Decizie CNSC BO2016_104

1 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, ..., România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. .../..., ... Data: .... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24653/23.12.2015, depusă de SC ... SA, cu sediul în ..., ..., ..., având CUI ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., reprezentată convenţional de ...., cu sediul în ..., ...., împotriva adresei nr. 15927/17.12.2015, reprezentând comunicarea hotărârii de anulare procedurii de atribuire, emisă de către ...., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul ..., ... ..., în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „Contract execuţie lucrări «Reabilitarea şi modernizarea reţelei de drumuri judeţene din judeţul Ilfov - DJ 401 A, km 0+000 (Vidra) – km 28+209 (Domneşti)»”, cod CPV 45233140-2, 45221220-0, 45233142-6, 45233223-8, 45262300-4, s-a solicitat anularea în tot ca netemeinică şi nelegală, a măsurii anulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, respectiv obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului cu singurul ofertant câştigător, a cărui ofertă a fost declarată atât admisibilă cât şi conformă, situat pe poziţia a doua în clasamentul ofertelor. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24951/30.12.2015, depusă de SC ... SRL, cu sediul în ..., ..., ..., având CUI ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J..., reprezentată convenţional de Cabinet de Avocat ..., împotriva adresei nr. 15928/17.12.2015, reprezentând comunicarea hotărârii de anulare a procedurii de atribuire, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul ..., ......, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de achiziţie

2 publică de lucrări, având ca obiect „Contract execuţie lucrări «Reabilitarea şi modernizarea reţelei de drumuri judeţene din judeţul Ilfov - DJ 401 A, km 0+000 (Vidra) – km 28+209 (Domneşti)»”, cod CPV 45233140-2, 45221220-0, 45233142-6, 45233223-8, 45262300-4, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 15928/17.12.2015 ca nelegală, fiind emisă cu încălcarea dispoziţiilor art. 93 şi art. 209 alin. (2) din HG nr. 925/2006 şi ale art. 206 şi art. 207 din OUG nr. 34/2006, - anularea deciziei de respingere a ofertei SC ... SRL ca neconformă, - anularea măsurii de anulare a procedurii de atribuire, - anularea oricăror acte emise de către autoritatea contractantă privind respingerea ofertei SC ... SRL ca neconformă şi anularea procedurii de atribuire, - suspendarea soluţionării prezentului dosar până la soluţionarea Dosarului nr. .../3/2015, a Dosarului nr. .../3/2015 şi a Dosarului nr. .../3/2015 aflate pe rolul Tribunalului ..., Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal. Pentru soluţionarea unitară a contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 273 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia depusă de SC ... SA, în contradictoriu cu .... În conformitate cu dispoziţiile art. 278 alin. (5) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, respinge ca lipsită de interes contestaţia depusă de SC ... SRL în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24653/23.12.2015, SC ... SA, în calitate de operator economic participant la procedura de licitaţie deschisă indicată

3 mai sus, organizată de ..., critică hotărârea autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire. Contestatoarea menţionează că autoritatea contractantă a tergiversat întreaga procedură de atribuire a contractului de achiziţie publică, neconformându-se dispoziţiilor Curţii de Apel ..., în sensul reevaluării ofertei neconforme a SC ... SRL, ce fusese în mod nelegal declarată câştigătoare a licitaţiei publice astfel organizate, cu consecinţa atribuirii contractului de achiziţie publică către SC ... SA, ofertant a cărei ofertă a fost declarată admisibilă, situat pe locul II în clasamentul ofertelor, autoritatea contractantă invocându-şi propria culpă în justificarea deciziei sale de anulare a acestei proceduri. În fapt, se arată că la data de 08.04.2015, prin adresa nr. 3873/08.04.2015, autoritatea contractantă a adus la cunoştinţa contestatoarei faptul că oferta sa nu a fost acceptată în cadrul procedurii de atribuire, întrucât preţul acesteia era mai ridicat decât cel al ofertei declarate câştigătoare, ce aparţinea SC ... SRL. Totodată, prin acest document, contestatoarea a fost încunoştiinţată că ofertantul declarat câştigător este SC ... SRL, cu o ofertă corespunzătoare din punct de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire şi cu o valoare de 39.481.797,82 lei fără TVA. Aceasta în contextul în care SC ... SRL prezentase în cadrul procedurii de atribuire o propunere financiară neconformă, ce conţinea preţuri care nu puteau fi justificate şi totodată care conţinea un preţ neobişnuit de scăzut în raport cu lucrările ce urmează a fi executate în cadrul contractului. Mai precis, în cadrul propunerii sale, SC ... SRL a ofertat cheltuieli cu valoare „0” (zero) pentru lucrările (şi cheltuielile conexe) aferente realizării organizării de şantier în cadrul contractului deşi, potrivit legislaţiei în materie, ofertantul trebuie să prevadă cheltuieli reale necesare realizării organizării de şantier. Pentru aceste considerente, contestatoarea a formulat contestaţie împotriva deciziei autorităţii contracte de stabilire a ofertei SC ... SRL ca fiind admisibilă şi conformă, contestaţie ce a fost respinsă ca nefondată de către Consiliu, deşi propunerea financiară a ofertantului câştigător nu a fost elaborată în conformitate cu cerinţele stabilite prin documentaţia de atribuire şi explicitate ulterior de autoritatea contractantă, pe calea răspunsurilor de clarificare. Faţă de acestea, la data de 02.06.2015, contestatoarea a procedat la formularea unei plângeri împotriva Deciziei Consiliului nr. ... din data de 21.05.2015, prin care a solicitat Curţii de Apel Bucureşti să constate netemeinicia soluţiei pronunţate de Consiliu în ceea ce priveşte criticile formulate împotriva deciziei autorităţii contractante de a stabili ca fiind câștigătoare oferta depusă de SC ... SRL, să constate că a fost stabilită câştigătoare o ofertă ce conţinea o propunere financiară neconformă, preţuri care nu pot fi justificate şi totodată, neobişnuit de scăzute în raport cu lucrările ce urmau a fi executate în temeiul contractului de achiziţie, respectiv să dispună anularea raportului procedurii de atribuire

4 şi a tuturor actelor subsecvente, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SC ... SRL şi constatarea neconformităţii acesteia, în raport de criticile SC ... SA, cu consecinţa directă a atribuirii către aceasta din urmă a licitaţiei publice în cauză (având în vedere că oferta SC ... SA a fost declarată admisibilă, situată pe poziţia II în clasamentul ofertelor, aspect confirmat şi prin Decizia Consiliului nr. ....). La data de 02.07.2015, prin Decizia civilă definitivă nr. .../02.07.2015, Curtea de Apel ... a dispus în mod definitiv admiterea plângerii ... formulate împotriva deciziei Consiliului de atribuire a licitaţiei publice ofertantului ... SRL, fiind reţinute următoarele aspecte: - „În ceea ce priveşte plângerile formulate de SC ... SA, Curtea reţine că acestea sunt întemeiate, neputându-se reţine ca fiind justificată cotarea cu 0 a cheltuielilor aferente organizării de şantier în cazul ofertantului SC ... SRL”, - „Cu privire la justificarea valorii 0 a cheltuielilor aferente organizării de şantier, Curtea constată că decizia Consiliului este netemeinică sub aspectul soluţionării contestaţiilor, întrucât „ofertantul (...) nu justifică valoarea 0 iar comisia de evaluare nu şi-a îndeplinit obligaţia de a analiza temeinic oferta operatorului SC ... SRL sub acest aspect” motiv pentru care „nu pot fi primite argumentele autorităţii contractante şi ale ofertantului declarat câştigător”. - „Curtea subliniază faptul că valoarea unor atare cheltuieli este relevantă pentru formularea propunerii financiare şi de aceea, absenţa sau caracterul neserios al valorii prevăzute în cuprinsul ofertei pentru acest capitol, poate constitui un avantaj injust pentru ofertantul aflat în atare ipoteză faţă de ceilalţi ofertanţi”, - „Curtea apreciază că autoritatea contractantă nu a examinat temeinic justificările ofertantului SC ... SRL” iar ”Curtea constată astfel că în mod greşit a considerat comisia de evaluare concludente răspunsurile furnizate de ofertantul SC ... SRL, [...] astfel că se impune admiterea plângerilor formulate de cele două petente, [..] cu consecinţa anulării raportului procedurii şi obligării autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SC ... SRL”. Pentru aceste considerente, la data de 02.07.2015, prin Decizia civilă nr. 3834, Curtea de Apel ... a dispus în mod definitiv admiterea plângerii formulate de către SC ... SA, anularea raportului procedurii de atribuire nr. 3870/08.04.2015 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SC ... SRL, reevaluare în urma căreia să se constate că propunerea financiară şi întreaga ofertă depusă de SC ... SRL este neconformă, pentru motivele reţinute inclusiv de către instanţă. Cu toate acestea, abia prin adresa de informare nr. 15927/17.12.2015, autoritatea contractantă a menţionat că oferta ... SRL este una neconformă (instanţa obligând-o în acest sens încă de la data de 02.07.2015), aceasta refuzând să aducă la îndeplinire dispoziţiile imperative ale Curţii de Apel ... o perioadă de peste 5 (cinci) luni de zile, neprocedând în tot acest timp la reevalurea ofertei ... şi la constatarea

5 neconformităţii acesteia, ci formulând chiar în faţa instanţei o cerere de menţinere a efectelor contractului de achiziţie publică astfel încheiat cu societatea ... SRL. Aceasta în condiţiile în care, potrivit susţinerilor sale atât din faţa Curţii de Apel Bucureşti, cât şi prin cererea de menţinere a efectelor contractului de achiziţie astfel încheiat, aflată pe rolul Tribunalului Bucureşti (dosar nr. .../3/2015), obiectul contractului a fost realizat în procent de sub 1%, toate lucrările demarate în urma semnării acestuia fiind suspendate atât de către ..., cât şi de către ... SRL la data de 03.07.2015, conform documentelor depuse la dosarul cauzei nr. .../3/2015 aflat pe rolul Tribunalului .... Contestatoarea învederează contradicţia constatată în atitudinea şi susţinerile/ solicitările autorităţii contractante care, pe de-o parte invocă interesul său superior în menţinerea contractului în cauză, iar pe de altă parte dispune anularea întregii proceduri de atribuire a licitaţiei publice. Autoritatea contractantă avea posibilitatea încă de la data de 03.07.2015 (de când a procedat la suspendarea contractului de achiziţie încheiat cu ofertantul ... SRL) să reevalueze oferta ... SRL, să constate neconformitatea acesteia, neconformitate sesizată inclusiv de către instanţa de judecată, respectiv să procedeze la atribuirea contractului de achiziţie publică ofertantului aflat pe poziţia II în clasamentul ofertelor. Mai mult, autoritatea contractantă, deşi avea cunoştinţă de existenţa Deciziei civile nr. 3834/02.07.2015, cu intenţie, a solicitat efectiv executarea contractului, cu toate că existau motive importante de nelegalitate a acestuia, motive care pot determina autoritatea finanţatoare să oblige autoritatea contractantă la restituirea fondurilor europene astfel acordate, prejudiciul, în acest caz, fiind de ordine publică. Din punct de vedere legal şi moral, nu ar trebui să existe niciun considerent pentru care să se dorească menţinerea contractului de achiziţie publică încheiat cu societatea ... SRL, atât timp cât acest fapt nu este reclamat de interesul general, iar contractul a fost atribuit în mod netemeinic şi nelegal, cu analizarea superficială şi neîntemeiată de către comisia de evaluare a propunerii financiare şi a ofertei societăţii ... SRL. Faţă de acestea, contestatoarea învederează că în speţă nu puteau fi îndeplinite dispoziţiile art. 28710 alin. (2) relative la menţinerea în fiinţă a contractului de achiziţie nelegal încheiat, neexistând niciun motiv imperativ de ordine generală care să impună acest lucru, pentru următoarele considerente: - Obiectul contractului de achiziţie astfel încheiat a fost realizat într-o proporţie neînsemnată, de sub 1% din acesta, după cum chiar autoritatea contractantă a precizat-o, acesta fiind suspendat (încă de la data de 03.07.2015) până la obţinerea unei hotărâri judecătoreşti relative la legalitatea contractului; - Comisia de evaluare nu s-a conformat o perioadă de peste 5 (cinci) luni de zile dispoziţiilor Curţii de Apel ..., având în vedere că nu a procedat la reevaluarea ofertei ..., cu consecinţa constatării

6 neconformității acesteia şi atribuirea contractului de achiziţie publică ofertantului aflat pe poziţia II în clasamentul ofertelor; - Contractul de achiziţie nr. 6095/28.05.2015 a fost atribuit cu încălcarea dispoziţiilor art. 150 lit. d) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, potrivit căruia autoritatea contractantă trebuia să ”atribuie fiecare contract ofertantului care a prezentat cea mai bună ofertă, pe baza criteriului de atribuire prezentat în documentaţia de atribuire”, cât şi a dispoziţiilor art. 160 din acelaşi act normativ, potrivit căruia ”autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică ofertantului care prezintă cea mai avantajoasă ofertă fermă pe baza aplicării criteriilor de atribuire stabilite prin anunţul de participare”, pentru simplul motiv că oferta cea mai bună şi avantajoasă, care respectă atât legislaţia în materie, cât şi documentaţia şi criteriile de atribuire impuse era oferta SC ... SA, iar nu cea a societăţii ..., care prezenta o propunere financiară neconformă, nejustificată şi nereală, propunere ce încălca în mod vădit legislaţia în vigoare. - Protejarea interesului public reclamă, în acest caz, anularea contractului de achiziţie publică astfel încheiat, având în vedere că, pe de-o parte, în baza Deciziei civile nr. 3834/02.07.2015, autoritatea finanţatoare poate hotărî şi obliga autoritatea contractantă la restituirea fondurilor europene astfel acordate pentru acest proiect, iar pe de altă parte, fără aceste fonduri, contravaloarea lucrărilor executate de către societatea ... va trebui oricum plătită de către beneficiar, cheltuială ce va fi suportată din bugetul de stat. Contestatoarea susţine că autoritatea contractantă a tergiversat întreaga procedură de atribuire a contractului de achiziţie publică, neconformându-se dispoziţiilor Curţii de Apel ..., în sensul reevaluării ofertei societăţii SC ... SRL, iar în justificarea deciziei sale de anulare a întregii proceduri de atribuire, aceasta îşi invocă propria culpă. Astfel, în cuprinsul adresei de informare nr. 15927/17.12.2015 recepţionată din partea autorităţii contractante, aceasta motivează următoarele: ”în perioada cuprinsă între data semnării contractului şi data încetării lucrărilor, s-au efectuat o serie de lucrări la infrastructura drumului, în procent de 0,3% din valoarea contractului”, iar ”în aceste condiţii, este evident că, atribuirea contractului ce urma a fi făcută, după reevaluarea ofertei ..., către unul dintre ofertanţii ce aveau oferte admisibile ar fi avut un obiect şi o valoare mai mică decât cele ce au făcut obiectul documentaţiei de atribuire” (cu procentul de 0,3%), motiv pentru care ”atribuirea contractului pentru lucrări care nu mai sunt identice cu cele descrise prin documentaţia de atribuire viciază de o manieră esenţială procedura”. Dacă ar fi admisă susţinerea autorităţii contractante, de mai sus, instituţia contestaţiei/ plângerii faţă de deciziile Consiliului de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi-ar pierde raţiunea, având în vedere că, deşi nelegal încheiat, un contract de achiziţie publică ar putea fi complet sau chiar parţial executat până la momentul la care se constată

7 nelegalitatea acestuia, chiar dacă este evident şi complet nelegal. Astfel, deşi ofertantul necâştigător ar avea câştig de cauză teoretic, el ar fi pus practic în imposibilitatea de a mai putea obţine încheierea contractului de achiziţie publică în cauză, având în vedere că obiectul acestuia a fost deja parţial sau integral realizat. În speţă, nu poate fi luată în considerare susţinerea autorităţii contractante, cu atât mai mult cu cât aceasta chiar recunoaşte că procentul în care contractul de achiziţie fusese executat anterior suspendării acestuia, este infim, de numai 0,3 %. Totodată, în cuprinsul aceluiaşi document, autoritatea contractantă mai precizează că ”Autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire conform art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG 34/2006”, pe motiv că există abateri grave de la prevederile legislative ce afectează procedura de atribuire, fiind imposibilă încheierea contractului, pentru lipsa sursei de finanţare. Contestatoarea învederează faptul că aceste abateri grave la care autoritatea contractantă face referire au fost săvârşite chiar de aceasta, invocând astfel propria culpă pentru justificarea măsurii anulării procedurii de atribuire. Aceasta întrucât autoritatea contractantă avea încă de la data pronunţării Deciziei civile nr. 3834/02.07.2015 de anulare a raportului procedurii de atribuire, posibilitatea de a constata că oferta SC ... SRL este neconformă, cu consecinţa atribuirii cu celeritate sau măcar într-un termen rezonabil, către SC ... SA, a contractului de achiziţie publică, posibilitate de care nu a înţeles, însă, să uziteze, preferând să amâne permanent reevaluarea ofertei SC ... SRL (la care a fost obligată de către instanţă) şi asumându-şi în mod nejustificat, neîntemeiat şi nelegal, riscul pierderii fondurilor europene astfel obţinute din partea autorităţii finanţatoare, risc determinat de neexecutarea la timp a obiectului contractului de finanţare (precum şi al contractului de achiziţie publică atacat). Autoritatea contractantă a avut pe tot parcursul procedurii o atitudine pasivă, atitudine ce conturează premisele unei intenţii directe a acesteia de neutilizare a fondurilor europene obţinute din partea autorităţii finanţatoare ADR ... – ..., prin Contractul de finanţare nr. 5156/12.06.2015, neutilizare ce va conduce în mod nemijlocit la pierderea nejustificată şi neîntemeiată a acestor fonduri europene, sub pretextul că nu ar mai exista suficient timp pentru realizarea lucrărilor ce fac obiectul contractului de finanţare. Autoritatea contractantă a derulat întreaga procedură de atribuire de până acum cu încălcarea permanentă a dispoziţiilor art. 2 din OUG 34/2006, alegând să aplice un tratament discriminatoriu SC ... SA, în favoarea SC ... SRL, cu încălcarea principiului fundamental al garantării tratamentului egal şi nediscriminatoriu operatorilor economici. Aceasta întrucât, încă de la pronunţarea Deciziei civile nr. 3834/02.07.2015, prin care a fost anulat raportul procedurii de atribuire, a contractului de achiziţie şi inclusiv în prezent, autoritatea contractantă

8 a refuzat orice fel de comunicare, pe motiv că această comunicare ar putea influenţa activitatea comisiei de evaluare care, în urma pronunţării acestei decizii de către Curtea de Apel, trebuia să reevalueze oferta SC ... SRL. Contestatoarea susţine că autoritatea contractantă i-a transmis că ”nu putem avea întâlniri cu ofertanţii în timpul derulării procedurii pentru a aborda subiecte legate de procedura de achiziţii”. Aceasta în condiţiile în care autoritatea contractantă, ulterior anulării de către instanţă a raportului procedurii, a invitat în mod expres societatea ... la o discuţie pe marginea hotărârii instanţei (”vă invităm în data de 06.07.2015 ora 11:30 la sediul ...”), fără a mai ţine cont de principiile sale în acest sens. Atitudinea părtinitoare a ... faţă de unul dintre ofertanţi, respectiv ... SRL rezultă şi din faptul că această lucrare i-a fost atribuită pentru a doua oară (prima atribuire fiind anulată de către Consiliu la data de 17.03.2015, când, prin Decizia nr. 315/C3/165,168 din data de 17.03.2015 Consiliul a admis contestaţia, constatând că propunerea financiară a ... SRL conţine preţuri ce nu pot fi justificate). Faţă de acestea, contestatoarea apreciază că intenţia reală a autorităţii contractante este aceea de anulare a procedurii de atribuire, urmată de organizarea unei noi proceduri de atribuire în anul următor, ce va avea acelaşi obiect ca şi aceasta, proceduri prin care contractul de achiziţie publică să fie atribuit tot SC ... SRL, cu care autoritatea contractantă pare că doreşte să contracteze cu orice preţ, chiar cu încălcarea dispoziţiilor imperative ale legii. Totodată, faţă de solicitarea autorităţii contractante de menţinere a contractului de achiziţie publică astfel încheiat cu SC ... SRL, nejustificată, absurdă şi vădit contrară interesului public, contestatoarea atrage atenţia asupra încălcării evidente a principiului eficienţei folosirii fondurilor publice, relativ la riscul dublu şi nejustificat pe care autoritatea contractantă şi l-a asumat pe întreaga procedură, respectiv atât acela de a pierde fondurile europene astfel obţinute pe motivul încheierii unui contract de achiziţie publică nelegal, cât şi acela de a fi sancţionată de către instanţă cu o amendă de până la 15% din valoarea contractului. Contestatoarea face precizarea că la acest moment Contractul de achiziţie publică astfel încheiat cu societatea ... a fost suspendat de către Tribunalul ...., prin Sentinţa civilă nr. ..../17.09.2015 pronunţată în dosarul nr. ..../17.09.2015, până la pronunţarea unei hotărâri în fond relative la legalitatea acestuia, sentinţă anexată în copie prezentei. Totodată, contestatoarea învederează faptul că a procedat la formularea Cererii în anularea Contractului de achiziţie publică nr. 6095/28.05.2015 încheiat între autoritatea contractantă şi ofertantul ... SRL. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea conchide că măsura autorităţii contractante, de anulare a procedurii de atribuire, sub pretextul unei imposibilităţi obiective de realizare a obiectului contractului de finanţare, este una nelegală şi neîntemeiată, având în

9 vedere că singura parte responsabilă de tergiversarea întregii proceduri, până la punctul la care a fost împlinit termenul de 6 luni al contractului de finanţare, este exclusiv autoritatea contractantă, autoritate ce înţelege să îşi invoce propria culpă în justificarea măsurii sale de anulare a procedurii. 2. În realitate, autoritatea contractantă .... putea cere prelungirea Contractului de finanţare, astfel încheiat cu autoritatea finanţatoare, până în luna iunie 2016, conform Instrucţiunii AM POSDRU nr. 144/10.12.2015, posibilitate legală pe care aceasta a ales să o ignore, preferând să renunţe la fondurile europene astfel obţinute din partea autorităţii finanţatoare. Astfel, potrivit acestei instrucţiuni transmisă de către AM POR, referitoare la încheierea de acte adiţionale de prelungire a contractelor de finanţare care nu se finalizează în perioada de implementare, în scopul îndeplinirii integrale a obiectivelor şi indicatorilor proiectului şi în vederea asigurării funcţionalităţii acestuia, a fost adoptat şi transmis Organismelor intermediare modelul de Act adiţional de încheiat la contractele de finanţare în derulare, model care, în cuprinsul art. 2 alin. (5) – Termenul acordat beneficiarului în vederea asigurării funcţionalităţii proiectului, prezintă completarea potrivit căreia ”în scopul îndeplinirii integrale a obiectivelor şi indicatorilor proiectului şi în vederea asigurării funcţionalităţii acestuia, beneficiarul are obligaţia să realizeze din bugetul propriu toate activităţile proiectului în termen de __ luni de la data finalizării perioadei de eligibilitate a cheltuielilor, dar nu mai târziu de 30 iunie 2016”. Astfel, beneficiarului contractului de finanţare, în speţă autorităţii contractante, i-a fost pusă la dispoziţie posibilitatea de încheiere a unui act adiţional de finanţare astfel încheiat cu autoritatea finanţatoare, prin intermediul căruia părţile să prelungească termenul de finalizare a lucrărilor obiect al acestuia, până la data de 30 iunie 2016, termen care era suficient pentru realizarea obiectului de activitate al acestuia, de către ofertantul situat pe poziţia II în clasamentul ofertelor, a cărui ofertă este admisibilă şi conformă. Cu toate acestea, autoritatea contractantă a preferat din nou să nu uziteze de posibilităţile legale puse la dispoziţia sa, în vederea finalizării procedurii de atribuire astfel demarate, alegând în schimb să dispună anularea nelegală şi neîntemeiată a acesteia, sub pretextul imposibilităţii de realizare a obiectului acestuia în termenul iniţial convenit cu autoritatea finanţatoare. Faţă de acestea, susţinerea autorităţii contractante, în sensul în care ar exista abateri grave de la prevederile legislative ce afectează procedura de atribuire, fiind imposibilă încheierea contractului, pentru lipsa sursei de finanţare, este complet neîntemeiată, neprobată şi nelegală, în raport de Instrucţiunile AM POSDRU nr. 144/10.12.2015. 3. Conform adresei de informare nr. 15927/ 17.12.2015 autoritatea contractantă a decis această anulare iar nu comisia de evaluare, cea care, în mod legal, putea lua astfel de hotărâri, motiv pentru care

1 0 contestatoarea invocă lipsa de competenţă a autorităţii contractante în a putea lua o astfel de măsură, în sensul anulării procedurii de atribuire pentru argumentele evocate de autoritate. Astfel, în cuprinsul adresei de informare nr. 15927/ 17.12.2015, autoritatea contractantă precizează că ”Autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire conform art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG 34/2006”, pe motiv că există abateri grave de la prevederile legislative ce afectează procedura de atribuire, fiind imposibilă încheierea contractului, pentru lipsa sursei de finanţare, din această exprimare desprinzându-se concluzia că nu comisia de evaluare este organul care a dispus anularea procedurii de atribuire, organ exclusiv competent pentru această procedură. Se invocă, cu această ocazie, încălcarea dispoziţiilor imperative de competenţă, ale art. 209 din OUG nr. 34/2006, sens în care contestatoarea face precizarea că, potrivit dispoziţiilor art. 72 alin. (2) lit. k) din HG nr. 925/2006, atunci când există motive justificate şi sunt respectate prevederile art. 209 din OUG nr. 34/2006, comisia de evaluare elaborează o propunere de anulare a procedurii de atribuire. De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 213 alin. (2) lit. j) din OUG nr. 34/2006, în cadrul raportului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a justifica hotărârea de anulare a procedurii de atribuire. Totodată, potrivit prevederilor art. 83 alin. (2) din HG nr. 925/2006, raportul procedurii de atribuire se înaintează conducătorului autorităţii contractante spre aprobare. Din coroborarea dispoziţiilor legale mai sus enumerate, se poate concluziona că autoritatea contractantă are, în primul rând, obligaţia de a stabili dacă situaţia de fapt se încadrează în limitele prescrise de art. 209 din OUG nr. 34/2006. Având în vedere că anularea procedurii de atribuire reprezintă o situaţie de excepţie, autoritatea are dreptul de a dispune o asemenea măsură doar dacă motivele pe care se întemeiază sunt prevăzute de legislaţia în materia achiziţiilor publice. În măsura în care se identifică o asemenea situaţie, comisia de evaluare are obligaţia de a propune anularea procedurii de atribuire prin elaborarea unui raport al procedurii de atribuire care se înaintează spre aprobare conducătorului autorităţii contractante. Cu alte cuvinte, decizia de anulare a procedurii de atribuire produce efecte doar din momentul în care conducătorul autorităţii contractante aprobă raportul procedurii. Mai mult, autoritatea contractantă are obligaţia de a informa operatorii economici cu privire la decizia anulării procedurii de atribuire prin intermediul unei comunicări a rezultatului procedurii elaborate şi transmise cu respectarea dispoziţiilor art. 206 din OUG nr. 34/2006. În aceste condiţii, chiar şi dacă o asemenea măsură ar fi dispusă, operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire au posibilitatea de a ataca măsura dispusă de autoritatea contractantă şi de a solicita repararea eventualelor prejudicii.

1 1 Totodată, contestatoarea atrage atenţia asupra faptului că rezilierea contractului de finanţare nici măcar nu este certă la acest moment, iar autoritatea contractantă nu poate rezilia unilateral contractul de finanţare, având în vedere că aceasta a transmis o simplă notificare în acest sens autorităţii finanţatoare, astfel cum reiese din cuprinsul adresei de informare nr. 15927/17.12.2015, fără a exista un acord al părţilor relativ la această pretinsă reziliere. Aşadar, simpla intenţie a autorităţii contractante de a anula procedura de atribuire fără a-şi materializa această decizie într-un act administrativ concret, astfel încât să poată produce efectele invocate de aceasta, nu este de natură să fie asimilată rezilierii efective a contractului de finanţare. Pentru aceste motive, autoritatea contractantă trebuie să depună toate documentele prealabile în baza cărora a fost emisă adresa de informare relativ la anularea procedurii de atribuire, având în vedere că adresa nr. 15927/17.12.2015, prin ea însăşi, nu poate face dovada niciuneia dintre aspectele susţinute în cuprinsul acesteia, fiind desprinsă numai concluzia că măsura anulării procedurii de atribuire a fost dispusă exclusiv de către autoritatea contractantă, fără concursul comisiei de evaluare competente în această pricină. 4. Jurisprudenţa Consiliului în materie, pentru situaţii de fapt similare cu prezenta, este în sensul în care este justificată şi admisă contestaţia formulată împotriva măsurilor autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire, măsuri consecinţă a tergiversării nejustificate a procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă, a încălcării obligaţiei de reevaluare a ofertei depuse de ofertantul declarat în mod nelegal câştigător, obligaţie impusă de către instanţa de judecată, respectiv a invocării propriei culpe (pasivitatea autorităţii contractante) pentru a justifica decizia de anulare a procedurii de atribuire. Astfel, Consiliul a dispus în numeroase speţe similare cu prezenta, admiterea contestaţiilor formulate faţă de măsurile nelegale de anulare a procedurilor de atribuire a licitaţiilor publice, cu consecinţa continuării procedurilor de atribuire, pentru următoarele argumente: - măsura de anulare a procedurii de atribuire, ca şi justificarea acesteia, trebuie să provină de la comisia de evaluare şi să se regăsească în raportul procedurii de atribuire, înscris a cărui întocmire este exclusiv în sarcina acesteia”, şi ca atare, ”Consiliul constată că măsura respectivă nu poate produce efecte, fiind statuată într-un document străin de cele ce se emit în mod legal în cadrul unei proceduri de atribuire şi de persoane care nu au calitatea de a face o astfel de propunere”; - considerentul pe care autoritatea contractantă şi-a întemeiat măsura de anulare a procedurii de atribuire nu este unul real, care să fie de natură a împiedica executarea contractului” iar în acest context ”condiţiile legale în care autoritatea contractantă are dreptul să dispună măsura anulării procedurii de atribuire [...] nu sunt îndeplinite”;

1 2 - ”este evident faptul că autoritatea contractantă este unica culpabilă de crearea circumstanţelor de anulare a procedurii de atribuire, prin prelungirea nejustificată a derulării procedurii”, în această speţă fie din cauza nerespectării dispoziţiilor Curţii de Apel ..., de reevaluare a ofertei ... SRL, fie din cauza nerespectării dispoziţiilor legale aplicabile”, - cum dispoziţiile art. 93 alin. (4) din HG nr. 925/2006 prevăd că autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii, măsura anulării procedurii se impune a fi înlăturată, cu atât mai mult cu cât [...] reprezintă o invocare, de către autoritatea contractantă, a propriei culpe, care în niciun caz nu poate culmina cu sancţionarea contestatorului care a depus toate diligenţele spre o încheiere a contractului”. În final, contestatoarea conchide că măsura autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică este una nelegală, neîntemeiată, neprobată şi complet nefundamentată, astfel că se impune continuarea procedurii de atribuire cu atât mai mult cu cât obiectul contractului de finanţare poate fi efectiv realizat la acest moment, având în vedere inclusiv Instrucţiunea AM POSDRU nr. 144/10.12.2015, pe care autoritatea contractantă a ignorat-o cu desăvârşire în luarea deciziei sale. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 24951/30.12.2015, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de licitaţie deschisă indicată mai sus, organizată de ...., critică hotărârea autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire. Contestatoarea menţionează că ulterior etapei de reevaluare a ofertelor, finalizată prin declararea ofertei sale ca fiind câştigătoare şi pronunţării de către Consiliu a Deciziei nr. .... prin care au fost respinse ca nefondate contestaţiile formulate de SC ... SA şi SC ... SRL împotriva adresei nr. 15928/17.12.2015, s-a semnat între SC ... SRL şi Judeţul ...., contractul de lucrări nr. 42/28.05.2015. De precizat este faptul că acest contract a fost semnat în condiţii de legalitate, fiind respectate pe deplin dispoziţiile art. 205 alin. (1) coroborate cu cele art. 2563 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 şi art. 93 alin. (2) din HG nr. 925/2006. Împotriva deciziei pronunţată de Consiliu au formulat plângere atât SC ... SA cât şi SC .... SRL, plângeri admise parţial de Curtea de Apel ..., Secţia a VIII-a Contecios Administrativ şi Fiscal, care a dispus anularea raportului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor. Ulterior pronunţării Deciziei nr. 3834/02.07.2015 de către Curtea de Apel ... şi având în vedere încheierea Contractului anterior pronunţării acestei decizii, ..., SC ... SA şi SC ... SRL au formulat următoarele acţiuni: - Cerere de menţinere a efectelor Contractului – Dosar nr. 26448/3/2015 aflat pe rolul Tribunalului ..., Secţia a II-a Civilă contencios administrativ şi fiscal,

1 3 - Cerere în anularea Contractului formulata de SC ... SA – Dosar nr. .../3/2015, aflat pe rolul Tribunalului ..., Secţia a II-a Civila contencios administrativ şi fiscal, - Cerere în anularea Contractului formulată de ... SRL – Dosar nr. ..../3/2015, aflat pe rolul Tribunalului ..., Secţia a II-a Civilă contencios administrativ şi fiscal. Prin urmare, la acest moment, procedura de atribuire este finalizată, având în vedere că la data de 28.05.2015, s-a semnat contractul în condiţii de legalitate ulterior pronunţării Deciziei Consiliului nr. .... prin care au fost respinse ca nefondate contestaţiile formulate de SC ... SA şi SC .... SRL împotriva rezultatului procedurii de atribuire şi s-a dispus continuarea procedurii de atribuire. Având în vedere situaţia de fapt prezentată anterior, contestatoarea apreciază că adresa nr. 15928/17.12.2015 transmisă de autoritatea contractantă este vădit nelegală în condiţiile în care: 1. Procedura de atribuire s-a finalizat, 2. Contractul încheiat între autoritatea contractantă şi SC ... SRL s-a încheiat în condiţii de legalitate intrând astfel în circuitul civil nefiind pronunţată până la acest moment nicio hotărâre prin care să se constate nulitatea acestuia. Mai mult, autoritatea contractantă chiar a solicitat în instanţă menţinerea efectelor contractului; 3. Autoritatea contractantă nu mai poate invoca lipsa fondurilor în condiţiile în care a fost semnat contractul şi s-a şi executat o parte din obiectul acestuia. În continuare, contestatoarea dezvoltă argumentele care, în opinia sa, dovedesc în mod indubitabil caracterul nelegal al adresei nr. 15928/17.12.2015, transmisă de autoritatea contractantă. Astfel, contestatoarea invocă prevederile art. 93 din HG nr. 925/2006 şi menţionează că semnarea contractului s-a făcut cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale care impun obligaţia în sarcina autorităţilor contractante de a încheia contractul într-un termen de cel mult 7 zile. Apare ca inadmisibil să se dispună în acest moment anularea procedurii de atribuire în condiţiile în care contractul a fost încheiat în condiţii de legalitate, respectând întocmai atât decizia pronunţată de Consiliu cât şi dispoziţiile legale din materia achiziţiilor publice privind aspectele de ordin procedural. Prin urmare, apare ca fiind vădit nelegală orice măsură dispusă de autoritatea contractantă privind procedura de atribuire în condiţiile în care nu mai poate fi dispusă nicio măsură atât timp cât această etapă a fost finalizată prin semnarea contractului. Chiar dacă prin Decizia civilă nr. 3834/02.07.2015 pronunţată de instanţa de judecată s-a dispus anularea raportului procedurii, la acest moment nu mai pot fi dispuse măsuri privind procedura de atribuire, atâta timp cât contractul încheiat între părţi este în vigoare. Mai mult, nu a fost pronunţată nicio hotărâre judecătorească prin care să se constate incidenţa vreunui caz de nulitate a contractului. Din

1 4 contra, chiar s-a solicitat în instanţă de către autoritatea contractantă menţinerea efectelor contractului. Având în vedere argumentele anterior invocate, este evident că autoritatea contractantă nu putea dispune la acest moment respingerea ofertei SC ... SRL ca neconformă şi nici anularea procedurii de atribuire. În ceea ce priveşte respingerea ofertei sale ca neconformă, contestatoarea învederează că adresa nr. 15928/17.12.2015 este emisă cu încălcarea dispoziţiilor art. 206 din OUG nr. 34/2006. Raportat la acest text de lege rezultă cu evidenţă că transmiterea adresei nr. 15928/17.12.2015 la acest moment este un demers inadmisibil în condiţiile în care niciun participant la procedura iniţiată de autoritatea contractantă nu mai are calitatea de operator economic implicat în procedură. Contestatoarea susţine că are, acum, calitatea de executant, constituind, în acest sens, garanţia de bună execuţie, iar ceilalţi operatori economici ale căror oferte au fost respinse ca inadmisibile sau necâştigătoare, în mod evident nu mai pot fi consideraţi operatori economici implicaţi în procedură, în condiţiile în care nu se mai poate vorbi, la acest moment, de valabilitatea garanţiilor de participare sau valabilitatea ofertelor. Potrivit adresei nr. 15928/17.12.2015, rezultă că autoritatea contractantă a reţinut, cu privire la oferta SC ... SRL, doar faptul că răspunsurile la solicitările de clarificări au fost neconcludente. În fapt, nu este invocat niciun motiv concret care să susţină măsura dispusă de autoritatea contractantă privind respingerea ofertei SC ... SRL, ca neconformă. În ceea ce priveşte invocarea motivului privind lipsa sursei de finanţare, contestatoarea invocă prevederile art. 94 din HG nr. 925/2006. Prin urmare, autoritatea contractantă a verificat la data semnării contractului, existenţa fondurilor, la acest moment, fiind imposibil de invocat acest motiv de anulare a procedurii de atribuire. Mai mult, potrivit dispoziţiilor art. 209 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura în condiţiile expres şi limitativ prevăzute de aceste dispoziţii legale. Alineatul 2 al aceluiaşi articol prevede însă şi excepţiile de la obligativitatea autorităţii contractante de a semna contractul cu ofertantul desemnat câştigător în condiţiile art. 204 din acelaşi act normativ, fiind astfel posibilă anularea procedurii. Prin urmare, o primă concluzie care decurge din acest text de lege este aceea potrivit căreia autoritatea contractantă are dreptul de a anula procedura de atribuire numai dacă ia această decizie înainte de data încheierii contractului. Contractul a fost încheiat, acesta fiind în vigoare şi intrând în circuitul civil. Mai mult, nici invocarea pierderii finanţării nu este justificată având în vedere că potrivit art. III.1.2 din anunţul de participare, principalele modalităţi de finanţare sunt buget local şi fondurile structurale.

1 5 Autoritatea contractanta a inclus contractul care face obiectul achiziţiei în Planul anual al achiziţiilor publice pentru anul 2014 identificând pentru acesta surse de finanţare acoperitoare pentru valoarea estimată menţionată în cadrul fişei de date. Prin urmare, trebuia să prevadă în bugetul său fonduri suficiente pentru executarea contractului. Nicăieri în cadrul documentaţiei de atribuire nu este prevăzut faptul că fondurile alocate în cofinanţare sunt acordate până pe data de 31.12.2015. De asemenea, având în vedere faptul că autoritatea înainte de a derula o procedură de achiziţie publică are obligaţia de a identifica sursa de finanţare, contestatoarea apreciază că la acest moment invocarea lipsei fondurilor este nejustificată. Mai mult, autoritatea contractantă avea cunoştinţă de perioada până la care poate beneficia de fonduri structurale, fapt pentru care la acest moment, nu-si poate invoca propria culpa pentru a justifica anularea procedurii de atribuire potrivit principiului de drept "nemo auditur propriam turpitudinem allegans". Astfel, autoritatea contractantă nu poate utiliza ca argument în decizia de anulare a procedurii de atribuire propria culpă legată de existenţa unor constrângeri financiare, care nu mai permit la această dată finanţarea contractului şi din fonduri structurale. Faţă de cele mai sus menţionate, autoritatea contractantă nu a făcut dovada existenţei unei imposibilităţi obiective de susţinere a contractului, ci doar s-a limitat la lansarea unor afirmaţii nesusţinute de vreun mijloc de probă concludent. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea apreciază că anularea procedurii de atribuire este o măsură inadmisibilă la acest moment în condiţiile în care contractul a fost încheiat iar autoritatea contractantă nu mai poate invoca propria culpă privind lipsa fondurilor. În susţinerea afirmaţiilor sale, contestatoarea invocă practica Consiliului, respectiv decizia nr. .... şi decizia nr. ..... Prin urmare, rezultă fără putinţă de tăgadă ca la acest moment autoritatea contractantă nu mai poate dispune nicio măsură privind anularea procedurii de atribuire pentru lipsa fondurilor atâta timp cât contractul a fost încheiat, această măsură fiind în contradicţie vădită cu dispoziţiile legale anterior citate. Pentru toate considerentele de fapt şi de drept anterior menţionate, contestatoarea apreciază că, în mod nelegal şi netemeinic, autoritatea contractantă a dispus măsura anularii procedurii de atribuire, în condiţiile în care dispunerea acestei măsuri, la acest moment, este vădit inadmisibilă. În temeiul art. 413 din Noul Cod de Procedură Civilă, contestatoarea solicită suspendarea soluţionării prezentului dosar până la soluţionarea Dosarului nr. 29748/3/2015, Dosarului nr. .../3/2015 şi Dosarului nr. .../3/2015 aflate pe rolul Tribunalului ..., Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal.

1 6 Prin acţiunile ce fac obiectul Dosarului nr. .../3/2015 şi Dosarului nr. .../3/2015 s-a solicitat anularea contractului de achiziţie iar prin acţiunea ce face obiectul Dosarului nr. .../3/2015 s-a solicitat menţinerea efectelor contractului. Prin urmare, contestatoarea consideră că soluţia ce se va dispune în cadrul acestui dosar raportat la criticile privind anularea adresei nr. 15928/17.12.2015 depinde de soluţia care va fi dată în dosarele anterior menţionate, motiv pentru care solicită suspendarea prezentului dosar până la soluţionarea dosarelor aflate pe rolul Tribunalului ..., Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei cu adresa nr. 16471/30.12.2015 precum şi punctul său de vedere nr. 16441/29.12.2015, înregistrate la Consiliu cu nr. 24914 din 30.12.2015, în care menţionează că urmare a primirii comunicării Hotărârii Civile nr. ...2015 din data de 02.07.2015 a Curţii de Apel ..., comisia de evaluare a elaborat decizia internă nr. 8255/15.07.2015 prin care a anulat Raportul procedurii nr. 3870/08.04.2015, cu menţiunea că reevaluarea ofertei SC ... SRL se va face după comunicarea Hotărârii civile a Curţii de Apel ... nr. .../2015 cu motivarea pronunţată în data de 02.07.2015. În motivarea pronunţată, Curtea de Apel ... admite că oferta SC ... SRL nu conţine cheltuieli privind organizarea de şantier declarând oferta ca fiind neconformă, conform art. 79 alin. (1). În acest sens au fost transmise comunicări către ofertanţi privind anularea raportului procedurii nr. 3870/08.04.2015. Autoritatea contractantă, ca urmare a Hotărârii Curţii de Apel ..., a întrerupt lucrările prin adresa nr. 7782/03.07.2015 transmisă către SC ... SRL. Totuşi, în perioada cuprinsă între data semnării contractului şi data începerii lucrărilor, s-au efectuat o serie de lucrări la infrastructura drumului, în procent de 0,3% din valoarea contractului fără TVA. În aceste condiţii este evident că, atribuirea contractului ce urma a fi făcută, după reevaluarea ofertei SC ... SRL către unul din ofertanţii ce aveau oferte admisibile, ar fi avut un obiect şi o valoare mai mică decât cele care au făcut obiectul documentaţiei de atribuire, diminuare ce provine din executarea unei părţi a lucrării de către SC ... SRL. S-a apreciat că valoarea ofertelor declarate admisibile nu mai corespundeau cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, deoarece aceste oferte au fost întocmite ţinând cont inclusiv de lucrările care au fost deja executate. În aceste condiţii, atribuirea contractului pentru lucrări care nu mai sunt identice cu cele descrise pentru documentaţia de atribuire viciază de o manieră esenţială procedura, fiind încălcate principiile fundamentale ale procedurii de achiziţie publică, astfel cum sunt acestea menţionate la art. 2 din OUG nr. 34/2006, deoarece nu este permisă atribuirea unui contract având un alt obiect decât cel menţionat în documentaţia de atribuire publicată în SEAP spre informarea operatorilor economici interesaţi.

1 7 Faţă de cele relatate mai sus şi concluziile Hotărârii civile ale Curţii de Apel ... nr. 3834/2015 comisia de evaluare a considerat răspunsurile furnizate pe marginea solicitărilor de clarificări a valorii „0” la Cap. Organizarea de şantier, ca fiind neconcludente, declarând oferta lui SC ... SRL ca fiind neconformă, conform art. 79 alin. (1) din ordonanţă. Ca urmare a primirii Comunicării Hotărârii Civile nr. 5753/2015 din data de 17.09.2015 a Tribunalului ..., înregistrată la sediul .... .. cu nr. 11546/28.09.2015, cu următoarea hotărâre: „Suspendă executarea contractului de achiziţie publică nr. 6095/28.05.2015 încheiat între .... şi SC ... SRL până la soluţionarea fondului cauzei. Potrivit art. 20 – Încetarea Contractului, pct. 10 din Contractul de finanţare nr. 5156/12.06.2015 – „Beneficiarul are obligaţia de a informa OI/AM POR în termen de 15 zile calendaristice de la data apariţiei oricărei situaţii care determină sau poate determina neeligibilitatea proiectului...”. Autoritatea contractantă a informat OI/AM POR prin Notificarea nr. 14123/17.11.2015 faptul că Consiliul Judeţean Ilfov nu poate să-şi ducă la îndeplinire obligaţiile contractuale respectiv să-şi execute lucrările, pentru ca acestea să fie eligibile până la data de 31.12.2015 asumate prin contractul de finanţare, solicitând să întreprindă demersurile pentru încetarea contractului de finanţare nr. 5156/12.06.2015. În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (4) din contractul de finanţare nr. 5156/12.06.2015, „Perioada de implementare a Proiectului este de 6 luni” de la data semnării lui, respectiv până la data de 12.12.2015. Având în vedere cele menţionate anterior, autoritatea contractantă susţine că a anulat procedura de atribuire conform art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, pentru lisa sursei de finanţare, conform Programului operaţional Regional 2007-2013 – Axa prioritară 2: Îmbunătăţirea infrastructurii regionale şi locale de transport – Domeniul Major de Investiţie: Reabilitarea şi modernizarea reţelei de drumuri judeţene, străzi urbane – inclusiv construcţia/reabilitarea şoselelor de centură şi modificarea documentaţiei de atribuire (caiet de sarcini). În final, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiilor formulate de către SC ... SRL şi SC ... SRL ca neîntemeiate. Prin adresa nr. 021/04.01.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 65/04.01.2016, autoritatea contractantă formulează completare la punctul de vedere, referitor la contestaţiile formulate de SC ... SRL şi SC ... SRL, solicitând respingerea acestora ca neîntemeiate. În ceea ce priveşte contestaţia formulată de către SC ... SA, în susţinerea solicitării sale, autoritatea contractantă menţionează că după pronunţarea Deciziei Curţii de Apel ... privind anularea raportului procedurii şi obligarea la reevaluarea ofertei ..., s-a procedat de îndată la emiterea unei Decizii interne nr. 8255/15.07.2015 privind anularea raportului procedurii cu menţiunea că reevaluarea ofertei ... urma să se realizeze după primirea motivării Deciziei Curţii de Apel ..., pentru a şti cu exactitate la care critici de nelegalitate s-a oprit Curtea de Apel.

1 8 În acelaşi timp, imediat după pronunţarea Deciziei de către Curtea de Apel, autoritatea contractantă a oprit lucrările astfel cum rezultă din adresa nr. 7782/03.07.2015. Se remarcă deci faptul că până la data Deciziei pronunţată de Curtea de Apel, societatea ... a efectuat o serie de lucrări potrivit contractului încheiat; contract pe care autoritatea contractantă l-a încheiat cu ... după respingerea contestaţiei de către Consiliu. Consiliul a considerat că oferta ... este conformă şi admisibilă, motiv pentru care a respins contestaţiile formulate de ceilalţi participanţi la procedură, astfel încât autoritatea contractantă a fost obligată să încheie contractul cu aceasta societate, aşa cum prevede art. 92 din HG nr. 925/2006. Din acest motiv, o parte din lucrări au fost executate până la data Deciziei Curţii de Apel .... După anularea raportului procedurii, autoritatea contractantă a realizat că prin efectuarea unei părţi din lucrări, un nou contract nu mai putea fi atribuit deoarece acesta ar fi avut un alt obiect decât cel care a fost descris şi publicat în SEAP. Practic prin atribuirea unui contract s-ar fi încălcat principiile fundamentale ale procedurii de achiziţie publică stabilite de art. 2 din OUG nr. 34/2006, în special principiul transparenţei, tratamentului egal şi nediscriminării, deoarece nu este posibil ca obiectul contractului publicat în SEAP să fie diferit de obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. Practic, prin efectuarea unei părţi (chiar neînsemnate) din lucrare, autoritatea contractantă ar fi fost pusă în situaţia să diminueze obiectul noului contract. De asemenea, ţinând cont că ofertele depuse de participanţi au fost întocmite ţinând cont de anumite cantităţi de lucrări dintre care o parte fuseseră deja efectuate de ..., era evident că aceste oferte nu mai corespundeau cu situaţia reală şi cu necesarul de lucrări, fiind de asemenea şi mai evident faptul că după deschiderea ofertelor acestea nu ar mai fi putut fi modificate de către ofertanţi fără a se încălca alte principii fundamentale ale procedurii de achiziţie. Atribuirea a unui nou contract în aceste condiţii ar intra sub incidenţa prevederilor OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene putând fi incidente mai multe din abaterile prevăzute de anexa la OUG nr. 66/2011. Confruntată cu o asemenea situaţie, autoritatea contractantă s-a văzut pusă în situaţia de a alege între: - A anula procedura pe temeiul art. 209 alin (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006 şi a pierde fondurile europene, deoarece o nouă procedură nu ar mai fi putut fi parcursă până la finalul anului 2015. - A încerca totuşi salvarea fondurilor europene, prin formularea în temeiul art. 28710 alin.(2) din OUG nr. 34/2006 unei cereri de menţinere a contractului încheiat cu ..., cerere adresată Tribunalului ... şi care formează dosarul nr. .../3/2015. Autoritatea contractantă susţine că a ales varianta raţională şi anume aceea de a încerca menţinerea contactului, invocând în acest sens

1 9 interesul public ce constă în necesitatea de a nu pierde fonduri europene precum şi necesitatea imperativă a efectuării lucrării. Prin cererea de menţinere a contractului pe care a adresat-o Tribunalului ... la data de 14.07.2015 a solicitat instanţei de judecată să facă o strictă aplicare a prevederilor art. 2871 OUG nr. 34/2006 în conformitate cu care în astfel de dosare primul termen de judecată se stabileşte în cel mult 20 de zile de la data înregistrării cererii, arătând că timpul este esenţial şi că în situaţia în care nu se respectă acest termen toată procedura judecătorească devine inutilă şi lipsită de interes deoarece lucrările trebuie finalizate până la finalul anului 2015. Cu toate acestea Tribunalul ... a stabilit primul termen de judecată în dosar pentru data de 09.12.2015, când deja era prea târziu. În aceste condiţii, singura soluţie rămasă dintre cele două enumerate mai sus a fost aceea de anulare a procedurii. Procedural vorbind, la data de 09.12.2015 Tribunalul ... a dispus conexarea dosarului 26448/3/2015 la un alt dosar (..../3/2015 format la cererea ... având ca obiect anularea contractului încheiat cu ...) care are termen la data de 09.02.2016 astfel încât atunci când procedura o va permite, se va renunţa la cererea de menţinere a contractului cu .... Autoritatea contractantă precizează că în speţă sunt pe deplin aplicabile dispoziţiile art. 209 alin.(1) lit. c) din OUG nr. 34/2006 în conformitate cu care autoritatea contractantă „are obligaţia de a anula procedura" în cazul în care constată abateri grave care afectează procedura, deşi .... încearcă să înlăture aplicabilitatea acestei norme juridice susţinând că autoritatea contractantă nu poate să-şi invoce propria culpă, însă autoritatea contractantă nu s-a aflat în culpă atunci când a încheiat contractul cu ... ci din contră a fost obligată să încheie contractul după respingerea contestaţiei de către Consiliu. Aplicabilitatea art. 209 alin.(1) lit. c) este independentă de existenţa/inexistenţa vreunei culpe a autorităţii contractante de vreme ce legea impune obligaţia de a anula procedura, înţelegându-se că această obligaţie exista în orice circumstanţe deci inclusiv în cazul unei eventuale culpe a autorităţii contractante. De altfel cu greu s-ar putea susţine ideea că o procedură afectată de abateri grave ar putea fi menţinută în vigoare doar pe considerentul că autoritatea contractantă se află în culpă. În opinia autorităţii contractante, o eventuală atribuire a unui nou contract către un participant ar fi încălcat grav principiile procedurii de achiziţie şi în acelaşi timp regulile instituite de OUG nr. 66/2011 deoarece nu se putea atribui un contract având un obiect diferit (mai mic) decât cel care a fost publicat în SEAP. Totodată comisia de evaluare s-ar fi lovit de impedimente practice insurmontabile cum ar fi de exemplu imposibilitatea evaluării ofertelor depuse ţinând cont de faptul că aceste oferte au fost întocmite pentru anumite cantităţi de lucrări care fuseseră deja executate de către .... De asemenea, procedura a fost anulată şi pe motivul lipsei fondurilor, deoarece neexecutarea lucrărilor până la 31.12.2015, conduce la pierderea finanţării obţinute. În cadrul celui de-al doilea motiv al

2 0 contestaţie sale, ... combate acest argument, invocând Instrucţiunea AM POSDRU nr. 144/10.12.2015, în conformitate cu care autoritatea contractantă putea să prelungească perioada de eligibilitate până la 30.06.2016, cu obligaţia de a suporta din bugetul propriu aceste cheltuieli necesare finalizării investiţiei. Or, judeţul Ilfov nu are alocat în buget o sumă de bani atât de mare, investiţia fiind concepută a se realiza, în principal, din fonduri europene. Totodată, Instrucţiunea AM POR se referă la posibilitatea prelungirii prin acte adiţionale a duratei contractelor de finanţare astfel încât investiţiile începute să poată fi realizate până la data de 30.06.2015; situaţia descrisă de Instrucţiunea AM POR presupune existenţa unui contract de lucrări în vigoare, a unei investiţii deja începute şi a unui motiv pentru care contractul atribuit nu a putut fi finalizat până la data de 31.12.2015. Însă, contractul cu ... nu poate fi considerat în vigoare. În fine, se poate observa că Instrucţiunea AM POR se referă doar la acele contracte cuprinse în "lista proiectelor cu risc de nefinalizare", ceea ce nu este cazul în această speţă. În ceea ce priveşte contestaţia formulată de către SC ... SRL, autoritatea contractantă menţionează că procedura nu s-a finalizat de vreme ce Curtea de Apel a anulat raportul procedurii şi a dispus reevaluarea ofertei .... Autoritatea contractantă nu contestă faptul că la semnarea contractului cu ... au fost respectate condiţiile prevăzute de art. 93 din HG nr. 925/2006 care, după pronunţarea deciziei de către Consiliu, nu ofereau autorităţii contractante opţiunea de a nu semna contractul. Practic potrivit art. 92 din HG nr. 925/2006 autoritatea contractantă avea obligaţia legală de a semna contractul după decizia Consiliului. Aceasta nu înseamnă însă că instanţele de judecată nu mai pot analiza legalitatea procedurii de atribuire şi a deciziilor pronunţate de Consiliu. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatoarei conform căreia „nu mai poate fi dispusă nicio măsură atâta timp cât această etapă a fost finalizată prin semnarea contractului", autoritatea contractantă susţine că a avut obligaţia să pună în practică Decizia Curţii de Apel în ceea ce priveşte anularea raportului procedurii şi reevaluarea ofertei .... În ceea ce priveşte faptul că adresa nr. 15928/17.12.2015 nu cuprinde motivele concrete privind respingerea ofertei ca neconformă, această adresă face trimitere la Decizia Curţii de Apel ..., care cuprinde in extenso şi cu autoritate de lucru judecat, toate motivele pentru care oferta ... este neconformă. De asemenea, autoritatea contractantă nu a invocat prevederile art. 209 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, referitoare la dreptul de a anula procedura, ci pe cele art. 209 alin. (1) privind obligaţia de a anula procedura în cazurile menţionate la lit. c). Diferenţele sunt evidente: alin. (2) se referă la un drept care poate fi exercitat sau poate să nu fie exercitat de către autoritatea contractantă, în timp ce alin. (1) instituie o obligaţie care exclude orice opţiune din partea autorităţii; în cazurile

2 1 menţionate la alin. (1) autoritatea contractantă are obligaţia să anuleze procedura. Pe de altă parte, dispoziţiile art. 209 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 (invocate de ...), nu sunt incidente, deoarece autoritatea contractantă nu a invocat niciuna din situaţiile prevăzute la lit. a) şi b), ci din contră, a invocat situaţiile menţionate la art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006. Există, deci, între alin. (1) şi (2) diferenţe care, în practica achiziţiilor publice, rămân uneori, nesesizate. Ele sunt însă, esenţiale, deoarece delimitează domeniul în care autoritatea contractantă are obligaţia fermă de a anula procedura (cazurile prevăzute de art. 209 alin. (1) lit. a), b), c) de cele în care autoritatea contractantă are dreptul de a anula procedura (art. 209 alin. (2) lit. a), b) sau de a nu o anula. Din acest punct de vedere, orice încercare de a analiza cele două texte de o manieră combinată, aplicând concluzii specifice dreptului autorităţii de anulare a procedurii (alin. 2), pentru a justifica pretinsa netemeinicie a anularii procedurii izvorâtă din obligaţia de a proceda astfel (alin. 1), este o greşeală, deoarece legiuitorul a reglementat distinct cele două ipoteze. De altfel, pentru a sublinia caracterul distinct între cele două ipoteze, obligaţia de anulare a procedurii (alin. 1) intervine întotdeauna în situaţii de o gravitate însemnată sau cu impact semnificativ asupra procedurii, în timp ce situaţiile care dau dreptul autorităţii să anuleze procedura sunt cele prevăzute de: - art. 209 alin. (2) lit. a): atunci când numărul candidaţilor este mai mic decât cel indicat în anunţul de atribuire (art. 86 alin. (2) lit. a), art. 102 alin.(2) lit. a), art. 117 alin. (2) lit. a) sau art. 1481 lit. a)) - în cazul menţionat la art. 209 alin. (2) lit. b) (ca urmare a deciziei pronunţate de Consiliu, prin care se dispune eliminarea oricăror specificaţiilor tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire). În toate aceste situaţii menţionate de art. 209 alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul să nu anuleze procedura ci să continue cu numărul de candidaţi chiar dacă acesta este mai mic decât cel prevăzut în documentaţia de atribuire; de asemenea în cazul unei Decizii CNSC prin care se dispune eliminarea unor specificaţii tehnice din documentaţia de atribuire autoritatea contractantă nu are obligaţia de a anula procedura putând să o continue dacă abaterile grave de la legislaţie nu afectează procedura de atribuire caz în care există obligaţia de anulare a procedurii instituită de art. 209 alin. (1) lit. c). De asemene, autoritatea contractantă aminteşte un alt caz obligatoriu de anulare a procedurii, alături de cele menţionate de art. 209 alin. (1), respectiv situaţia menţionată de art. 204 alin.11 atunci când din motive de forţă majoră sau imposibilitate fortuită ofertantul declarat câştigător nu poate executa contractul; într-o astfel de situaţie autoritatea contractantă trebuie să desemneze câştigător pe cel aflat pe locul 2 iar dacă oferta acestuia este inadmisibilă, autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura.

2 2 Autoritatea contractantă susţine că, contractul cu ... nu poate fi executat, deoarece el este nul (ca urmare a anularii raportului procedurii de către Curtea de Apel), iar nu pentru că ... s-ar găsi într-o situaţie de forţă majoră sau caz fortuit. Prin urmare, nu sunt incidente dispoziţiile art. 204 alin. (11) din OUG 34/2006. Totodată, autoritatea contractantă arată că nu se pune problema vreunei culpe din partea sa, de vreme ce după Decizia Consiliului era obligată de prevederile art. 92 din HG nr. 925/2006 să semneze contractul cu ..., iar pe de altă parte, obligaţia anularii procedurii în cazurile menţionate de art. 209 alin. (1) este independentă de existenţa/inexistenţa culpei autorităţii contractante. Pe de altă parte, principiul NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS pe care îl foloseşte atât ..., cât şi VIAROM, este perfect aplicabil atunci când cel ce îşi invocă propria culpă urmăreşte să obţină un avantaj prin invocarea propriei culpe, însă nu poate fi aplicat atunci când pretinsul culpabil nu a obţinut nici un folos. NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS înseamnă în realitate „nimeni nu îşi poate invoca propria culpă pentru a obţine un avantaj". Or, in speţă, prin anularea procedurii, autoritatea contractanta nu a obţinut nici un folos, ci din contră, a pierdut o sumă importantă de bani. În ceea ce priveşte Decizia Consiliului nr. ..... invocată de către SC ..... SRL, aceasta este inaplicabilă în speţă, deoarece ceea ce s-a analizat de către Consiliu în cadrul acestei Decizii au fost dispoziţiile art. 204 alin 1 si 11 din OUG nr. 34/2006 şi anume cazurile de forţă majoră sau de imposibilitate fortuită a ofertantului declarat câştigător de a executa contractul. În speţă, autoritatea contractantă a invocat prevederile art. 209 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, şi nu art. 204. În final, autoritatea contractantă menţionează că încercând să salveze fondurile europene în considerarea interesului public, a solicitat instanţei de judecată în temeiul art. 28710alin.(2) din OUG nr. 34/2006 menţinerea efectelor contractului încheiat cu ... în speranţă ca instanţă se va conforma dispoziţiilor art. 2871 din OUG nr. 34/2006 şi va stabili primul termen in termen de „cel mult 20 de zile de la data înregistrării". Acest fapt nu s-a întâmplat deşi soluţionarea rapidă a cererii de menţinere a contractului ar fi fost esenţială ţinând cont de faptul că lucrările trebuiau finalizate până la sfârşitul anului 2015 sub sancţiunea pierderii finanţării. În aceste condiţii, autoritatea contractantă a adoptat unica soluţie posibilă (cea de anulare a procedurii) deoarece cererea de menţinere a contractului a devenit lipsită de interes. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 803/13.01.2016, SC ... SRL formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului în care susţine că autoritatea contractantă a dispus măsura anulării procedurii de atribuire cu încălcarea vădită a dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice. Astfel, autoritatea contractantă a dispus măsura anulării procedurii de atribuire prin Decizia nr. 15909/17.12.2015 fără a se întocmit raportul procedurii conform dispoziţiilor legale.

2 3 Contestatoarea invocă prevederile art. 39 alin. (1) şi ale art. 83 alin. (1) din HG nr. 925/2006 şi menţionează că prin Decizia nr. 15909 din 17.12.2015 se arată următoarele: „comisia de evaluare în conformitate cu Hotărârea Civilă a Curţii de Apel ... nr. .../2015 din data de 02.07.2015 a descalificat ofertantul SC ... SRL şi propune anularea procedurii (…)”. Prin urmare, un prim motiv de nelegalitate vizează maniera în care a fost dispusă măsura anularii procedurii de atribuire fără a se respecta rigorile legii cu privire la întocmirea raportului procedurii de atribuire. Mai mult, un al doilea motiv de nelegalitate vizează încălcarea dispoziţiilor art. 93 din HG nr. 925/2006 potrivit cărora „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgentă”. Prin Decizia nr. 15909 din 17.12.2015, se arată următoarele: „comisia de evaluare apreciază că Hotărârea Civilă nr. ..../2015 din data de 02 iulie 2015 a Curţii de Apel ... prin care s-a dispus anularea raportului procedurii şi reevaluarea ofertei ... atrage inclusiv nulitatea contractului încheiat cu ... (…)”. De asemenea, această idee este reluată în punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă prin care se arată faptul că „procedura nu s-a finalizat de vreme ce Curtea de Apel a anulat raportul procedurii şi a dispus reevaluarea ofertei ...”. Contrar acestor argumente procedura de atribuire s-a finalizat prin semnarea Contractului de lucrări nr. 42/28.05.2015. Cu privire la acest contract nu s-a pronunţat nicio hotărâre judecătorească prin care să se dispună nulitatea acestuia. Mai mult, autoritatea contractantă a introdus pe rolul instanţei de judecată o acţiune având ca obiect menţinerea efectelor Contractului, acţiune introdusă ulterior pronunţării Deciziei civile nr. ..../2015 confirmând astfel faptul că la acest moment contractul este in vigoare. Prin urmare, chiar dacă instanţa de judecată a dispus anularea raportului procedurii şi reevaluarea ofertelor, aceste măsuri nu pot avea nicio consecinţă juridică asupra unui contract încheiat în condiţii de legalitate. În acest sens, contestatoarea invocă în susţinerea celor învederate, Decizia civilă nr. .../12.10.2015, pronunţată de Curtea de Apel ..., Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, prin care au fost dispuse următoarele: „Celelalte efecte ale admiterii plângerii, solicitate de petentă, acestea nu se mai pot produce, având în vedere, pe de o parte, încheierea contractului de lucrări nr. 11731/20.07.2015, iar pe de altă parte, prevederile art. 283 alin. (3) în referire la art. 28710 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, în raport de care, după încheierea contractului de achiziţie publică, anularea acestuia (ca act subsecvent raportului procedurii) şi reluarea procedurii (prin reevaluarea ofertelor) nu mai pot interveni decât în cazurile speciale prevăzute de art. 28710 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, care nu se regăsesc în prezenta cauză (fapt ce face

2 4 inacceptabile alin. (2), alin. (3) şi alin. (4) din art. 28710), astfel că petenta mai are doar posibilitatea de a obţine despăgubiri în condiţiile art. 286 şi urm. din OUG nr. 34/2006, sub rezerva dovedirii tuturor condiţiilor legale proprii răspunderii civile. Prin urmare, în condiţiile în care contractul a fost semnat în condiţii de legalitate, fiind respectate pe deplin dispoziţiile art. 205 alin. (1) coroborate cu cele art. 2563 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 şi art. 93 alin. (2) din HG nr. 925/2006 nefiind incident niciunul din cazurile prevăzute de legiuitor la art. 28710 din OUG nr. 34/2006, rezultă fără putinţă de tăgadă că măsura anulării procedurii de atribuire la acest moment este vădit nelegală. În ceea ce priveşte invocarea argumentului potrivit căruia adresa nr. 15928/17.12.2015 nu cuprinde motivele concrete privind respingerea ofertei SC ... SRL, fiind încălcate astfel dispoziţiile art. 207 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă arată că „această adresă face trimitere la Decizia Curţii de Apel ... care cuprinde în extenso şi cu autoritatea de lucru judecat toate motivele pentru care oferta ... este neconformă”. Această susţinere a autorităţii contractante denotă superficialitatea cu care s-a dispus măsura anularii procedurii de atribuire. Indiferent de argumentele invocate de instanţa de judecată în cuprinsul Deciziei civile nr. 3834/2015, autoritatea contractantă avea obligaţia de a respecta întocmai dispoziţiile art. 207 din OUG nr. 34/2006. Contestatoarea invocă prevederile art. 72 alin. (2) lit. h), i) l) din HG nr. 925/2006 şi menţionează că autoritatea contractantă avea obligaţia de a comunica rezultatul procedurii de atribuire cu respectarea întocmai a dispoziţiilor legale prevăzute la art. 207 din OUG nr. 34/2006 chiar şi în situaţia punerii în executare a unei hotărâri judecătoreşti. În ceea ce priveşte susţinerile autorităţii contractante privind dispoziţiile art. 209 alin. (1) şi (2) din HG nr. 925/2006 şi distincţia dintre „obligaţia” şi „dreptul” autorităţii contractante de a anula procedura de atribuire, indiferent de cazul de nulitate în cauză, aceste măsuri pot fi dispuse doar înainte de semnarea contractului de achiziţie publică deoarece odată cu semnarea acestuia procedura de atribuire este finalizată. Astfel, niciunul din motivele invocate de autoritatea contractantă nu poate constitui temei legal pentru dispunerea măsurii de anulare a contractului şi nu se încadrează în categoria ”abaterilor grave” aşa cum sunt acestea definite de legiuitor. Chiar dacă prin Decizia civilă nr. .../02.07.2015 pronunţată de instanţa de judecată s-a dispus anularea raportului procedurii, la acest moment nu mai pot fi dispuse măsuri privind procedura de atribuire atâta timp cât contractul încheiat între părţi este în vigoare, fiind astfel nelegale actele emise de către autoritatea contractantă privind măsura anulării procedurii de atribuire. În ceea ce priveşte criticile formulate de SC ... SA, referitoare la faptul că nu poate fi menţinut în vigoare contractul, contestatoarea

2 5 invocă prevederile art. 27810 din OUG nr. 34/2006 şi menţionează că prevederile art. 150 lit. d) şi art. 160 din OUG nr. 34/2006 nu sunt aplicabile speţei de faţă în condiţiile în care sunt prevăzute la cap. IV din OUG nr. 34/2006 intitulat „Modalităţi speciale de atribuire a contractului de achiziţie publică”, respectiv la Secţiunea 1 privind Acordul-cadru şi Secţiunea 2 privind Sistemul de achiziţie dinamic. Chiar în situaţia în care instanţa de judecată a declarat nule actele anterioare semnării contractului, în condiţiile existenţei unei legislaţii speciale care reglementează strict motivele de nulitate a contractelor de achiziţie publică, redate anterior, acest fapt nu poate genera nicio consecinţă juridică asupra unui contract care a fost încheiat în condiţii de legalitate ulterior unei decizii pronunţate de Consiliu prin care s-a constatat legalitatea actelor emise de autoritatea contractantă. Prin urmare, în lipsa unei condiţii de nulitate care să se circumscrie motivelor expres şi limitativ prevăzute de legiuitor în legea specială privind achiziţiile publice, nu poate fi dispusă anularea contractului. Astfel, menţinerea efectelor contractului şi posibilitatea părţilor de a realiza în continuare obiectul acestuia reprezintă consecinţa aplicării prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice în condiţiile în care contractul s- a încheiat cu respectarea întocmai a dispoziţiilor art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 coroborate cu dispoziţiile art. 93 alin. (2) din HG nr. 925/2006 iar la acest moment nu este incident niciun text de lege care să permită anularea acestuia, indiferent de soluţia dată de Curtea de Apel ... în Dosar nr. ..../2/2015. Prin urmare, semnarea contractului s-a făcut cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale contrar susţinerilor contestatoarei. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 1057/14.01.2016, SC ... SA formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului, în care apreciază că argumentele autorităţii contractante pentru care s-a dispus măsura anulării procedurii de atribuire se întemeiază pe propria sa culpă, culpă constând în neaducerea la îndeplinire a dispoziţiilor instanţei cuprinse în Decizia nr. ..../02.07.2105 de reevaluare a ofertei SC ... SRL şi tergiversarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică. Autoritatea contractantă se prevalează de propria sa culpă pentru justificarea măsurii de anulare a procedurii de atribuire, deşi culpa pentru neexecutarea contractului de finanţare îi aparţine în totalitate. În încercarea de a-şi justifica măsura de anulare, măsură netemeinică și nelegală, autoritatea contractantă invocă dispoziţiile Deciziei nr. ..../02.07.2015 pronunţată de Curtea de Apel .... prin care s- a dispus anularea raportului procedurii nr. 3870/08.04.2015 şi reevaluarea ofertei ..., fără a indica însă vreun motiv pentru care această ofertă nu a fost reevaluată într-un termen rezonabil care să facă posibilă atribuirea contractului de achiziţie publică SC ... SA, a cărei ofertă a fost clasată pe locul II în clasamentul ofertelor admisibile. Totodată, aceasta afirmă, cu scopul de a induce în eroare Consiliul, faptul că s-a supus dispoziţiilor instanţei, aducând în acest sens ca argument emiterea Deciziei interne nr. 8255/15.07.2015 de anulare a

2 6 Raportului procedurii de atribuire şi suspendarea contractului de achiziţie publică încheiat cu ..., menţionând în cuprinsul tuturor înscrisurilor că reevaluarea ofertei ... urma a fi realizată după comunicarea motivării Deciziei nr. ..../02.07.2015, reevaluare ce nu a fost efectivă realizată la niciun moment, autoritatea contractantă rezumându-se la a menţiona strict formal în cuprinsul completării la punctul de vedere și al Deciziei nr. ..../17.12.2015 faptul că oferta ... a fost anulată ca fiind neconformă, fără a indica în concret neconformităţile ofertei sau măcar a menţiona că neconformitatea ofertei rezultă din cuprinsul Deciziei nr. ..../02.07.2015, aspect ce nu poate conduce decât la o singură concluzie, respectiv aceea că autoritatea contractantă a fost de rea – credinţă, neavând intenţia de a atribui contractul de achiziţie publică vreunui alt ofertant decât ... SRL. Astfel, contrar celor afirmate autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile Deciziei nr. ..../02.07.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în sensul reevaluării ofertei ... într-un termen rezonabil, singurul document din care rezultă că oferta ... a fost declarată neconformă este Decizia nr. 15909/17.12.2015, decizie emis la 5 luni de la Deciziei nr. .../02.07.2015 pronunţată de Curtea de Apel ..... În tot cuprinsul intervalului de timp scurs între data pronunţării Deciziei nr. ..../02.07.2015, şi data luării măsurii de anulare, 17.12.2015, deci aproximativ 5 luni, autoritatea contractantă nu a realizat niciun demers pentru reevaluarea ofertei ..., formulând în schimb o Cerere de menţinere a contractului încheiat cu aceasta, cerere ce face obiectul dosarului nr. ..../3/2012 aflat pe rolul Tribunalului ...., aspect ce face încă o dată în plus, dovada faptului că aceasta nu a avut la niciun moment intenţia de a se conforma dispoziţiilor instanţei sau de a executa contractul de finanţare. Referitor la apărările autorităţii contractante conform cărora nu este vorba despre tergiversări ale procedurii de atribuire, ci despre imposibilitatea finalizării procedurii de atribuire motivat de faptul că a intervenit o schimbare a obiectului contractului prin executarea de către ... a unui procent de 0,3% din acesta, contestatoarea susţine că acestea sunt neîntemeiate. Procentul de realizare a obiectului contractului de achiziţie este de mică însemnătate, respectiv de doar 0,3%, aspect ce nu poate duce la concluzia existenţei unui obiect diferit al contractului de achiziţie publică. Mai mult chiar, comisia de evaluare nu s-a conformat o perioadă de peste 5 (cinci) luni de zile dispoziţiilor Curţii de Apel .... având în vedere că nu a procedat la reevaluarea ofertei ..., cu consecinţa constatării neconformităţii acesteia şi atribuirea contractului de achiziţie publică ofertantului aflat pe poziţia II în clasamentul ofertelor. Un alt argument ce demonstrează că prin executarea unei părţi infime de 0,3% a contractului nu se schimbă obiectul acestuia este reprezentat şi de dispoziţiile art. 5 şi 6 din Anexa nr. III ”Instrucţiuni de prefinanţare şi rambursare a cheltuielilor” a Contractului de finanţare nr. 5156, conform cărora în vederea obţinerii prefinanţării este necesar a se prezenta, printre altele, contractul de execuţie de lucrări a cărui valoare

2 7 să fie de minimum 5% din valoarea eligibilă a proiectului, respectiv de 60% din cheltuielile efectuate din valoarea primei tranşe de prefinanţare. 3. Totodată, în cuprinsul Deciziei nr. 15909/17.12.2015 privind anularea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă precizează că ”are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului”, motivând lipsa sursei de finanţare. În realitate, autoritatea contractantă avea posibilitatea de a cere prelungirea Contractului de finanţare, astfel încheiat cu autoritatea finanţatoare, până în luna iunie 2016, conform Instrucţiunii AM POR nr. 144/10.12.2015 posibilitate legală pe care aceasta a ales să o ignore, preferând să renunţe la fondurile europene astfel obţinute din partea autorităţii finanţatoare. Argumentul autorităţii contractante potrivit căruia contractul nu se află în lista proiectelor cu risc de nefinalizare sunt eronate în condiţiile în care potrivit Instrucţiunii AMPOR, punctul 3, includerea în lista proiectelor cu risc de nefinalizare se va efectua prin Hotărâre a ... la solicitarea justificată a Beneficiarului finanţării. Astfel, s-ar fi putut discuta de includerea contractului în lista proiectelor de investiţii pentru anul 2016 doar dacă autoritatea contractantă ar fi înţeles să facă demersurile prevăzute de instrucţiune pentru prelungirea Contractului de finanţare. Motivele invocate de către autoritatea contractantă, respectiv lipsa finanţării, au fost generate chiar de acesta din cauza întârzierii nejustificate în reevaluarea ofertei .... Autoritatea contractantă avea încă de la data pronunţării Deciziei nr. 3834 din data de 02.07.2015, de anulare a raportului procedurii de atribuire, posibilitatea de a constata că oferta ... este neconformă, cu consecinţa anulării contractului de achiziţie publică încheiat cu aceasta şi atribuirii cu celeritate sau măcar într-un termen rezonabil, a contractului de achiziţie publică, posibilitate de care nu a înţeles însă să uziteze, preferând să întârzie reevaluarea ofertei ..., ca apoi să piardă fondurile europene astfel obţiunte din partea autorităţii finanţatoare. 4. De asemenea contestatoarea apreciază că apărările formulate în cadrul completării la punctul de vedere nr. 021/04.10.2016, referitoare la încălcarea principiilor procedurii de achiziţie reglementate de OUG nr. 66/2011, în eventualitatea atribuirii unui nou contract către un alt participant, sunt neîntemeiate și nelegale. În eventualitatea atribuirii contractului de achiziţie către un alt ofertant decât ... SRL nu ar exista un contract de achiziţie diferit, cum în mod eronat susţine autoritatea contractantă obiectul contractului de achiziţie fiind în continuare acelaşi cu cel care a făcut obiectul procedurii de atribuire. În al doilea rând, dispoziţiile OUG nr. 66/2011 referitoare la neregula/abatarea constând în reducerea obiectului contractului vizează doar etapa de implementare a contractului şi nu etapa de atribuire a

2 8 acestuia. Astfel, s-ar putea susţine incidenţa acestor dispoziţii doar în ipoteza în care reducerea obiectului contractului ar surveni în raport de ceea ce s-a contractat iniţial, ceea nu este cazul în prezent. 5. În prezent, din documentele existente în cadrul dosarului nr. .../2015 nu reiese că măsura de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică a fost propusă într-adevăr de către comisia de evaluare conform dispoziţiilor art. 72 alin. (2) lit. k) din HG nr. 925/2006, în acest sens neexistând niciun raport sau propunere motivată emisă de către comisia de evaluare. În final, contestatoarea învederează următoarele: 1. Autoritatea contractantă, a tergiversat întreaga procedură de atribuire a contractului de achiziţie publică, neconformându-se dispoziţiilor instanţei din Decizia nr. .../02.07.2015 în sensul reevaluării ofertei neconforme a SC ... SRL, ce fusese în mod nelegal declarată câştigătoare a licitaţiei publice astfel organizate, cu consecinţa atribuirii contractului de achiziţie publică către SC ... SA, ofertant a cărei ofertă a fost declarată admisibilă, pe locul II în clasamentul ofertelor, autoritatea contractantă invocându-şi propria culpă în justificarea deciziei sale de anulare a acestei proceduri; B. Măsura autorităţii contractante, de anulare a procedurii de atribuire, sub pretextul unei imposibilităţi obiective de realizare a obiectului contractului de finanţare este una nelegală şi neîntemeiată, având în vedere că singura parte responsabilă de tergiversarea întregii proceduri, până la punctul la care a fost împlinit termenul de 6 luni al Contractului de finanţare, este exclusiv autoritatea contractantă, autoritate ce înţelege să îşi invoce propria culpă în justificarea măsurii sale de anulare a procedurii şi pentru a se exonera de răspundere; C. Autoritatea contractantă, putea cere prelungirea Contractului de finanţare, astfel încheiat cu autoritatea finanţatoare, până în luna iunie 2016, conform Instrucţiunii AM POR nr. 144/10.12.2015, posibilitate legală pe care aceasta a ales să o ignore, preferând să renunţe la fondurile europene astfel obţinute din partea autorităţii finanţatoare; D. Din analizarea Deciziei nr. 15909/17.12.2015 emisă de autoritatea contractantă, prin care s-a dispus măsura anulării procedurii de atribuire, reiese că ,,autoritatea care a decis această anulare este chiar autoritatea contractantă, iar nu comisia de evaluare’’, cea care, în mod legal, putea lua astfel de hotărâri. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ...., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „Contract execuţie lucrări «Reabilitarea şi modernizarea reţelei de drumuri judeţene din judeţul Ilfov - DJ 401 A, km 0+000 (Vidra) – km 28+209 (Domneşti)»”, cod CPV 45233140-2, 45221220-0, 45233142-6, 45233223-8, 45262300-4. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul

2 9 de participare nr. .../..., criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Nemulţumite de rezultatul procedurii, SC …. SRL şi SC ... SA au formulat contestaţiile ce au format obiectul dosarelor nr. …/2015 şi nr. …./2015, soluţionate prin decizia Consiliului nr. ….17.03.2015 prin care: - s-au admis contestaţiile SC .... SRL şi SC ... SA şi s-a anulat rezultatul final al procedurii de atribuire, consemnat în raportul procedurii de atribuire nr. 1072/03.02.2015 şi în actele subsecvente acestuia; - s-a respins cererea de intervenţie aparţinând SC ... SRL, ca nefondată, inclusiv cererea de plată de către contestatoare a cheltuielilor efectuate de intervenientă în cursul soluţionării; - s-a obligat autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, prin reevaluarea ofertelor, conform celor reţinute în motivarea acesteia. Autoritatea contractantă în urma deciziei antemenţionate a întocmit un nou raport al procedurii înregistrat sub nr. 3870/08.04.2015, în care s-a consemnat respingerea a 2 oferte, admisibilitatea a 4 oferte printre care şi cele depuse de contestatori, precum şi desemnarea ofertei depusă de SC ... SRL ca fiind câştigătoarea procedurii, cu o propunere financiară, fără TVA, de 39.481.797,82 lei. Împotriva adreselor nr. 3873/08.04.2015 şi nr. 3877/08.04.2015 reprezentând comunicările rezultatului procedurii, SC ... SA şi SC .... SRL au formulat contestaţiile care au fost soluţionate prin decizia Consiliului nr. .... din data de 21.05.2015, acestea fiind respinse. În urma deciziei Consiliului, autoritatea contractantă a semnat contractul nr. 6095/28.05.2015 cu SC ... SRL, lucrările fiind începute. Împotriva deciziei Consiliului, SC ... SRL şi SC ... SA au formulat plângeri, SC ... SA solicitând Curţii de Apel .... să constate netemeinicia soluţiei pronunţate de Consiliu în ceea ce priveşte criticile formulate împotriva deciziei autorităţii contractante de a stabili ca fiind câștigătoare oferta depusă de SC ... SRL, să constate că a fost stabilită câştigătoare o ofertă ce conţinea o propunere financiară neconformă, preţuri care nu pot fi justificate şi totodată, neobişnuit de scăzute în raport cu lucrările ce urmau a fi executate în temeiul contractului de achiziţie, respectiv să dispună anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SC ... SRL şi constatarea neconformităţii acesteia, în raport de criticile SC ... SA, cu consecinţa directă a atribuirii către aceasta din urmă a licitaţiei publice în cauză. La data de 02.07.2015, prin Decizia civilă nr. 3834/02.07.2015, Curtea de Apel ... a dispus admiterea plângerii ... şi în parte a plângerii formulate de SC ... SRL împotriva deciziei Consiliului, fiind reţinute următoarele: „Cu privire la justificarea valorii 0 a cheltuielilor aferente organizării de şantier, Curtea constată că decizia Consiliului este netemeinică’’, întrucât „ofertantul (...) nu justifică valoarea 0, iar comisia de evaluare nu şi-a îndeplinit obligaţia de a analiza temeinic oferta

3 0 operatorului SC ... SRL sub acest aspect”; „Curtea subliniază faptul că valoarea unor atare cheltuieli este relevantă pentru formularea propunerii financiare şi de aceea, absenţa sau caracterul neserios al valorii prevăzute în cuprinsul ofertei pentru acest capitol, poate constitui un avantaj injust pentru ofertantul aflat în atare ipoteză faţă de ceilalţi ofertanţi”, „Curtea apreciază că autoritatea contractantă nu a examinat temeinic justificările ofertantului SC ... SRL”, ”Curtea constată astfel că în mod greşit a considerat comisia de evaluare concludente răspunsurile furnizate de ofertantul SC ... SRL, [...] astfel că se impune admiterea plângerilor formulate de cele două petente, [..] cu consecinţa anulării raportului procedurii şi obligării autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SC ... SRL”. În plângerea sa, SC ... SRL a solicitat şi anularea contractului nr. 6095/28.05.2015, capăt de cerere declinat de Curtea de Apel ... către instanţa competentă, respectiv tribunalul ..., pe rolul acestei instanţe fiind constituit dosarul nr. .../3/2015. Ca urmare a deciziei Curţii, pe rolul Tribunalului ... au mai fost depuse două cereri, prima formulată de autoritatea contractantă, în care solicită menţinerea efectelor contractului nr. 6095/28.05.2015, care formează obiectul dosarului nr. .../3/2015, iar cea de-a doua, formulată de SC ... SA, prin care se solicită anularea contractului nr. 6095/28.05.2015, cerere care formează obiectul dosarului ..../3/2015. Până la data prezentei, cele 3 cereri referitoare la soarta contractului nr. 6095/28.05.2015 nu au fost soluţionate pe fond, la termenul din data de 09.02.2016 urmând a fi discutată excepţia de conexitate pentru două din cele trei dosare. În prezent, efectele contractului nr. 6095/28.05.2015 au fost suspendate prin sentinţa civilă nr. ..../17.09.2015, pronunţată de Tribunalul ... în dosarul nr. ..../3/2015. În aceste condiţii, autoritatea contractantă a dispus prin documentul intitulat Decizie având nr. 15909/17.12.2015, întocmit de Comisia de evaluare şi aprobat de Preşedintele ..., anularea procedurii de atribuire, motivat de faptul că a încetat contractul de finanţare nr. 5156/12.06.2015, ca urmare a expirării perioadei de implementare a proiectului, încă din data de 12.12.2015. În urma comunicărilor transmise de autoritatea contractantă operatorilor economici implicaţi, au formulat contestaţiile în analiză SC ... SA şi SC ... SRL, solicitând anularea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire şi a oricăror acte subsecvente, cea de-a doua contestatoare solicitând, în plus, şi anularea deciziei referitoare la neconformitatea ofertei sale. SC ... SRL a formulat şi o solicitare de suspendare a soluţionării contestaţiilor până la soluţionarea pe fond a dosarelor menţionate mai sus referitoare la situaţia contractului nr. 6095/28.05.2015, Consiliul urmând a se pronunţa, cu prioritate, pe această cerere. Contestatoarea SC ... SRL îşi întemeiază cererea de suspendare a procedurii pe prevederile art. 413 alin. (1) pct. 1 din codul de procedură civilă, aceasta considerând că dezlegarea prezentei pricini depinde de

3 1 hotărârea care se va pronunţa în cauza referitoare la anularea/menţinerea contractului nr. 6095/28.05.2015. Consiliul reţine că soarta acelui contract este independentă de anularea dispusă de autoritatea contractantă, menţinerea în vigoare a contractului nefiind în măsură să influenţeze în vreun fel soarta procedurii. În prezent, actul care a stat la baza încheierii contractului de achiziţie publică a fost anulat de instanţa de judecată, aceasta pronunţându-se irevocabil cu privire la acest lucru şi cu privire la neconformitatea ofertei contestatoarei- semnatară a contractului de achiziţie publică. Anularea procedurii a intervenit ulterior deciziei instanţei de judecată, fiind cauzată de apariţia unui element extrinsec proceselor dintre părţi, respectiv încetarea contractului de finanţare nr. 5156/12.06.2015, ca urmare a expirării perioadei de implementare a proiectului intervenită în data de 12.12.2015. Actul în baza căruia a fost desemnată câştigătoare a procedurii SC ... SRL, respectiv raportul procedurii nr. 3870/08.04.2015, a fost anulat de instanţa de judecată, aceasta stabilind şi neconformitatea ofertei respective, deci calitatea de contractant a acestei societăţi nu mai derivă din acest document, de vreme ce el nu mai există. Asupra întrunirii elementelor care ar permite continuarea contractului trebuie să se pronunţe instanţa tribunalului ..., care, însă, nu este învestită cu analiza corectitudinii atribuirii contractului respectiv, acest aspect fiind, deja, verificat de Curtea de apel. Consiliul trebuie să se pronunţe cu privire la caracterul justificat sau nejustificat al deciziei de anulare a procedurii, fără a avea posibilitatea de a analiza pe fond decizia referitoare la respingerea ofertei contestatoarei ca neconormă, problemă soluţionată de Curtea de Apel ..., sau cu privire la legalitate/nelegalitatea contractului nr. 6095/28.05.2015, aspecte în discuţie pe rolul Tribunalului .... Pentru aceste motive, Consiliul va respinge cererea referitoare la suspendarea soluţionării contestaţiilor şi va proceda la analiza acestora. În ceea ce priveşte contestaţia depusă de SC ... SA, această societate critică măsura anulării procedurii din mai multe perspective, una dintre acestea referindu-se la nelegalitatea sa, pe motiv că aceasta nu ar fi fost dispusă de Comisia de evaluare, prin raportul procedurii, fiind dispusă de autoritatea contrractantă însăşi, prin organele de conducere, actul de anulare a procedurii fiind, astfel, nul. Aşa cum s-a arătat, decizia de anulare a procedurii este cuprinsă în documentul intitulat Decizia nr. 15909/17.12.2015, întocmit de Comisia de evaluare şi aprobat de Preşedintele ..... În cadrul aceluiaşi document este cuprins şi istoricul procedurii, precum şi menţiuni referitoare la neconformitatea ofertei depuse de SC ... SRL şi motivele care au generat anularea procedurii, respectiv lipsa fondurilor, necesitatea modificării cantităţilor de lucrări şi a valorii contractului, ca urmare a executării unei părţi a acestora. Prin urmare, documentul în cauză, chiar dacă nu este intitulat ,,Raportul procedurii’’, întruneşte elementele necesare acestui document, fiind emis şi aprobat de persoanele competente, respectiv Comisia de evaluare şi conducătorul autorităţii contractante. Sub acest

3 2 aspect, nu există niciun motiv de invalidare a deciziei autorităţii contractante. Contestatoarea mai susţine pe parcursul contestaţiei, aducând numeroase argumente, faptul că autoritatea contractantă ar fi tergiversat cu rea-credinţă procedura, punând cu întârziere în practică decizia Curţii de apel nr. .../02.07.2015. Argumentele contestatoarei, deşi aparent sunt solide, nu dovedesc, în niciun fel, reaua credinţă a autorităţii contractante. Este adevărat că procedura de atribuire nu a urmărit calendarul iniţial, dar întregul context juridic expus mai sus a contribuit la desfăşurarea cu dificultate a acesteia. Nici în acest moment autoritatea contractantă nu ar fi în măsură să finalizeze procedura prin semnarea contractului, chiar în situaţia în care aceasta nu ar fi anulată, deoarece contractul nr. 6095/28.05.2015 este, încă, în fiinţă, nefiind desfiinţat, ci doar suspendat. Chiar dacă raportul procedurii în baza căruia SC ... SRL a fost declarată câştigătoare, a fost anulat, această societate are calitatea de antreprenor al contractului de lucrări, nefiind posibilă ignorarea situaţiei de fapt şi desemnarea unui alt antreprenor pentru aceeaşi lucrare. Prin urmare, autoritatea contractantă nu ar putea nici în acest moment să desemneze un nou câştigător al procedurii, din moment ce încă se află în raporturi contractuale cu ofertantul SC ... SRL. Contestatoarea susţine că, deşi Curtea de Apel a dispus reevaluarea ofertei ... SRL, încă din luna iulie 2015, autoritatea a pus în aplicare decizia respectivă abia în luna decembrie. Acest motiv nu poate fi reţinut ca argument în justificarea relei credinţe a autorităţii contractante, din moment ce nici la acest moment, în situaţia în care autoritatea nu ar fi identificat motive de anulare a procedurii, nici în acest moment nu ar fi fost în măsură să declare neconformitatea ofertei respective, deoarece acest lucru se realizează concomitent cu desemnarea unei noi oferte drept câştigătoare a procedurii, or acest lucru nu este posibil, în condiţiile în care autoritatea este parte într-un alt raport contractual. Prin urmare, întârzierea desemnării unui nou câştigător a fost cauzată de motive obiective, şi nu din culpa autorităţii contractante. Chiar dacă una din cererile de pe rolul Tribunalului ... este formulată de autoritatea contractantă, totuşi, cererea sa nu a dus la tergiversarea procesului referitor la anularea contractului nr. 6095/28.05.2015, din moment ce pe rolul instanţei se mai află două cauze privind anularea acestui contract. Insistenţa contestatoarei pe sublinierea relei credinţe a autorităţii contestatoarei are drept scop dovedirea încadrării în situaţia prevăzută la art. 93 alin. (4) din HG nr. 925/2006, resprectiv că ,,autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii’’, situaţie care ar crea premisele anulării măsurii de anulare a procedurii. Cu privire la principalul motiv al anulării procedurii, invocat de autoritatea contractantă în Decizia nr. 15909/17.12.2015, contestatoarea invocă o serie de argumente în combaterea legalităţii şi oportunităţii lui. În primul rând, societatea contestatoare arată că autoritatea contractantă, deşi avea posibilitatea continuării finanţării până în 30 iunie

3 3 2016, invocând, în acest sens, prevedeile instrucţiunii 144/10.12.2015. Consiliul observă că susţinerea contestatoarei este nefondată, din moment ce chiar în contestaţia sa aceasta arată clar că instrucţiunea respectivă se aplică la prelungirea contractelor ale căror lucrări nu au fost finalizate în perioada de implementare, scopul prelungirii contractului, şi nu a finanţării, fiind acela al îndeplinirii integrale a obiectivelor şi indicatorilor proiectului şi în vederea asigurării funcţionalităţii acestuia, finanţarea făcându-se din bugete proprii. Prin ,,lucrări care nu au fost finalizate’’ nu putem înţelege ,,lucrări abia demarate’’, ci unele care se află într-un stadiu evoluat de execuţie. În cazul de faţă, lucrările au fost executate în proporţie de 0,3%, fiind probabil ca şi această parte firavă de lucrare să nu poată fi folosită în fapt, din cauza degradării produsă în timp şi să necesite lucrări de refacere. Această prevedere din instrucţiune a fost preluată din Hotărârea Guvernului nr. 678/2015 privind închiderea programelor operaţionale finanţate în perioada 2007-2013 prin Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European, Fondul de Coeziune şi Fondul European pentru Pescuit din 19 august 2015, astfel cum a fost modificată prin HG nr. 953/2015, având următorul conţinut: ,, Art. 2. - Autorităţile de management (AM) au obligaţia realizării în principal a următoarelor activităţi şi respectării următoarelor termene: (...) 2. depunerea la Comisia Europeană a cererii de modificare a unei decizii pentru un proiect major, inclusiv pentru proiectele majore care urmează a fi eşalonate; A1) 31 decembrie 2015: prelungirea duratei contractelor de finanţare În scopul îndeplinirii obiectivelor şi indicatorilor proiectelor, precum şi în vederea asigurării funcţionalităţii acestora, autorităţile de management pot prelungi prin acte adiţionale durata contractelor de finanţare după data de 31 decembrie 2015, cu respectarea celorlalte termene prevăzute în prezenta hotărâre. Cheltuielile aferente acestei prelungiri vor fi suportate de beneficiari

din bugetul propriu’’

. În niciun caz nu este vorba de prelungirea finanţării, ci doar de finalizarea obiectivelor contractate, până cel mai târziu în data de 30 iunie 2016. Cum valoarea proiectului este importantă, iar lucrările realizate sunt într-o pondere nesemnificativă, fiind puţin probabilă eligibilitatea cheltuielilor în baza unui contract de antrepriză încheiat fără respectarea legislaţiei achiziţiilor publice, autoritatea contractantă nu se află în situaţia de a prelungi contractul respectiv, cu atât mai mult cu cât este improbabilă implementarea proiectului până la termenul maxim de 30 iunie 2016, în condiţiile în care până la acest moment nu este cunoscută soarta contractului nr. 6095/28.05.2015. Mai mult, în lipsa fondurilor în bugetul propriu, autoritatea contractantă nu poate fi sancţionată că nu a prelungit contractul de finanţare, din care, oricum, nu mai poate solicita rambursări pentru

3 4 lucrări realizate după data de 31 decembrie 2015. De asemenea, nu se pune problema rezilierii contractului de finanţare de către autoritatea contractantă, aşa cum siusţine contestatoarea, fiind nefondată ipoteza lansată de aceasta, potrivit căreia ,,rezilierea contractului de finanţare nici măcar nu este certă la acest moment, iar autoritatea contractantă nu poate rezilia unilateral contractul de finanţare, având în vedere că aceasta a transmis o simplă notificare în acest sens autorităţii finanţatoare, astfel cum reiese din cuprinsul adresei de informare nr. 15927/17.12.2015, fără a exista un acord al părţilor relativ la această pretinsă reziliere’’. Contractul de finanţare a încetat prin ajungerea acestuia la termenul limită, nicidecum acesta nu a fost revocat, reziliat sau în orice alt mod. Clauza 4 din cadrul articolului 2 din Contractul de finanţare 5156/12.06.2015 este clară, în sensul că perioada de implementare a proiectului este de 6 luni. În acelaşi timp, libertatea contractuală dă posibilitatea părţii de a prelungi sau nu un contract, Consiliul nefiind în măsură să oblige autoritatea contractantă la semnarea unui act adiţional de prelungire a unui contract de finanţare, cu atât mai mult cu cât în bugetul propriu al autorităţii contractante nu sunt alocate fonduri pentru suportarea întregii investiţii, respectiv 66.559.150 lei. Nu în ultimul rând, Consiliul reţine că nu există nicio modalitate juridică de a continua finanţarea europeană în baza unui contract expirat. Astfel cum rezultă din dispoziţiile Hotărârii Guvernului nr. 678/2015 privind închiderea programelor operaţionale finanţate în perioada 2007-2013 prin Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European, Fondul de Coeziune şi Fondul European pentru Pescuit şi din Instrucţiunea nr. 144/10.12.2015, prelungirea contractului prin acte adiţionale trebuia realizată conform unui calendar riguros, în condiţii, de asemenea, riguroase, nefiind posibilă în acest moment. Evaluarea situaţiei contractului expusă de autoritatea contractantă în adresa către Agenţia de Dezvoltare Regională ... Ilfov nr. 14123/17.11.2015, a fost corectă, aceasta aducându-i la cunoştinţă imposibilitatea finalizării lucrărilor până la data de 31.12.2015, pentru ca acestea să fie eligibile. Demn de remarcat este şi faptul că notificarea în care era expusă pe larg situaţia contractului nr. 6095/28.05.2015 este emisă înainte de apariţia Hotărârii de guvern nr. 953/10.12.2015 şi a Instrucţiunii nr. 144/10.12.2015, deci autoritatea nu ar putea fi învinovăţită de nerespectarea acestor acte. Mai mult decât atât, Notificarea respectivă este întemeiată pe prevederile art. 20 pct. 10 din contractul de finanţare, care stipulează, în mod clar, că ,,Beneficiarul are obligaţia de a informa OI/AM POR în termen de 15 zile calendaristice de la data apariţiei oricărei situaţii care determină sau poate determina neeligibilitatea proiectului...”. Astfel, Autoritatea contractantă a acţionat corect informând OI/AM POR prin Notificarea nr. 14123/17.11.2015 faptul că Consiliul Judeţean Ilfov nu poate să-şi ducă la îndeplinire obligaţiile contractuale respectiv să-şi execute lucrările, pentru ca acestea să fie eligibile până la data de 31.12.2015 asumate prin

3 5 contractul de finanţare, solicitând să întreprindă demersurile pentru încetarea contractului de finanţare nr. 5156/12.06.2015. Faptul că neprelungirea contractului respectiv o prejudiciază pe contestatoare, îi dă posibilitatea acesteia din urmă să solicite daune, nicidecum să solicite prelungirea contractului de finanţare, aceasta fiind un terţ faţă de acest contract. Potrivit dispoziţiilor art. 14 din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice astfel cum a fost modificată, ,,(1) Cheltuielile bugetare au destinaţie precisă şi limitată şi sunt determinate de autorizările conţinute în legi specifice şi în legile bugetare anuale.

(2) Nici o cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) şi nici angajată şi efectuată din aceste bugete, dacă nu există bază legală pentru respectiva cheltuială. (3)

Nici o cheltuială din fonduri publice nu poate fi angajată, ordonanţă şi plătită dacă nu este aprobată potrivit legii şi nu are prevederi bugetare.’’ Normele metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor instituţiilor publice, precum şi organizarea, evidenţa şi raportarea angajamentelor bugetare şi legale, aprobate prin Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 1.792/2002, dispun la fel de clar: "Este interzis ordonatorilor de credite aprobarea unor angajamente legale fără asigurarea că au fost rezervate şi fondurile publice necesare plăţii acestora în exerciţiul bugetar [...]. Angajarea cheltuielilor trebuie să se facă întotdeauna în limita disponibilului de credite bugetare [...]". De asemenea, art. 94 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 dispune că, "indiferent de momentul iniţierii procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica, înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice". Faţă de aceste dispoziţii, lipsa finanţării pentru un contract de aproximativ 15.000.000 Euro este un motiv suficient pentru anularea procedurii înainte de desemnarea unui câştigător al procedurii. Mai susţine contestatoarea că autoritatea contractantă nu poate invoca propriile încălcări ale legii pentru a-şi justifica măsura anulării procedurii. Această susţinere nu poate fi acceptată, din moment ce chiar dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă obligă autoritatea contractantă să anuleze procedura în situaţia unor încălcări grave ale legislaţiei, prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) fiind clare: ,,Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.’’ Că această interpretare este corectă, stau mărturie şi dispoziţiile art. 7 alin. (1) care din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ care prevăd posibilitatea revocării actului administrativ, la cerere, acelaşi drept avându-l şi autoritatea publică, în situaţia în care observă abateri de la lege săvârşite cu ocazia elaborării actului. Deci, nu este aplicabil principiul de

3 6 drept "nemo auditur propriam turpitudinem allegans", cum greşit susţine contestatoarea, deoarece anularea procedurii în cazul de faţă, nu este un drept câştigat, ci o obligaţie legală în orice situaţie în care procedura de atribuire este grevată de abateri grave de la normele legale. Faţă de cele de mai sus, în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia depusă de SC ... SA, în contradictoriu cu ..... În ceea ce priveşte contestaţia formulată de SC ... SRL, această societate critică decizia de anulare a procedurii, dar şi decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca neconformă. În ceea ce priveşte declararea ofertei sale ca neconformă, Consiliul reţine că prin Decizia civilă nr. ..../02.07.2015, Curtea de Apel .... a decis irevocabil asupra caracterului neconform al ofertei SC ... SRL, argumentele reţinute de instanţă fiind citate de Consiliu mai sus. Potrivit art. 430 din Codul de procedură civilă, ,,(1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. (2) Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă’’. Drept urmare, Consiliul nu are niciun motiv să analizeze pe fond decizia de declarare a ofertei contestatoarei ca neconformă, din moment ce decizia Curţii de apel ... se bucură de autoritate de lucru judecat. Criticile contestatoarei formulate împotriva deciziei de anulare a procedurii apar ca lipsite de interes, întrucât chiar şi dacă ar fi menţinută procedura, SC ... SRL nu ar mai putea fi desemnată câştigătoare în baza unui nou raport al procedurii, cel anterior, prin care a fost desemnată câştigătoare, fiind anulat. Mai mult, contestatoarea are, deja, semnat un contract cu autoritatea contractantă, contract a cărui validitate este pusă în discuţie în cadrul dosarelor aflate pe rolul Tribunalului ..., deci, soarta procedurii nu o priveşte. Codul de procedură civilă stabileşte: Art. 32. - (1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes. (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul apărărilor. Art. 33. - Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual’’.

3 7 În analiza criticilor la adresa ofertei desemnate câştigătoare este necesară identificarea existenţei interesului determinat, legitim, personal, născut şi actual al autoarei. Consiliul constată că aceasta nu are un interes în promovarea lor, deoarece interesul său nu este legitim, din moment ce oferta sa este neconformă. În procedura actuală se verifică dacă măsurile adoptate de autoritatea contractantă sunt de natură să o prejudicieze pe contestatoare. Or, dacă oferta ei a fost în mod legal considerată neconformă, orice demers al acesteia faţă de continuarea sau anularea procedurii nu satisface un interes al său, în sensul că nu îi aduce niciun folos practic, după cum judicios a motivat şi Curtea de Apel ..., Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în decizia sa nr. .... din 01 iulie 2015, pronunţată într-un caz asemănător. „În speţă, intimata contestatoare, în condiţiile aprecierii ofertei sale ca neconformă de către CNSC, aceasta nu are interes. Astfel, interesul unui ofertant, participant la procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin demersul legal (conform condiţiei ca interesul să fie "născut şi actual"), numai în cazul în care acesta ar dovedi un beneficiu direct pe care acesta l-ar obţine în cazul admiterii contestaţiei sale. În consecinţă, dacă oferta unui participant la procedură a fost respinsă de către autoritatea contractantă şi dacă această măsură a fost confirmată, de asemenea, de către Consiliu atunci acelaşi ofertant nu mai poate justifica "interesul", în sens procesual civil, pentru a învesti acelaşi Consiliu cu o cerere având ca obiect critici privind neconformitatea ofertei declarate câştigătoare. Aşa cum confirmă şi doctrina, interesul este o condiţie de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică. Aşa fiind, este exclusă condiţia existenţei unui interes legitim, actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către CNSC, nu ar putea fi luată nicio măsură prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata contestatoare justifică existenţa unui folos practic ce ar fi urmărit prin promovarea demersului. Altfel spus, deoarece oferta intimatei contestatoare nu este una admisibilă, respectivul participant devenind terţ faţă de procedură, este evident că nu mai există cadrul legal pentru cercetarea legalităţii deciziei pronunţată cu privire la oferta declarată câştigătoare”. În cazul de faţă, decizia autorităţii contractante de declarare ca neconformă a ofertei contestatoarei a fost luată ca urmare a deciziei Curţii de Apel ..., deci interesul contestatoarei în legătură cu soarta procedurii este inexistent. Faţă de cele de mai sus, în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia depusă de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..... Redactată în cinci exemplare, conţine treizeci şi nouă pagini.

3 8 PREŞEDINTE COMPLET, ..... MEMBRU, MEMBRU, ......

.....