Decizie CNSC 1150/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1150/C10/1074 Data: 22.05.2022 Prin contestația nr. 3201/19.04.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 20981/20.04.2023, depusă de GB INDCO SRL, cu sediul în București, Bd. Dimitrie Cantemir nr. 9, bl. 7, ap. 8, sector 4, având CIF RO 10421821 și număr de înregistrare în Registrul Comerțului J40/2728/1998, reprezentată prin „Tomescu Grigore” Cabinet de Avocat, cu sediul profesional în București, Bd. IC Brătianu nr. 16-18, ap. 3, sector 3, împotriva refuzului autorității contractante de a-i acorda acces în format electronic la consultarea ofertelor competitorilor la loturile 3 (Dezinfectanți doză cu pompă) și 4 (Dezinfectanți pentru suprafețe expuse la atingere), în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Achiziție de materiale și echipamente de protecție în cadrul proiectului Consolidarea capacității unității de învățământ din Comuna Certeze în vederea gestionării crizei de COVID 19 în comuna Certeze, județul Satu Mare”, cod CPV 18143000-3, de către COMUNA CERTEZE, cu sediul în Comuna Certeze, Str. Principală nr. 864, județul Satu Mare, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat obligarea autorității contractante la acordarea accesului la consultarea în format electronic a propunerilor tehnice și financiare ale competitorilor contestatorului la loturile menționate, precum și a procesului verbal al evaluării tehnice. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de GB INDCO SRL în contradictoriu cu COMUNA CERTEZE. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 3201/19.04.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 20981/20.04.2023, depusă de ..., cu sediul în ..., având CIF RO ... și număr de înregistrare în Registrul Comerțului ..., reprezentată prin ..., cu sediul profesional în ..., împotriva refuzului autorității contractante de a-i acorda acces în format electronic la consultarea ofertelor competitorilor la loturile 3 (Dezinfectanți doză cu pompă) și 4 (Dezinfectanți pentru suprafețe expuse la atingere), în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Achiziție de materiale și echipamente de protecție în cadrul proiectului Consolidarea capacității unității de învățământ din ... în vederea gestionării crizei de COVID 19 în ..., ...”, cod CPV 18143000-3, de către ..., cu sediul în ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat obligarea autorității contractante la acordarea accesului la consultarea în format electronic a propunerilor tehnice și financiare ale competitorilor contestatorului la loturile menționate, precum și a procesului verbal al evaluării tehnice. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă refuzul autorității contractante de a-i acorda acces în format electronic la consultarea ofertelor competitorilor la loturile Pagina 1 din 8

3 (Dezinfectanți doză cu pompă) și 4 (Dezinfectanți pentru suprafețe expuse la atingere), în cadrul procedurii ante-menționată, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Contestatorul învederează următoarele: 1. CHESTIUNI PREALABILE 1.1. La data de 13.04.2023, contestatorul a solicitat autorității contractante să-i acorde acces la consultarea în format electronic a ofertelor competitorilor săi la loturile 3 și 4, iar autoritatea contractantă nu a răspuns cererii. 1.2. Contestatorul a constituit cauțiunea prevăzută de lege. 1.3. Contestatorul a comunicat autorității contractante un exemplar al prezentei contestații. 2. FONDUL CONTESTAȚIEI La data de 12.04.2023, autoritatea contractantă a publicat în SEAP RAPORTUL PROCEDURII nr. 3669/12.04.2023 și COMUNICAREA REZULTATULUI PROCEDURII nr. 3671/12.04.2023 (pentru lotul 3) - COMUNICAREA 1 și COMUNICAREA REZULTATULUI PROCEDURII nr. 3676/12.04.2023 - COMUNICAREA 2. Potrivit RAPORTULUI - p. 35, clasamentul ofertelor admisibile la lotul 3 este următorul: Pentru LOT 3: Dezinfectanți doză cu pompă 1l 1. ... 2. ... 3. ..., iar la lotul 4: Dezinfectanți pentru suprafețe expuse la atingere, clasamentul este următorul: 1. ... 2. ... 3. .... Contestatorul arată că, în exercitarea dreptului legal la consultarea datelor și informațiilor cuprinse în ofertele competitorilor săi plasați pe poziții superioare în clasamentele sus-citate, la data de 13.04.2023 a solicitat autorității contractante să-i acorde acces, în format electronic, la propunerile tehnice și financiare ale acestora, precum și la procesul verbal al evaluării tehnice a acestor oferte. Autoritatea contractantă nu a răspuns cererii până în prezent, ceea ce semnifică un refuz tacit de a o accepta. Contestatorul invocă dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și considerentele Hotărârii CJUE din 7 septembrie 2021 în cauza C-927/19: „105 În plus, reiese din jurisprudența Curții că noțiunea de „deciziile autorităților contractante” trebuie să primească o interpretare largă. Astfel, prin utilizarea termenilor „în ceea ce privește procedurile de atribuire a contractelor”, modul de redactare a articolului 1 alineatul (1) al patrulea paragraf din Directiva 89/665 presupune ca orice decizie a unei autorități contractante care intră sub incidența normelor Uniunii în domeniul achizițiilor publice și care le poate încălca să fie supusă Pagina 2 din 8

controlului jurisdicțional prevăzut la articolele 2-2f din aceeași directivă. Acest mod de redactare se referă, așadar, în mod general, la deciziile unei autorități contractante fără a distinge între aceste decizii în funcție de conținutul sau de momentul adoptării lor și nu prevede nicio restricție în ceea ce privește natura și conținutul deciziilor vizate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2017, Marina del Mediterráneo și alții, C-391/15, EU:C:2017:268, punctele 26 și 27, precum și jurisprudența citată).” Contestatorul se consideră vătămat de autoritatea contractantă, care i-a încălcat dreptul prevăzut de art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Potrivit RAPORTULUI, p. 37, la lotul 3, ofertantul ... a declarat confidențiale propunerea tehnică și rapoartele de testare, iar la lotul 4, ofertantul ... a declarat confidențiale propunerea tehnică și rapoartele de testare. Rezultă că: - unele oferte la cele două loturi nu conțineau date și informații confidențiale (...); - altele (... la ambele loturi) nu au declarat propunerile financiare ca fiind confidențiale; - procesul verbal de evaluare tehnică a ofertelor nr. 2466/14.03.2023 (chiar dacă acesta cuprinde, potrivit mențiunii din RAPORT, p. 21, doar „rezultatul evaluării”, iar nu detaliile tehnice ale ofertelor (rezultatul evaluării se regăsește în procesul verbal nr. 2466/14.03.2023) nu poate constitui oricum obiect al confidențialității, nefiind întocmit de vreun operator economic participant la procedură; - lipsesc orice informații privind temeiul pentru care autoritatea contractantă a considerat că este în drept a acorda protecția confidențialității (care trebuie recunoscută numai în condițiile art. 57 alin. (1) și (4) din Legea nr. 98/2016). Pentru motivele arătate, contestatorul solicită admiterea contestației. În drept, contestatorul invocă textele legale menționate în cuprinsul contestației. Prin adresa nr. 4227/02.05.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 23246/02.05.2023, autoritatea contractantă a formulat „Punct de vedere” cu privire la contestație prin care precizează că, în calitate de autoritate contractantă, a organizat o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect contractului „Materiale consumabile și echipamente de protecție în cadrul proiectului „Consolidarea capacității unității de învățământ din ... în vederea gestionării crizei de COVID19” în ..., ...”, inițiată prin anunț de participare simplificat, publicat în SICAP sub nr. .... Autoritatea contractantă a ales „PROCEDURA SIMPLIFICATĂ”, fiind structurată în următoarele loturi în funcție de tipul produselor, destinația lor, scopul utilizării și interconexiunea dintre ele (dacă este cazul) astfel: Pagina 3 din 8

LOT 1 - Mască protecție 39.600 lei fără TVA. LOT 2 - Dezinfectanți plic 3 ml - valoare estimată 1.825 lei fără TVA. LOT 3 - Dezinfectanți doză cu pompă 1l - 75.205 lei fără TVA. LOT 4 - Dezinfectanți pentru suprafețe expuse la atingere - 52.065 lei fără TVA. LOT 5 - Dezinfectanți pentru pardoseli - 16.000 lei fără TVA. LOT 6 - Halate unică folosință - 2.940 lei fără TVA. LOT 7- Mănuși unică folosință latex - 2.503,50 lei fără TVA; Lot 8 - Sistem de dezinfectare - aparat de tip Nebulizator dezinfecție spații și suprafețe- 134.800 lei fără TVA. LOT 9 - Kit de filtrare aer - compus din aparat de filtrare și 2 filtre - 262.640 lei fără TVA. În fapt, la data de 12.04.2023, autoritatea contractantă a întocmit și publicat în SICAP raportul procedurii nr. 3669/12.04.2023, aferent Loturilor: LOT 3 - Dezinfectanți doză cu pompă 1l, LOT 4 - Dezinfectanți pentru suprafețe expuse la atingere, LOT 5 - Dezinfectanți pentru pardoseli, și comunicările privind rezultatul procedurii aferent Loturilor 3, 4, 5. Astfel cum se poate observa din Raportul publicat, în urma evaluării financiare au fost declarate admisibile ofertele: Pentru LOT 3: Dezinfectanți doză cu pompă 1l 1. Sunt declarate admisibile ofertele depuse de: ... ... ... Pentru LOT 4: Dezinfectanți pentru suprafețe expuse la atingere ... ... .... În urma aplicării criteriului de atribuire, așa cum a fost stabilit în documentația de atribuire, clasamentul rezultat este identificat mai jos: Pentru LOT 3: Dezinfectanți doză cu pompă 1l Locul 1: ... Locul 2: ... Locul 3: ... Pentru LOT 4: Dezinfectanți pentru suprafețe expuse la atingere Locul 1: ... Locul 2: ... Locul 3: .... La data de 18.04.2023, autoritatea contractantă a primit solicitarea ofertantului ... privind accesul la dosarul achiziției privind Lotul 3 și Lotul 4. Autoritatea contractantă arată că a transmis adresa de răspuns cu nr. 3876/19.04.2023 prin care a formulat răspuns ofertantului și a permis acces la dosarul achiziției, la sediul autorității contractante, în data de 20.04.2023, intervalul orar 10:00-12:00, astfel cum se poate observa din Pagina 4 din 8

răspunsul adresat și transmis ofertantului ..., dar la data și ora indicată, ofertantul nu s-a prezentat. Raportat la precizarea ofertantului că nu i s-a permis accesul la dosar, aceasta este falsă. În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse mai multe oferte pentru fiecare lot, astfel că procesele verbale aferente evaluării din etapa tehnică au câteva sute de pagini, ele nefiind disponibile în variantă electronică la acel moment, astfel scanarea și pregătirea unor e-mailuri ar fi presupus un volum de muncă suplimentară pentru angajații instituției. Mai mult, și alți ofertanți, ai altor loturi, au făcut solicitări de acces la dosar, astfel că s-a decis organizarea astfel încât dosarele au fost aranjate și pregătite pentru orele indicate în adresele de răspuns, putând astfel da curs într-o manieră organizată, tuturor solicitărilor. Ofertantul ... nu s-a prezentat la sediul autorității contractante, iar acest lucru denotă dezinteres, în fapt, atât față de loturile contestate, cât și de întreaga procedură derulată. Mai mult, oferta contestatorului nu a fost respinsă, ea a fost admisibilă, însă clasată pe locul 3 la ambele loturi. În procedura în cauză, echipamentele achiziționate fac obiectul unei investiții prin Programul Operațional Infrastructura Mare și este necesar a fi tratat cu celeritate dosarul deschis de contestator, în caz contrar autoritatea fiind în situația de a pierde finanțarea și în consecință, anularea loturilor 3 și 4. Astfel, autoritatea contractantă consideră contestația fără temei legal si solicită pronunțarea deciziei de respingere a acesteia ca neîntemeiată. În drept, autoritatea contractantă invocă LEGEA nr. 98/2016, HG nr. 395/2016, LEGEA nr. 101/2016. Prin adresa nr. 3490/04.05.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 23949/04.05.2023, ... a transmis răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, în care precizează următoarele: La data de 13.04.2023, contestatorul a adresat autorității contractante cererea de consultare, iar la data de 19.04.2023 a formulat contestație împotriva refuzului tacit al autorității contractante de a respecta dreptul stabilit în sarcina sa prin art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Astfel, comunicarea „acordului” său la consultare - efectuată la data de 19.04.2023, a fost tardivă. Oricum, „acordul” exprimat - urmărind (în viziunea autorității contractante) scoaterea ofertantului din termenul de contestare a raportului procedurii și a comunicării rezultatului procedurii nu realiza în mod satisfăcător cerințele legii referitoare la: - comunicarea în format electronic; - proporționalitatea „accesului” astfel consimțit. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă, cu rea credință, a încercat și încearcă să-l împiedice să-și exercite dreptul la o contestație eficace împotriva deciziilor sale consemnate în cele două acte emise. Pagina 5 din 8

Daca ar sta altfel lucrurile, atunci autoritatea contractantă ar fi trebuit, după primirea contestației, să adopte măsura de remediere ce se impunea - comunicarea în format electronic a datelor și informațiilor ofertelor competitorilor. Astfel ar fi fost depășite, la acel moment, pretinsele dificultăți în satisfacerea cererii: În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse mai multe oferte pentru fiecare lot, astfel că procesele verbale aferente evaluării din etapa tehnică au câteva sute de pagini ele nefiind disponibile în varianta electronică la acel moment, astfel scanarea și pregătirea unor e-mailuri ar fi presupus un volum de muncă suplimentară pentru angajații instituției. Mai mult decât atât, și alți ofertanți, ai altor loturi au făcut solicitări de acces la dosar, astfel că s-a decis organizarea astfel încât, dosarele au fost aranjate și pregătite pentru orele indicate în adresele de răspuns, putând astfel da curs într-o manieră organizată, tuturor solicitărilor. Contestatorul subliniază că procedura s-a desfășurat on line, astfel încât un simplu FORWARD la fișierele primite în SEAP de la ofertanți ar fi fost suficient (dar nu pentru autoritatea contractantă, interesată în ascunderea deciziilor sale). Rezultă totodată din Punctul de vedere că autoritatea contractantă nici nu s-a preocupat a efectua verificarea îndeplinirii condițiilor legale pentru acordarea protecției confidențialității unora dintre ofertele prezentate la loturile 3 și 4: existența declarațiilor de confidențialitate și a dovezilor susținând cele declarate (așa cum se prevede în art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016). Urmare celor ante-menționate, contestatorul solicită admiterea contestației. Prin adresa nr. 3253/21.04.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 21462/21.04.2023, ... a depus, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 209075004/1 din 19.04.2023, emisă de CEC Bank SA – Sucursala Victoria, în valoare de 2.545,40 RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Achiziție de materiale și echipamente de protecție în cadrul proiectului Consolidarea capacității unității de învățământ din ... în vederea gestionării crizei de COVID 19 în ..., ...”, împărțită pe loturi, cod CPV 18143000-3, sens în care, a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. Autoritatea contractantă a organizat procedura pe loturi, astfel: LOT 1 - Mască protecție – valoare estimată 39.600 lei fără TVA. Pagina 6 din 8

LOT 2 - Dezinfectanți plic 3 ml - valoare estimată 1.825 lei fără TVA. LOT 3 - Dezinfectanți doză cu pompă 1l – valoare estimată 75.205 lei fără TVA. LOT 4 - Dezinfectanți pentru suprafețe expuse la atingere – valoare estimată 52.065 lei fără TVA. LOT 5 - Dezinfectanți pentru pardoseli – valoare estimată 16.000 lei fără TVA. LOT 6 - Halate unică folosință – valoare estimată 2.940 lei fără TVA. LOT 7- Mănuși unică folosință latex – valoare estimată 2.503,50 lei fără TVA. LOT 8 - Sistem de dezinfectare - aparat de tip Nebulizator dezinfecție spații și suprafețe - 134.800 lei fără TVA. LOT 9 - Kit de filtrarea aer - compus din aparat de filtrare și 2 filtre – valoare estimată 262.640 lei fără TVA. Potrivit Raportului procedurii nr. 3669/12.04.2023, în cadrul loturilor 3 și 4 (contestate) au depus oferte patru operatori economici, printre care și contestatorul - .... Prin Raportul procedurii, autoritatea contractantă a întocmit următorul clasament: Pentru LOT 3: Dezinfectanți doză cu pompă 1l Locul 1: ... ... Locul 2: ... Locul 3: ... Pentru LOT 4: Dezinfectanți pentru suprafețe expuse la atingere Locul 1: ... Locul 2: ... ... Locul 3: .... Împotriva refuzului autorității contractante de a-i acorda acces la dosarul achiziției, ... a formulat contestația ce formează obiectul dosarului nr. 1074/2023. Pe fondul contestației, Consiliul constată următoarele: Consiliul constata ca singura sustinere din cadrul contestației formulate de ... se refera la refuzul initial al autoritatii contractante de a-i acorda acces la consultarea în format electronic a ofertelor competitorilor săi la loturile 3 și 4, sustinand ca aceasta i-a încălcat dreptul prevăzut de art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Consiliul retine ca autoritatea contractanta a raspuns solicitarii cu adresa nr. 3876/19.04.2023 prin care a formulat răspuns ofertantului și a permis acces la dosarul achiziției, la sediul autorității contractante, în data de 20.04.2023, dar la data și ora indicată, ofertantul nu s-a prezentat. De asemenea, autoritatea contractanta a explicat motivele relativei intarzieri a acceptarii cererii de consultare pentru motivul, pertinent, că procesele verbale aferente evaluării din etapa tehnică au câteva sute de pagini, ele nefiind disponibile în variantă electronică la acel moment, Pagina 7 din 8

astfel scanarea și pregătirea unor e-mailuri ar fi presupus un volum de muncă suplimentară pentru angajații instituției. Consiliul apreciaza ca sustinerile contestatorului privind faptul ca o contestatie privind ofertele depuse de ... si de ... pentru loturile 3 si 4 (formulata dupa posibila consultare a acestora la care a fost invitat in data de 20.04.2023) ar fi fost respinsa ca tardiva sunt simple speculatii, iar situatia de fapt nu impune sanctionarea autoritatii contractante care a permis accesul la ofertele depuse in momentul in care acestea puteau fi disponibile integral in varianta electronica. Concluzionand, Consiliul apreciaza ca autoritatea contractanta a justificat, cu argumente reale, intarzierea punerii la dispozitie a informaţiilor

din

cadrul

propunerilor

tehnice

şi/sau

la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi probate de către ofertanţii ... si ... pentru loturile 3 si 4 ca fiind confidenţiale. Pe cale de consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Pagina 8 din 8