Decizie CNSC BO2016_107

1 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... / ... / ... Data: ... Prin contestaţia nr. 82/LIC/28.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24845/29.12.2015, depusă de asocierea formată din SC ... SRL, cu sediul în ..., ..., judeţul ..., CUI ..., şi SC ... SRL, cu sediul în ..., ..., judeţul ..., CUI ..., privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de proiectare şi lucrări pentru refacerea acoperişului şi a faţadei pavilionului A din cazarma 706 ..., coduri CPV 45000000-7, 71322000-1 şi 71356200-0, cu data limită de depunere a ofertelor 02.12.2015, organizată de ..., cu sediul în ..., ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire, reevaluarea corectă a ofertelor şi continuarea procedurii. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite în parte contestaţia asocierii SC ... SRL - SC ... SRL nr. 82/LIC/28.12.2015, în contradictoriu cu ..., şi anulează raportul procedurii nr. 326/21.12.2015, precum şi adresele autorităţii

2 contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate mai jos, a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După aprobarea noului raport, autoritatea va comunica ofertanţilor rezultatul procedurii potrivit ordonanţei. În baza art. 278 alin. (5) din ordonanţă, respinge ca inadmisibil capătul de cerere de respingere ca neconformă a ofertei asocierii SC ... SRL - SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care asocierea ofertantă SC ... SRL - SC ... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că, potrivit fişei de date a achiziţiei, pct. IV.4.1) - Modul de prezentare a propunerii tehnice: "Ofertanţii au posibilitatea de a vizita amplasamentul lucrării. Vizita se va realiza în baza unei solicitări scrise postate pe SEAP, adresată autorităţii contractante cu 24 ore înainte de data la care operatorul economic doreşte să viziteze amplasamentul [...]". În caietul de sarcini se precizează: "Pentru ofertanţii procedurii de achiziţie publică este posibilă vizitarea amplasamentului lucrării în vederea informării cât mai exacte cu privire la obiectul prezentului caiet de sarcini. Vizitarea amplasamentului se va efectua la datele/perioadele stabilite de comun acord între ofertanţi şi unitatea militară utilizatoare - UM 02558 ..., în zilele lucrătoare în timpul programului de lucru: 08.00-14.00. Activitatea de vizitare se va materializa într-un proces-verbal de vizitare, prin care fiecare ofertant confirmă că vizualizat amplasamentul lucrării şi a luat la cunoştinţă despre situaţia concretă din teren. Procesul-verbal de vizitare a amplasamentului se va constitui ca document al propunerii tehnice şi va fi inclus în aceasta. Propunerea tehnică va cuprinde [...] procesul-verbal de vizitare a amplasamentului încheiat între reprezentanţii beneficiarului şi cei ai ofertanţilor, prin care fiecare ofertant

3 confirmă că a vizualizat amplasamentul lucrării şi a luat la cunoştinţă despre situaţia concretă din teren. Ofertele care nu respectă specificaţiile prezentate mai sus şi nu conţin documentaţiile şi documentele solicitate, precum şi cele care nu respectă gradul de îndeplinire a cerinţelor de calitate stipulate de Legea nr. 10/1995 - Legea calităţii în construcţii vor fi respinse ca neconforme [art. 36 alin. (2) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006]." Ofertanţii asociaţi SC ... SRL - SC ... SRL nu au depus nicio cerere de vizitare a amplasamentului, situaţie în care oferta lor nu îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini privind procesul-verbal de vizitare a amplasamentului, ca document al propunerii tehnice. Prin urmare, autoritatea contractantă trebuia să respingă oferta asocierii. La 23.12.2015, autoritatea a comunicat anularea procedurii de atribuire, însă fără să îşi motiveze această măsură, mai ales că ea este nelegală şi nefondată. A arătat că ar fi aplicabile dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. b) şi c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, fără a preciza motivele concrete care susţin anularea procedurii. Autoritatea nu trebuia să anuleze procedura, ci trebuia să stabilească oferta câştigătoare, oferta contestatoarei fiind admisibilă. Ofertele depuse nu pot fi considerate ca fiind neuniforme din perspectiva soluţiilor tehnice şi/ori financiare, neexistând niciun motiv în acest sens. Nu au existat abateri grave de la legislaţie, nu a fost afectată procedura şi nici nu este imposibilă încheierea contractului de achiziţie publică. În punctul său de vedere nr. 6/A8329/05.01.2016 asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 226/06.01.2016, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că procedura de achiziţie s-a desfăşurat în concordanţă cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În fişa de date s-a menţionat că ofertanţii au posibilitatea de a vizita amplasamentul lucrării, dacă doresc, menţiune care apare şi în caietul de sarcini. Aşadar, vizitarea nu era obligatorie pentru ofertanţi (nu a fost cuprinsă ca cerinţă minimă obligatorie pentru ofertanţi). Lipsa procesului-verbal de vizitare a amplasamentului nu constituie motiv de declarare neconforme a ofertelor. Analizând cele două oferte primite, comisia de evaluare a constatat că nu le poate compara din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice/financiare din cele două oferte. Tratarea neuniformă a ofertelor de către ofertanţi s-a datorat erorilor şi omisiunilor existente în caietul de sarcini. Autoritatea a introdus în caiet, printr-o descriere succintă şi fără a le cuantifica, mai multe

4 categorii de lucrări extrase fie din expertiza tehnică efectuată anterior, fie din studiul de fezabilitate aprobat. La cap. 2 (cerinţe specifice proiectului de investiţie imobiliară) se propune intervenţia la pavilionul A în două etape: I - intervenţii la nivelul şarpantei şi podului şi II - intervenţii la nivelul fundaţiilor şi subsolului. În etapa I, la refacerea sau reconstruirea şarpantei de lemn, refacerea învelitorii, s-au inserat în caietul de sarcini trei soluţii alternative. Aceste soluţii nu sunt cuantificate sub nicio formă şi nu pot fi comparate fizic şi valoric. Comisia nu a putut să analizeze ceva concret, deoarece şi ofertanţii au răspuns la solicitările de clarificări că valoarea ofertată nu are un suport tehnic consistent, ci rezultă din înmulţirea valorii estimate de autoritate cu 80%. Inserarea în caietul de sarcini a celor trei alternative este o eroare. Cerinţele şi cantităţile de lucrări trebuie să fie clare şi ferme. "Lucrările de intervenţie propuse la faza de studiu de fezabilitate în cadrul soluţiei minimale" constau în: - înlocuirea învelitorii din ţiglă; - reparaţii la tâmplărie (ferestre) exterioară din lemn şi metalică; - înlocuire elemente şarpantă din lemn; - refacere tencuieli exterioare; - zugrăveli lavabile la pereţii exteriori; - înlocuire jgheaburi; - vopsitorii la tâmplărie; - reparaţii streaşină; - refacere dolii din tablă zincată; - înlocuire burlane; - vopsitorii la balustrade; - desfacere tencuieli faţade; - desfacere învelitoare ţiglă; - desfacere şarpantă lemn. Această înşiruire de categorii de lucrări, fără a se preciza nivelul calitativ şi cantitativ al acestora, nu poate conduce la realizarea unei oferte clare, care după declararea sa câştigătoare să asigure autoritatea că intervenţia propusă se va finaliza în condiţii bune şi cu folosirea eficientă a fondurilor alocate. Faţă de cele relatate anterior, comisia de evaluare a hotărât anularea procedurii de atribuire, care se va relua după întocmirea unui caiet de sarcini clar, cu cerinţe de calitate şi cantităţi. Cu adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 426/08.01.2016, SC ... SRL a formulat un răspuns la punctul de vedere al autorităţii, precizând că, pentru ca oferta să fie eligibilă, ea trebuie sa fie completă conform caietului de sarcini, iar acesta prevedea că

5 propunerea tehnică trebuie să cuprindă procesul-verbal de vizitare a amplasamentului. În caietul de sarcini sunt prezentate cele trei soluţii alternative de intervenţie la nivelul şarpantei şi podului, respectiv al fundaţiilor şi subsolului, însă tot în caiet se prevede că se alege soluţia minimală ("Prin urmare, lucrările de intervenţie propuse la faza de studiu de fezabilitate in cadrul soluţiei minimale si prin caietul de sarcini ..."). Tot în caiet s-a prevăzut şi calitatea materialelor folosite, sens în care reclamanta reproduce anumite pasaje din caiet. Întrucât lucrarea este pentru "întocmire documentaţie tehnică cu detalii de execuţie, întocmire documentaţii tehnice pentru obţinerea avizelor şi a autorizaţiei de construire, întocmire documentaţie tehnică pentru organizarea execuţiei lucrărilor, execuţie lucrare si asistenta tehnica din partea proiectantului pe perioada derulării contractului lucrări", doar la întocmirea proiectului tehnic se poate stabili soluţia de intervenţie finală, ţinând seama de: măsurătorile din teren, normele şi normativele în vigoare, cerinţele din caietul de sarcini (beneficiar), expertiza tehnică la faza de proiect tehnic, precum şi soluţiile acceptate de către organismele ce eliberează avizele şi acordurile la faza "DTAC" (Ministerul Culturii, "ISC" etc.). Formularele din care reies cantităţile de lucrări necesare executării lucrării se depun numai după predarea şi recepţionarea proiectului tehnic. Cerinţele şi cantităţile de lucrări vor fi clare şi ferme după întocmirea proiectului tehnic. Nivelul calitativ este impus prin normele şi normativele in vigoare, cerinţele din caietul de sarcini (beneficiar), expertiza tehnică, precum şi soluţiile acceptate de către organismele ce eliberează avizele şi acordurile la faza "DTAC". De asemenea proiectul tehnic va fi recepţionat şi aprobat de beneficiar. Conform fişei de date, pct. IV.4.1) - Modul de prezentare a ofertei tehnice: "Pe parcursul derulării execuţiei lucrărilor, în cazul apariţiei unor neconcordanţe între prevederile proiectului tehnic şi situaţia reală de pe teren privind atât cantităţile de lucrări, precum şi alte aspecte tehnice ce au putut fi previzionate în etapa întocmirii proiectului tehnic, proiectantul de specialitate va suporta integral cheltuielile lucrărilor suplimentare (proiectare + execuţie)." În consecinţă, autoritatea este asigurată prin cerinţele din caietul de sarcini că intervenţia propusă se va finaliza în condiţii bune şi de folosire eficientă a fondurilor alocate. Copia dosarului achiziţiei publice a fost primită de Consiliu de la autoritatea contractantă la 18.01.2016. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a

6 competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin invitaţia de participare nr. ..., publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ..., autoritatea contractantă Ministerul Apărării Naţionale, prin Unitatea Militară 02558, a iniţiat o procedură de cerere de oferte online în vederea achiziţionării de servicii de întocmire documentaţie tehnică cu detalii de execuţie, documentaţii tehnice pentru obţinerea avizelor şi a autorizaţiei de construire, întocmire documentaţie tehnică pentru organizarea execuţiei lucrărilor, asistenţă tehnică, precum şi execuţie de lucrări pentru refacerea acoperişului şi a faţadei pavilionului A din cazarma 706 ..., estimate valoric la 3.308.653 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ..., alături de invitaţia de participare. La procedură s-au prezentat două asocieri de operatori economici, respectiv SC ... SRL împreună cu SC ... SRL, cu preţul de 3.275.570 lei, fără TVA, şi SC Chintoflor Construct SRL împreună cu SC Novartis SRL, cu preţul de 2.646.922,40 lei, fără TVA. Prin raportul procedurii nr. 326/21.12.2015, cererea de oferte a fost anulată, în baza art. 209 alin. (1) lit. b) şi c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, întrucât, în urma răspunsurilor formulate de ofertanţi, comisia de evaluare a constatat că, deşi cele două oferte pot fi luate în considerare, ele nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor financiare. Totodată, comisia a constatat omisiuni în cadrul caietului de sarcini pentru care autoritatea se află în imposibilitate de a adopta măsuri corective, fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor tratamentului egal, proporţionalităţii şi eficienţei utilizării fondurilor. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, asocierea SC ... SRL - SC ... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze. Asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că autoritatea a specificat în fişa de date a achiziţiei, pct. IV.4.1) - Modul de prezentare a propunerii tehnice, că "ofertanţii" au posibilitatea de a vizita amplasamentul lucrării. Similar, în caietul de sarcini s-a prevăzut că, pentru "ofertanţi", este posibilă vizitarea amplasamentului lucrării în vederea informării cât mai exacte cu privire la obiectul caietului de sarcini. Procesul-verbal de vizitare a amplasamentului va constitui document al propunerii tehnice şi va fi inclus în aceasta. Din exprimarea utilizată de autoritate reiese că vizitarea amplasamentul lucrării constituie o simplă posibilitate a operatorilor economici interesaţi să participe la achiziţie, "în vederea informării cât mai exacte", iar nu o obligaţie de îndeplinirea căreia să depindă

7 admiterea sau nu a ofertelor lor la procedură. Posibilitatea la care s- a referit organizatoarea este aceea că potenţialii ofertanţi au dreptul, facultatea, dacă doresc, să inspecteze amplasamentul, caz în care vor încheia cu reprezentanţii organizatoarei un proces- verbal. De bună seamă că acest procesul-verbal de vizitare a amplasamentului este parte integrantă a propunerii tehnice atunci când el există, respectiv operatorul economic a vizitat amplasamentul investiţiei, iar nu şi atunci când el nu există, neavând loc o asemenea vizită, caz în care operatorul nu are ce proces-verbal să depună. Pe de altă parte, cerinţa de calificare constând în vizitarea la o anumită dată a amplasamentului viitoarei lucrări, sub sancţiunea descalificării de la procedură, ar fi fost nelegală, după cum s-a arătat şi în practica judiciară (cu titlu de exemplu, decizia nr. 228/R din 17 februarie 2011 a Curţii de Apel Târgu Mureş, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal). Condiţia vizitării prealabile obligatorii a amplasamentului lucrării este restrictivă pentru operatorii economici şi nerelevantă pentru autoritatea contractantă. Ea nu dovedeşte în niciun fel capacitatea ofertantului de a executa viitorul contract. Pot exista operatori economici care cunosc dinainte amplasamentul şi nu au nevoie de o eventuală revizitare a lui pentru a îşi întocmi corespunzător propriile oferte. Răspunderea întocmirii conforme a ofertei fiind a ofertantului, este opţiunea acestuia de a efectua sau nu o vizită a amplasamentului în prealabil întocmirii ofertei. Vizita prealabilă pe teren nu serveşte decât la întocmirea corespunzătoare din punct de vedere tehnic a ofertei, iar în situaţia în care oferta este conformă, aceasta nu poate fi respinsă doar pe motivul că respectivul ofertant nu a efectuat vizitarea amplasamentului lucrărilor. Aşadar, din cele evocate, dar şi din afirmaţiile autorităţii achizitoare, rezultă cu claritate că aceasta din urmă, prin introducerea prevederilor în discuţie, nu a dorit să restricţioneze în mod nelegal participarea operatorilor economici la licitaţie sub pretextul vizitării obligatorii a sitului. Dimpotrivă, autoritatea a dorit să vină în sprijinul celor care doresc să efectueze o asemenea vizită, asumându-şi această oportunitate, respectiv a asigurării accesului tuturor operatorilor economici interesaţi la informaţiile privind procedura de atribuire, pentru promovarea concurenţei între aceştia şi garantarea tratamentului egal şi nediscriminatoriu, indiferent de opţiunea lor de a vizita sau nu în prealabil amplasamentele lucrării. În atare context, susţinerea reclamantei în direcţia respingerii ofertei concurente pe considerentul că nu a depus un eventual proces-verbal de vizitare a amplasamentului se vădeşte a fi nefondată.

8 Referitor la anularea procedurii de atribuire întrucât comisia de evaluare a constatat că, deşi cele două oferte pot fi luate în considerare, ele nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor financiare, în baza art. 209 alin. (1) lit. b) din ordonanţă, Consiliul observă că, în procesul-verbal nr. 274/ 10.12.2015, comisia evaluatorie a consemnat, în urma verificării documentelor de calificare, că ambii ofertanţi au prezentat documentele corespunzătoare cerinţelor din fişa de date, "fapt pentru care au fost declaraţi admişi". De asemenea, în cuprinsul procesului-verbal, comisia consideră că propunerile tehnice ale ofertanţilor sunt admisibile. Adaugă că, în şedinţele viitoare, se va întruni pentru analiza propunerilor financiare. Următorul proces-verbal este de evaluare a "ofertelor" financiare şi are nr. 275/11.12.2015, act în care se afirmă de către comisie că, pentru a putea analiza complet propunerile financiare, se impune solicitarea de clarificări. Ambilor ofertanţi le-au fost cerute aceleaşi clarificări, cu adresele purtând acelaşi număr 276 din 11.12.2015, constând în prezentarea ofertelor financiare detaliate şi a listei lucrărilor potrivit Ordinului ministrului apărării naţionale nr. M.120/2012 pentru aprobarea Regulamentului privind iniţierea, elaborarea, conţinutul-cadru şi aprobarea documentaţiilor tehnico- economice aferente proiectelor de investiţii imobiliare în Ministerul Apărării Naţionale. După primirea răspunsurilor în termenul acordat, comisia a mai solicitat un rând de clarificări, cu nr. 99/15.12.2015, la care ofertanţii au răspuns. S-a încheiat procesul-verbal nr. 325/ 21.12.2015, în care comisia se mărgineşte să afirme evaziv că, în urma răspunsurilor formulate de ofertanţi, a constatat că, deşi cele două oferte pot fi luate în considerare, ele nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor financiare. Aceeaşi exprimare figurează şi în raportul procedurii nr. 326/21.12.2015. Din parcurgerea actelor întocmite de comisia de evaluare şi a comunicărilor rezultatului procedurii se observă cu uşurinţă că nicăieri nu se precizează sub care anume aspecte financiare ofertele nu au putut fi comparate, mai cu seamă că această operaţiune se limitează la un singur element: preţul ofertei, ambele asocieri ofertante specificând clar acest element. Este dincolo de îndoială că, prin prisma preţurilor ofertate (3.275.570 lei şi 2.646.922,40 lei, fără TVA), ofertele puteau şi pot fi comparate. Mai trebuie subliniat că pot fi comparate între ele doar ofertele admisibile, adică acceptabile şi conforme, iar în situaţia în care una dintre cele două oferte nu este admisibilă, aplicarea criteriului de atribuire nu presupune nicio comparaţie. În prezenta cerere de oferte, criteriul de atribuire anunţat de autoritate este "preţul cel mai scăzut", situaţie în care devin

9 incidente normele art. 13 şi 82 alin. (4) şi (5) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006: - în cazul în care criteriul utilizat este "preţul cel mai scăzut", astfel cum este prevăzut la art. 1... alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează numai prin compararea preţurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. - oferta care este declarată câştigătoare în acest caz trebuie să îndeplinească specificaţiile tehnice minime considerate obligatorii, astfel cum au fost acestea stabilite în caietul de sarcini. - în cazul în care, atribuirea contractului de achiziţie publică se face pe baza criteriului "preţul cel mai scăzut", evaluarea ofertelor se realizează prin compararea preţurilor fiecărei oferte admisibile în parte şi prin întocmirea, în ordine crescătoare a preţurilor respective, a clasamentului pe baza căruia se stabileşte oferta câştigătoare. - indiferent de criteriul aplicat pentru atribuirea contractului, compararea preţurilor prevăzute în propunerile financiare ale ofertanţilor se realizează la valoarea fără TVA. Preţurile comparabile sunt cele totale ale ofertelor, fără TVA, iar nu preţurile pe componente sau articole de lucrări din devizele ofertelor. Mai degrabă, specialiştii autorităţii achizitoare au întâmpinat probleme legate de comparabilitatea soluţiilor tehnice propuse de ofertanţi, decât a celor financiare. Însă, din orice unghi ar fi privită, actuala anulare a achiziţiei în baza art. 209 alin. (1) lit. b) din ordonanţă nu este sprijinită de nicio fundamentare, niciun motiv concret de luare a acestei măsuri, ceea ce o face neîntemeiată şi nelegală. Exprimarea la modul general a autorităţii, pe trei rânduri, fără nicio precizare a elementelor din cauza cărora ofertele nu au putut fi analizate comparativ, nu poate fundamenta măsura anulării unei proceduri de atribuire. O astfel de măsură extremă trebuie să fie însuşită de comisia de evaluare şi să se conformeze tuturor dispoziţiilor legale care o reglementează, mai ales că, potrivit art. 293 lit. o) din ordonanţă, anularea unei proceduri în alte cazuri decât cele permise de lege constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de până la 100.000 lei. Nici măcar în punctul său de vedere nr. 6/A8329/05.01.2016, autoritatea nu aminteşte nimic de vreun element concret din oferte care să fi determinat imposibilitatea comparării lor. Situaţia se repetă şi vizavi de afirmaţia declarativă că au fost identificate omisiuni în cadrul caietului de sarcini pentru care

1 0 autoritatea se află în imposibilitate de a adopta măsuri corective, fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor tratamentului egal, proporţionalităţii şi eficienţei utilizării fondurilor. Ea nu poate fi însuşită de Consiliu, în condiţiile în care nu se precizează în actele comisiei de evaluare care sunt acele omisiuni din caietul de sarcini şi în ce constă imposibilitatea adoptării de eventuale măsuri corective, cu evidenţierea acestora din urmă şi a impactului lor asupra principiilor enunţate mai sus. Niciuna dintre susţinerile autorităţii nu legitimează anularea procedurii în baza art. 209 alin. (1) lit. b) şi c) din ordonanţă. Din înscrisurile privind evaluarea ofertelor depuse de autoritate la Consiliu nu se pot determina care sunt motivele de fapt pentru care ea a hotărât anularea procedurii. În atari condiţii, în care nu se cunosc motivele concrete pe care se bazează anularea, esenţiale, dispoziţia prin care s-a luat această măsură se vădeşte a fi arbitrară şi contrară legii, aducând prejudicii intereselor ofertanţilor. În contextul în care, niciunde în raportul procedurii sau în comunicările rezultatului procedurii nu se precizează motivul concret care a stat la baza anulării procedurii, rezultă că măsura luată de autoritate nu respectă prescripţiile legale redate mai sus, situaţie pe care Consiliul o va sancţiona cu anularea raportului şi a comunicărilor, urmând ca autoritatea să fie obligată să revizuiască ofertele şi documentaţia de atribuire, respectiv să refacă actele de finalizare a achiziţiei în acord cu dispoziţiile legale. Relativ la informaţiile transmise reclamantei în comunicarea atacată sunt relevante normele art. 210 din ordonanţă, conform cărora autoritatea contractantă avea obligaţia de a îi comunica atât încetarea obligaţiilor pe care şi le-a creat prin depunerea ofertei, cât şi motivul concret care a determinat decizia de anulare. În adresa analizată, contrar art. 210, dar şi art. 2 alin. (2) lit. d) - principiul transparenţei, aceste informaţii nu se regăsesc, viciu care conduce la anularea comunicării transmise de autoritate. Autoritatea nu a comunicat nici încetarea obligaţiilor pe care ofertanta şi le-a creat prin depunerea propriei oferte şi nici motivele exacte care au determinat decizia de anulare, eludând în acest fel normele imperative precitate. Simpla existenţă a unor omisiuni în caietul de sarcini, neevidenţiate şi cu impact necunoscut, nu îndrituieşte autoritatea să anuleze procedura de atribuire. Pe de altă parte, atât autoritatea, cât şi personalul acesteia, nu trebuie să scape din vedere că, hotărând anularea achiziţiei din cauza expusă, nu sunt exoneraţi de răspundere în faţa ofertanţilor pentru repararea prejudiciilor suferite de aceştia, în contextul în care anularea procedurii nu le este imputabilă, culpa utilizării unui caiet de sarcini întocmit deficitar revenind în exclusivitate autorităţii contractante.

1 1 Mai trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudenţe constante, obligaţia de motivare depinde de natura actului în cauză şi de contextul în care acesta a fost adoptat. Motivarea trebuie să evidenţieze în mod clar şi neechivoc raţionamentul instituţiei, astfel încât, pe de o parte, să permită persoanelor interesate să cunoască justificările măsurii adoptate pentru a putea să îşi apere drepturile şi să verifice dacă decizia este sau nu temeinică şi, pe de altă parte, să permită instanţei să exercite controlul de legalitate (hotărârea Curţii din 14 februarie 1990, Delacre şi alţii/Comisia, C-350/88, Rec., p. I-395, punctele 15 şi 16, şi hotărârea Tribunalului din 9 aprilie 2003, Forum des migrants/Comisia, T-217/01, Rec., p. II-1563, punctul 68). În sfârşit, obligaţia de motivare constituie o normă fundamentală de procedură, care trebuie distinsă de problema temeiniciei motivării, aceasta din urmă fiind o componentă a legalităţii pe fond a actului în litigiu (Hotărârea Curţii din 22 martie 2001, Franţa/Comisia, C-17/99, Rec., p. I-2481, punctul 35, şi Hotărârea Tribunalului din 12 noiembrie 2008, Evropaïki Dynamiki/Comisia, T-406/06, punctul 47). Motivarea unui act cauzator de prejudicii trebuie să permită instanţei să exercite controlul legalităţii şi să ofere persoanei interesate informaţiile necesare pentru a aprecia dacă actul este întemeiat. Prin urmare, o lipsă sau o insuficienţă a motivării, care împiedică acest control judecătoresc, constituie motive de ordine publică ce pot, şi chiar trebuie, să fie invocate din oficiu de instanţă (Hotărârea Curţii din 20 februarie 1997, Comisia/Daffix, C-166/95 P, Rec., p. I-...3, punctele 23 şi 24, şi Hotărârea Tribunalului din 10 septembrie 2008, Evropaïki Dynamiki/Curtea de Justiţie, T-272/06, punctele 27 şi 28 şi jurisprudenţa acolo citată). Mai mult, faptul că autoritatea contractantă prezintă motivele acestui act în cursul procesului nu compensează insuficienţa motivării iniţiale a actului atacat. Astfel, potrivit unei practici stabile, motivarea nu poate fi formulată pentru prima dată şi a posteriori în faţa instanţei, cu excepţia unor circumstanţe excepţionale care, în lipsa vreunei urgenţe, nu există în cauză (în acest sens Hotărârea Tribunalului din 2 iulie 1992, Dansk Pelsdyravlerforening/Comisia, T-61/89, Rec., p. II-1931, punctul 131, şi Hotărârea Tribunalului din 24 septembrie 2008, DC-Hadler Networks/Comisia, T-264/06, punctul 34). În lumina celor expuse, contrar concluziei exprimate de autoritatea contractantă, Consiliul reţine că anularea procedurii s-a realizat cu încălcarea dispoziţiilor legale aplicabile şi, pe cale de consecinţă, critica societăţilor contestatoare privind acest aspect este fondată. Drept urmare, în baza art. 278 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice, Consiliul va admite contestaţia

1 2 asocierii SC ... SRL - SC ... SRL nr. 82/LIC/ 28.12.2015 şi va anula raportul procedurii nr. 326/21.12.2015, precum şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Totodată, va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire şi la recomunicarea rezultatului, cu respectarea celor expuse mai sus, a documentaţiei licitaţiei şi a legislaţiei privind achiziţiile publice. Admiterea este doar parţială, întrucât Consiliul nu poate decide respingerea ofertei asocierii SC Chintoflor Construct SRL - SC Novartis SRL, întrucât legislaţia în vigoare nu îi atribuie această competenţă. Dată fiind redactarea art. 3 lit. a) şi a art. 200 din ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, precum şi a art. 72 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, Consiliul nu se poate substitui sau obliga autoritatea în privinţa îndeplinirii obligaţiilor legale ale acesteia – manifestări de voinţă şi acte proprii ale autorităţii contractante – de stabilire a ofertelor inacceptabile/ neconforme/ admisibile/ câştigătoare/ necâştigătoare sau, după caz, de anulare a aplicării procedurii. În sens contrar s-ar aduce atingere principiului independenţei şi imparţialităţii comisiei de evaluare (autorităţii contractante). Totodată, Consiliul nu poate obliga autoritatea la adoptarea unei decizii de atribuire a contractului unui anumit ofertant sau la respingerea lui, după cum au decis în numeroase speţe de caz şi instanţele judecătoreşti şi după cum prevede expres art. 278 alin. (9) din ordonanţă - "Consiliul nu poate decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic". Redactată în patru exemplare, conţine douăsprezece pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ...