Decizie CNSC BO2016_1188

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data:......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. ...., ........., având CUI ........., reprezentată prin administrator ....., privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect „Servicii de mentenanţă aferente produselor hardware şi software HP achiziţionate pentru funcţionarea ...”, cu data de deschidere a ofertelor 11.07.........., organizată de ......... SA, cu sediul în ........., ..., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat ......... Prin încheierea nr.../........./........./........., Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere privind suspendarea procedurii de atribuire, respingându-l ca nefondat. Pe rol se află celelalte capete de cerere din contestaţie. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cererii de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care, prin care SC ......... SRL reclamă modul în care autoritatea contractantă a stabilit cerinţele minime de calificare din cuprinsul documentaţiei de atribuire, care, în opinia sa, sunt de natură a discrimina şi de a îngrădi libera concurenţă. În motivare, contestatorul învederează următoarele: 1. În Fişa de date se solicită de către autoritatea contractantă: 1

„Ofertantul trebuie să fie autorizat de proprietarul drepturilor de autor sa acceseze patchurile şi actualizarile de software şi firmware, în conformitate cu art. 8 din Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare emisă de Parlamentul României. Ofertantul va prezenta certificate/documente din care să reiasă că este autorizat de proprietarul drepturilor de autor să acceseze patchurile şi actualizarile de software şi firmware, în copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul".” Potrivit contestatorului, cerinţa de mai sus este întru-totul echivalentă ca formă şi efect cu o autorizaţie de la producător, cu efectul restrângerii accesului în procedură a tuturor ofertanţilor cărora producătorul, care nu are nici o calitate de autorizare, decide să nu le ofere documentul respectiv. În acest sens, susţine că introducerea în discuţie a drepturilor de autor, prin invocarea art. 8 din legea nr. 8/1996, nu are nicio legătură cu procedura de faţă, dat fiind că accesul la respectivele patchuri şi actualizări se poate face de către orice agent economic interesat, cu respectarea în totalitate a drepturilor de autor, în baza unei simple achiziţionări a accesului în cadrul unei relaţii comerciale cu orice distribuitor de servicii, fără a fi necesară vreo aprobare / autorizare a vreunui producător. În opinia contestatorului, desfăşurarea normală a unei astfel de tranzacţii este ca ofertantul câştigător să achiziţioneze drepturile respective prin subscripţii software comerciale, disponibile oricărei părţi interesate pe piaţă, ca un produs/serviciu standard din lista de vânzare a vendorului, achiziţia respectivelor subscripţii implicând anumite costuri, astfel că doar ofertantul declarat câştigător le va achiziţiona, şi asta după semnarea contractului, nu în faza de ofertare. Prin urmare, contestatorul susţine că solicitarea oricăror dovezi că un ofertant deţine drepturile respective (echivalent cu faptul că a cumpărat deja pentru utilizarea autorităţii contractante subscripţiile software) în momentul depunerii ofertelor ca şi criteriu de calificare este o cerinţă absurdă şi contrară înşiruirii logice a operaţiunilor comerciale legate de contractul care va rezulta din această procedură. De asemenea, arată că numai în situaţia în care un ofertant este în mod particular favorizat de vendor, şi există o înţelegere în afara unei relaţii comerciale standard cu acesta, ar putea primi eventual o hârtie (fără acoperire comercială în fapt) din partea reprezentanţei producătorului precum că deţine respectivele drepturi la momentul depunerii ofertelor, pentru a fi favorizat şi singurul care s-ar putea califica în procedură pe baza acestui „criteriu” de calificare. Admiţând faptul că orice ofertant trebuie să respecte toate legile aplicabile în România, în activitatea sa, inclusiv legea drepturilor de autori, contestatorul subliniază faptul că nu există cadrul legal care să îndreptăţească o autoritate contractantă să solicite documente „care să 2

ateste" respectarea uneia sau a tuturor legilor în vigoare de către un ofertant. În concluzie, contestatorul solicită eliminarea din fişa de date a acestei cerinţe care contravine legii, reprezentând o autorizaţie de la producător. 2. În caietul de sarcini se solicită de către autoritatea contractantă: „3. Cerinţele privind serviciile de mentenenţa Beneficiarul solicita ca serviciile sa fie asigurate de producător sau de către terţi certificaţi de către producător pentru prestarea acestor tipuri de servicii, pentru categoriile de produse HP, mentionate in Anexa 1, la prezentul Caiet de Sarcini. (...) Ofertantul va face dovada faptului că este autorizat de proprietarul drepturilor de autor sa acceseze patchurile şi actuălizarile de software şi firmware, în vederea respectării drepturilor de proprietate intelectuală.” Având în vedere că aceste cerinţe nu sunt specificaţii tehnice, în sensul definiţiei date de art. 35 din OUG nr. 34/2006, fiind, conform art. 33 alin. (3) din ordonanţă, cerinţe/criteriii de calificare şi/sau selecţie, care se găsesc în caietul de sarcini şi nu sunt preluate în fişa de date, contestatorul arată că acestea sunt considerate clauze nescrise. Mai mult, apreciază că prin acestea se încalcă şi principiile prevăzute la art. 2, alin. (2), lit. a) şi b) din OUG 34/2006 - nediscriminarea şi tratamentul egal, avantajându-se în mod clar producătorii sau orice alt operator economic căruia producătorul doreşte să îi acorde prestarea serviciilor solicitate de autoritatea contractantă. De asemenea, arată că prin procedura de faţă se achiziţionează servicii post garanţie, drept pentru care nu se poate justifica solicitarea ca prestatorul de servicii, pe lângă faptul de a fi calificat profesional, să fie şi autorizat în vreun fel de producător pentru intervenţii în garanţie. Potrivit contestatorului, toate cerinţele referitoare la autorizarea producătorului sau utilizarea serviciilor producătorului, formulate în forma din caietul de sarcini, nu sunt decât piedici administrative nejustificate pe criterii care nu au de fapt nicio legătură cu specificaţiile tehnice ale serviciilor, care trebuie să se refere la aspecte concrete ale livrării lor, precum calitatea, termenele de intervenţie şi rezolvare etc. Pe lângă faptul că este cerut expres un angajament al unui anumit terţ în procedură, terţ ce nu are nicio obligaţie legală în contractul ce se va încheia între achizitor şi furnizor, contestatorul susţine că această cerinţă se constituie practic într-o autorizare de la producător (de a oferta servicii în numele lui), act a cărei solicitare a fost constatată ca fiind ilegală în mod repetat de către autorităţile în domeniul achiziţiilor publice. Contestatorul susţine că prin formularea sa, autoritatea contractanta amestecă de fapt două lucruri diferite, şi anume garanţia standard (acordată de producător în domeniul echipamentelor electronice, existând şi obligaţii legale în acest sens în sarcina acestuia), 3

şi serviciile ulterioare garanţiei standard - care de fapt nu au legătură cu aceasta ci sunt nişte livrabile separate. În acest sens arată că serviciile adiţionale şi complementare garanţiei iniţiale constituie un livrabil de tipul serviciilor, şi conform legislaţiei din domeniul concurenţei acestea trebuie să poată fi ofertate, contractate şi livrate liber de constrângeri, fără legătură directă cu producătorul echipamentelor. Ofertantul trebuie să decidă pe criterii comerciale şi de piaţă dacă livrează astfel de servicii cu resurse proprii sau le contractează de la terţi pe care îi selectează pe criterii strict comerciale. "Producătorul" este în această situaţie în concurentă directă cu orice alt ofertant de servicii, iar impunerea acestuia ca furnizor obligatoriu de servicii încalcă accesul liber la procedură a altor ofertanţi. De asemenea, consideră că acordarea serviciilor de suport pe „canalul oficial al producătorului" încalcă prevederile legale în materia achiziţiilor publice, constituindu-se, din nou, într-o autorizare de a livra (servicii de suport) emisă de producător, considerată restrictivă şi în mod expres interzisă de Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, având ca efect îngrădirea concurenţei, prin cererea de autorizări de la terţi producători (precum că ofertantul face parte din „canalul oficial"), care nu au calitatea de a emite certificări sau autorizări valabile în cadrul procedurii de achiziţie publică. În opinia sa, introducerea unei cerinţe cum ar fi servicii „asigurate de producător sau de către terţi certificaţi de producător” au ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, care restrâng concurenţa între operatorii economici, favorizând producătorul ori pe acei operatori economici agreaţi de producător, contrar art. 35 alin. (5) din OUG nr. 34/2006. În concluzie, contestatorul apreciază că rezultatul introducerii celor două cerinţe atacate este restrângerea drastică a concurenţei, încălcându-se principiile ce stau la baza activităţii de achiziţii publice. Deşi există în România numeroase societăţi comerciale ce deţin capacitatea tehnică şi posedă experienţa necesară pentru a presta serviciile solicitate, formularea „asigurate de producător sau de către terti certificaţi de către producător" arată intenţia autorităţii contractante de a distorsiona concurenţa în procedură, dat fiind că producătorul, o societate comercială ce urmăreşte - în mod natural - profitul, ori va participa direct la procedură ori va favoriza ofertanţii cu care se află în relaţii privilegiate, materializate prin aceste „certificări", ce îi vor oferi cel mai mare profit în urma desfăşurării contractului, dacă autoritatea contractantă însăşi, încălcând - printre altele - principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, îi pune la dispoziţie instrumentele necesare. Cât priveşte cerinţa „Ofertantul va face dovada faptului că este autorizat de proprietarul drepturilor de autor sa acceseze patchurile şi actuălizarile de software şi firmware, în vederea respectării drepturilor de proprietate intelectuală”, contestatorul, făcând trimitere la cele 4

anterior expuse, arată că această "autorizare" care se obţine comercial prin cumpărarea de subscripţii software, nu poate fi "dovedită" la momentul depunerii ofertelor şi pentru motivul că este absurd ca autoritatea contractantă să solicite şi să impună tuturor ofertanţilor să achiziţioneze aceste subscripţii costisitoare înainte de semnarea unui contract, doar pentru a se califica în procedură şi a depune oferta. În punctul de vedere comunicat prin adresa nr. 92/38395/28.06.........., înregistrat la CNSC sub nr. 19465/28.06.........., ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, învederează următoarele: 1. În cuprinsul fişei de date a achiziţiei au enunţate criteriile de calificare, în care au fost descrise cerinţele minime privind: situaţia personala a candidatului, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, capacitatea economico-financiară, capacitatea tehnică, standarde de asigurare a calităţii. Criteriile de calificare constituie cerinţele minime obligatorii pe care ofertantul trebuie sa le îndeplinească, criterii elaborate in conformitate cu prevederile OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, precum şi în concordanta cu recomandările ANRMAP, cu ordinele, instrucţiunile si notificările emise de aceasta. Criteriile de calificare au fost elaborate in funcţie de principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publica (art. 2 din OUG nr. 34/2006), avându-se în vedere nerestricţionarea accesului operatorilor economici la aceasta procedura de atribuire, precum şi în conformitate cu Ordinul ANRMAP nr. 509/2011. La elaborarea acestor criterii s-a ţinut cont de experienţa anterioară a ... SA în domeniul procedurilor de achiziţie publică pentru contractele de prestări servicii de mentenanţă precum şi de specificul acestui contract. Cerinţa criticată prin contestaţie are ca scop principal protejarea autoritarii contractante în sensul evitării atribuirii contractului unor operatori, economici, care nu sunt înregistrări conform prevederilor legale în vigoare, în vederea desfăşurării activităţii pentru care au fost autorizaţi. Solicitarea acestei cerinţe minime de calificare s-a făcut în conformitate cu prevederile art. 183 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Serviciile de suport software ce trebuie asigurate se refera la asigurarea serviciilor: - pentru licenţe specifice aplicaţii HP (HP Data Protector); - pentru soluţii furnizate HP împreuna eu echipamentele (ex: sistemele de operare HP-UX, software specific activităţilor din zona de infrastructura IT), Prin urmare, avându-se în vedere necesitatea respectării drepturilor de proprietate intelectuală, ofertantul trebuie să facă dovada faptului că este autorizat de proprietarul drepturilor de autor să acceseze patchurile şi actualizările de software şi firmware specifice software-rilor HP. 5

În susţinerea poziţiei sale, autoritatea contractantă face trimitere şi la punctul de vedere al direcţiei de specialitate din cadrul ... SA- respectiv Direcţia Generala Economica si Financiara - Direcţia Venituri, formulat prin actul nr. 11B/569/........., conform căruia, în considerarea dispoziţiilor art. 8 din Legea nr. 8/1996, cu modificările şi completările ulterioare, prin documentaţia de atribuire s-a solicitat printre altele, şi suport software care se referă atât la actualizări software pentru toate produsele software incluse împreună cu echipamentele hardware cât şi la soluţiile furnizate de HP împreuna cu echipamentele (ex: sistemele de operare HP-UX, software specific activităţilor din zona de infrastructura IT). În cauză este invocat actul Hewlett-Packard România SRL din data de 04.04.2014, înregistrat la .... SA sub nr. 92/19219/07.04.........., potrivit căruia: „Utilizăm expertiza şi proprietatea noastră intelectuală pentru a oferi clienţilor noştri o experienţa de suport deosebită, atunci când suntem contactaţi fie direct, online sau telefonic, fie prin partenerii noştri autorizaţi. În sprijinul angajamentului de mai sus, începând cu Ianuarie 2014, Hewlett-Packard a schimbat la nivel global dreptul şi modalitatea de acces la actualizările de firmware şi drivere pentru serverele din gama ProLiant si Integrity (n.n. opere derivate care au fost create plecând de la una sau mai multe opere preexistente), precum şi pentru echipamentele de stocare din gama EVA. În acest sens, accesul la echipamentele de firmware şi software menţionate mai sus va fi posibil doar prin portalul HP Support Center şi dedicat exclusiv clienţilor care beneficiază de un contract de suport tehnic sau garanţie. Clienţii noştri vor avea acces doar la actualizările pentru gamele de produse pentru care deţin contract de suport sau garanţie, legate de contul propriu de HP Support Center, în baza unui număr unic de înregistrare SAID (Service Agreement ID)” Astfel, în raport cu politica producătorului aplicată începând cu ianuarie 2014 este indubitabil faptul că pentru a putea îndeplini toate obligaţiile contractuale, câştigătorul procedurii de achiziţie publică trebuie să asigure accesul beneficiarului (...) la portalul producătorului. Acest lucru, aşa cum este menţionat şi in adresa emisă în data de 04.04.2014 de către Hewlett-Packard România SRL, se poate face exclusiv clienţilor care beneficiază de un contract de suport tehnic sau garanţie. Ţinând cont ca produsele hardware-software pentru care se solicită achiziţionarea serviciilor de mentenanţă şi suport nu mai sunt în garanţie, singura posibilitate prin care se poate realiza în totalitate obiectul contractului este un contrat de suport. Achiziţia de către ofertantul câştigător, ulterior finalizării procedurii de achiziţie, a drepturilor de accesare a actualizările de firmware şi drivere pentru serverele din Integrity şi pentru echipamentele de stocare din gama EVA nu poate fi considerată o certitudine, existând astfel 6

posibilitatea ca autoritatea contractantă să declare câştigător un operator economic care nu poate să îndeplinească în totalitate cerinţele caietului de sarcini. Având în vedere cele prezentate mai sus, pentru a garanta posibilitatea îndeplinirii obligaţiilor contractuale, autoritatea contractantă consideră că toţi ofertanţii trebuie să facă dovada ca au dreptul de a accesa actualizările de firmware şi drivere pentru serverele din Integrity şi pentru echipamentele de stocare din gama EV A, echipamente pentru care trebuie asigurate serviciile ce fac obiectul prezentei proceduri. În consecinţa, autoritatea contractantă solicită respingerea susţinerilor contestatorului formulate la punctul 1 din contestaţie ca fiind neîntemeiate şi lipsite de fundament legal. 2. În ceea ce priveşte criticile de la punctul 2 din contestaţie, autoritatea contractantă arată că, în baza art. 9 alin (1) din Legea nr. 101/19.05.........., a adoptat următoarele măsuri de remediere: Forma iniţială Forma finală 1. Cerinţele privind serviciile de mentenanţă

Beneficiarul solicită ca serviciile să fie asigurate de către producător sau de către terţi autorizaţi de acesta pentru prestarea acestor tipuri de servicii, pentru categoriile de produse HP, menţionate în Anexa nr. 1 la prezentul Caiet de Sarcini. Prestatorul va asigura mentenanţa tuturor

produselor

hardware menţionate în Anexa nr. 1 la prezentul Caiet de Sarcini, pentru o perioada de 1 an, începând cu data intrării în vigoare a contractului, iar cererile de suport/ mentenanţă vor fi direcţionate către un singur punct de contact al Prestatorului, indiferent de natura solicitării. Prestatorul va asigura, pentru o perioada de 1 an de la data intrării în vigoare a contractului şi suportul produselor software menţionate în Anexa nr. 1, precum si dreptul de descărcare şi utilizare a actualizărilor software pentru toate produsele software incluse împreuna cu echipamentele hardware. 1. Cerinţele privind serviciile de mentenanţă

Prestatorul va asigura mentenanţa tuturor produselor hardware menţionate in Anexa nr. 1 la prezentul Caiet de Sarcini, pentru o perioada de 1 an, începând cu data intrării în vigoare a contractului, iar cererile de suport/

mentenanţă

vor

fi direcţionate către un singur punct de contact al Prestatorului, indiferent de natura solicitării. Prestatorul va asigura, pentru o perioada de 1 an de la data întrarii în vigoare a contractului şi suportul produselor software menţionate in Anexa nr. 1, precum şi dreptul de descărcare

şi

utilizare

a actualizărilor software pentru toate produsele

software

incluse împreună

cu

echipamentele hardware. Suportul software se referă şi la soluţiile furnizate de HP împreună cu echipamentele (ex: sisteme de operare HP-UX, software specific activităţilor

din

zona

de infrastructura IT) şi nu la soluţii software 3rd party. 7

Suportul software se referă şi la soluţiile furnizate de HP împreună cu echipamentele (ex: sisteme de operare HP- UX, software specific activităţilor

din

zona

de infrastructura IT) şi nu la soluţii software 3rd party. Ofertantul va face dovada faptului ca este autorizat de proprietarul drepturilor de autor să acceseze patchurile şi actualizările de software şi firmware, în vederea respectării

drepturilor

de proprietate intelectuala. Toate solicitările transmise de Beneficiar, prin persoana de contact autorizata, telefonic, web sau prin e-mail, vor fi înregistrate de către Prestator, accesul telefonic/web/e-mail trebuie să fie valabil 7 zile pe săptămână (Luni - Duminica), 24 ore pe zi, pe tot parcursul unui an calendaristic, inclusiv sărbătorile legale. La sfârşitul fiecărui incident deschis, Prestatorul va efectua o analiza a cauzelor care au dus la producerea

incidentului,

iar măsurile luate pentru remedierea problemei vor fi incluse intr-un raport final cu privire la incident. Toate solicitările transmise de Beneficiar, prin persoana de contact autorizata, telefonic, web sau prin e-mail, vor fi înregistrate de către Prestator, accesul telefonic/web/e-mail trebuie să fie valabil 7 zile pe săptămână (Luni - Duminica), 24 ore pe zi, pe tot parcursul unui an calendaristic, inclusiv sărbătorile legale. La sfârşitul fiecărui incident deschis, Prestatorul va efectua o analiză a cauzelor care au dus la producerea

incidentului,

iar măsurile luate pentru remedierea problemei vor fi incluse într-un raport final cu privire la incident În cauză, autoritatea contractantă arată că adoptarea măsurilor de remediere referitoare la punctul 2 din contestaţie sunt conform celor menţionate prin actul nr. 11B/569/......... (anexa nr. 1) emis de Direcţia de specialitate din cadrul autoritarii contractante, respectiv Direcţia Generala Economica si Financiara - Direcţia Venituri. În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată şi continuarea procedurii. Prin adresa nr. 19506/1228C10/28.06.......... Consiliul a solicitat contestatorului un punct de vedere cu privire la măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă. La această solicitare, contestatorul a răspuns prin adresa nr. 51/29.06.........., înregistrată la CNSC sub nr. 19816/........., precizând că a luat act de măsurile de remediere adoptate de către autoritatea contractantă, 8

prin eliminarea din caietul de sarcini al prevederilor ce contraveneau legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice. Referitor însă la decizia de menţinere a solicitărilor criticate din cuprinsul fişei de date, contestatorul, pe lângă cele exprimate deja în cuprinsul contestaţiei, susţine că autoritatea contractantă face o confuzie în privinţa înregistrării unor agenţi economici în vederea desfăşurării anumitor activităţi autorizate. Astfel, faţă de afirmaţia autorităţii că cerinţele atacate au fost introduse în documentaţie pentru a asigura autoritatea contractantă împotriva atribuirii contractului unor operatori economici neînregistraţi/neautorizaţi, contestatorul arată că înregistrarea şi autorizarea operatorilor economici în vederea desfăşurării unor activităţi se face de către autorităţile statului, nu de către terţe societăţi comerciale, cum ar fi Hewlett- Packard România SRL în cazul de faţă, drept pentru care un astfel de document de „autorizare" provenind de la o societate comercială nu poate fi solicitat drept document de calificare. De asemenea, arată că şi în actul referitor la suport invocat, în opinia sa fără vreun temei legal de către autoritatea contractantă, din anul 2014, provenind de la producătorul HP, nu se specifică nicăieri (din câte se înţelege din cele citate de către autoritatea contractantă, întrucât acest act nu i-a parvenit) că un anumit agent economic trebuie să aibă dovada unui contract cu HP deja încheiat la data ofertării pentru a beneficia ulterior de anumite avantaje. Mai mult, susţine că, şi într-o astfel de situaţie, „incertitudinea" autorităţii contractante în privinţa capacităţii ofertanţilor de a derula un contract nu poate fi înlăturată prin acceptarea solicitării în fişa de date a unor documente clar ilegale (conform OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare şi Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011), cum este cazul autorizărilor de la producător - iar aici se solicită în mod expres astfel de documente. Contestatorul menţioneză că ofertanţii îşi asumă derularea în bune condiţii a contractului prin depunerea ofertei, autoritatea contractantă trebuind să accepte acest lucru în baza principiului recunoaşterii reciproce, fiind asigurată împotriva oricăror riscuri de existenţa garanţiilor depuse - de participare sau, ulterior semnării contractului, de bună execuţie. Din punct de vedere al întemeierii în drept al argumentaţiei autorităţii, contestatorul subliniază faptul că autoritatea contractantă declară că menţine cerinţa restrictivă de calificare de „autorizare" a ofertanţilor care vor fi acceptaţi, de către societatea comercială Hewlett Packard Romania SRL, pentru ca doar ofertanţii confirmaţi de aceasta să se poată califica în procedură, bazându-se pe Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor, în timp ce la finalul punctului de vedere trimis susţine că se întemeiază pe legislaţia achiziţiilor publice. În cauză, contestatorul face precizarea că Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor (în baza căreia face argumentarea introducerii restricţiei autoritatea contractantă), nu se aplică procedurilor de achiziţii 9

publice, şi explicit documentelor de calificare într-o procedură. În schimb legislaţia specifică care se aplică procedurilor de achiziţii publice interzice restrângerea accesului prin solicitarea ca documente de calificare a unor astfel de „autorizări" într-un domeniu de activitate nereglementat cum este cel IT, (spre deosebire de alte domenii reglementate precum cel electric, al instalaţiilor cu gaze etc. - unde există autorizare de funcţionare a agenţilor economici care pot desfăşura activităţi în domeniu, dar date de autorităţi ale statului precum ISCIR, ANRE etc. iar nu de către societăţi comerciale private). În concluzie, arată că rezultatul menţinerii acestui criteriu de calificare ar fi că la procedură vor putea practic participa doar ofertanţii selectaţi de societatea comercială Hewlett Packard Romania SRL, care astfel poate să controleze 100% participarea şi să o restrângă la ofertanţii cu care are o înţelegere comercială de a oferi preţurile pe care le doreşte, în loc ca procedura să fie deschisă şi să permită accesul oricărui prestator de servicii interesat, la preţul calculat economic corect. Aşadar, contestatorul învederează faptul că îşi menţine solicitarea adresată Consiliului privind eliminarea din Fişa de date a acestor cerinţe ce contravin legii, reprezentând o autorizaţie de la producător, considerând insuficiente măsurile de remediere ce afectează doar caietul de sarcini, nu şi fisa de date a achiziţiei. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... SA a iniţiat procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect „Servicii de mentenanţă aferente produselor hardware şi software HP achiziţionate pentru funcţionarea ...”, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ........./.......... Din informaţiile anunţului de participare, Consiliul a reţinut că valoarea estimată a contractului ce urmează a se atribui este de 1.249.057,68 lei, fără TVA, termenul de depunere a ofertelor fiind stabilit pentru 11.07........... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., care face obiectul dosarului nr. ........./........., SC ......... SRL reclamă modul în care autoritatea contractantă a stabilit cerinţele minime de calificare din cuprinsul documentaţiei de atribuire. nr. 34/2006

nr. 337/2006Preliminar, Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 24.05.2016, contestaţia fiind înregistrată la Consiliu la data de ........., ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări 10

prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” [(art. 238 lit. a)] şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, deci anterior formulării prezentei contestaţii. În aceste condiţii, rezultă că, în prezenta cauză sunt incidente prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/........., conform cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/ cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că soluţionarea prezentei contestaţii urmează să se facă în baza prevederilor Legii nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în vigoare la data depunerii prezentei contestaţii. În soluţionare, Consiliul reţine că SC ......... SRL consideră abuzive şi nelegale următoarele cerinţe din documentaţia de atribuire: 1. cerinţa cuprinsă în Fişa de date, cap. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale: „Ofertantul trebuie să fie autorizat de proprietarul drepturilor de autor sa acceseze patchurile şi actualizarile de software şi firmware, în conformitate cu art. 8 din Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare emisă de Parlamentul României. Ofertantul va prezenta certificate/documente din care să reiasă că este autorizat de proprietarul drepturilor de autor să acceseze patchurile şi actualizarile de software şi firmware, în copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul".” 2. cerinţa cuprinsă în caietul de sarcini, pag. 1. pct. 3 Cerinţele privind serviciile de mentenenţa „3. Cerinţele privind serviciile de mentenanţa Beneficiarul solicita ca serviciile sa fie asigurate de producător sau de către terţi certificaţi de către producător pentru prestarea acestor tipuri de servicii, pentru categoriile de produse HP, mentionate in Anexa 1, la prezentul Caiet de Sarcini. (...) Ofertantul va face dovada faptului că este autorizat de proprietarul drepturilor de autor sa acceseze patchurile şi actualizările de software şi firmware, în vederea respectării drepturilor de proprietate intelectuală.” De asemenea, este reţinut faptul că, în considerarea dispoziţiilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/........., după primirea contestaţiei, autoritatea contractantă a decis să adopte măsuri de remediere în ceea ce priveşte critica 11

societăţii contestatoare referitoare la cerinţele privind serviciile de mentenanţă din cuprinsul caietului de sarcini, astfel: Forma iniţială Forma finală 1. Cerinţele privind serviciile de mentenanţă

Beneficiarul solicită ca serviciile să fie asigurate de către producător sau de către terţi autorizaţi de acesta pentru prestarea acestor tipuri de servicii, pentru categoriile de produse HP, menţionate în Anexa nr. 1 la prezentul Caiet de Sarcini. Prestatorul va asigura mentenanţa tuturor

produselor

hardware menţionate în Anexa nr. 1 la prezentul Caiet de Sarcini, pentru o perioada de 1 an, începând cu data intrării în vigoare a contractului, iar cererile de suport/ mentenanţă vor fi direcţionate către un singur punct de contact al Prestatorului, indiferent de natura solicitării. Prestatorul va asigura, pentru o perioada de 1 an de la data intrării în vigoare a contractului şi suportul produselor software menţionate în Anexa nr. 1, precum si dreptul de descărcare şi utilizare a actualizărilor software pentru toate produsele software incluse împreuna cu echipamentele hardware. Suportul software se referă şi la soluţiile furnizate de HP împreună cu echipamentele (ex: sisteme de operare HP- UX, software specific activităţilor

din

zona

de infrastructura IT) şi nu la soluţii software 3rd party. Ofertantul va face dovada faptului ca este autorizat de proprietarul drepturilor de autor să acceseze patchurile şi actualizările de software şi firmware, în vederea respectării

drepturilor

de 1. Cerinţele privind serviciile de mentenanţă

Prestatorul va asigura mentenanţa tuturor produselor hardware menţionate in Anexa nr. 1 la prezentul Caiet de Sarcini, pentru o perioada de 1 an, începând cu data intrării în vigoare a contractului, iar cererile de suport/

mentenanţă

vor

fi direcţionate către un singur punct de contact al Prestatorului, indiferent de natura solicitării. Prestatorul va asigura, pentru o perioada de 1 an de la data întrarii în vigoare a contractului şi suportul produselor software menţionate in Anexa nr. 1, precum şi dreptul de descărcare

şi

utilizare

a actualizărilor software pentru toate produsele

software

incluse împreună

cu

echipamentele hardware. Suportul software se referă şi la soluţiile furnizate de HP împreună cu echipamentele (ex: sisteme de operare HP-UX, software specific activităţilor

din

zona

de infrastructura IT) şi nu la soluţii software 3rd party. Toate solicitările transmise de Beneficiar, prin persoana de contact autorizata, telefonic, web sau prin e-mail, vor fi înregistrate de către Prestator, accesul telefonic/web/e-mail trebuie să fie valabil 7 zile pe săptămână (Luni - Duminica), 24 ore pe zi, pe tot parcursul unui an calendaristic, inclusiv sărbătorile legale. La sfârşitul fiecărui incident deschis, Prestatorul va efectua o analiză a cauzelor care au dus la 12

proprietate intelectuala. Toate solicitările transmise de Beneficiar, prin persoana de contact autorizata, telefonic, web sau prin e-mail, vor fi înregistrate de către Prestator, accesul telefonic/web/e-mail trebuie să fie valabil 7 zile pe săptămână (Luni - Duminica), 24 ore pe zi, pe tot parcursul unui an calendaristic, inclusiv sărbătorile legale. La sfârşitul fiecărui incident deschis, Prestatorul va efectua o analiza a cauzelor care au dus la producerea

incidentului,

iar măsurile luate pentru remedierea problemei vor fi incluse intr-un raport final cu privire la incident. producerea

incidentului,

iar măsurile luate pentru remedierea problemei vor fi incluse într-un raport final cu privire la incident Respectivele măsuri de remediere au fost aduse la cunoştinţa contestatorului, prin adresa nr. 92/38394/28.06.........., cât şi celorlalţi operatorilor economici interesaţi, fiind publicate în SEAP, la data de 28.06........... În aceste condiţii, constatând faptul că autoritatea contractantă a eliminat din caietul de sarcini cele două paragrafe criticate de contestator, Consiliul reţine că acest capăt de cerere este rămas fără obiect. În ceea ce priveste primul punct al contestaţiei, cel privind cerinta asupra careia autoritatea contractantă nu a revenit cu remedieri, Consiliul a luat in considerare urmatoarele aspecte: Potrivit prevederilor Legii nr. 98/.........: „Art. 236. - (1) Prezenta lege se aplică procedurilor de atribuire iniţiate după data intrării sale în vigoare. (2) Procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei legi li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire.” Prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de ......... drept pentru care legislatia care se impune a fi respectata in desfasurarea procedurii este cea prevazuta in OUG nr. 34/2006 cu completarile si modificarile ulterioare, in HG nr. 925/2006 cu completarile si modificarile ulterioare precum si in celelalte acte normative aflate in vigoare la data demararii procedurii printre care si Ordinul nr. 509/2011 al ANRMAP. Potrivit anexei nr. 1 la Ordinul nr. 509/2011 al ANRMAP, printre cerintele/formularile considerate restrictive si care nu se accepta in documentatia de atribuire regasim si solicitarea privind 13

„autorizarea/imputernicirea pentru livrarea/comercializarea produselor din partea producatorului sau importatorului.” Analizand solicitarea criticata din cuprinsul fişei de date a achizitiei cap. III.2.1.b): „Ofertantul trebuie să fie autorizat de proprietarul drepturilor de autor sa acceseze patchurile şi actualizarile de software şi firmware, în conformitate cu art. 8 din Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare emisă de Parlamentul României. Ofertantul va prezenta certificate/documente din care să reiasă că este autorizat de proprietarul drepturilor de autor să acceseze patchurile şi actualizarile de software şi firmware, în copie lizibilă cu menţiunea conform cu originalul”, Consiliul constata ca este sub o forma similara solicitarii unei autorizari de la producator si se impune a fi considerata restrictiva. De altfel, analizand legislatia, constatam ca este permisa introducerea ca cerinta de calificare a solicitarii de autorizari emise de institutii ale statului cu rol de reglementare (ex: ISCIR, AFER, ANRE) dar nu poate fi acceptata solicitarea unei autorizari din partea unui operator privat deoarece actiunile acestuia pot restrange concurenta. Este de asemenea justificat argumentul contestatorului potrivit caruia acest tip de autorizare se obtine pe cale comerciala, deci se poate obtine ulterior atribuirii contractului. Ca un ultim argument, Consiliul constata ca (in mod corect) autoritatea contractantă a organizat o procedura de licitaţie deschisă, procedura care se supune integral rigorilor privind nerestrictionarea participarii operatorilor economici. Daca detinerea unei autorizari din partea proprietarului drepturilor de autor ar fi fost fundamentala (ceea ce Consiliul considera ca nu este cazul) atunci autoritatea contractantă ar fi putut organiza o procedura de negociere fara publicarea unui anunt de participare in temeiul prevederilor art. 122 lit b) din OUG nr. 34/2006 cu modificarile si completarile ulterioare: „ Art. 122. - Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:... b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic;” In concluzie avand in vedere argumentele de mai sus, Consiliul apreciaza ca restrictiva cerinta din fisa de date privind autorizarea de catre proprietarul drepturilor de autor (Hewlett-Packard) si va dispune eliminarea acesteia. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/........., Consiliul va admite în parte contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... SA. Consiliul va dispune eliminarea din fişa de date a achizitiei cap. III.2.1.b) a cerintei „Ofertantul trebuie să fie autorizat de proprietarul 14

drepturilor de autor sa acceseze patchurile şi actualizarile de software şi firmware, în conformitate cu art. 8 din Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare emisă de Parlamentul României. Ofertantul va prezenta certificate/documente din care să reiasă că este autorizat de proprietarul drepturilor de autor să acceseze patchurile şi actualizarile de software şi firmware, în copie lizibilă cu menţiunea conform cu originalul” si publicarea in SEAP a unei erate cuprinzand modificarea efectuata in documentatie, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Consiliul va dispune totodată prelungirea cu 10 zile a termenului stabilit pentru depunerea ofertelor si publicarea in SEAP a noului termen. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge ca rămasă fără obiect solicitarea contestatorului de la punctul 2 din contestaţie deoarece autoritatea contractantă a efectuat remedierile în continutul caietului de sarcini. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DISPUNE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/........., admite în parte contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... SA. Dispune eliminarea din fişa de date a achizitiei cap. III.2.1.b) a cerintei „Ofertantul trebuie să fie autorizat de proprietarul drepturilor de autor sa acceseze patchurile şi actualizarile de software şi firmware, în conformitate cu art. 8 din Legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe, cu modificările şi completările ulterioare emisă de Parlamentul României. Ofertantul va prezenta certificate/documente din care să reiasă că este autorizat de proprietarul drepturilor de autor să acceseze patchurile şi actualizarile de software şi firmware, în copie lizibilă cu menţiunea conform cu originalul” si publicarea in SEAP a unei erate cuprinzand modificarea efectuată în documentatie, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Dispune totodată prelungirea cu 10 zile a termenului stabilit pentru depunerea ofertelor si publicarea în SEAP a noului termen. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., respinge ca rămasă fără obiect solicitarea contestatorului de la punctul 2 din contestaţie deoarece autoritatea contractantă a efectuat remedierile în continutul caietului de sarcini. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/......... şi poate fi atacată cu 15

plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ... 16