Decizie CNSC 1027/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1027/C7/1013 Data: 05.05.2023 Prin contestația nr. 277/13.04.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 20325/18.04.2023, formulată de către OILOPROD IMPEX S.R.L., cu sediul social în municipiul Câmpina, str. Progresului nr. 18, județul Prahova, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J29/827/2021, având CUI RO15896821, reprezentată legal prin Gheorghe Samuel, în calitate de Administrator, împotriva comunicării nr. 2205/07.04.2023, emisă de către SPITALUL DE RECUPERARE BRĂDET, cu sediul în localitatea Brădetu, str. Principală nr. 1, județul Argeș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „ACHIZIȚIE COMBUSTIBIL TERMIC LICHID - CTL”, se solicită anularea comunicării nr. 2205/07.04.2023 și a raportului procedurii nr. 2203/07.04.2023, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei societății sale și includerea acesteia în următoarele etape de evaluare. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația formulată de OILOPROD IMPEX S.R.L., cu sediul social în municipiul Câmpina, str. Progresului nr. 18, județul Prahova, în contradictoriu cu SPITALUL DE RECUPERARE BRĂDET, cu sediul în localitatea Brădetu, str. Principală nr. 1, județul Argeș, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 1 din 2

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 15 (cincisprezece) pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 277/13.04.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., formulată de către ......... S.R.L., cu sediul social în municipiul ........., ........., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., reprezentată legal prin ..., în calitate de Administrator, împotriva comunicării nr. 2205/07.04.2023, emisă de către ........., cu sediul în localitatea ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „ACHIZIȚIE COMBUSTIBIL TERMIC LICHID - CTL”, se solicită ......... Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... S.R.L. critică decizia autorității contractante, de respingere a ofertei societății sale, ca inacceptabilă, comunicată prin adresa nr. 2205/07.04.2023. În opinia contestatoarei, decizia autorității contractante este total eronată, nefondată și în contradicție cu prevederile legale, conducând în mod direct la un tratament discriminatoriu al ofertelor. În fapt, contestatoarea arată că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 1951/28.03.2023, i-a solicitat următoarele: "Având în vedere că în SICAP este publicat un document constatator cu nr. ... din 10.02.2021 emis de către ..., privind neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contractul subsecvent de furnizare nr. 913/14.01.2021, ceea ce a dus la rezilierea unilaterală a contractului și existența unor prejudicii în derularea acestuia, vă solicităm să clarificați". Drept răspuns, societatea sa a răspuns autorității contractante că la acest moment se află în litigiu cu Spitalul ..., solicitând ca incidentele documentului constatator să nu se aplice. În acest sens, contestatoarea susține că aspectele menționate în documentul constatator nr. .../10.02.2021, emis de Spitalul ..., au fost contestate în instanță, respectiv Pagina 1 din 18

Tribunalul ........., unde acțiunea a fost respinsă, la acest moment existând un litigiu pe rol la Curtea de Apel Ploieşti. Mai mult decât atât, contestatoarea arată că art. 171 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 prevede că situațiile de excludere nu se aplică operatorului economic pentru care nu a fost emisă o hotărâre rămasă definitivă a unei instanţe de judecată. De asemenea, ......... S.R.L. învederează faptul că societatea sa a avut anterior mai multe contracte de furnizare produse petroliere cu autoritatea contractantă, care s-au încheiat fără nicio abatere profesională, acesta fiind un motiv în plus de credibilitate a capacităților tehnico/economice ale societății sale. Totodată, contestatoarea precizează că societatea sa a furnizat, de la emiterea Documentului Constatator nr. .../10.02.2021 până în prezent, produse petroliere de peste 4000 tone, care se pot confirma prin documente justificative, însă autoritatea contractantă a ales să nu respecte prevederile legale și să descalifice în mod abuziv oferta societății sale de la procedura în cauză. Prin adresa nr. 2490/24.04.2023, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 22670/27.04.2023, ......... transmite punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de către ......... S.R.L., solicitând respingerea acesteia ca nelegală, netemeinică și menținerea tuturor actelor emise în cadrul procedurii în cauză. Autoritatea contractantă menționează că, în urma analizei ofertei (DUAE + oferta tehnică) aparținând ......... SRL, a considerat necesară clarificarea anumitor aspecte, solicitând prin adresa nr. 1951/28.03.2023 următoarele: - aspectele menționate în documentul constatator nr. .../10.02.2021, de neîndeplinire a obligațiilor contractuale de către SC ......... SRL, act emis de Spitalul de Psihiatrie și pentru Măsuri de Siguranță ...; - prezentarea de dovezi prin care SC ......... SRL să demonstreze că măsurile întreprinse sunt suficiente pentru a-și demonstra concret credibilitatea prin raportare la motivul de excludere menționat la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea 98/2016; - din punct de vedere al condiţiilor din caietul de sarcini, raportate la oferta tehnică, prezentarea copiei contractului din care reiese calitatea de dealer autorizat sau revânzător al producătorului .... La această solicitare, autoritatea contractantă menționează că societatea contestatoare a răspuns, în termen, prin adresa nr. 296/29.03.2023. Redând conținutul acestor două documente (solicitarea de clarificări și răspunsul ofertantului), achizitoarea precizează că, în urma analizării răspunsului contestatorului, comisia de evaluare a conchis, în cuprinsul Procesului verbal privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, înregistrat sub nr. 1977/30.03.2023, faptul că răspunsul transmis de către SC ......... SRL ”nu este concludent, deoarece nu au fost furnizate dovezi (înscrisuri, documente spre exemplu: certificat grefă Tribunalul ........., recte Curtea de Apel Ploieşti, obiect acţiune în anularea documentului constatator emis de Spitalul ..., copie acţiune care să conţină în subsidiar cererea de suspendare a efectelor documentului constatator susmenţionat până la pronunţarea unei hotărâri definitive în materie) pentru a se proba faptul că măsurile întreprinse sunt suficiente pentru a demonstra credibilitatea ofertantului, dat fiind următoarea motivaţie: Pagina 2 din 18

Se menționează exclusiv declarativ: "Aspectele menționate în documentul constatator nr. .../10.02.2021 emis de Spitalul ... au fost contestate în instanță, respectiv Tribunalul ......... unde acțiunea a fost respinsă, la acest moment existând un litigiu pe rol la Curtea de Apel Ploiești ...”. În ceea ce priveşte prevederile art. 171, pct. (5) invocat de către ofertant, prin care situațiile de excludere nu se aplică operatorului economic pentru care nu a fost emisă o hotărâre rămasă definitivă a unei instanțe de judecată ..., condiţia de neaplicare este mentionată la subpunctul b)... expirarea unei perioade de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant. În situația de față documentul constatator este emis de către Spitalul ... la data de 10.02.2021 și nu a expirat perioada de susmenţionată de 3 ani!” Față de cele constatate, comisia de evaluare a procedat la respingerea ofertei aparținând SC ......... S.R.L., respectivul operator economic fiind sub incidența motivului de excludere din procedură menționat la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Comisia de evaluare a considerat răspunsul primit la solicitările de clarificări ca fiind neconcludent, astfel, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, oferta a fost respinsă, ca inacceptabilă, motivat de următoarele: ”Conform Legea 98/2016 art. 171 alin. (5) lit. b) se dispune: "în cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord cadru sau unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situațiile de excludere prevăzute la art. 167 nu se aplică: (...) nu se aplică dacă, în cazul situațiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art.167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației...” Ori, în situația de față, data emiterii documentului constatator nr. ... este 10.02.2021!”. Prin urmare, autoritatea contractantă precizează că intenția legiuitorului este una fermă și simplă, respectiv sancţiunea excluderii pe timp de trei ani de participare la alte proceduri a unor operatori care și- au încălcat în mod grav obligaţiile principale ce le reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice. Astfel, este o obligaţie, și nu un drept al autorității contractante, mai ales că nu există niciun fel de informaţii (probe) care să arate că acest act administrativ este suspendat, contestat în instanță, anulat, etc. Achizitoarea dispune de un drept de apreciere, în ceea ce privește excluderea din procedură în cazul incidenţei situației prevăzute la art. 167 (și în lipsa unei hotărâri definitive de stabilire a interdicției de participare la procedură), autoritatea contractantă fiind singura responsabilă pentru modul de atribuire a contractului în aplicarea principiului asumării răspunderii. Având în vedere cele susținute anterior, autoritatea contractantă consideră că, modalitatea în care a derulat procedura de atribuire în cauză a respectat întru totul legea, principiile care stau la baza atribuirii Pagina 3 din 18

contractelor de achiziţie publică, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea şi asumarea răspunderii. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ......... a inițiat procedura simplificată pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „...”, 09100000-0 Combustibili (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. .... Potrivit anunțului de participare simplificat și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de furnizare este de 625.000,00 lei fără TVA. Conform celor precizate în raportul procedurii nr. 2203/07.04.2023, oferta depusă de ......... S.R.L. a fost respinsă ca inacceptabilă, iar oferta depusă de ... a fost declarată câștigătoare, cu o propunere financiară în sumă de 282.750,00 lei, fără TVA. Comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire a fost transmisă către ......... S.R.L. prin adresa nr. 2205/07.04.2023. Analizând conținutul dosarului cauzei, Consiliul constată că ......... S.R.L. a transmis recipisa de consemnare nr. ..., eliberată de ... la data de 20.04.2023, din care rezultă consemnarea cauțiunii în valoare de 12.500,00 lei, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. .... Astfel, Consiliul constată că ......... S.R.L. a constituit cauțiunea în cuantumul și în termenul prevăzut la art. 611 din Legea nr. 101/2016. Procedând la analiza cauzei, Consiliul constată că aceasta vizează modalitatea de evaluare a ofertei societății contestatoare, pe care autoritatea contractantă a declarat-o ca fiind inacceptabilă. Astfel analizând criticile formulate de autoarea contestației, Consiliul constată că sunt aduse critici vizavi de pretinsa nelegalitate a evaluării efectuate de achizitoare. Potrivit informațiilor din comunicarea rezultatului procedurii, act atacat în prezenta cauză, oferta contestatoarei a fost respinsă ca inacceptabilă, în baza prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea 98/2016, motivat de faptul că, în legătură cu Documentul constatator nr. .../10.02.2021 emis de.. referitor la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale publicat în SICAP, autoritatea contractantă a considerat insuficiente dovezile prezentate de ......... S.R.L. prin răspunsul la solicitarea de clarificări, pentru demonstrarea în concret a credibilității, respectiv: ”(...) Comisia de evaluare consideră răspunsul primit la solicitarea de clarificări ca fiind neconcludent, astfel în conformitate cu prevederile art. 134, alin. (5) din HG 395/2016, oferta este declarată respinsă, ca fiind inacceptabilă, motivat de următoarele: • Nu au fost furnizate dovezi pentru a se proba faptul că măsurile întreprinse de către dumneavoastră sunt suficiente pentru a vă demonstra credibilitatea. În răspunsul transmis se menționează în mod declarativ faptul că documentul constatator (.../10.02.2021) „a fost Pagina 4 din 18

contestat în instanță, respectiv Tribunalul ........., unde acţiunea a fost respinsă, la acest moment existând un litigiu pe rol la Curtea de Apel Ploieşti...” • În ceea ce priveşte prevederile art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea 98/2016 invocat de către dumneavoastră în răspunsul la solicitarea de clarificare, se dispune ”în cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord cadru sau unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situațiile de excludere (....) nu se aplică dacă, în cazul situațiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situatiei..." Ori, în situația de față, data emiterii documentului constatator nr. ... este 10.02.2021 și are o vechime mai mică de 3 ani! Astfel oferta dumneavoastră a fost declarată respinsă din punct de vedere al documentelor de calificare, în conformitate cu prevederile art. 134 alin (5) din HG 395/2016: "În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă". Vizavi de motivul reținut, Consiliul are în vedere că în cadrul fișei de date a achiziției, la pct. III.1.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului, autoritatea contractantă a precizat următoarele: „1. Ofertanții, terții susținători și subcontractanții nu trebuie să se regăsească în situațiile prevăzute la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016 Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinței: se va completa DUAE de către operatorii economici participanți la procedură de atribuire (inclusiv eventualii terți și subcontractanți) cu informațiile aferente situației lor. (...)”. Din conținutul documentului DUAE-ului depus de contestatoare, rezultă că, la lit. C – Motive legate de insolvență, conflict de interese sau abateri profesionale, din Partea III – Motive de excludere, în legătură cu „Încetarea anticipată, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile”, ofertantul a precizat următoarele: „Există un litigiu în desfășurare între societatea noastră și... care ne-a emis un Certificat constatator negativ. Certificatul a fost atacat la Tribunalul ......... unde a fost respins și va fi atacat la o instanță superioară în termenul legal când vom primi hotărârea tribunalului, care nu ne-a fost comunicată până la data prezentei. În consecință nu exista o hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată și drept urmare vă rugăm să nu țineți cont de acest document, mai mult decât atât să luați în calcul buna colaborare și desfășurare a contractelor încheiate între unitatea dumneavoastră și societatea noastră. Societatea noastră, în calitate de producător de combustibili lichizi lucrează în permanență la îmbunătățirea calității și factorilor de producție în concordanță cu normele impuse de standardul de calitate ISO 9001 pe care societatea îl are implementat. Aspectele menționate în documentul constatator nr..../10.02.2021 -emis de Spitalul ... au fost contestate în instanță, respectiv Tribunalul ......... unde acţiunea a fost respinsă, la acest moment existând un litigiu pe rol la Curtea de Apel Ploiesti. Mai mult decât atât Art.171, pct. (5) prevede ca situațiile de excludere nu se aplică operatorului economic pentru care a fost emisă o hotărâre rămasă definitivă a unei instanțe de judecată. „(5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărăre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă situațiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică.” Drept urmare vă rugăm să nu luați în considerare documentul constatator nr.3523/10.02.2021-emis abuziv de Spitalul .... Ați luat măsuri pentru a demonstra fiabilitatea dumneavoastră („autocorectare")? NU". Pagina 5 din 18

Atașat DUAE, ofertanta ......... S.R.L. a depus Documentul constatator nr. .../10.02.2021 emis de către Spitalul de Psihiatrie și pentru Măsuri de Siguranţă ... referitor la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, Consiliul apreciind relevant de redat conținutul în integralitate al acestui înscris: ” ...

Nr. .../10.02.2021 Către, ......... S.R.L Autoritatea contractantă:..., cu sediul în localitatea ..., judeţul ..., fax ..., reprezentată legal prin dna. dr. ...-director financiar, emite, în temeiul art. 166 din H.G nr. 395/2016, DOCUMENT CONSTATATOR DE NEÎNDEPLINIRE A OBLIGAŢIILOR CONTRACTUALE Operatorului economic: ......... S.R.L, cu sediul în ........., ........., jud. ........., înregistrat la ORC de pe lângă Tribunalul ......... sub nr. ..., cod fiscal RO ........., Cont trezorerie ... deschis la Trezoreria ........., reprezentată prin dnul. ... - administrator special și Andrei loan IPURL- administrator judiciar Procedura de achiziţie: Licitaţie deschisă Obiectul contractului: ... Contractele de furnizare cod CPV: 09211800-9 Contract subsecvent de furnizare: nr. 913/14.01.2021- în valoare de 61.404,00 lei cu TVA Informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale: Furnizorul ......... S.R.L nu și-a îndeplinit obligaţiile asumate prin Contractul subsecvent de furnizare, perfectat cu autoritatea contractantă, furnizând consecutiv, în două tranșe, produse neconforme (cu valabilitate expirată a produselor livrate de producătorul combustibilului) în dezacord cu specificaţiile Caietului de sarcini, drept pentru care s-a procedat, la data de 28.01.2021, la rezilierea unilaterală a Contractul subsecvent nr.913/14.01.2021, prin adresa nr. 2264/28.01.2021 susţinută şi prin adresa 2446/01.02.2021 motiv pentru care va proceda, în temeiul art. 41 din H.G nr. 395/2016 la reţinerea garanţiei de bună execuţie aferentă Contractului, în acord cu prevederile pct. 13.2 din Contractul subsecvent de furnizare nr. 913/14.01.2021. Prezentul document s-a eliberat în 3 (trei) exemplare în conformitate cu prevederile art. 166 alin.(1) din HG 395(2016) pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Legea 98/2016 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii cu modificările și completările ulterioare. (...).” Se reține că autoritatea contractantă a efectuat o analiză cu privire la incidenţa dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 în ceea ce priveşte Documentul constatator nr. .../10.02.2021 emis de către... emis pentru ofertanta ......... S.R.L., astfel prin adresa nr. Pagina 6 din 18

1951/28.03.2023 comisia de evaluare a solicitat contestatoarei următoarele clarificări: ”În urma analizei documentelor postate în SICAP la procedura simplificată - anunţ simplificat ..., având ca obiect încheierea contractului: .., Cod CPV-09100000-0 Combustibili, A) Având în vedere menţiunile dumneavoastră din DUAE: Partea III: Motive de excludere; C. MOTIVE LEGATE DE INSOLVENȚĂ, CONFLICT DE INTERESE SAU ABATERI PROFESIONALE ... Încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile, cităm: ”Există un litigiu în desfășurare între societatea noastră și..., care ne-a emis un Certificat constatator negativ. Certificatul a fost atacat la Tribunalul ......... unde a fost respins și va fi atacat la o instanţă superioară în termenul legal când vom primi hotărârea Tribunalului, care nu ne-a fost comunicată până la data prezentei, în consecinţă nu există o hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată și drept urmare vă rugăm să nu ţineţi cont de acest document, mai mult decât atât să luați în calcul buna colaborare și desfășurare a contractelor încheiate între unitatea dumneavoastră și societatea noastră ...”. Comisia de evaluare solicită clarificări cu privire la: • Aspectele menționate în documentul constatator nr. .../10.02.2021 emis de..; • Prezentarea de dovezi prin care să demonstreze că măsurile întreprinse sunt suficiente pentru a-și demonstra concret credibilitatea prin raportare la motivul de excludere menţionat la art. 167 alin (1) lit. g) din Legea 98/2016. Conform art. 171 alin (3) din Legea 98/20016 : ”Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi (...). Conform art. 123 alin. 2 și 3 din HG 395/2016 răspunsurile la solicitările de clarificări se semnează cu semnătura electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Drept urmare, vă solicităm să postați în SICAP răspunsul la solicitarea de clarificare în conformitate cu art. 123 alin. 2 și 3 din HG 395/2016. În caz contrar conform art. 137 alin. 2 lit.(j ) din HG 395/2016, răspunsul dvs. nu va fi luat în considerare. În cazul în care nu răspundeţi la solicitarea de clarificări sau explicaţiile prezentate nu sunt concludente, vă informăm că în conformitate cu prevederile art. 134, alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, oferta dumneavoastră va fi considerată inacceptabilă.” Prin adresa nr. 296/29.03.2023, postata in SEAP si înregistrată in evidențele ... sub nr. 1963/29.03.2023, ......... S.R.L. a răspuns solicitării autorității contractante în termenul solicitat, precizând următoarele: ”Urmare solicitării nr. 1951/28.03.2023, vă răspundem punctual după cum urmează: -societatea noastră achiziţionează ... de la diverse societăți distribuitoare cum ar fi: .... Solicitarea dvs privind prezentarea contractului cu ... este una restrictivă întrucât contravine legislaţiei naţionale și europene care nu prevede astfel de condiții. Legea prevede ca la momentul licitației să poți face dovada că deții stoc și/sau posibilitatea achiziţiei produselor/serviciilor ce fac obiectul achizitiei. Pentru confirmare vă ataşăm copie contract comercial cu unul dintre furnizorii noştri. De asemenea vă rugăm să luați în considerare că semnarea contractului, conform documentaţiei de atribuire, se va face cu constituirea Garanţiei de bună execuţie în cuantum de 10% din valoarea contractului. „(1) Garanţia de bană execuţie a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului”. Pagina 7 din 18

Aspectele menționate în documentul constatator nr. .../10.02.2021 -emis de Spitalul ... au fost contestate în instanță, respectiv Tribunalul ......... unde acţiunea a fost respinsă, la acest moment existând un litigiu pe rol la Curtea de Apel Ploieşti. Mai mult decât atât Art.171, pct (5) prevede că situațiile de excludere nu se aplică operatorului economic pentru care nu a fost emisă o hotărâre rămasă definitivă a unei instanțe de judecată. „(5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acordcadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 și 167 nu se aplică”. Drept urmare vă rugăm să nu luaţi în considerare documentul constatator nr. .../10.02.2021- emis abuziv de Spitalul .... Societatea noastră, în calitate de producător și distribuitor de combustibili lichizi lucrează în permanență la îmbunătățirea calității și factorilor de producție în concordanță cu normele impuse de standardul de calitate ISO 9001 pe care societatea îl are implementat drept urmare de la emiterea certificatului constatator (10.02.2021) și până în prezent societatea noastră a livrat peste 5000 tone de produse petroliere fără nici un incident de nici o natură.” Se reține faptul că răspunsul furnizat de autoarea contestației a fost analizat de membrii comisiei de evaluare la data de 30.03.2023, ocazie cu care a fost elaborat Procesul-verbal privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE* (Documentul unic de achiziţii european) şi a documentelor care îl însoţesc, în cuprinsul căruia, la secțiunesa dedicată ofertantei ......... S.R.L. au fost reținute următoarele aspecte: 1 SC ......... SRL - Oferta a fost declarată respinsă din punct de vedere al documentelor de calificare, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5) din HG 395/2016: "În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitări de participare, potrivit dispozițiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările

solicitate

sau

clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă". Motiv respingere: SC ......... SRL se află sub incidenţa motivului de excludere din procedură menționat la art. 167 alin. (1) lit. g) "operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice .... încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune - interes sau alte sancţiuni comparabile". - Anterior prin adresa nr. 1951/28.03.2023 autoritatea contractantă a solicitat prezentarea de dovezi prin care să demonstreze că măsurile întreprinse sunt suficiente pentru a-și demonstra concret credibilitatea prin raportare la motivul de excludere menționat la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea 98/2016. - Comisia de evaluare consideră răspunsul primit la solicitările de clarificări ca fiind neconcludent, astfel în conformitate cu prevederile art. 134, alin. (5) din HG 395/2016, oferta este declarată RESPINSĂ, ca fiind inacceptabilă, motivat de următoarele: Conform Legea 98/2016 art. 171 alin. (5) lit. b) se dispune "în cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord cadru sau unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situațiile de excludere (....) nu se aplică dacă, în cazul situațiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situației...". Pagina 8 din 18

Ori, în situația de față, data emiterii documentului constatator nr. ... este 10.02.2021! În analizarea criticii privind decizia de respingere a ofertei contestatoarei pentru motivul reținut anterior, Consiliu apreciază relevate următoarele dispoziții legale: - Art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016: (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile (...) (8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. - Art. 171 din Legea nr. 98/2016: (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul Pagina 9 din 18

economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. (31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici şi dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele particulare ale infracţiunii sau abaterii avute în vedere. (32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (31) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire. (4) În cazul în care operatorului economic i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune, care produce efecte în România, prevederile alin. (1) - (3) nu sunt aplicabile pe toată perioada de excludere stabilită prin respectiva hotărâre. (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică: a) dacă, în cazul faptelor prevăzute la art. 164, a expirat o perioadă de 5 ani de la data hotărârii definitive de condamnare; b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant; - Art. 166 din HG nr. 395/2016: (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: a) pentru contractele de furnizare atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data finalizării livrării produselor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanţie tehnică a produselor în cauză; (...) (4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. (5) Documentele constatatoare emise de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru depunerea contestaţiilor. (51) Autoritatea contractantă are obligaţia de a actualiza în SEAP informaţiile cu privire la documentul prevăzut la alin. (5) în termen de 5 zile de la momentul luării la cunoştinţă că situaţia de fapt ce a stat la baza emiterii respectivului document constatator trebuie modificată din cauze obiective. (...) (8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege. Pagina 10 din 18

- Art. 57 din Directiva nr. 24/2014/UE, transpusă în legislația națională: (4) Autorităţile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziţie publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situaţii: (...) (b) dacă operatorul economic este în stare de faliment sau în situaţie de insolvenţă sau de lichidare, de administrare judiciară, de concordat preventiv, de încetare a activităţii sau în orice altă situaţie similară care rezultă în urma unei proceduri de aceeaşi natură prevăzute de legislaţia şi reglementările naţionale; (c) dacă autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa; (...) (g) dacă operatorul economic a dat dovadă de deficienţe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerinţe de fond prevăzute de un contract de achiziţii publice anterior, de un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau de un contract de concesiune anterior care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; (...) În pofida literei (b) de la primul paragraf, statele membre pot solicita sau pot dispune posibilitatea pentru autoritatea contractantă de a nu exclude un operator economic care se află într-una dintre situaţiile menţionate la litera respectivă atunci când autoritatea contractantă a stabilit că operatorul economic în cauză va fi capabil să execute contractul, ţinând cont de normele naţionale aplicabile şi de măsurile privind continuarea activităţii în cazul situaţiilor menţionate la litera (b). (...) (6) Orice operator economic care se află în una dintre situaţiile menţionate la alineatele (1) şi (4) poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de operatorul economic sunt suficiente pentru a demonstra fiabilitatea acestuia, în ciuda existenţei unui motiv relevant de excludere. Dacă astfel de dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu este exclus de la procedura de achiziţie. Vizavi de interpretarea dispozițiilor mai sus citate, sunt de amintit considerentele reținute de Curtea de Apel Oradea – Secţia de Contencios

Administrativ

şi

Fiscal,

prin Decizia

nr. 481/CA/04.08.2022: În interpretarea sistematică a acestor dispoziții legale rezultă că reprezintă un motiv de excludere facultativă din cadrul procedurii de atribuire încălcarea de către un ofertant, în mod grav sau repetat, a obligațiilor principale ce-i reveneau în cadrul unui contact de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, în condițiile în care aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. Caracterul facultativ al acestui motiv de excludere implică existenta unui drept de apreciere proprie al autorității contractante care desfășoară procedura de atribuire cu privire la caracterul grav sau repetat al abaterii săvârșite de ofertant în executarea unui contract anterior şi referitor la posibilitatea respectivului ofertant de a-şi îndeplini corespunzător obligațiile care i-ar reveni dacă i s-ar atribui contractul pentru care se desfășoară procedura. De asemenea, din interpretarea sistematică a dispozițiilor legale menționate, care transpun în dreptul intern legislația secundară a U.E. în materie de achiziții publice, rezultă că dreptul autorității contractante de a aprecia dacă se impune sau nu excluderea ofertantului aflat în situația prevăzută de la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 mai Pagina 11 din 18

cunoaște o limitare constând în obligația autorității contractante de a-i da posibilitatea ofertantului interesat să aducă dovezi privind luarea unor masuri corective, de natură a înlătura cauzele care au determinat incidența motivului de excludere. Pe de altă parte, asupra caracterului adecvat pentru demonstrarea credibilității ofertantului al măsurilor luate de acesta din urmă, autoritatea contractantă este de asemenea îndreptățită să aibă o apreciere proprie, însă această apreciere trebuie să fie una motivată. Totodată, Curtea Europeană de Justiție în Hotărârea pronunțată la 19 iunie 2019 în cauza C-41/18 (Meca SRL împotriva Comune di Napoli) a statuat: 28. În al doilea rând, potrivit articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, „[a]utoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din situațiile [menționate la această dispoziție]”. Astfel, din textul dispoziției respective rezultă că autoritățile contractante, iar nu instanța națională, sunt cele cărora lea fost încredințată sarcina de a aprecia dacă un operator economic trebuie să fie exclus dintro procedură de achiziții publice. 29. În al treilea rând, posibilitatea de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziții publice este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți, astfel cum dovedesc articolul 57 alineatul (4) literele (c) și (g), precum și considerentul (101) al Directivei 2014/24.

31. În al patrulea rând, potrivit articolului 57 alineatul (5) din Directiva 2014/24, autoritățile contractante trebuie să poată exclude un operator economic „în orice moment în cursul procedurii”, iar nu numai după ce o instanță judecătorească șia pronunțat hotărârea, ceea ce constituie un indiciu suplimentar al voinței legiuitorului Uniunii de a permite autorității contractante să își facă propria apreciere cu privire la faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii de achiziții, în una dintre situațiile menționate la articolul 57 alineatul (4) din această directivă.

34. Or, astfel cum s-a arătat la punctul 28 din prezenta hotărâre, reiese din textul articolului 57 alineatul 4 din Directiva 2014/24 că legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante, și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziții publice. Aceeași instanță europeană a făcut trimitere la cele mai sus evocate și în Hotărârea din 3 octombrie 2019 în cauza C-267/18 Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA împotriva Companiei Naționale Pagina 12 din 18

de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, CJUE s-a pronunțat astfel: 25. Astfel cum rezultă din modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24, legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziție publică (Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctul 34). 26. Această posibilitate de care dispune orice autoritate contractantă de a exclude un ofertant de la o procedură de achiziție publică este menită în special să îi permită să aprecieze integritatea și fiabilitatea fiecăruia dintre ofertanți. În special, cauza facultativă de excludere menționată la articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 coroborat cu considerentul (101) al acestei directive are la bază un element esențial al relației dintre ofertantul câștigător și autoritatea contractantă, și anume fiabilitatea ofertantului, pe care se întemeiază încrederea acordată acestuia de autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctele 29 și 30). 27. Stabilirea unei relații de încredere între autoritatea contractantă și ofertantul câștigător presupune, așadar, ca această autoritate contractantă să nu fie în mod automat ținută de aprecierea făcută, în cadrul unui contract de achiziții publice anterior, de o altă autoritate contractantă, în special pentru a fi în măsură să acorde o atenție deosebită principiului proporționalității la momentul aplicării cauzelor facultative de excludere (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 iunie 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punctele 30 și 32). Astfel, acest principiu impune ca autoritatea contractantă să examineze și să aprecieze ea însăși faptele. În această privință, astfel cum a arătat domnul avocat general la punctul 32 din concluziile sale, din modul de redactare a articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24 reiese că neregula săvârșită de ofertant trebuie să fi fost suficient de gravă pentru a justifica, din perspectiva principiului proporționalității, rezilierea contractului. 28. Rezultă că o autoritate contractantă nu poate deduce în mod automat din decizia unei alte autorități contractante de a rezilia un contract de achiziții publice anterior, pentru motivul că ofertantul ar fi subcontractat o parte din lucrări fără autorizarea sa prealabilă, că acest ofertant a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente, în sensul articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24, referitor la îndeplinirea unei cerințe de fond aferente acestui contract de achiziții publice. 29. Revine astfel autorității contractante sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de rezilierea unui contract de achiziții publice anterior. În această privință, ea trebuie să examineze, în mod diligent și imparțial, pe baza tuturor elementelor relevante, printre care decizia de reziliere, și având în vedere principiul proporționalității, dacă acest operator este, din punctul său de vedere, răspunzător pentru deficiențe semnificative sau persistente de care a dat dovadă la îndeplinirea unei cerințe de fond care îi revenea în cadrul contractului menționat, deficiențele respective fiind susceptibile să provoace ruperea legăturii de încredere cu operatorul economic în cauză. (...) 37 (...) în cazul în care constată că sunt îndeplinite condițiile prevăzute la articolul 57 alineatul (4) litera (g) sau (h) din Directiva 2014/24, autoritatea contractantă trebuie, pentru a respecta prevederile articolului 57 alineatul (6) din această directivă coroborat cu considerentul (102) al directivei menționate, să lase posibilitatea operatorului economic în cauză să furnizeze Pagina 13 din 18

dovezi care să ateste că măsurile corective pe care acesta din urmă le-a luat sunt suficiente pentru a evita repetarea neregularității aflate la originea rezilierii contractului de achiziții publice anterior și că, prin urmare, acestea sunt de natură să demonstreze fiabilitatea sa în pofida existenței unei cauze facultative de excludere relevante. În mod judicios a reținut Consiliul că, raportat la normele legale incidente şi la jurisprudența C.J.U.E. în materie, rezultă că în ipoteza existenței unui motiv de excludere facultativă, existența unui document constatator al situației nu conduce în mod automat la excludere, iar pe de altă parte, că, prezentarea unor dovezi privind măsurile luate de ofertant pentru înlăturarea cauzelor care au condus la neexecutarea contractului anterior poate să convingă sau poate să nu convingă autoritatea contractantă cu privire la credibilitatea prezentă a ofertantului. Din interpretarea tuturor acestor dispoziții legale, rezultă faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a exclude operatorul care se află în situaţiile de excludere prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016 [în speță, lit. g)], operator care, la rândul său, are posibilitatea de a furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea; de aici, concluzia că, pe de o parte, existenţa unui document constatator al situaţiei nu conduce în mod automat la excludere, iar pe de altă parte, că, prezentarea unor astfel de dovezi poate sau nu să convingă autoritatea contractantă, care-şi poate asuma răspunderea de a păstra în procedură ofertantul. Prin urmare, autoritatea contractantă dispune de un drept de apreciere în ceea ce priveşte excluderea din procedură, în cazul incidenţei situaţiei prevăzute la art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016. Însă, stabilirea incidenţei acestei situaţii de excepţie este lăsată la aprecierea autorităţii contractante, aspect în strânsă legătură cu principiul asumării răspunderii statuat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, comisiei de evaluare revenindu-i sarcina de a stabili dacă prin documentele depuse, ofertantul dovedeşte că are capacitatea de a furniza bunurile ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. Această concluzie este susţinută şi de interpretarea gramaticală a dispoziţiilor art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cu care: „În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire”. Aşadar, operatorul economic aflat într-una din situaţiile de excludere trebuie să prezinte dovezi suficiente, de natură a demonstra în concret şi a convinge autoritatea contractantă de credibilitatea sa. Pagina 14 din 18

Prin urmare, dispoziţiile invocate instituie, pe de o parte, posibilitatea operatorului economic aflat într-una din situaţiile de excludere, de a aduce dovezi concrete pentru a convinge autoritatea contractantă de credibilitatea sa, iar pe de altă parte, dreptul autorităţii contractante de a aprecia suficienţa acestor dovezi. Revenind la speță, din documentele depuse, rezultă că autoritatea contractantă și-a exercitat dreptul de apreciere în limitele impuse de lege, în sensul că avea posibilitatea de a exclude sau, dimpotrivă, de a păstra operatorul economic în procedură, și, că, mai mult, alegerea a fost justificată, în esență, de faptul că nu s-a făcut dovada că au fost adoptate măsuri concrete și adecvate, suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. În acest sens, Consiliul constată că în adresa nr. 2205/07.04.2023 prin care a fost comunicată contestatoarei măsura excluderii, au fost menționate și au fost avute în vedere toate împrejurările relevante care au format opinia autorității contractante în sensul excluderii din procedură a contestatoarei, apărările și răspunsurile contestatoarei la clarificările solicitate de comisia de evaluare. În mod just autoritatea contractantă a constatat că în mod neîntemeiat ......... S.R.L. apreciază documentul constatator nr. .../10.02.2021 emis de Spitalul ..., ca fiind unul abuziv solicitând neluarea acestuia în considerare, deși în susținere nu depune probe (înscrisuri, documente). Atâta vreme cât achizitoarea a acordat dreptul instituit de dispozițiile art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, iar ofertantul nu a furnizat nicio dovadă/ document/înscris relevant care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, astfel cum sunt amintite de dispozițiile legale incidente ale art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 ((3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne Pagina 15 din 18

privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite) autoritatea contractantă, dispunând de un drept de apreciere în ceea ce privește excluderea din procedură, în lipsa depunerii dovezilor mai sus amintite, în mod just a stabilit că răspunsul transmis de către ......... S.R.L. nu este concludent, deoarece nu au fost furnizate dovezi (înscrisuri, documente pentru a se proba faptul ca masurile întreprinse sunt suficiente pentru a demonstra credibilitatea ofertantului. Un alt argument adus de contestatoare, în cuprinsul răspunsului furnizat, în favoarea faptului că respectivul document constatator nu trebuie luat în considerare, este împrejurarea că aspectele menționate în Documentul constatator nr. .../10.02.2021 emis de Spitalul ... au fost contestate în instanță, respectiv Tribunalul ......... unde acţiunea a fost respinsă, la acest moment existând un litigiu pe rol la Curtea de Apel Ploieşti. Consiliul apreciază că răspunsul formulat de ofertanta ......... S.R.L. nu aduce niciun fel de dovezi de demonstrare a credibilității, deoarece faptul că a contestat documentul constatator nu suspendă în niciun fel efectele acestuia. Mai mult decât atât, în prima instanță, prin hotărârea Tribunalului ........., a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea petentului ......... S.R.L. de anulare a actului administrativ emis de.... În aprecierea Consiliului, documentele prezentate la solicitarea autorității contractante de către ......... S.R.L. nu demonstrează nimic în afara faptului că, după ce a fost confirmat de Tribunalul ........., actul constatator a fost atacat cu recurs la Curtea de Apel Ploiești, fiind însă în continuare valabil și producând efecte. Nici invocarea dispozițiilor legale prevăzute de art. 171, pct. (5) din Legea nr. 98/2016, prin care situațiile de excludere nu se aplică operatorului economic pentru care nu a fost emisă o hotarâre rămasă definitivă a unei instanțe de judecată, nu este judicioasă în cauză, atâta vreme cât, condiţia de neaplicare este mentionata la subpunctul b)... expirarea unei perioade de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, savarsirii faptei sau producerii evenimentului relevant, iar în speța de față nu sunt incidente dispozițiile amintite, documentul constatator fiind emis de Spitalul ... la data de 10.02.2021, astfel nu a expirat perioada de 3 ani, prevăzută de dispozițiile legale amintite. Faptul că ......... S.R.L. se bucură de o bună reputație, dovadă fiind documentele constatatoare și recomandările privind modalitatea conformă de executare a obligațiilor asumate în alte contracte de achiziție publică, nu este în măsură să oblige achizitoarea din prezenta cauză să treacă peste situația de fapt prezentată sau să accepte ca suficiente probele administrate. Mai mult, aceste certificate constatatoare pozitive eliberate de autorități contractante, nu sunt în sensul dovezilor prevăzute de art. 171 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, care să demonstreze adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizațional. Pagina 16 din 18

Cunoscând că precedentul judiciar nu constituie izvor de drept, Consiliul găsește util a face trimitere și la Decizia nr. 489/C2/324/06.03.2023

și

Decizia

Consiliului

nr. 2781/C4/2956/30.12.2022, menținută de Curtea de Apel Brașov, abordarea instanțelor de judecată fiind în aceeași direcție. În concluzie, în raport cu cele mai sus reţinute, Consiliul constată că autoritatea contractantă în mod corect, a reținut neconcludența răspunsului formulat, prin raportare la cerințele din cadrul solicitării de clarificare adresate, astfel s-a aflat în situaţia în care nu a putut verifica îndeplinirii celor prevăzute de dispozițiile art. 171 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora, operatorul economic aflat într-una din situaţiile de excludere trebuie să prezinte dovezi suficiente, de natură a demonstra în concret şi a convinge autoritatea contractantă de credibilitatea sa. Prin urmare, se constată că, privitor la decizia atacată prin prezentul demers de contestare, nu se poate reține temeinicia criticilor formulate, autoritatea contractantă stabilind motivat, raportat la concluziile analizei proprii efectuată asupra documentelor probante și explicațiilor furnizate de ofertant, de ce nu păstrează în procedură oferta contestatoarei. Toate riscurile ce decurg din întocmirea ofertei și a răspunsurilor furnizate la solicitările de clarificare adresate de achizitoare aparțin ofertanților, autoritatea contractantă trebuind să realizeze evaluarea ofertelor pe documente și informații care pot fi probate (și nu pe asigurările date de un ofertant). În atari condiţii, respingerea ofertei sale fiind legală, cele susţinute de contestatoare sunt nefondate. Neexistând motive întemeiate pentru infirmarea măsurii luate de autoritate sau pentru anularea rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul urmează să respingă criticile formulate de societatea contestatoare. În concluzie, Consiliul achiesează la concluziile la care a ajuns autoritatea contractantă, respectiv de inacceptabilitate a ofertei depusă de ......... S.R.L. în cauza expusă. În consecință, pentru motivele reținute anterior, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulată de către ......... S.R.L., în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 17 din 18

Respinge contestația formulată de ......... S.R.L., cu sediul social în municipiul ........., ........., județul ........., în contradictoriu cu ........., cu sediul în localitatea ........., ........., județul ........., ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 15 (cincisprezece) pagini. Pagina 18 din 18