnici corelaţi cu ţintele/obiectivele asumate la nivel naţional" indicată la art. 6 alin. (5) din modelul de contract şi impusă prin dispoziţiile art. 29 alin. (10) lit. e) din Legea nr. 51/2006; - anexa "Indicatori de performanţă" indicată la art. 6 alin. (9) din modelul de contract şi impusă prin dispoziţiile art. 29 alin. (11) lit. i) din Legea nr. 51/2006; - modul de monitorizare şi evaluare a îndeplinirii indicatorilor de performanţă astfel cum se prevede în dispoziţiile art. 29 alin. (11) lit. i) din Legea nr. 51/2006. 3.2. Stabilirea interdicţiei de a întrerupe prestarea serviciului doar în cazul în care neplata facturilor depăşeşte 6 luni, timp în care delegatul ar trebui să susţină finanţarea serviciului de sortare din surse proprii, inclusiv contravaloarea serviciilor de depozitare şi a contribuţiei pentru economia circulară (aferenta refuzului de sortare), reprezintă o clauză abuzivă și contrară principiului echilibrului contractual prevăzut de art. 20 alin. (2) lit b) din Legea nr. 101/20061, cu consecinţe negative asupra activităţii delegatului. 4. Valoarea estimată a contractului nu a fost determinată în conformitate cu art. 13 și 15 alin. (1) din Normele metodologice din 2022 de stabilire (art. 13 și art. 15), ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile de salubrizare, precum și de calculare a tarifelor/taxelor distincte pentru chestionarea deşeurilor și a taxelor de Pagina 5 din 31

salubrizare aprobate prin Ordinul ANRSC nr. 640/2022, iar în cadrul procedurii Studiul de oportunitate nu îndeplineşte cerinţele art. 29 alin. (2) din Legea nr. 51/2006. Contestatoarea arată că, din informaţiile furnizate prin documentaţia de atribuire, nu rezultă că tariful de 250 lei/tonă aferent serviciului de sortare s-ar fi făcut prin raportare la aceste prevederi legale. Mai mult decât atât, în Studiul de oportunitate publicat nici nu există o determinare a valorii estimate a contractului doar pentru activitatea de sortare, fiind analizată şi dezvoltată doar situația atribuirii în cadrul aceluiaşi contract atât a activităților de colectare și transport, cât şi cea de operare stație de sortare deşeuri menajere. De asemenea, în analiza Studiului de oportunitate, au fost luate în considerare prevederile legale în vigoare anterior datei de 30 septembrie 2022, respectiv dispoziţiile Legii nr. 101/2006 anterioare intrării în vigoare a modificărilor aduse prin OUG nr. 133/2022. Astfel, societatea contestatoare precizează că analiza activităţii de sortare s-a făcut prin raportare la "sortarea deşeurilor municipale şi a deşeurilor similare", iar nu doar la sortarea deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic şi sticlă colectate separat din deşeurile municipale în staţii de sortare, inclusiv transportul rezidurilor rezultate din sortare la depozitele de deşeuri şi/sau la instalaţiile de valorificare energetică. Practic, analiza făcută prin Studiul de oportunitate, priveşte o altă activitate de salubrizare decât cea care face obiectul prezentei proceduri. Faptul că în determinarea valorii estimate a contractului nu s-a ținut cont de dispoziţiile Ordinului ANRSC nr. 640/2022 rezultă şi din faptul că în tot cuprinsul Studiului de oportunitate se face referire la Ordinul nr. 109/2007, ordin care a fost abrogat de Ordinul nr. 640/2022. Această situaţie echivalează practic cu lipsa unui Studiu de oportunitate aferent acestei proceduri, ceea ce duce şi la încălcarea dispoziţiilor art. 29 alin. (2) din Legea nr. 51/2006. În plus, în cadrul studiului de oportunitate, datele utilizate în determinarea valorii estimate nu sunt actualizate. 5. Cerinţele legate de capacitatea tehnică şi profesională impuse prin fișa de date au caracter restrictiv și încalcă principiul proporționalitătii. 5.1. Contestatoarea invocă prevederile art. 178 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și precizează că cerinţele privind experienţa similară şi obţinerea licenţei, astfel cum au fost impuse prin documentaţia de atribuire, nu respectă nici cerinţa de a fi necesare, nici cerinţa de a fi adecvate şi restrânge în mod artificial concurenţa. La stabilirea acestei cerinţe, autoritatea contractantă trebuia sa specifice clar că se are în vedere încheierea unor contracte pentru Pagina 6 din 31

serviciile de sortare, astfel cum această activitate era reglementată în forma anterioară a legii - sortarea deşeurilor municipale şi a deşeurilor similare - dat fiind că această reglementare acoperă cea mai mare parte a perioadei pentru care se solicită experienţă similară - 17.03.2020- 30.09.2022 - şi raportat la aceste dispoziţii legale au fost autorizate până în prezent staţiile de sortare. Modificarea legislativă intervenită după data de 30.09.2022 (OUG nr. 133/2022) care a limitat activitatea staţiilor de sortare doar la deşeurile de hârtie, carton, metal, plastic şi sticlă colectate separat din deşeurile municipale acoperă o perioadă relativ scurtă de timp şi nu a avut impact asupra activităţii staţiilor de sortare deja autorizate, fapt pentru care, ţinând cont de realitățile existente şi în vederea asigurării participării la procedură a unui număr cât mai mare de competitori, autoritatea contractantă trebuia să specifice clar că, în vedere îndeplinirii cerinţei referitoare la cantitatea de deşeuri procesate (minim 38.400 tone deşeuri), se vor lua în calcul toate deșeurile intrate în stația de sortare în ultimii trei ani. 5.2 Nelegală şi restrictivă este şi prevederea de la pct. 7 din caietul de sarcini unde se specifică faptul că: în termen de maximum 6 luni de la data intrării în vigoare a OUG nr. 133/2022, operatorii care prestează activitatea de sortare a deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic şi sticlă, colectate separat din deşeurile municipale, au obligaţia să solicite şi să obţină de la A.N.R.S.C. licenţa pentru activitatea de sortare a deşeurilor municipale colectate separat. Luând în considerare faptul că OUG nr. 133/2022 a intrat în vigoare la data de 30 septembrie 2022, termenul de 6 luni se împlineşte la data de 30 martie 2023. Impunerea cerinţei de a obţine licenţa ANRSC până la 30 martie 2023 este nelegală și se solită eliminarea acesteia. 6. Cerinţele tehnice minimale din caietul de sarcini de la secţiunea 2.8 pct. 5 referitoare la: iluminat public pe toată suprafaţa stației, hală de sortare închisă și acoperită cu sistem de ventilaţie sunt restrictive, excesive raportat la obiectul contractului şi au ca scop restrângerea artificială a concurenței, având în vedere că: 1. Desfăşurarea oricărei activităţi de salubrizare, inclusiv activitatea unei staţii de sortare nu poate avea loc decât în baza unei autorizaţii de mediu/autorizaţii integrate de mediu în conformitate cu dispoziţiile OUG nr. 195/2005 privind protecţia mediului; 2. Autorizaţiile de mediu/autorizaţiile integrate de mediu sunt emise de Agenţiile pentru Protecţia Mediului competente şi urmăresc tocmai stabilirea parametrilor de desfăşurare a activităţii în limitele stabilite de normele care asigură protecția mediului. Pagina 7 din 31

3. Acest fapt rezultă şi din definiţia dată acestor acte de reglementare la art. 2 pct 9 şi pct. 10 din OUG nr. 195/2005. Prin urmare, atât timp cât o instalaţie de sortare a deşeurilor colectate separat din deșeurile municipale deţine autorizaţie de mediu/autorizaţie integrată de mediu, rezultă că îndeplineşte toate condiţiile din punct de vedere al protecției mediului pentru desfăşurarea respectivei activităţi, astfel că impunerea îndeplinirii unor cerinţe tehnice suplimentare cum sunt cele de mai sus, care nu sunt justificate nici din punct de vedere al respectării normelor de protecţie a mediului, nici din punct de vedere al obiectului contractului (deșeurile reciclabile nu sunt generatoare de mirosuri astfel încât să se justifice existența unei hale închise sau a unui sistem de ventilaţie) este restrictivă şi încalcă principiile nediscriminării, a tratamentului egal şi al proporţionalităţii, prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea adaugă că, în ceea ce priveşte cerinţa privind iluminatul public, aceasta este nerealistă, spaţiile aferente staţiilor de sortare fiind proprietatea privată a operatorilor economici, astfel că nu se poate asigura iluminat public în incinta acestor spaţii, ci eventual un sistem de iluminat implementat de operatorul economic. Societatea contestatoare concluzionează că toate motivele anterior invocate vizează în opinia sa nelegalităţi de substanță și de structură ce afectează procedura de atribuire. Discutând despre neregularităţi structurale ale procedurii, care au la bază fie încălcări ale normelor legale în materie de atribuire a contractului, fie în materia serviciului de salubrizare în particular ori a celor aplicabile serviciilor de utilităţi publice în general, ele nu sunt susceptibile de o simplă remediere a documentaţiei de atribuire, ci aducerea la legalitate presupune o reconcepţie a acestei proceduri, cu documentaţia aferentă. Din aceste motive, argumentele anterior expuse sunt de natură a atrage anularea procedurii, conform art. 212 alin. (1) lit. c) teza I, coroborat cu art. 212 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Prin adresa nr. P10.3/998/22.05.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 27725/23.05.2023, SECTORUL ... AL MUNICIPIULUI ......... a înaintat punctul său de vedere, prin care solicită să se dispună respingerea contestaţiei, în principal, ca nefondată, precum şi pentru motivele învederate prin cuprinsul punctului de vedere, raportat la fiecare motiv de contestare, cu consecinţa menţinerii ca fiind legale şi temeinice a actelor contestate, şi continuarea procedurii de achiziţie publică, în vederea atingerii necesităţii a cărei acoperire a justificat demararea procedurii. I. Premergător analizării motivelor de contestare, achizitoarea precizează că operatorul economic foloseşte demersul de contestare, în sensul blocării oricărei inițiative, de aşezare a serviciilor de salubritate, Pagina 8 din 31

scop de natură să-i profite acestuia în calitatea sa de operator de salubritate ce acţionează pe piaţa de depozitare a deşeurilor şi beneficiar al contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de depozitare la nivelul Municipiului .......... În ceea ce priveşte motivele cu care contestatoarea investeşte Consiliul, autoritatea contractantă invocă următoarele apărări: 1. Pentru atribuirea contractului ce are ca obiect "DELEGAREA GESTIUNII ACTIVITĂŢII DE SORTARE A DEŞEURILOR DE HÂRTIE, CARTON, METAL, PLASTIC ȘI STICLA COLECTATE SEPARAT DE PE RAZA SECTORULUI .... AL MUN. ........." nu sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 98/2016 a achiziţiilor publice, cu modificările și completările ulterioare. Faţă de această critică, autoritatea contractantă invocă faptul că, în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 395/2016, atribuirea contractului de achiziţie publică este rezultatul unui proces care se derulează în 3 etape succesive: etapa de planificare/pregătire, inclusiv consultarea pieţei, etapa de organizare a procedurii şi atribuirea contractului, etapa postatribuire contract, respectiv executarea şi monitorizarea implementării contractului. În raport de considerentele de mai sus şi prevederile legale aplicabile sus-menţionate, aceasta precizează că decizia de a uza de dispoziţiile Legii nr. 98/2016 pentru achiziţia prezentei necesităţi nu se situează în etapa de organizare a procedurii şi atribuirea contractului de achiziţie publică, această opţiune, realizându-se în etapa de planificare/ pregătire a procesului. Achizitoarea afirmă că societatea contestatoare îşi fundamentează demersul de motivare pe o serie de texte normative, cărora le dă o interpretare secvenţială, peste care suprapune concluzia sa neîntemeiată, respectiv, că autoritatea contractantă în mod eronat a aplicat prevederile Legii nr. 98/2006, fapt contrazis tocmai de conţinutul normelor redate de acesta, pe care Consiliul trebuie să le interpreteze în ansamblul său. Referitor la fondul criticii, art. 1 alin. (2) din Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006 prevede că „În înţelesul prezentei legi, serviciile comunitare de utilităţi publice, denumite în continuare servicii de utilităţi publice, sunt definite ca totalitatea activităţilor reglementate prin prezenta lege şi prin legi speciale, care asigură satisfacerea nevoilor esenţiale de utilitate şi interes public general cu caracter social ale colectivităţilor locale, cu privire la: e) salubrizarea localităţilor.” Potrivit art. 22 alin. (1) din Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, autorităţile administraţiei publice locale sunt libere să hotărască asupra modalităţii de gestiune a serviciilor de utilităţi publice aflate sub responsabilitatea lor. De asemenea, dispoziţia art. 29 din Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, stabileşte: Contractul de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice poate fi: Pagina 9 din 31

 contract de concesiune de servicii;  contract de achiziţie publică de servicii. În cazul serviciilor de utilităţi publice, astfel cum sunt definite la art. 1 alin. (2), procedura de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii se stabileşte, după caz, în baza prevederilor Legii nr. 98/2016, Legii nr. 99/2016 şi Legii nr. 100/2016. Din dispoziţiile citate ale Legii nr. 51/2006, coroborate, rezultă că autoritatea contractantă are dreptul de a decide alegerea procedurii pentru încheierea contractului de delegare, textele normative reglementând în afară de orice dubiu, ca opţiune şi încheierea unui contract de achiziţie publică, în baza prevederilor Legii nr. 98/2016. Faţă de aceste considerente, apreciază că nu a încălcat prevederile legale, ci a manifestat o aplicare a acestora la situaţia de fapt incidentă, şi-a manifestat dreptul de opţiune, alegând una dintre cele două căi legale deopotrivă posibile, în etapa planificare/pregătire a achiziţiei. Aşadar, atât timp cât derularea procedurii în baza Legii nr. 98/2016 este realizată cu respectarea dispoziţiilor legale, autoritatea contractantă putând opta să organizeze procedura în maniera în care a făcut-o, Consiliul nu este în măsură să dispună anularea respectivei proceduri pe motive de oportunitate, aspect ce incumbă exclusiv competenţei şi responsabilităţii autorităţii achizitoare. Referitor la lipsa de substanţă a criticii înaintate, este de precizat, faptul că asocierea unui risc contractual care reprezintă un eveniment viitor incert şi improbabil, cu riscul de operare, ca şi condiţie esenţială pentru încheierea unui contract de concesiune, reprezintă în esenţă o susţinere fără caracter serios. Modul de decontare a serviciilor este unul care sub nicio formă nu stă în puterea autorităţii contractante, aceasta neavând puterea de a decide altfel, astfel cum decurge din conţinutul documentelor achiziţiei Delegatul urmează a încheia contracte cu operatorul de colectare a deşeurilor pentru prestarea activităţilor de salubrizare prevăzute în prezentul contract desfăşurate pe fluxul deşeurilor municipale şi va emite facturi către acesta, acelaşi mod de decontare existând şi în cazul contractului de concesiune. Prin urmare, în această situaţie de reglementare strictă a decontării între operatori pe lanţul activităților de salubritate, legiuitorul permite dreptul de opţiune, prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 98/2016, alternativ cu cele ale Legii nr. 100/2016, altfel spus, consfințește dreptul autorității contractante de a decide pe baza asumării responsabilităţii între a încheia un contract de achiziţii publice sau de concesiune. Achizitoarea arată că riscul pe care operatorul îl va suporta în derularea acestui contract se raportează strict la activitatea sa, respectiv la modul în care se prestează respectivele activităţi delegate, organizate potrivit ultimelor modificări legislative care impactează activitatea. Pagina 10 din 31

Aşadar, pentru a fi considerat un risc, situaţia invocată, trebuie să îndeplinească cumulativ condiţiile susmenţionate, or, riscul prestatorului de a nu primi plata pentru serviciul realizat:  nu implică expunerea la fluctuaţiile pieţei, ci încălcarea unei obligaţii contractuale din partea debitorului,  nu afectează dreptul prestatorului de a-şi recupera plata serviciului prestat prin acţionarea în judecată a debitorului, astfel încât acesta să îşi recupereze costurile efectuate în legătură cu exploatarea serviciilor. În conformitate cu prevederile legale aplicabile în materia serviciului de salubrizare, prin tarifele percepute pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare, desfăşurate în baza acestor contracte de delegare, operatorul îşi va asigura recuperarea integrală a costurilor cu serviciile de operare, precum şi a costurilor cu investiţiile efectuate anterior şi pe parcursul operării, în vederea prestării activităţii delegate. Nu în ultimul rând, operatorul va beneficia conform prevederilor exprese ale documentaţiei de atribuire şi de posibilitatea ajustării, respectiv a modificării tarifelor, în conformitate cu dispoziţiile Ordinului ANRSC nr. 640/2022, ceea ce constituie o garanţie suplimentară cu privire la recuperarea costurilor înregistrate cu desfăşurarea activităţilor specifice serviciului de salubrizare ce fac obiectul acestor contracte. Vizavi de legalitatea demersului contestatoarei este invocată decizia Consiliului nr. 711/C9/498, 580, 582 din 29.03.2023. Referitor la alegaţiile contestatoarei potrivit cărora: „(...) Prin urmare, chiar în studiul de oportunitate existent la nivelul sectorului 4 al Municipiului ......... se prevede clar că, dat fiind riscurile pe care le implică derulare a contractului, acesta are natura juridica a unui contract de concesiune şi nu a unui contract de achiziţie publică”, este de precizat faptul că acestea nu reprezintă documente în contextul procedurii criticate. Autoritatea contractantă transmite că, referitor la aceste susţineri, Consiliul nu are ca atribuţii verificarea respectării unor obligaţii care exced legislaţiei achiziţiilor publice, iar Studiul de oportunitate nu reprezintă un document pe care autoritatea contractantă să fie obligată să îl includă în documentaţia de atribuire pusă la dispoziţia potenţialilor ofertanţi, cu atât mai mult cu cât documentele din care citează contestatoarea nu sunt invocate în procedura criticată. Referitor la efectele studiului publicat în contextul procedurii de licitaţie, alta decât cea de faţă, achizitoarea menţionează întinderea efectelor pe care aceasta înţelege să o dea acelor documente în raport de procedura de licitaţie iniţiată de aceasta şi scopul pentru care a publicat aceste documente. Documentul de care face vorbire contestatoarea este un mix între fundamentare și oportunitate, Pagina 11 din 31

concluziile cu privire la fundamentare din acest document fiind pe deplin perimate şi inaplicabile. În altă ordine, autoritatea de reglementare ANRSC a opinat faptul că nu este necesară elaborarea unui Studiu de oportunitate în contextul în care se organizează o procedură competitivă de atribuire a contractului de prestare temporară a activităţilor de salubrizare, ori, în contextul în care, autoritatea contractantă a invitat să depună oferta în cadrul procedurii de atribuire toţi operatorii economici identificaţi care acţionează pe piaţa de profil, de natură să asigure un grad adecvat de concurenţă, consideră că a asigurat acel nivel de competitivitate despre care face vorbire ANRSC şi care îi exonerează de obligaţia de a elabora respectivul Studiu de oportunitate. În ceea ce priveşte cele două tipuri de studii, de oportunitate şi de fundamentare se fac următoarele menţiuni: - Studiul de oportunitate are drept scop alegerea de către autoritatea contractantă a modalităţii de gestiune a serviciului de salubrizare, respectiv gestiune directă sau gestiune delegată; - Studiul de fundamentare are drept scop demonstrarea necesităţii şi oportunităţii realizării unui proiect/contract pe termen lung, autoritatea contractantă având obligaţia să analizeze dacă atribuirea contractului implică transferul unei părţi semnificative a riscului de operare către operatorul economic, astfel cum este definit în legea privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. Concluzionând, susține că: i. studiul despre care face vorbire contestatoarea nu reprezintă un document în contextul procedurii criticate; ii. întinderea efectelor acestui studiu, pe care autoritatea contractantă a înţeles şi înţelege, pe baza principiului disponibilităţii, să le acorde acestui document, publicat la procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea activităţii de sortare a deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic și sticlă colectate separat, privesc doar modalitatea de alegere a gestiunii, care este gestiunea delegată, celelalte efecte neavând legătură cu realitatea curentă, fiind perimate; iii. specularea efectelor din conţinutul acestui document pentru inactivarea deciziei de alegere a procedurii de licitaţie deschisă în baza Legii nr. 98/2016, prin luarea în calcul a unor riscuri aferente unui proiect care nu se mai realizează la nivelul subunităţii administrativ teritoriale şi a unor situații perimate, situează Decizia Consiliului nr. 579/C3/363/15.03.2023, pronunţată în dosarul nr. 363/C3/2023, definitivă prin decizia nr. 138/10.05.2023 a Curţii de Apel ........., din punct de vedere al autorităţii contractante, în categoria erorilor judiciare. 2. Referitor la susținerea privind neîndeplinirea condiţiilor legale pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui Pagina 12 din 31

anunţ de participare, fapt pentru care derularea procedurii s-a făcut cu încălcarea de către autoritatea contractantă a obligaţiei impuse de dispoziţiile art. 93 alin. (1) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă arată că, în mod concret, procedura de negociere fără publicare permite achizitorilor publici să achiziţioneze bunuri şi servicii în cel mai scurt timp posibil. Prin „procedura de negociere fără publicare", dreptul Uniunii oferă un instrument suplimentar, care permite o atribuire mai rapidă a contractelor, pentru a se putea răspunde nevoilor stringente cu caracter urgent. Procedura de atribuire aleasă a fost cea de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în considerarea următoarelor argumente: I. Pe de o parte, recentele modificări legislative - Legea nr. 101/2016; II. Pe de altă parte, ținând cont de faptul că procedura de achiziţie competitivă, având ca obiect „Delegarea gestiunii activităţii de sortare a deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic şi sticlă colectate separat de pe raza Sectorului 4 al Mun. .........”, iniţiată prin anunţul de participare nr. CN1051598/02.02.2023, în prezent în starea suspendată, la momentul iniţierii procedurii, urmare a Deciziei Consiliului nr. 579/C3/363/ 15.03.2023, atacată cu plângere, cale de atac pendinte pe rolul Curţii de Apel ........., ce formează obiectul dosarului 2143/2/2023; Întrucât cele de mai sus reprezintă motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, negociere competitivă sau procedură simplificată nu pot fi respectate, se aplică procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare conform art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 prin atribuirea unui contract a cărui durată va înceta odată cu semnarea contractului atribuit ca urmare a aplicării procedurii competitive prevăzută de Legea nr. 98/2016. 3. Vizavi de susținerea că documentaţia de atribuire nu îndeplineşte cerinţele impuse de dispoziţiile Legii nr. 101/2006, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 133/2022 şi nici dispoziţiile Legii nr. 51/2006, se arată că, raportat la pretinsa obligativitate de publicare a Regulamentului serviciului concomitent cu toate celelalte documente aferente documentaţiei de atribuire, achizitoarea subliniază inexistenţa acestei obligaţii în cuprinsul dispoziţiilor Legii nr. 98/2016 şi ale HG nr. 395/2016. Inclusiv dispoziţiile la care contestatoarea face trimitere în cuprinsul contestaţiei vizează etape diferite raportat la momentul finalizării procedurii de atribuire, şi anume art. 8 alin. (3) lit. d1) din Legea nr. 51/2006 care nu prevede în mod expres includerea Regulamentului Pagina 13 din 31

serviciului în documentaţia de atribuire, şi respectiv art. 29 alin. (10) din acelaşi act normativ care vizează condiţiile semnării contractului de delegare a gestiunii ulterior finalizării procedurii de atribuire. Referitor la critica conform căreia „De asemenea, nu se regăseşte în cadrul documentaţiei de atribuire: nici anexa "Indicatorii tehnici corelaţi cu cu ţintele/obiectivele asumate la nivel naţional" indicată la art. 6 alin. (5) din Modelul de contract şi impusă prin dispoziţiile art. 29 alin. (10) lit. e) din Legea nr. 51/2006; nici anexa "Indicatori de performanţă" indicată la art. 6 alin. (9) din Modelul de contract şi impusă prin dispoziţiile art. 29 alin. (11) lit. i) din Legea nr. 51/2006 - "i) indicatorii de performanţă privind calitatea şi cantitatea serviciului şi modul de monitorizare şi evaluare a îndeplinirii acestora;" (...) Indicatorii de performanţă aplicabili pentru activitatea de sortare;” autoritatea contractantă transmite că indicatorul tehnic corelat cu ţintele/obiectivele asumate la nivel naţional, pentru activitatea de sortare acesta este implicit legat de indicatorul de performanţă. Prin conţinutul actului de contestare cu care operatorul economic a învestit organul administrativ-jurisdicţional, contestatoarea aduce critici care nici măcar nu au corespondent în conținutul documentelor criticate, fără a motiva în vreun fel modul în care este vătămat de documentaţia autorităţii contractante. Achizitoarea susține că, în fapt, contestatoarea lasă la latitudinea organismului administrativ-jurisdicţional să găsească argumente. Simpla înşiruire a unor acte normative nu echivalează automat cu o încălcare a acestora, nicio dispoziţie legată cunoscută neinstituind în persoana operatorilor economici drept de control asupra legalităţii actelor autorităţii contractante, poziţie din care acesta să acţioneze ca o autoritate în materie, astfel că o eventuală critică de încălcare a prevederilor legale nu poate fi susţinută de iniţiator doar la nivel declarativ pe bază de simple alegaţii, speculaţii, ci trebuie să se materializeze într-un demers serios de motivare, în caz contrar, contestaţiei lipsindu-i elementele fundamentale de natură să conducă la admisibilitatea sa. 4. În ceea ce privește critica potrivit căreia valoarea estimată a contractului nu a fost determinată în conformitate cu art. 13 și 15 alin. (1) din Normele metodologice din 2022 de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile de salubrizare, precum și de calculare a tarifelor/taxelor distincte pentru gestionarea deşeurilor și a taxelor de salubrizare aprobate prin Ordinul ANRSC nr. 640/2022, iar în cadrul procedurii Studiul de oportunitate nu îndeplineşte cerinţele 29 alin. (2) din Legea nr. 51/2006, autoritatea contractantă menționează că a procedat la estimarea valorii contractului cu respectarea normelor şi prescripţiilor de la nivelul art. 7 şi următoarele din Legea nr. 98/2016, Pagina 14 din 31

precum şi cele ale art. 16 şi următoarele din H.G nr. 395/2016, legea care îi era aplicabilă raportat la tipul de procedură uzitat. Referitor la critica potrivit căreia valoarea estimată a achiziţiei nu a fost determinată în conformitate cu dispoziţiile art. 13 şi art. 15 alin. (1) din Normele metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile de salubrizare, precum şi de calculare a tarifelor/taxelor distincte pentru gestionarea deşeurilor şi a taxelor de salubrizare aprobate prin Ordinul nr. 640/2022, achizitoarea susține că se impune a fi respinsă, ca nefondată, întrucât Ordinul nr. 640/2022 nu reglementează modalitatea în care trebuie estimată valoarea contractului de delegare a gestiunii serviciului de sortare a deşeurilor, contestatoarea găsindu-se într-o eroare de interpretare a legislaţiei pe care o invocă. În fapt, potrivit art. 1 alin. (1), acest act normativ reglementează procedura de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile de salubrizare, precum şi metodologiile de calcul ale tarifelor/taxelor distincte pentru gestionarea deşeurilor şi a taxelor de salubrizare plătite de utilizator. Mai mult, dispoziţiile art. 15 alin. (1) despre care contestatoarea susţine că nu ar fi fost respectate, fac referire la determinarea tarifului distinct pentru activităţile desfăşurate de operatori pentru gestionarea deşeurilor reziduale din deşeurile municipale, inclusiv a reziduurilor menajere şi similare şi al altor deşeuri colectate separat decât cele de hârtie, metal, plastic şi sticlă; în schimb, obiectul contractului supus procedurii de negociere este reprezentat de sortarea deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic şi sticlă colectate separat. Tariful aferent activităţii de sortare a deşeurilor este reprezentat de tariful ofertat de operatorul câştigător al procedurii de negociere, acesta nefiind un tarif determinat de autoritatea contractantă. Tariful ofertat trebuie însă fundamentat de către ofertanţi, iar pentru a putea fi aplicat trebuie aprobat de către autoritatea deliberativă a unităţii administrative teritoriale. Din cele mai sus arătate, rezultă că Ordinul nr. 640/2022 nu reglementează modul în care trebuie determinată valoarea estimată a achiziţiei, motiv pentru care critica contestatoarei se impune a fi respinsă ca nefondată. Astfel, valoarea totală estimată, fără TVA, aferentă prezentei proceduri a fost determinată prin aplicarea tarifului per tonă la cantitatea total estimată. Cu privire la estimarea valorii achiziției, contestatoarea invocă art. 9 alin. (1) și art. 12 din Legea nr. 98/2016. Având în vedere cadrul anterior fixat, autoritatea contractantă apreciază că valoarea estimată reprezintă, pe de-o parte, un instrument aflat la dispoziţia autorităţii contractante pentru a determina cuantumul Pagina 15 din 31

sumelor ce urmează a fi disponibilizate, iar, pe de altă parte, reprezintă un barometru utilizat în vederea evaluării propunerilor financiare depuse. Aceasta consideră că, în motivarea demersului său, autoarea contestaţiei critică în orb stabilirea valorii estimate, fără a cunoaşte nicio informaţie privind modul de calcul al valorii estimate, criticile neavând o legătură directă cu modul de stabilire a valorii estimate, fără prezentarea vreunui argument concret care să vizeze conţinutul şi substanţa operaţiunii criticate. Contestaţia trebuie să cuprindă motivarea integrală a ei, în fapt şi în drept, sens în care dispune legiuitorul, singura ipoteză în care se admite completarea motivării este aceea de la art. 11 din Legea nr. 101/2016, când Consiliul apreciază că, în contestaţie, nu se regăseşte motivarea ei, ocazie cu care pune în vedere autoarei să îşi completeze contestaţia Achizitoarea afirmă că societatea contestatoare nu a furnizat Consiliului niciun motiv concret legat de modul şi modalităţile concrete de stabilire a valorii estimate, recunoscând că nici măcar nu cunoaşte aceste aspecte. 5. Referitor la cerinţele legate de capacitatea tehnică și profesională impuse prin fișa de date au caracter restrictiv și încalcă principiul proporționalității, autoritatea contractantă arată că solicitarea unei minime experienţe în domeniu este conformă cu reglementările în vigoare în materie de achiziţii publice şi nu aduce atingere principiilor tratamentului egal şi al nediscriminării în condiţiile în care documentaţia de atribuire le permite ofertanţilor care nu au derulat astfel de contracte asocierea cu cei care dovedesc performanţa solicitată în acest domeniu. Numărul maxim de contracte ce se permite a fi invocat pentru îndeplinirea nivelului minim solicitat este stabilit cu respectarea principiului proporţionalităţii, fiind formulat conform îndrumărilor de bună practică emise de ANAP, Instrucţiunea nr. 2/2017. Achizitoarea consideră că motivarea contestatoarei potrivit căreia, la stabilirea acestei cerinţe, autoritatea trebuia să specifice clar că se are în vedere încheierea unor contracte pentru serviciile de sortare, astfel cum această activitate era reglementată în forma anterioară a legii, nu îndeplineşte exigenţa de motivare specifică demersului şi se impune a fi respinsă, motivat de următoarele: - perioada de raportare denotă o motivare superfluă, fără legătură cu prezenta procedura; - din moment ce modalitatea de formulare a cerinţei nu distinge în sensul presupus de contestatoare este evident că autoritatea contractantă nu solicită experienţă pentru contracte derulate în viitor; - neclarităţile/confuziile/îndoielile/presupunerile contestatoarei nu se pot constitui în motive de învestire a organismului administrativ Pagina 16 din 31

jurisdicţional, în acest caz societatea având deschisă calea oferită de legiuitor a solicitărilor de clarificări. 5.2. Referitor la susținerea că nelegală şi restrictivă este şi prevederea de la pct. 7 din caietul de sarcini unde se specifică faptul că: în termen de maximum 6 luni de la data intrării în vigoare a OUG nr. 133/2022, operatorii care prestează activitatea de sortare a deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic şi sticlă, colectate separat din deşeurile municipale, au obligaţia să solicite şi să obţină de la A.N.R.S.C. licenţa pentru activitatea de sortare a deşeurilor municipale colectate separat, autoritatea contractantă achiesează la pretenţiile contestatoarei, drept pentru care a procedat la eliminarea acesteia din cadrul cerinţelor aferente documentelor achiziţiei, prin răspunsul consolidat la clarificările cu privire la documentaţia de atribuire, document ce a fost comunicat şi societății contestatoare. 6. Referitor la susținerea că cerinţele tehnice minimale din caietul de sarcini de la secţiunea 2.8, pct. 5 referitoare la: iluminat public pe toată suprafaţa staţiei, hală de sortare închisă și acoperită cu sistem de ventilaţie sunt restrictive, excesive raportat la obiectul contractului și au ca scop restrângerea artificială a concurentei, având în vedere faptul că asigurarea necesităţilor pe baze concurenţiale reprezintă scopului legislaţiei achiziţiilor publice, şi unul din principalele principii ale autorităţii contractante, atunci când iniţiază proceduri de atribuire, în scopul de promovare a concurenţei între operatorii economici, cât şi al respectării principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi al proporţionalităţii, care prevalează în respectare, chiar dacă sunt raportate la drepturi ale autorităţii contractante, pentru a asigura accesul nerestricţionat la procedură, cea din urmă afirmă că va achiesa la pretenţiile contestatoarei şi va elimina cerinţele tehnice minimale din caietul de sarcini de la secţiunea 2.8, pct. 5 referitoare la: iluminat public pe toata suprafaţa stației; hală de sortare închisă și acoperită cu sistem de ventilaţie (astfel cum a fost adus la cunoştinţa tuturor operatorilor economici cărora li s-a transmis documentaţia de atribuire prin clarificarea din oficiu). Pentru aceste considerente, astfel cum au fost expuse la nivelul prezentului punct de vedere, achizitoarea solicită să se dispună, respingerea contestaţiei înaintate, în principal, ca nefondată, cu consecinţa menţinerii ca fiind legale şi temeinice a actelor contestate şi continuarea procedurii de achiziţie publică, în vederea atingerii necesităţii a cărei acoperire a justificat demararea procedurii. Dosarul achiziției și documentele necesare soluționării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 26603/17.05.2023. Prin

adresa

înregistrată

la

Consiliu

sub

nr. 29872/06.06.2023, ......... SA a depus concluzii scrise, prin care a Pagina 17 din 31

răspuns celor susținute în punctul de vedere de către autoritatea contractantă. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: SECTORUL 4 AL MUNICIPIULUI ......... a inițiat procedura de negociere fără publicarea unui anunț, în vederea atribuirii contractului având ca obiect DELEGAREA GESTIUNII ACTIVITĂŢII DE SORTARE A DEŞEURILOR DE HÂRTIE, CARTON, METAL, PLASTIC ȘI STICLĂ COLECTATE SEPARAT DE PE RAZA SECTORULUI 4 AL MUNICIPIULUI ........., cod CPV 90500000-2 Servicii privind deșeurile menajere și deșeurile (Rev. 2), prin publicarea pe site-ul propriu a invitației nr. P10.3/825/04.05.2023, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită prin invitație pentru 24.05.2023, ora 1500. Valoarea estimată a contractului este 9.624.160,00 lei, fără TVA. Nemulțumită de legislația aplicabilă procedurii în cauză și de prevederile documentației de atribuire, ......... SA a înaintat contestația de față. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 220.000,00 lei, conform prevederilor art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209161121/1 din 19.05.2023, eliberată de CEC Bank, Sucursala Victoria. Trecând la analiza contestației, Consiliul constată că, prin aceasta, sunt susținute următoarele elemente principale: pentru atribuirea contractului nu sunt aplicabile dispozițiile Legii nr. 98/2016; neîndeplinirea condițiilor legale pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, fapt pentru care derularea procedurii s-a făcut cu încălcarea de către autoritatea contractantă a obligației impuse de dispozițiile art. 93 alin. (1) din HG nr. 395/2016; documentația de atribuire nu îndeplinește cerințele impuse de dispozițiile Legii nr. 101/2006, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 133/2022 și nici dispozițiile Legii nr. 51/2006; valoarea estimată a contractului nu a fost determinată în conformitate cu art. 13 și 15 alin. (1) din normele metodologice din 2022 de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activitățile de salubrizare, precum și de calculare a tarifelor/taxelor distincte pentru gestionarea deșeurilor și a taxelor de salubrizare aprobate prin Ordinul ANRSC nr. 640/2022, iar în cadrul procedurii, Studiul de oportunitate nu îndeplinește cerințele art. 29 alin. (2) din Legea nr. 51/2006; cerințele legate de capacitatea tehnică și profesională impuse prin fișa de date au caracter restrictiv și încalcă principiul proporționalității; cerințele tehnice minimale din caietul de sarcini de la secțiunea 2.8, pct. 5, referitoare la : iluminat public pe toată suprafața stației, hală de sortare închisă și acoperită cu sistem de Pagina 18 din 31

ventilație sunt restrictive, excesive, raportat la obiectul contractului și au ca scop restrângerea artificială a concurenței. Analizând prioritar excepțiile lipsei calității de persoană vătămată a contestatoarei și lipsei de interes în formularea contestației, ambele invocat de autoritatea contractantă în punctul său de vedere, Consiliul reține a fi relevante următoarele dispoziții legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. - art. 3 alin. (1) lit. f) din același act normativ care definește persoana care se consideră vătămată, ca fiind orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Art. 3 alin. (3) din lege, stabilește că, în sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. În hotărârea Curții Europene de Justiție din 19 iunie 2003, cauza C- 249/01, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de ... (...), în procedura .... împotriva ..... mbH für den Donauraum AG (WED), s-a precizat că art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obțină un anumit contract public numai dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. Articolul precizat permite statelor membre să îngrădească din două considerente dreptul de acces la procedurile privind căile de atac în legătură cu atribuirea de contracte de achiziții publice: pe de o parte, prin necesitatea existenței unui interes al reclamantului pentru contractul de achiziții publice în cauză, iar pe de altă parte, prin necesitatea ca reclamantul să fi fost lezat, respectiv să existe riscul de a fi lezat. În speță, ......... SRL s-a considerat vătămat atât de legislația aplicabilă contractului și procedura aleasă, cât și de prevederile documentației de atribuire. În punctul său de vedere, achizitoarea a susținut că demersurile contestatoarei tind către o imposibilitate efectivă de asigurare a serviciilor de salubritate la nivelul subdiviziunii administrativ teritoriale, Pagina 19 din 31

pe baze competitive, în condițiile în care apreciază pe deplin motivat că a respectat prevederile legale incidente, printre altele, chiar invitarea operatorului economic contestatar la procedură, având în vedere istoricul litigios, reprezentând o manifestare a principiului transparenței. Față de cele reclamate de achizitoare, Consiliul reține că dreptul operatorului economic de a depune o contestație împotriva unei proceduri apreciate nelegale nu poate fi înlăturat prin constatarea lipsei interesului sau a calității de persoană vătămată, pe motiv că a formulat mai multe contestații împotriva procedurilor inițiate pentru atribuirea contractelor de salubrizare la nivelul sectorului 4. Mai mult, chiar achizitoarea a recunoscut că demersurile litigioase ale contestatoarei în unele situații au fost soluționate favorabil, prin admiterea contestațiilor. Or, demersurile repetate ale contestatoarei de depunere a unor acțiuni împotriva procedurilor de atribuire având un obiect similar nu constituie motive pentru a se aprecia că ......... SA nu are interes în soluționarea cauzei, dacă consideră nelegală demararea procedurii și prevederile documentației de atribuire. De asemenea, faptul că anumite proceduri, organizate în aceleași condiții, nu au fost contestate de ......... SA nu înseamnă că nu are dreptul de a contesta prezenta procedură. Astfel fiind, Consiliul va respinge excepțiile invocate și va soluționa cauza pe fond. O primă critică privește faptul că, în cauză, nu trebuiau aplicate dispozițiile Legii nr. 98/2016, urmând a fi atribuit un contract de concesiune, și nu un contract de achiziție publică. Contestatoarea, în susţinerea celor afirmate în contestație, invocă următoarele dispoziții legale: - art. 1 alin. (1) din Legea nr. 51/2006 Prezenta lege stabileşte cadrul juridic şi instituţional unitar, obiectivele, competenţele, atribuţiile şi instrumentele specifice necesare înfiinţării, organizării, gestionării, finanţării, exploatării, monitorizării şi controlului furnizării/prestării reglementate a serviciilor comunitare de utilităţi publice. (2) În înţelesul prezentei legi, serviciile comunitare de utilităţi publice, denumite în continuare servicii de utilităţi publice, sunt definite ca totalitatea activităţilor reglementate prin prezenta lege şi prin legi speciale, care asigură satisfacerea nevoilor esenţiale de utilitate şi interes public general cu caracter social ale colectivităţilor locale, cu privire la: a) alimentarea cu apă; b) canalizarea şi epurarea apelor uzate; b1) procesarea apelor uzate din cadrul unităţilor administrativ-teritoriale printr-un serviciu public inteligent alternativ; c) colectarea, canalizarea şi evacuarea apelor pluviale; d) alimentarea cu energie termică în sistem centralizat; e) salubrizarea localităţilor; f) iluminatul public; f1) alimentarea cu gaze naturale; Pagina 20 din 31

g) «abrogat» h) transportul public local de călători. - art. 29 alin. (8) din Legea nr. 51/2006 Contractul de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice poate fi: a) contract de concesiune de servicii; b) contract de achiziţie publică de servicii. (9) În cazul serviciilor de utilităţi publice, astfel cum sunt definite la art. 1 alin. (2), procedura de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii se stabileşte, după caz, în baza prevederilor Legii nr. 98/2016, Legii nr. 99/2016 şi Legii nr. 100/2016. - art. 5 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 Pentru aplicarea prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică după cum urmează: h) contract de concesiune de servicii - contract cu titlu oneros, asimilat potrivit legii actului administrativ, încheiat în scris, prin care una sau mai multe autorităţi/entităţi contractante încredinţează prestarea şi gestionarea de servicii, altele decât executarea de lucrări prevăzută la lit. g), unuia sau mai multor operatori economici, în care contraprestaţia pentru servicii este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata serviciile care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoţit de o plată; - art. 6 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 Atribuirea unei concesiuni de lucrări sau de servicii implică întotdeauna transferul către concesionar a unei părţi semnificative a riscului de operare de natură economică, în legătură cu exploatarea lucrărilor şi/sau a serviciilor respective. (2) Se consideră că o parte semnificativă a riscului de operare a fost transferată atunci când pierderea potenţială estimată suportată de concesionar nu este una neglijabilă. (3) Riscul de operare este riscul care îndeplineşte, în mod cumulativ, următoarele condiţii: a) este generat de evenimente care nu se află sub controlul părţilor la contractul de concesiune; b) implică expunerea la fluctuaţiile pieţei; c) ca efect al asumării riscului de operare, concesionarului nu i se garantează, în condiţii normale de exploatare, recuperarea costurilor investiţiilor efectuate şi a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor; (4) În sensul alin. (3), riscul de operare poate consta în: a) fie riscul de cerere - riscul privind cererea reală pentru lucrările sau serviciile care fac obiectul concesiunii de lucrări sau de servicii; b) fie riscul de ofertă - riscul legat de furnizarea lucrărilor sau a serviciilor care fac obiectul concesiunii de lucrări sau al concesiunii de servicii, în special riscul că furnizarea serviciilor nu va corespunde cererii. Riscul de ofertă poate fi împărţit în riscul de lucrare şi riscul operaţional legat de disponibilitatea serviciilor atunci când lucrarea şi operarea constituie cele două mari faze ale proiectului de concesiune; c) fie ambele riscuri, de cerere şi de ofertă. Față de dispozițiile legale invocate, contestatoarea a susținut că suntem în prezența unui contract de concesiune, având în vedere următoarele: Contractul de "DELEGARE A GESTIUNII ACTIVITĂŢII DE SORTARE A DEŞEURILOR DE HÂRTIE, CARTON, METAL, PLASTIC SI STICLA COLECTATE SEPARAT Pagina 21 din 31

DE PE RAZA SECTORULUI ..... AL MUN. ........." ce face obiectul procedurii este un contract de concesiune, având în vedere că: a) Plata serviciilor de sortare se va realiza de către operatorul de colectare separată şi transport separat de deşeurilor municipale, astfel cum rezultă din prevederile art. 6 din Caietul de sarcini (pag 11-12), respectiv ale art. 11 alin. (3) din Modelul de Contract de achiziţie publică de servicii; b) Prin urmare, riscul de operare este în sarcina operatorului. Astfel, câtă vreme plata serviciilor de sortare se va realiza de către operatorii de salubrizare, operatorul din cadrul contractului încheiat în urma prezentei proceduri este expus şi riscului de neplată din partea acestor operatori, unul esenţial în considerarea cash-flow-ului necesar pentru prestarea serviciului în mod continuu. Doar cu titlu exemplificativ, la acest moment ......... are de încasat de la unul dintre operatorii de colectare din Municipiul ......... creanţe de ordinul a milioanelor de EUR şi care, independent de faptul că pot fi recuperate în urma acţiunilor în justiţie formulate, afectează fundamental echilibrul contractual din cauza destabilizării cash- flow-ului. În aceste condiţii, nu se poate considera că riscul de operare ar fi în sarcina autorităţii contractante, ci într-o proporţie semnificativă în cea a operatorului, caz în care, potrivit art. 6 din Legea nr. 100/2016, procedura de atribuire şi contractul de delegare încheiat ar fi trebuit să fie cele aferente concesiunilor de servicii. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a invocat următoarele: Faţă de această critică, autoritatea contractantă invocă faptul că în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 395/2016, atribuirea contractului de achiziţie publică este rezultatul unui proces care se derulează în 3 etape succesive, şi anume: „etapa de planificare/pregătire, inclusiv consultarea pieţei", „etapa de organizare a procedurii şi atribuirea contractului", „etapa postatribuire contract, respectiv executarea şi monitorizarea implementării contractului", în raport de considerentele de mai sus şi prevederile legale aplicabile sus- menţionate, precizăm că decizia autorităţii contractante de a uza de dispoziţiile Legii nr. 98/2016 pentru achiziţia prezentei necesităţi nu se situează în etapa de organizare a procedurii şi atribuirea contractului de achiziţie publică, această opţiune, realizându- se în etapa de planificare/pregătire a procesului. Drept urmare, potrivit competenţei sale materiale, stabilită expres prin dispoziţia art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)." Consiliul urmează a se pronunţa exclusiv asupra respectării legalităţii actelor autorităţii contractante emise după publicarea anunţului de organizare a procedurii, nu şi asupra actelor autorităţii în pregătirea acesteia, cum este şi decizia de alegere a tipului de procedură utilizat şi a modalităţii de contractare. Distincţia făcută de legiuitor între etapele procesului ce vizează atribuirea unui contract de achiziţie publică, conduce la concluzia că etapa de planificare este distinctă de cea de organizare şi desfăşurare a procedurii, doar cea din urmă intrând, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în sfera de competenţă materială a Consiliului pentru verificarea legalităţii ei. Date fiind aspectele de fapt şi de drept evocate, solicitarea contestatoarei, de invalidare a modalităţii de atribuire aleasă de autoritatea contractantă, nu este întemeiată. Pagina 22 din 31

Este invocată decizia Curții de Apel Cluj, nr. 398 din 12.05.2020, în care au fost expuse următoarele: În ceea ce priveşte materia specială dedusă judecății, curtea reţine ca dispoziţiile art. 26 alin 2 din Legea nr 101/2016 stipulează că, cu respectarea principiului disponibilității, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat. Or, după cum se observă, legiuitorul nu a înţeles că în această materie specială să reglementeze o derogare de la prevederile dreptului comun. Or, reținând aceste dispoziții legale și considerații jurisprudențiale, curtea constată că s-a apreciat în mod corect de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor că în etapa de planificare a achiziţiei stabilirea tipului procedurii de atribuire ce urmează a fi desfășurată revine exclusiv autorităţii contractante, atribuțiile Consiliului vizând exclusiv etapa de organizare a procedurii de la momentul publicării în SEAP a anunţului până la momentul atribuirii contractului. .... În acest sens, dispoziţiile art. 29 alin. 8 din Legea nr 51/2006 stipulează că un contract de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice poate fi contract de concesiune de servicii sau contract de achiziţie publică, astfel că se constată că, în temeiul acestui text legal, autoritatea contractantă are dreptul de a alege tipul contractului, urmare a analizei tuturor elementelor pe care le implică delegarea gestiunii serviciilor în cauză, legea specială permițând aşadar autorităţii să aleagă între contract de concesiune sau contract de achiziţie publică, inclusiv acord-cadru, astfel că în mod corect s-a apreciat că nu este niciun motiv pentru a invalida această opţiune a autorităţii pentru motive de oportunitate. Mai mult, în mod corect s-a concluzionat în decizia atacată că, deşi argumentele expuse de petentă ar putea să pară pertinente din punct de vedere economic în ceea ce priveşte propria situaţie acest aspect nu prezintă relevanţă în prezenta cauză, întrucât analiza pe care atât Consiliul, cât și instanţa sunt chemate să o realizeze vizează aspecte de nelegalitate privitoare la derularea procedurii de atribuire, iar nu situaţia specială în care se află unul dintre operatorii economici ofertanţi şi măsura în care acesta ar putea fi avantajat din punct de vedere economic prin derularea unui anumit tip de procedură. […]. Drept urmare, potrivit competenței sale materiale, stabilită expres prin dispoziția art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 Consiliul este competent să soluţioneze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2), Consiliul urmează a se pronunța exclusiv asupra respectării legalității actelor autorității contractante emise după publicarea anunțului de organizare a procedurii, nu și asupra actelor autorității în pregătirea acesteia, cum este și decizia de alegere a tipului de procedură utilizat și a modalității de contractare. Din dispozițiile coroborate citate ale Legii nr. 51/2006, rezultă că autoritatea contractantă are dreptul de a decide alegerea procedurii pentru încheierea achiziției publice în baza prevederilor Legii nr. 98/2016, lege ce reglementează, ca opțiune de contractare. Drept urmare, Consiliul stabilește că derularea unei proceduri pentru atribuirea unui contract, având obiectul supus discuției, nu încalcă prevederile legii serviciilor comunitare de utilităţi publice și nici legea Pagina 23 din 31

privind achizițiile publice, neexistând niciun motiv pentru invalidarea acestei opțiuni a autorității, pe motiv de nelegalitate. Așadar, atât timp cât alegerea atribuirii unui contract, în baza Legii nr. 98/2016, este realizată cu respectarea dispozițiilor legale, autoritatea contractantă putând opta să organizeze procedura în maniera în care a făcut-o, Consiliul nu este în măsură să dispună anularea respectivei proceduri pe motive de oportunitate, aspect ce incumbă exclusiv competenței și responsabilității autorității achizitoare. În susținerea raționamentului Consiliului este chiar textul art. 8 din HG nr. 395/2016, care stabilește următoarele: (1) Atribuirea unui contract de achiziţii publică/acord-cadru este rezultatul unui proces ce se derulează în mai multe etape. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a se documenta și de a parcurge pentru fiecare proces de achiziţie publică trei etape distincte: a) etapa de planificare/pregătire; b) etapa de organizare a procedurii şi atribuirea contractului /acordului-cadru; c) etapa postatribuire contract/acord-cadru, respectiv executarea şi monitorizarea implementării contractului/acordului-cadru.” Văzând distincția făcută de legiuitor între etapele procesului ce vizează atribuirea unui contract de achiziție publică/acord-cadru, se observă că etapa de planificare este distinctă de cea de organizare și desfășurare a procedurii, cea din urmă intrând, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în sfera de competență materială a Consiliului pentru verificarea legalității ei. Date fiind aspectele de fapt și de drept evocate, Consiliul conchide că solicitarea contestatoarei, de invalidare a modalității de atribuire aleasă de autoritatea contractantă, respectiv prin atribuirea unui contract, nu este întemeiată. În sensul celor de mai sus s-a pronunțat Consiliu prin decizia nr. 844/C11/693,709,718 din 20.04.2022, în cuprinsul căreia au fost reținute și considerentele deciziei Curții de Apel Cluj, Secția contencios administrativ și fiscal, nr. 398 din 12.05.2020. De asemenea, Consiliul are în vedere că, în cuprinsul punctului de vedere, achizitoarea a invocat faptul că procedura a fost inițiată pentru punerea în aplicare a deciziei Consiliului nr. 711/C9/498,580,582 din 29.03.2023. Or, în această decizie, s-a reținut în sensul celor de mai sus, respectiv că este alegerea autorității contractante aplicarea dispozițiilor Legii nr. 98/2016. Decizia amintită a rămas definitivă, fiind respinsă de către Curtea de Apel ........., Secția a X-a de contencios administrativ și fiscal și pentru achiziții publice (dosar nr. 2576/2/2023), plângerea formulată de Sectorul 4 al Municipiului .......... Pagina 24 din 31

În ceea ce privește decizia nr. 138/10.05.2023, emise de Curtea de Apel, prin care s-a stabilit că, pentru atribuirea activității de sortare a deșeurilor de hârtie, carton, metal, plastic și sticlă colectate separat de pe raza sectorului 4 al municipiului ........., nu sunt aplicabile dispozițiile Legii nr. 98/2016, aceasta nu are autoritatea de lucru judecat pentru procedura de negociere, vizând o altă procedură. Astfel fiind, se constată a fi nefondată critica mai sus cercetată. Trecând la analiza celei de-a doua critici, se constată că aceasta este în referire la neîndeplinirea condițiilor legale pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. S-a susținut încălcarea dispozițiilor art. 93 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 potrivit cărora Înainte de iniţierea procedurii de negociere fără publicare prealabilă, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica întrunirea condiţiilor prevăzute la art. 104 din Lege şi să justifice încadrarea într-una din situaţiile respective. În referatul de necesitate nr. P. 19/3077/04.05.2023, s-au consemnat următoarele: Având în vedere: A Modificările legislative, respectiv Legea nr. 101/2016: - începând cu expirarea termenului până la care trebuie încheiat/e contractul/contractele de delegare de gestiune a activităţii de depozitare (după 120 de zile de la data intrării în vigoare a OUG nr. 133/2022), este interzisă prestarea de către operatori a activităţilor de sortare, tratare şi /sau de eliminare, prin depozitare, a deşeurilor municipale fără contract de delegare încheiat cu unitatea/subdiviziunea administrativ- teritorială de pe raza căreia provin deşeurile; - înainte de atribuirea activităţii de colectare separată şi transport separat a deşeurilor municipale, unităţile administrativ-teritoriale sau, după caz, sectoarele Municipiului ......... sunt obligate să atribuie, individual sau în asociere, activităţile de transfer, sortare, tratare anaerobă/aerobă şi/sau de eliminare, prin depozitare; B. Pe de altă parte, ţinând cont de faptul că procedura de achiziţie competitivă, având ca obiect „Delegarea gestiunii activităţii de sortare a deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic şi sticlă colectate separat de pe raza Sectorului 4 al Municipiului ........." iniţiată prin anunţul de participare nr. { CN1051598} din 02.02.2023, în prezent în starea suspendată, urmare a Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 579/C3/363/15.03.2023, atacată cu plângere, cale de atac pendinte pe rolul Curţii de Apel ........., ce formează obiectul dosarului 2143/2/2023; C. Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 711/C9/498,580,582 din data de 29.03.2023 care obligă autoritatea contractantă în termen de 20 zile la modificarea documentaţiei de atribuire iniţiată prin anunţul de participare {CN1052470} din data de 23.02.2023, având ca obiect „Delegarea de gestiune a serviciului public de salubrizare pe raza Sectorului ...... al Municipiului ........." respectiv a indicării staţiilor de sortare/tratare şi depozitelor ecologice, conform celor din motivare, şi decalării termenului pentru depunerea ofertelor. Luând în considerare: Pagina 25 din 31

Principiile de organizare şi funcţionare a serviciului de salubrizare stabilite prin Legea serviciului de salubrizare a localităţilor nr. 101/2006, actualizată: a) Protecţia sănătăţii populaţiei; b) Autonomia locală şi descentralizarea serviciilor; c) Responsabilitatea faţă de cetăţeni, d) Conservarea şi protecţia mediului înconjurător; e) Asigurarea calităţii şi continuităţii serviciului; f) Tarifarea echitabilă, corelată cu calitatea şi cantitatea serviciului prestat; g) Nediscriminarea şi egalitatea de tratament al utilizatorilor; h) Transparenţa, consultarea şi antrenarea în decizii a cetăţenilor; i) Administrarea corectă şi eficientă a bunurilor din proprietatea publică sau privată a unităţilor administrativ-teritoriale şi a banilor publici; j) Securitatea serviciului; k) Dezvoltarea durabilă, Faţă de cele menţionate mai sus, pentru a asigura menţinerea unui micro- climat favorabil îmbunătăţirii calităţii vieţii la nivelul comunităţii locale a Sectorului ....., este necesar demararea procedurii de atribuire a unui contract privind „Delegarea gestiunii activităţii de sortare a deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic şi sticlă colectate separat de pe raza Sectorului ...... al Municipiului .........", având o durată de 12 luni, cu posibilitatea de prelungire a contractului pentru încă 12 luni. (…) D. Justificarea alegerii modalităţii de satisfacere a necesităţii Având în vedere necesitatea autorităţii contractante de a încheia un contract de servicii privind „Delegarea gestiunii activităţii de sortare a deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic şi sticlă colectate separat de pe raza Sectorului .... al Municipiului .........", este necesară demararea unei proceduri de urgenţă până la atribuirea procedurii inițiate în SEAP. Totodată, sunt de amintit cele susținute de autoritatea contractantă în punctul său de vedere: I. Pe de o parte recentele modificări legislative: Legea nr. 101/2016: Începând cu expirarea termenului până la care trebuie încheiat/e contractul/contractele de delegare de gestiune a activităţii de depozitare (după 120 de zile de la data intrării în vigoare a OUG nr. 133/2022), este interzisă prestarea de către operatori a activităţilor de sortare, tratare şi/sau de eliminare, prin depozitare, a deşeurilor municipale fără contract de delegare încheiat cu unitatea/subdiviziunea administrativ-teritorială de pe raza căreia provin deşeurile; Înainte de atribuirea activităţii de colectare separată şi transport separat al deşeurilor municipale, unităţile administrativ-teritoriale sau, după caz, sectoarele municipiului ......... sunt obligate să atribuie, individual sau în asociere, activităţile de transfer, sortare, tratare anacrobă/aerobă şi/sau de eliminare, prin depozitare; II. Pe de altă parte ținând cont de faptul că procedura de achiziţie competitivă, având ca obiect „Delegarea gestiunii activităţii de sortare a deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic şi sticlă colectate separat de pe raza Sectorului .... al Mun. ........., iniţiată prin anunţul de participare nr. CN1051598/02.02.2023, în prezent în starea suspendată, la momentul iniţierii procedurii, urmare a Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 579/C3/363 din data de 15.03.2023, atacată cu plângere, cale de atac pendinte pe rolul Curţii de Apel ........., ce formeaza obiectul dosarului 2143/2/2023; III. Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 711/C9/498, 580, 582 din data de 29.03.2023 care obligă autoritatea contractantă în termen de 20 Pagina 26 din 31

de zile la modificarea documentaţiei de atribuire initiată prin anunţul de participare CN 1052470 din data de 23.02.2023 având ca obiect „Delegarea de gestiune a serviciului public de salubrizare pe raza Sectorului .... al Municipiului .........”, respectiv a indicării staţiilor de sortare/tratare şi depozitelor ecologice, conform celor din motivare, şi decalării termenului pentru depunerea ofertelor. Față de cele de mai sus, se poate constata că motivul urgenței a fost determinat atât de punerea în aplicarea celor decise prin decizia anterioară a Consiliului nr. 711/C9/498,580,582 din data de 29.03.2023, cât și de faptul că procedura de licitație deschisă, inițiată prin anunțul de participare nr. CN1051598/02.02.2023, a fost anulată. Faptul că, anterior pronunțării instanței vizavi de decizia de anulare a a procedurii, s-a inițiat procedura de negociere fără publicarea unui anunț, nu înseamnă că nu este justificată alegerea procedurii de negociere, câtă vreme derularea acesteia are în vedere perioada de până la atribuirea unui contract în urma derulării unei proceduri de licitație deschisă. Astfel fiind, se constată a fi nefondate criticile contestatoarei vizavi de procedura aleasă. Analizând în continuare criticile aduse documentației de atribuire, se poate constata că o primă critică privește lipsa din documentație a Regulamentului serviciului, a anexelor cu Indicatorii tehnici corelați cu țintele/obiectivele asumate la nivel național și a anexei cuprinzând Indicatorii de performanță, precum și a modului de monitorizare și evaluare a îndeplinirii indicatorilor de performanță. Contestatoarea a invocat următoarele dispoziții legale: - art. 8 alin. (3) lit. d1 din Legea nr. 51/2006 În exercitarea competenţelor şi atribuţiilor ce le revin în sfera serviciilor de utilităţi publice, autorităţile deliberative ale administraţiei publice locale asigură cadrul necesar pentru furnizarea serviciilor de utilităţi publice şi adoptă hotărâri în legătură cu: d1) aprobarea documentaţiei de atribuire, care va include obligatoriu proiectul contractului de delegare a gestiunii ce urmează a fi atribuit şi anexele obligatorii la acestea - în cazul gestiunii delegate; - art. 29 alin. (10) din același act normativ Contractul de delegare a gestiunii va fi însoţit în mod obligatoriu de următoarele anexe: a) caietul de sarcini privind furnizarea/prestarea serviciului; b) regulamentul serviciului; c) inventarul bunurilor mobile şi imobile, proprietate publică sau privată a unităţilor administrativ-teritoriale, aferente serviciului; d) procesul-verbal de predare-preluare a bunurilor prevăzute la lit. c); e) indicatori tehnici corelaţi cu ţintele/obiectivele asumate la nivel naţional. - art. 30 alin. (5) din același act normativ Documentaţia de atribuire cuprinde toate informaţiile necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de organizare, desfăşurare şi aplicare a procedurii de atribuire a contractului de delegare a gestiunii şi include în mod obligatoriu proiectul contractului de delegare a gestiunii şi anexele obligatorii la acestea prevăzute la art. 29 alin. (13). În cazul asociaţiilor de dezvoltare Pagina 27 din 31

intercomunitară având ca scop serviciile de utilităţi publice, documentaţia de atribuire se elaborează în cadrul asociaţiei, se supune avizării autorităţilor deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale membre şi se aprobă de adunarea generală a asociaţiei, în calitatea acesteia de organ deliberativ, în baza mandatului primit. Cum a arătat și autoritatea contractantă, pe de o parte, fiind aplicată Legea nr. 98/2016, normele de aplicare a acesteia aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 stabilesc ce anume documente cuprinde documentația de atribuire, nefiind inclus regulamentul serviciului între aceste documente, iar pe de altă parte, operatorul economic nu a indicat informațiile care lipsesc și care împiedică elaborarea unei oferte corespunzătoare. Totodată, trebuie reținut că informații legate de indicatorii de performanță aplicabili pentru activitatea de sortare se regăsesc atât în caietul de sarcini (2.8-13), cât și în modelul de contract (art. 14), iar contestatoarea nu a enumerat care anume informații îi lipsesc și o împiedică în elaborarea ofertei și nici nu a argumentat în acest sens. Vizavi de criticile referitoare la faptul că Stabilirea interdicţiei de a întrerupe prestarea serviciului doar în cazul în care neplata facturilor depăşeşte 6 luni, timp în care delegatul ar trebui să susţină finanţarea serviciului de sortare din surse proprii, inclusiv contravaloarea serviciilor de depozitare şi a contribuţiei pentru economia circulară (aferenta refuzului de sortare), reprezintă o clauză abuzivă și contrară principiului echilibrului contractual prevăzut de art. 20 alin. (2) lit b) din Legea nr. 101/2006, cu consecinţe negative asupra activităţii delegatului, se constată că acestora le lipsește argumentarea aferentă. Consiliul nu poate fi obligat să motiveze contestația în locul operatorului economic. Nu s-a indicat care ar fi perioada corectă pentru care delegatul ar trebui să susțină finanțare și nu au fost aduse argumente în susținerea respectivei perioade. O altă critică adusă documentației de atribuire privește valoarea estimată, apreciindu-se că nu a fost stabilită cu respectarea dispozițiilor art. 13 și 15 alin. (1) din normele metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile de salubrizare, precum şi de calculare a tarifelor/taxelor distincte pentru gestionarea deşeurilor şi a taxelor de salubrizare , aprobate prin Ordinul nr. 640/2022 potrivit cărora – art. 13 alin. (1) În conformitate cu prevederile art. 17 alin. (5) lit. f) din O.U.G. nr. 92/2021, cu modificările şi completările ulterioare, autorităţile administraţiei publice locale ale unităţilor/subdiviziunilor administrativ-teritoriale sau, după caz, asociaţiile de dezvoltare intercomunitară, au obligaţie să calculeze şi să aprobe: (i) tariful distinct pentru activităţile desfăşurate de operatori pentru gestionarea deşeurilor de hârtie, metal plastic şi sticlă colectate separat din deşeurile municipale; (ii) tariful distinct pentru activităţile desfăşurate de operatori pentru gestionarea deşeurilor reziduale, inclusiv a reziduurilor menajere şi similare şi al altor deşeuri colectate separat decât cele de hârtie, metal, plastic şi sticlă. Pagina 28 din 31

(2) Tarifele distincte prevăzute la alin. (1) se calculează şi se aprobă, din propria iniţiativă, a autorităţilor administraţiei publice locale ale unităţii/subdiviziunii administrativ-teritoriale sau, după caz, a asociaţiei de dezvoltare intercomunitară, la orice stabilire, ajustare sau modificare a unui tarif aferent vreunei activităţi de salubrizare desfăşurate de operatori pe fluxul deşeurilor municipale. (3) Tarifele distincte prevăzute la alin. (1) nu se fundamentează pe elemente de cheltuieli; - art. 15 alin. (1) Tariful distinct pentru activităţile desfăşurate de operatori pentru gestionarea deşeurilor reziduale din deşeurile municipale, exprimat în lei/tonă, se calculează, în funcţie de stadiul implementării sistemului de colectare separată a biodeşeurilor, astfel: a) în cazul în care nu este implementat sistemul de colectare separată a biodeşeurilor se calculează un tarif, potrivit formulei: (...). În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a invocat, referitor la modul de determinare a valorii estimate faptul că nu este aplicabil Ordinul amintit întrucât, potrivit art. 1 alin. (1) din norme acestea reglementează procedura de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile de salubrizare prevăzute la art. 2 alin. (3) din Legea serviciului de salubrizare a localităţilor nr. 101/2006, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi metodologiile de calcul ale tarifelor/taxelor distincte pentru gestionarea deşeurilor şi a taxelor de salubrizare plătite de utilizatori., iar potrivit art. 2 alin. (1) din același act normativ normele metodologice se aplică de către autorităţile administraţiei publice locale ale unităţilor/subdiviziunilor administrativ-teritoriale sau, după caz, de asociaţiile de dezvoltare intercomunitară, la aprobarea tarifelor pentru activităţile de salubrizare, la aprobarea tarifelor/taxelor distincte pentru gestionarea fracţiilor de deşeuri municipale colectate separat, precum şi la aprobarea de către autorităţile administraţiei publice locale ale unităţilor/subdiviziunilor administrativ-teritoriale a taxelor de salubrizare pentru utilizatori. Totodată, a susținut că a respectat dispozițiile art. 7 și următoarele din Legea nr. 98/2016 și art. 16 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, aplicabile la tipul de procedură utilizat. Față de cele expuse, ținând seama de faptul că s-a stabilit că, în cauză, sunt aplicabile dispozițiile Legi nr. 98/2016, urmând a fi încheiat un contract de achiziție publică, în urma unei proceduri de negociere, sunt aplicabile, implicit, pentru determinarea valorii estimate dispozițiile acestei legi. Ordinul nr. 640/2022 a cărui respectare este urmărită de contestatoare nu este aplicabil procedurii, în raport de cele anterioare stabilite. Mai mult, astfel cum a susținut și achizitoarea, trebuie avut în vedere că prevederile art. 15 alin. (1) din normele metodologice, citate mai sus, privesc calcularea tarifului pentru gestionarea deşeurilor reziduale din deşeurile municipale, obiectul contractului care urmează a se atribui fiind cel de sortare a deşeurilor de hârtie, carton, metal, plastic și sticla colectate separat. Se constată, totodată, că nu au fost prezentate, în concret, calcule din care să rezulte erorile cu privire la determinarea valorii estimate. Pagina 29 din 31

Rezultă față de cele de mai sus caracterul nefondat al criticilor în discuție. În ceea ce privește caracterul restrictiv al cerinței privind experiența similară, Consiliul constată că, prin fișa de date a achiziției, cap. III.1.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, cerința 1, s-au solicitat următoarele: Ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat, în ultimii 3 ani, în cadrul unuia sau a maxim 3 contracte, servicii de sortare a minim 38.400 tone deșeuri. Contestatoarea a apreciat necesar a se specifica, în clar, că în vederea îndeplinirii cerinței referitoare la cantitatea de deșeuri procesate (minim 38.400 tone deșeuri) se vor lua în calcul toate deșeurile intrate în stația de sortare în ultimii trei ani. Or, cum a arătat și autoritatea contractantă în punctul său de vedere, atâta vreme cât modalitatea de formulare a cerinței nu distinge asupra tipurilor de deșeuri este evident că nu se solicită experiența similară pentru contracte derulate cu aplicarea legislației aplicabile după 30.09.2022, data intrării în vigoare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 133/2022, ci se are în vedere experiența din ultimii trei ani. Se constată, astfel, că nu este necesare o lămurire a cerinței în sensul cerut de contestatoare. În ceea ce privește solicitare de eliminare a pct. 7 din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a achiesat la această solicitare, prin răspunsul consolidat la clarificări, fiind eliminat acest punct. Astfel, critica a rămas fără obiect. De asemenea, prin clarificarea nr. P10.3/997/22.05.2023, transmisă operatorilor economici cărora li s-a transmis documentația de atribuie, atașată punctului de vedere, au fost eliminate cerințele de la secțiunea 2.8 pct. 5 din caietul de sarcini, astfel că și critica aferentă acestor cerințe a rămas fără obiect. Referitor la solicitarea de anulare a procedurii, Consiliul o va respinge, ca nefondată, dat fiind că s-a constatat caracterul nefondat al criticilor. În considerarea celor prezentate, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SA. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi Pagina 30 din 31

concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SA, în contradictoriu cu Sectorul 4 (Primăria ......... .........). Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ........ ...... ....

................. Pagina 31 din 31