Decizie CNSC BO2016_1110

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: .... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CUI RO ..., reprezentată legal prin ..., împotriva adresei nr. ..., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect ..., coduri CPV 15500000-3, 03142500-3, 60000000-8, s-au solicitat următoarele: anularea adresei nr. ..., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii; modificarea raportului procedurii şi a actelor subsecvente, cu obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor; obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată, respectiv la plata primei de asigurare achitată pentru constituirea garanţiei de bună conduită. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., formulată de ... a criticat adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. ..., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, sub aspectul respingerii ofertei sale, ca neconformă, în baza art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, solicitând cele precizate în partea introductivă. 1/8

Se arată că, în data de 11.05.2016, a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire în cauză, ulterior primind, prin fax, din partea autorităţii contractante, Procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor ce avea menţionat la secţiunea „Operatorii economici ale căror oferte au fost respinse în cadrul şedinţei de deschidere şi motivele respingerii sunt următorii/următoarele: ... - nu a depus, în termenul limită (11.05.2016, ora 09:00), mostre pentru fiecare produs ofertat şi nici fişele tehnice ale acestora". Cunoscând prevederile legale, contestatoarea susţine că s-a adresat autorităţii contractante, prin adresa nr. ..., prin care i-a adus la cunoştinţă faptul că, în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare; b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire. Urmare a acestei adrese, autoritatea contractantă i-a transmis, prin adresa nr. ..., că la deschidere nu a fost respinsă nici o ofertă. De asemenea, precizează că, prin adresa nr. ..., i-a fost comunicată decizia autorităţii contractante privind rezultatul procedurii, în care se menţionează faptul că oferta ... a fost declarată respinsă, în baza prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, întrucât nu au fost depuse mostre de produs, declaraţii de conformitate, buletine de analiză fizico-chimică emise de un laborator acreditat în sistem RENAR şi fişe tehnice solicitate prin caietul de sarcini. Faţă de acest aspect, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă a inserat, în mod eronat, anumite cerinţe de calificare în caietul de sarcini, arătând că, în cazul în care aceasta ar fi dorit ca operatorii economici să prezinte mostre de produs, declaraţii de conformitate, buletine de analiză şi fişe tehnice, aceste solicitări ar fi trebuit să se regăsească în fişa de date a achiziţiei la Capacitatea tehnică şi profesională, în anunţul de participare sau la modul de prezentare al propunerii tehnice. În acest sens, contestatoarea consideră că, în baza prevederilor art. 33 alin. (2) pct. (3) din OUG nr. 34/2006, cerinţele/criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise. În concluzie, afirmă că autoritatea contractantă a evaluat, în mod greşit, oferta sa, descalificarea acesteia fiind una abuzivă, în contextul în care prezintă o ofertă financiară mult mai bună decât a ofertantului declarat câştigător. 2/8

În drept, contestatoarea îşi întemeiază contestaţia pe dispoziţiile OUG nr. 34/2006 şi cele ale HG nr. 925/2006. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorităţii contractante, în temeiul art. 18 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 101/2016, transmiterea, în copie, a dosarului achiziţiei, oferta depusă de contestatoarea, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţie, inclusiv dovada comunicării acestuia contestatoarei. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia formulată de ..., solicitând Consiliului respingerea acesteia, ca nefondată. În cuprinsul punctului său de vedere, autoritatea face un scurt istoric al procedurii, arătând că au depus oferte doi operatori economici şi că, în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ..., a menţionat documentele de calificare şi ofertele financiare depuse de aceştia, evidenţiind faptul că ... nu a depus nici mostrele solicitate şi nici fişele tehnice. Totodată, subliniază că au fost solicitate mostre în vederea stabilirii conformităţii cu produsul/produsele ce fac obiectul contractului, mostrele sunt parte esenţială a propunerii tehnice, astfel cum aceasta este definită de art. 3 lit. ţ) din OUG nr. 34/2006 - "propunere tehnică - parte a ofertei elaborată pe baza cerinţelor din caietul de sarcini sau, după caz, din documentaţia descriptivă", respectivele mostre fiind cele în raport de care urmează a se stabili conformitatea produselor ofertate cu cele solicitate/definite/descrise în caietul de sarcini. De asemenea, precizează că, prin nedepunerea mostrelor în condiţiile şi modalitatea precizată în documentaţia de atribuire, contestatoarea nu a prezentat partea propunerii tehnice a ofertei constituită de proba/eşantionul după care comisia de evaluare să poată aprecia conformitatea/specificaţiile/caracteristicile produselor care urmau a fi furnizate în cadrul contractului. În raport de prevederile art. 3 lit. q) din OUG nr. 34/2006 - „ofertă - actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică: oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică". Autoritatea contractantă susţine că, potrivit art. 188 alin. (1) lit. e) din OUG nr. 34/2006, mostrele ce ar fi putut fi cerute ca şi cerinţe de calificare ţin de capacitatea tehnică a ofertantului, respectiv de faptul că acesta are posibilitatea livrării/furnizării de produse similare/identice cu cele ce fac obiectul achiziţiei, în timp ce solicitarea autorităţii din caietul de sarcini ţine de dovedirea conformităţii produsele cu cerinţele caietului. Prin urmare, în caietul de sarcini sunt cerinţe tehnice/de conformitate ale produselor ofertate şi nu cerinţe de calificare ce ţin de situaţia/entitatea operatorului economic. 3/8

Întrucât, prin caietul de sarcini, a fost impusă obligaţia ofertanţilor de a depune mostre pentru fiecare produs, însoţite de documente, iar contestatoarea nu a îndeplinit respectiva cerinţă, autoritatea contractantă afirmă că oferta acesteia intră în categoria celor reglementate de art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, fiind neconformă, deoarece: "nu satisface, în mod corespunzător, cerinţele caietului de sarcini". În raport de dispoziţiile art. 37 din HG nr. 925/2006 şi în condiţiile în care ... nu s-a conformat cerinţei documentaţiei de atribuire - caietului de sarcini invocarea unei eventuale încadrări eronate a ofertei sale în categoria celor reglementate de art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, nu poate fi de natură să înlăture caracterul inadmisibil al ofertei. Cu privire la solicitarea contestatoarei privind obligarea autorităţii contractante la plata primei de asigurare achitată pentru constituirea garanţiei de bună conduită, ... a solicitat respingerea acesteia ca neîntemeiată, întrucât, potrivit Legii nr. 101/2016, nu mai există obligativitatea constituirii garanţiei de bună conduită. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ... a iniţiat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect ..., coduri CPV 15500000-3, 03142500-3, 60000000-8, prin publicarea, în SEAP, a anunţului de participare nr. .... Criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă este „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit este cuprinsă între .... ron. Procedând la analiza pe fond a contestaţiei, în ceea ce priveşte critica contestatoarei împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, Consiliul reţine că, în adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. ..., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a informat contestatoarea că oferta sa a fost respinsă, ca neconformă, în baza art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, întrucât „nu satisface cerinţele caietului de sarcini”, prezentând, detaliat, motivele care au determinat-o să ia această decizie. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, este de remarcat că documentaţia de atribuire nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi- au consolidat forţa obligatorie, atât pentru autoritatea contractantă, cât, mai ales, pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru .... În concluzie, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante impune acestora să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din Ordonanţa de 4/8

urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu. Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. Autoritatea contractantă este obligată ca, în activitatea de evaluare a ofertelor, să verifice îndeplinirea celor impuse prin caietul de sarcini, apreciind conformitatea ofertelor raportat la specificaţii tehnice ale caietului de sarcini. O conduită contrară ar conduce la încălcarea prevederilor art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, care obligă autoritatea contractantă să precizeze în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Analizând cauza supusă soluţionării, Consiliul reţine că în caietul de sarcini, parte a documentaţiei de atribuire elaborată de autoritatea contractantă, în vederea derulării prezentei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă a solicitat „În vederea stabilirii conformităţii cu produsele ce fac obiectul contractului, (...) ofertantul are obligaţia să depună câte o mostră pentru fiecare produs ofertat însoţită de fişa tehnică a produsului întocmită de producător/importator. (...) Absenţa unei singure mostre, din cele solicitate sau a vreunei fişe tehnice, va conduce la declararea ofertei ca fiind neconformă. Nu este permisă completarea ulterioară. De asemenea propunerea tehnică va conţine declaraţia de conformitate/certificatul de calitate emis de producător şi buletinul de analize fizico-chimice/raport de încercări fizico-chimice a fiecărui produs ofertat, emis de către un laborator de analize acreditat RENAR sau similar - în original, copie legalizată sau copie lizibilă cu menţiunea “conform cu originalul”, pentru fiecare produs ofertat. Nu se acceptă analize efectuate în laboratorul propriu al producătorului dacă nu este acreditat RENAR sau similar. Absenţa unui singur document din cele solicitate, va conduce la declararea ofertei ca fiind neconformă”. De asemenea, prin fişa de date a achiziţiei, punctul IV.4.1) „Modul de prezentare a propunerii tehnice”, autoritatea contractantă a impus: „Se precizează obligativitatea de întocmire a acesteia astfel încât în procesul de evaluare, informaţiile din propunerea tehnică să permită identificarea facilă a corespondenţei cu specificaţiile tehnice minime din caietul de sarcini”. 5/8

În propunerea tehnică prezentată de contestatoare, nu se regăsesc mostre, fişă tehnică, declaraţie de conformitate/certificatul de calitate emis de producător şi buletinul de analize fizico- chimice/raport de încercări fizico-chimice pentru fiecare produs ofertat, aşa cum au fost acestea solicitate prin caietul de sarcini. Nu se va reţine susţinerea contestatoarei, potrivit căreia „Autoritatea contractantă a inserat în mod eronat anumite cerinţe de calificare în Caietul de sarcini, în cazul în care ar fi dorit ca operatorii economici să prezinte mostre de produs, declaraţii de conformitate, buletine de analiză şi fişe tehnice, aceste cerinţe ar fi trebuit să se regăsească în Fişa de date a achiziţiei la Capacitatea tehnica şi profesională, în Invitaţia de participare sau la modul de prezentare al Propunerii tehnice. (...) Societatea noastră a prezentat toate documentele solicitate prin fişa de date”, întrucât, autoritatea contractantă a precizat că respectivele cerinţe au fost solicitate „În vederea stabilirii conformităţii cu produsele ce fac obiectul contractului” şi nu ca cerinţe/criterii de calificare şi selecţie, parte a documentelor de calificare. De asemenea, autoritatea contractantă a precizat şi faptul că absenţa unei singure mostre din cele solicitate sau a vreunui document, va conduce la declararea ofertei ca fiind neconformă, nefiind permisă completarea ulterioară. Analizând modul în care autoritatea contractantă a întocmit şi elaborat cerinţa vizând prezentarea mostrelor, Consiliul constată că aceasta şi-a dorit să analizeze şi să verifice, în mod obiectiv, produsele solicitate, sub formă de mostre, pentru a se asigura că sunt conforme cu specificaţiile precizate în documentaţie şi că acestea corespund necesităţii sale. Consiliul reţine destinaţia produselor ce urmează a fi achiziţionate, apreciind că utilizarea acestora în prepararea hranei persoanelor asistate social presupune ca respectivele produse să respecte cu stricteţe caracteristicile tehnice cuprinse în caietul de sarcini, aşa cum au fost ele definite, în concordanţă cu dispoziţiile art. 35 din OUG nr. 34/2006 şi ca producătorii/reprezentanţii acestora să aibă cunoştinţă asupra destinaţiei produselor lor; mostrele

(eşantioane),

fişa

tehnică,

declaraţia

de conformitate/certificatul de calitate emis de producător şi buletinul de analize fizico-chimice/raport de încercări fizico-chimice ale fiecărui produs ofertat, reprezintă parte a propunerii tehnice, documente prin care operatorul economic poate dovedi conformitatea produselor ofertate cu specificaţiile caietului de sarcini, şi nu constituie documente care conţin cerinţe/criterii de calificare şi/sau selecţie, aşa cum susţine contestatoarea. Totodată, Consiliul reţine că, în fapt, documentele solicitate reprezintă o confirmare de către producător/reprezentantului acestuia, a faptului că produsul în cauză respectă cerinţele tehnice din caietul de sarcini şi nu o confirmare a posibilităţii operatorului 6/8

economic de a livra produse similare cu cele ce fac obiectul achiziţiei. În consecinţă, Consiliul constată că, în evaluarea ofertei contestatoarei, autoritatea contractantă a respectat principiile enunţate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi nu a restrâns, în mod nejustificat, participarea operatorilor economici la procedura de atribuire în cauză, ci a solicitat elemente care să confirme capabilitatea ofertanţilor de a produce/livra produse care respectă caracteristicile tehnice enunţate în caietul de sarcini. Date fiind cele precizate în motivare, Consiliul stabileşte că autoritatea contractantă, în evaluarea ofertei contestatoarei, a avut în vedere prevederile art. 34 alin. (3) din HG nr. 925/2006, conform cărora propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini, precum şi dispoziţia art. 72 alin. (2) lit. f) din acelaşi act normativ, care stabileşte că una dintre atribuţiile comisiei de evaluare este aceea de a verifica propunerile tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate în motivare, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu .... În conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) şi art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prezenta decizie este obligatorie pentru părţi şi poate fi atacată cu plângere la instanţa de judecată competentă, în termen de 10 zile de la comunicare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 7/8

PREŞEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine ... pagini. 8/8