Decizie CNSC BO2016_1283

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, lider al asocierii formată din SC ......... SRL – SC ......... SRL – SC ......... SA – SC ......... SRL, reprezentată convenţional prin ........., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., împotriva adresei de solicitare clarificări având nr. 2750/........., aferentă procedurii de atribuire iniţiată prin „licitaţie deschisă”, în vederea atribuirii contractului de concesionare, având drept obiect: „.........”, cod CPV: 90500000-2, 77120000-7, 90513000-6, 90514000-3, 90531000-8, organizată de către ........., cu sediul în ........., ........., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: ........., respectiv:  să circumstanţieze solicitarea formulată în cuprinsul Solicitării de clarificări, respectiv documente privind preţurile de la furnizori, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje şi echipamente de lucru” la conţinutul documentaţiei de atribuire precum şi a documentelor deja depuse;  să circumstanţieze solicitarea formulată în cuprinsul solicitării de clarificări respectiv „Deviz general de lucrări pentru realizarea celulei 3 (....) dezvoltat în conformitate cu HG nr. 28/2008” la conţinutul documentaţiei de atribuire precum şi la documentele deja depuse;  să circumstanţieze solicitarea formulată în cuprinsul solicitării de clarificări respectiv „Deviz general de lucrări pentru 1

realizarea celulei 4 (....) dezvoltat în conformitate cu HG nr. 28/2008" la conţinutul Documentaţiei de atribuire precum şi la documentele deja depuse;  Deviz general de lucrări pentru execuţia închiderii celulelor nr. 2,3 şi 4; de asemenea prezentaţi devizele pe obiecte aferente la conţinutul documentaţiei de atribuire, la documentele deja depuse, precum şi la documentele deja depuse;  asigurarea unei dezbateri efective între autoritatea contractantă şi Asociere în vederea asigurării lămuririi efective a tuturor aspectelor concludente ale elementelor din ofertă - individualizate în solicitarea de clarificări prin raportare la documentele deja depuse de către asociere în vederea susţinerii ofertei şi la conţinutul Documentaţiei de atribuire”. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./01.07.........., Asocierea SC ......... SA – SC ......... SRL – SC ......... SRL, prin lider de asociere SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., ........., având CUI ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., formulează cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, solicitând Consiliului: în principal, respingerea ca tardivă a contestaţiei; în subsidiar, respingerea ca lipsită de interes a contestaţiei; pe fond, respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei, cu consecinţa continuării procedurii. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., Asocierea SC ......... SA – SC ......... SRL – SC ......... SRL, prin lider de asociere SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., ........., având CUI ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., formulează cerere de intervenţie în interes propriu solicitând Consiliului: admiterea cererii de intervenţie în interes propriu; anularea solicitării de clarificări nr. 2750/.........; obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei contestatorului, prin constatarea caracterului inacceptabil al acesteia, potrivit art. 36 alin. (.........) lit. f) din HG nr. 925/........., astfel cum s-a reţinut definitiv prin decizia nr. ..../28.01.........., pronunţată de Curtea de Apel ........., în dosarul nr. 752/32/2015. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, lider al asocierii formată din SC ......... SRL – SC ......... SRL – SC ......... SA – SC ......... SRL, împotriva adresei de solicitare clarificări având nr. 2750/........., aferentă procedurii de atribuire iniţiată prin „licitaţie deschisă”, în vederea atribuirii contractului de concesionare, având drept obiect: „.........”, cod CPV: 90500000-2, 77120000-7, 90513000-6, 90514000-3, 90531000-8, organizată de către ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: ........., respectiv: 2

 să circumstanţieze solicitarea formulată în cuprinsul Solicitării de clarificări, respectiv „documente privind preţurile de la furnizori, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje şi echipamente de lucru” la conţinutul documentaţiei de atribuire precum şi a documentele deja depuse;  să circumstanţieze solicitarea formulată în cuprinsul solicitării de clarificări respectiv „Deviz general de lucrări pentru realizarea celulei 3 (....) dezvoltat în conformitate cu HG nr. 28/2008" la conţinutul documentaţiei de atribuire precum şi la documentele deja depuse;  să circumstanţieze solicitarea formulată în cuprinsul solicitării de clarificări respectiv „Deviz general de lucrări pentru realizarea celulei 4 (....) dezvoltat în conformitate cu HG nr. 28/2008" la conţinutul Documentaţiei de atribuire precum şi la documentele deja depuse;  Deviz general de lucrări pentru execuţia închiderii celulelor nr. 2,3 si 4; de asemenea prezentaţi devizele pe obiecte aferente la conţinutul documentaţiei de atribuire, la documentele deja depuse, precum şi la documentele deja depuse;  asigurarea unei dezbateri efective între autoritatea contractantă şi asociere în vederea asigurării lămuririi efective a tuturor aspectelor concludente ale elementelor din ofertă - individualizate în solicitarea de clarificări prin raportare la documentele deja depuse de către Asociere în vederea susţinerii ofertei şi la conţinutul Documentaţiei de atribuire.” Contestatorul subliniază că orice menţiune în cuprinsul prezentei cu privire la documentele deja depuse conform solicitării în susţinerea ofertei asocierii - include setul de înscrisuri şi clarificări, depus conform solicitării autorităţii contractante, până la data de ........., ora 16:00, cu observarea celor invocate în cuprinsul prezentei. În ceea ce priveşte îndeplinirea procedurii prealabile, contestatorul precizează că anterior introducerii contestaţiei, a îndeplinit procedura prealabilă conform prevederilor art. 6 din Legea nr. 101/........., sens în care a transmis către autoritatea contractantă o Notificare prealabilă având nr. 253/......... şi comunicată autorităţii contractante, la aceeaşi data prin care se solicita remedierea aspectelor semnalate în legătură cu solicitarea de clarificări nr. 2750/........., aspecte ce fac obiectul prezentei contestaţii. Conform răspunsului transmis de autoritatea contractantă sub nr. 2923/........., aceasta a comunicat refuzul de remediere a aspectelor semnalate în legătură cu solicitarea de clarificări nr. 2750/........., considerând că aceasta respectă dispoziţiile legale în materie. 3

În fapt, contestatorul precizează următoarele aspecte cu privire la prezenta procedură de atribuire: - conform caietului de sarcini, obiectul contractului de delegare a gestiunii consta în: delegarea către Delegat a gestiunii activităţilor componente ale serviciului de salubrizare a Delegatarului, respectiv: a) sortarea deşeurilor municipale; b) organizarea prelucrării, neutralizării şi valorificării materiale şi energetice a deşeurilor; c) înfiinţarea depozitelor de deşeuri şi administrarea acestora, inclusiv dreptul şi obligaţia de administrare şi de exploatare a infrastructurii aferente acestora constituita din Instalaţiile de Deşeuri; - de asemenea se precizează faptul că în cadrul contractului de delegare de gestiune, delegatul va desfăşura următoarele servicii: A. Operarea şi întreţinerea staţiei de transfer şi a instalaţiilor şi echipamentelor sale situate pe amplasamentul de la Găiceana; B. Operarea şi întreţinerea staţiei de transfer şi a instalaţiilor şi echipamentelor sale situate pe amplasamentul de la Bereşti Tazlău; C. Operarea şi întreţinerea staţiei de sortare şi a instalaţiilor şi echipamentelor sale situate pe amplasamentul de la Moineşti; D. Operarea şi întreţinerea instalaţiilor de deşeuri şi a echipamentelor sale situate pe amplasamentul Oneşti: staţie transfer, staţie sortare şi staţie compostare precum şi amenajarea şi operarea unui centru de colectare deşeuri periculoase, deşeuri voluminoase şi deşeuri şi de ....şi demolări; E. Operarea şi întreţinerea celulei 2 a depozitului judeţean de la ......... precum şi a instalaţiilor de deşeuri existente pe acelaşi amplasament: staţie de sortare, staţie de compostare, centru de colectare deşeuri; F. Execuţia şi operarea celulelor 3 şi 4 ale depozitului judeţean .........; G. închiderea şi monitorizarea celulelor 2,3 şi 4 ale depozitului judeţean .........; H. Transferului deşeurilor municipale de la cele 3 staţii de transfer fie la depozitul conform de la ......... fie la staţiile de sortare/compostare după caz (informaţii privind transferul deşeurilor sunt prezentate în secţiunile următoare); - conform informaţiilor cuprinse în Anexa nr. 9 – INVESTIŢII DEPOZIT ......... - pagina 2 - Execuţie celule 3 , 4 depozit ......... - autoritatea contractantă precizează faptul că: Lucrările de construcţie pentru o nouă celulă sunt planificate a se începe în momentul în care celula în exploatare este umplută la aproximativ 80% (cca 2 ani înainte de deschiderea ei). Informaţii minime de referinţa privind proiectarea şi poziţionarea celulelor 3 şi 4 în raport cu celulele deja construite şi restul instalaţiilor de pe amplasament se regăsesc în Planul general de situaţie, în Anexele 3 şi 10 a prezentului caiet de sarcini; Construcţia şi punerea în exploatare a celulelor 3 şi 4 va respecta procedurile legale în vigoare (Normativul tehnic privind depozitarea deşeurilor, aprobat prin 4

Ordinul nr. 757/2004 şi HG .........49/2005 privind depozitarea deşeurilor). Iar în ceea ce priveşte - închidere celule 2, 3 si 4 şi monitorizare post închidere depozit .........: Concesionarul va respecta prevederile legale privind închiderea celulelor (Normativul tehnic privind depozitarea deşeurilor, aprobat prin Ordinul 757/2004) precum şi Manualul de operare şi întreţinere al depozitului; - de asemenea, în cuprinsul documentaţiei de atribuire se precizează în mod expres că proiectarea, execuţia celulelor precum şi închiderea va avea loc la o data ulterioară, la momentul depunerii ofertelor neexistând decât informaţii minime de referinţă; - în fişa de date a achiziţiei la cap. Preţul ofertei — detalii privind aplicarea algoritmului de calcul, se menţionează: „Calitatea fiecărei propuneri financiare va fi evaluată în conformitate cu criteriile indicate în fişa de date a achiziţiei, precum şi cu punctajul detaliat mai jos. Nu vor fi utilizaţi alţi factori de evaluare: Factor de evaluare financiar ......... - Tarif pentru prelucrarea deşeurilor în vederea depozitarii şi a exploatării instalaţiilor conexe [lei/tona]; punctaj maxim posibil: 40 puncte. Factor de evaluare financiar 2 - Tarif pentru operarea staţiilor de transfer [lei/tona]; punctaj maxim posibil: 20 puncte. Factor de evaluare financiar 3 - Tarif pentru prelucrarea deşeurilor reciclabile colectate selectiv în vederea sortării [lei/tona]; punctaj maxim posibil: 20 puncte. Factor de evaluare financiar 4 - Tarif pentru prelucrarea deşeurilor biodegradabile în vederea compostării [lei/tona]; punctaj maxim posibil: 20 puncte”; - prin Decizia CNSC nr. ..../........./........./....2015, rămasă definitivă prin Decizia nr. ..../28.01.......... a Curţii de Apel ........., s-a dispus ca autoritatea contractantă să solicite clarificări cu privire la oferta financiară a Asocierii, instanţa însă a lăsat la aprecierea autorităţii formularea/tipul de clarificări necesare a fi oferite de către Asociere în vederea justificării preţului ofertat. Astfel, în sensul celor mai sus menţionate, contestatorul arată că prin Solicitarea de Clarificări nr. 2750/........., autoritatea contractantă a cerut asocierii o serie de informatii/documente având ca obiect valoarea tarifelor ofertate de către Asociere în vederea realizării celulei 3 şi a celulei 4 şi închiderea celulelor 2, 3 şi 4, respectiv: - Documente justificative privind execuţia altor depozite de deşeuri şi execuţia de închideri de depozite şi deşeuri şi anume: contracte de lucrări, procese - verbale de recepţie la terminarea lucrărilor sau de recepţie finală a lucrărilor din care să rezulte valoarea de execuţie a acestora, din care a rezultat valoarea globală pe metru pătrat prezentată în oferta; - documente privind preţurile de la furnizori, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a 5

forţei de munca, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje şi echipamente de lucru; - deviz general de lucrări pentru realizarea celulei 3, valoare totală 3.819.150 lei, dezvoltat în conformitate cu HG nr. 28/2008; deviz general de lucrări pentru realizarea celulei 4, valoare totală 3.819.150 lei, dezvoltat în conformitate cu HG nr. 28/2008; deviz general de lucrări pentru execuţia închiderii celulelor nr. 2, 3 şi 4, valoare totală 3.819.150 lei, dezvoltat în conformitate cu HG nr. 28/2008; de asemenea prezentaţi Devizele pe obiecte aferente; alte documente care să justifice valorile tarifelor ofertate. La punctul IV din contestaţie, contestatorul se referă la aspecte generale privind necesitatea circumstanţierii solicitărilor autorităţii contractante în vederea asigurării unei dezbateri efective, între autoritatea contractanta şi ofertant. Astfel, conform prevederilor art. 202 alin. (.........) din OUG .........4/.........: „(.........) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifica preţul respectiv" acestea corelându-se cu dispoziţiile art. 361 din HG 925/......... alin. 3 „În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractanta va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.” Contestatorul apreciază că este unanim acceptat faptul că nu există o metodă general valabilă pentru a concretiza o noţiune generală, cu toate acestea, formulările autorităţii contractante care se emit de la caz la caz nu trebuie să fie arbitrare, nu trebuie să conducă la un formalism excesiv şi redundant ci clare, circumstanţiate cauzei/aspectului la care se referă, asigurându-se atât egalitatea de tratament a participanţilor cât şi protejarea propriilor interese. Contestatorul consideră că îi revenea autorităţii contractante obligaţia de a verifica - prin raportate la documentaţia de atribuire, la informaţiile furnizate ofertanţilor şi prin raportare la algoritmul de calcul al punctajului pentru oferta financiară — în ce măsura documentele depuse sunt suficiente şi relevante pentru justificarea componentelor din ofertă, astfel cum acestea sunt indicate în solicitarea de clarificări şi de asemenea îi revenea obligaţia ca - în măsura în care considera că înscrisurile depuse nu sunt suficiente — să precizeze ce elemente din cuprinsul acestora necesită informaţii suplimentare, cu acordarea unui termen rezonabil de răspuns. 6

Astfel, contestatorul susţine că nu a contestat legalitatea măsurii autorităţii contractante de a solicita şi obţine documente şi explicaţii în justificarea preţului ofertat, ci doar a solicitat indicarea aspectelor relevante în opinia sa, urmând ca SC ......... SRL să se conformeze indicaţiilor primite şi să transmită documentele aferente. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă trebuia să ofere aceste indicii, cu atât mai mult cu cât, preţurile în discuţie privesc lucrări ce urmează a se efectua după un interval semnificativ de timp (aproximativ 10 ani) şi cu privire la care, în documentaţia de atribuire, nu au fost incluse detaliile tehnice relevante. Totodată, contestatorul susţine că, potrivit art. 55 alin. (.........) din Directiva 2004/18, „revine autorităţii contractante sarcina de a formula clar solicitarea adresată candidaţilor în cauză, pentru a-i pune pe aceştia în măsură să justifice deplin şi util caracterul serios al ofertelor lor.” În ceea ce priveşte cerinţa formulată în cuprinsul solicitării de clarificări respectiv: „Documente privind preţurile de la furnizori, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje şi echipamente de lucru.” Contestatorul apreciază că în situaţia de faţă, modalitatea de formulare a solicitării, contravine şi încalcă dispoziţiile art. 202 alin. (2) lit. b) din OUG .........4/.......... Formularea evazivă, echivocă a măsurii de furnizare documente privind preţurile de la furnizori, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje şi echipamente de lucru prin raportare la documentele justificative depuse precum şi pe care urmează a fi depuse şi la modul de organizare şi metodele ce urmează a fi utilizate în cadrul procesului de lucru, nu se circumscrie nici deciziei CNSC, nici îndrumărilor Curţii de Apel ......... şi nici liniilor directoare ale jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. În ceea ce priveşte cerinţa formulată în cuprinsul solicitării de clarificări respectiv: „Deviz general de lucrări realizare celula 3 şi 4 şi execuţie închidere celule 2, 3 şi 4”, prin raportare la dispoziţiile HG nr. 28/2008, contestatorul arată că potrivit prevederilor art. ......... alin. (3) din HG nr. 28/2008: „proiectarea lucrărilor de ....pentru intervenţii la .... (....), inclusiv instalaţiile aferente, se elaborează în următoarele faze: a) expertiza tehnică, şi după caz, audit energetic; b) documentaţie de avizare a lucrărilor de intervenţii; c) proiect tehnic; d) detalii de execuţie.” De asemenea, documentaţia tehnică ce stă la baza emiterii Autorizaţiei de construire este prevăzută în Anexa ......... a Legii nr. 50/1991, privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii. Or, în cazul supus analizei este vorba de lucrări viitoare, pentru care autoritatea contractanta a oferit informaţii minimale, neexistând la aceasta dată nici un studiu geotehnic, nici o ridicare topografică, proiect de execuţie, detalii de execuţie etc. documente esenţiale în elaborarea 7

unui Deviz General care să puncteze toate informaţiile prevăzute în actul normativ menţionat. Astfel, în condiţiile în care: autoritatea contractantă a înţeles imposibilitatea detalierii fiecărui element prin neincluderea în factorii de evaluare financiari a detaliilor privind execuţia celulelor 3 şi 4 şi a celor privind închiderea celulelor 2, 3 şi 4; obiectul principal al contractului îl constituie prestarea de servicii, execuţia celulelor 3 şi 4 şi închiderea celulelor 2, 3 şi 4 urmând să aibă loc conform următorului grafic: a) începerea execuţiei celulei 3 în anul 10 de operare şi a celulei 4 în anul al 20 de operare; b) începerea închiderii provizorii pentru celula 2 urmează să aibă loc în anul 10 de operare, a celulei 3 în anul 19 de operare şi a celulei 4 în anul al 21 de operare; şi c) începerea închiderii definitive a celulei 2 urmează să aibă loc în anul 15 de operare, iar celulele 3 şi 4 urmează să se închidă definitiv după expirarea termenului contractual de 23 de ani, a celulei 3 în anul 19 de operare şi a celulei 4 în anul 21 de operare, contestatorul consideră că autoritatea contractantă trebuie să accepte preţul global pentru aceste operaţiuni. În considerarea celor menţionate mai sus, contestatorul menţionează că deşi nu a primit informaţiile necesare din partea autorităţii contractante, totuşi s-a conformat cerinţelor acesteia şi a depus un set de înscrisuri în justificarea preţului ofertat, în data de 14 iunie .......... Contestatorul consideră că refuzul autorităţii contractante de a răspunde solicitărilor de clarificare reprezintă un abuz, având în vedere ca prezenta asociere s-a conformat dispoziţiilor instanţei de judecată şi solicitărilor autorităţii şi a depus un set de înscrisuri, autoritatea contractantă refuzând să analizeze şi să comunice dacă înscrisurile depuse sunt lămuritoare pentru justificarea ofertei depuse. În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 19019/.........-........./........., Consiliul solicită autorităţii contractante dosarul achiziţiei publice precum şi oferta financiară a contestatorului, în conformitate cu dispoziţiile art. 18, art. 20 din Legea nr. 101/........., coroborat cu art. 116 alin. (2) din Legea nr. 100/......... şi art. 213 din OUG .........4/........., precum şi dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) şi art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., în termen de ......... zile lucrătoare de la data comunicării prezentei, sub sancţiunea reglementată de art. 20 alin. (.........) din actul normativ antemenţionat. De asemenea, în situaţia în care autoritatea contractantă a adoptat vreo măsură de remediere, Consiliul a solicitat transmiterea dovezii respectării prevederilor art. 9 alin. (.........) din Legea nr. 101/.......... Prin adresa .........053/........., înregistrată la CNSC sub nr. 19850/........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză. 8

În preambul, autoritatea contractantă formulează o serie de consideraţii generale privind demersul contestatorului, după cum urmează: - acţiunea contestatorului este îndreptată împotriva unui act al autorităţii contractante - în speţă, solicitarea de clarificare/ justificare a unui preţ aparent neobişnuit de scăzut, solicitare întemeiată legal pe prevederile art. 202 alin. (.........) din OUG .........4/........., art. 29 din HG nr. 71/2007 şi art. 361 din HG nr. 925/......... - act care, prin chiar natura şi scopul său, cu caracter interogativ şi nu asertiv, nu poate fi privit ca având potenţialul intrinsec de a determina o pagubă iminentă pentru operatorul economic contestator. Din contră, în cazul dat, prin răspunsul la solicitarea autorităţii contractante, operatorul economic se poate situa în poziţia de a fi declarat, în urma evaluării, drept câştigător al procedurii de atribuire - un câştig, deci, pentru operatorul economic, şi nu o pagubă; - pe de altă parte, o eventuală decizie a comisiei de evaluare, de a nu declara drept câştigător al procedurii pe operatorul economic contestator - decizie luată în urma examinării răspunsului acestuia la solicitarea de clarificare/justificare adresată şi care, evident, ar reprezenta o pagubă pentru contestator - nu ar putea fi luată decât ca urmare a eşecului operatorului economic de a justifica, în condiţiile legii, un preţ ofertat aparent neobişnuit de scăzut, fapt de natură să pună sub semnul întrebării seriozitatea ofertei sale şi, mai mult, să pună în gardă autoritatea contractantă în privinţa unui potenţial risc de a suferi o pagubă, prin atribuirea contractului unui ofertant care nu îşi întemeiază oferta pe elemente de cost reale, justificabile. Nu în ultimul rând, se impune a fi menţionat faptul că într-o asemenea situaţie, date fiind natura şi obiectul contractului care urmează să fie atribuit, ar fi în mod evident lezat interesul public, în sensul prevederilor art. 23 alin. (.........) din Legea nr. 101/.........; - autoritatea contractantă apreciază că sunt de neînţeles anumite afirmaţii ale contestatorului, care, prin chiar modul de formulare, ridică suspiciuni asupra modului în care acesta înţelege să îşi argumenteze demersul; - spre exemplu, în al doilea paragraf de la punctul IV din contestaţie se afirmă: „Aplicarea acestor noţiuni presupune că autoritatea contractantă trebuie să le concretizeze, având în vedere particularităţile fiecărui caz în parte”. Ori, în solicitarea de clarificări care face obiectul contestaţiei, autoritate contractantă a indicat în mod concret tipurile de documente pe care ofertantul le poate prezenta în susţinerea preţului ofertat, respectiv • documente justificative privind execuţia altor depozite de deşeuri şi execuţia de închideri de depozite de deşeuri şi anume: 9

contracte de lucrări, procese-verbale de recepţie la terminarea lucrărilor sau de recepţie finală a lucrărilor din care să rezulte valoarea de execuţie a acestora, din care a rezultat valoarea globală pe metru pătrat prezentată în oferta; • documente privind preţurile de la furnizori, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru în conformitate cu prevederile art. 29 din HG nr. 71/2007 coroborat cu art. 361 alin. (3) din HG nr. 925/.........; • Devizul general de lucrări pentru realizarea celulei 3, valoare totală 3.819.150 lei (pag. 1841 din propunerea financiară), dezvoltat în conformitate cu HG nr. 28/2008; • Devizul general de lucrări pentru realizarea celulei 4, valoare totală ..........397.250 lei (pag. 1841 din propunerea financiară), dezvoltat în conformitate cu HG nr. 28/2008; • Devizul general de lucrări pentru execuţia închiderii celulelor 2, 3 si 4, valoare totala 8.200.000 lei (pag. 1840 din propunerea financiara), dezvoltat in conformitate cu HG 28/2008; de asemenea, prezentaţi Devizele pe obiecte aferente; • Alte documente care să justifice valorile tarifelor ofertate. Mai mult, în spiritul principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, aşa cum sunt acestea definite de OUG .........4/........., respectiv nediscriminare, tratament egal, recunoaştere reciprocă, transparenţă, asumarea răspunderii, autoritatea contractantă precizează că prin formularea „ Alte documente care să justifice valorile tarifelor ofertate” se înţelege neîngrădirea posibilităţii ofertantului de a prezenta orice alte documente pe care acesta le consideră relevante în justificarea preţului ofertat. De asemenea, cu privire la afirmaţia contestatorului potrivit căreia: „subscrisa nu am contestat legalitatea măsurii autorităţii contractante de a solicita şi obţine documente şi explicaţii în justificarea preţului ofertat de subscrisa, ci doar am solicitat să ne indice care ar fi aspectele relevante în opinia sa”, iar în ultimul paragraf al aceluiaşi punct se afirmă „nu oferă niciun indiciu privind aspectele care se cer a fi lămurite privind oferta subscrisei", autoritatea contractantă subliniază că aceste aspecte sunt clar indicate în cuprinsul solicitării de clarificare, respectiv:  „valoarea globală pe metru pătrat prezentată în ofertă", aferentă execuţiei de depozite de deşeuri (cu referire evidentă la construcţia celulelor 3 şi 4), respectiv execuţiei de închideri de depozite de deşeuri (cu referire evidentă la execuţia închiderii celulelor 2, 3 şi 4);  „valoarea totală 3.819.150 lei” pentru „realizarea celulei 3”;  „valoarea totală .........:397.250 lei” pentru „realizarea celulei 4”;  „valoarea totală 8.200.000 lei” pentru „execuţia închiderii celulelor 2, 3 şi 4”. 10

Referitor la aspectele generale invocate de contestator, privind „necesitatea circumstanţierii solicitărilor autorităţii contractante în vederea asigurării unei dezbateri efective, între autoritatea contractantă şi ofertant”, precum şi la solicitarea contestatorului de a se circumstanţia „solicitarea formulată în cuprinsul Solicitării de Clarificări [nr. 2750/......... - n.n.l, respectiv „Documente privind preţurile de la furnizori, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performantele şi costurile implicate de anumite utilaje şi echipamente de lucru”, la conţinutul documentaţiei de atribuire precum şi la documentele deja depuse”, autoritatea contractantă precizează că din cele expuse de contestator rezultă, nemulţumirea acestuia faţă de lipsa identificării de către autoritatea contractantă, în mod concret, a documentelor ce urmau a fi prezentate de către ofertant în vederea justificării preţului neobişnuit de scăzut, conform solicitării emise sub nr. 2750/.......... În acest sens, autoritatea contractantă apreciază că se impun, în prealabil, anumite clarificări cu privire la instituţia justificării preţului neobişnuit de scăzut ofertat, astfel cum este aceasta reglementată de legislaţia aplicabilă în materia achiziţiilor publice, sens în care sunt invocate dispoziţiile art. 202 alin. (.........) din OUG .........4/.......... Astfel, comisia de evaluare a solicitat ofertantului, inclusiv documente relevante, concludente, privind preţurile de la furnizori, situaţia stocurilor, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. Urmare a primirii solicitării de clarificări cu privire la justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut, ofertantul are obligaţia de a transmite autorităţii contractante justificări care trebuie să se refere la:  fundamentarea economică a modului de formare a preţului aferent metodelor de lucru cu privire la serviciile prestate;  soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, furnizarea produselor sau prestarea serviciilor;  originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini;  respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor;  posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat. În acest sens, autoritatea contractantă precizează că este obligată să analizeze şi să aprecieze justeţea preţului prin raportare atât la legislaţia în materia achiziţiilor publice, cât şi la specificul obiectului contractului ce urmează să fie atribuit. Per a contrario, analiza şi aprecierea justificării preţului nu trebuie să fie formală, ca simplu rezultat al unei impuneri a legii, ci una temeinic motivată. 11

Autoritatea contractantă subliniază că legiuitorul a impus în sarcina autorităţilor contractante obligaţia de a solicita ofertanţilor justificarea preţului neobişnuit de scăzut şi analizarea riguroasă şi temeinică a documentelor depuse drept răspuns la o asemenea solicitare, însă obligaţia de identificare şi prezentare in concreto a acestor documente (respectiv a documentelor care demonstrează/justifică faptul că preţul ofertat este unul realist şi care poate asigura îndeplinirea contractului în parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi) revine, cu certitudine, ofertanţilor. Astfel, autoritatea contractantă consideră inadmisibilă aprecierea contestatorului, potrivit căruia o autoritate contractantă ar fi obligată să indice concret documentele care ar trebui prezentate de către ofertanţi în vederea justificării preţului neobişnuit de scăzut, sau să indice furnizorii de la care ar trebui prezentate oferte de preţ, cu atât mai mult cu cât se presupune că preţul ofertat a avut la bază asemenea documente la momentul întocmirii ofertei, deci anterior solicitării de clarificări formulate de autoritatea contractantă, iar la momentul primirii unei solicitări din partea autorităţii contractante în vederea justificării preţului neobişnuit de scăzut, documentele în cauză trebuie prezentate de către ofertant, tocmai pentru a susţine şi demonstra caracterul fundamentat al ofertei acestuia, în speţă a preţului ofertat. Principiul asumării răspunderii (prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. g) din OUG .........4/.........) vizează şi este aplicabil tuturor părţilor implicate în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică, iar în situaţia justificării preţului neobişnuit de scăzut, identificarea modului de fundamentare a acestuia şi prezentarea documentelor în acest sens incumbă în mod firesc ofertantului. Referitor la pretinsa încălcare prin actul administrativ criticat a principiului egalităţii de tratament şi a scopului prevăzut la art. 2 alin. (.........) din OUG .........4/........., respectiv promovarea concurenţei între operatorii economici, autoritatea contractantă apreciază că aceste susţineri sunt nefondate şi pur tendenţioase, având în vedere posibilitatea de a prezenta, pe lângă devizele generale de lucrări aferente realizării celulei 3, celulei 4 şi închiderii celulelor 2, 3 şi 4, orice documente justificative, în măsură să demonstreze fundamentarea preţului ofertat. Referitor la aprecierile contestatorului cu privire la faptul ca simplul preţ neobişnuit de scăzut nu este o condiţie suficientă şi nu face dovada - în lipsa altor elemente - că ofertantul nu poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi în caietul de sarcini, autoritatea contractantă arată că se constată caracterul prematur al acestora, având în vedere că prin solicitarea de clarificare formulată nu s-a adus în discuţie asigurarea sau nu, prin preţul ofertat, a parametrilor cantitativi şi calitativi impuşi în caietul de sarcini, ci s-a solicitat justificarea valorilor tarifelor ofertate de asocierea contestatoare. 12

Referitor la solicitarea contestatorului de a se circumstanţia „solicitarea formulată în cuprinsul Solicitării de Clarificări [nr. 2750/......... - n.n.l, respectiv „Deviz general de lucrări pentru realizarea celulei 3 (...) dezvoltat în conformitate cu HG 28/2008”; „Deviz general de lucrări pentru realizarea celulei 4 (...) dezvoltat în conformitate cu HG 28/2008”; „Deviz general de lucrări pentru execuţia închiderii celulelor nr. 2.3 şi 4; de asemenea prezentaţi Devizele pe obiecte aferente la conţinutul Documentaţiei de atribuire precum şi la documentele deja depuse”, autoritatea contractantă precizează următoarele: - date fiind atât orizontul de timp în care urmează să fie derulate activităţile specifice aferente execuţiei celulelor 3 şi 4 şi închiderii celulelor 2, 3 şi 4, precum şi aspectele tehnice presupuse de derularea acestor activităţi, autoritatea contractantă înţelege şi acceptă libertatea ofertanţilor de a stabili - în funcţie de posibilităţile şi strategia proprie, dar şi de experienţa în domeniu - un preţ global pentru operaţiuni de această factură; - însă, în condiţiile în care activităţile sus amintite fac parte indisolubilă din obiectul contractului ce urmează să fie atribuit şi, prin urmare, preţul global, stabilit „în mod liber" de ofertant pentru aceste activităţi, se regăseşte reflectat - prin componentele „(...) Provizion dezvoltare” şi „Cheltuieli fond închidere” - în propunerea sa financiară, respectiv la nivelul tarifului ofertat pentru, preluarea deşeurilor în vederea depozitării şi a exploatării instalaţiilor conexe” şi care constituie factor de evaluare (cu ponderea cea mai mare în punctajul financiar, respectiv 40%), iar în privinţa preţului ofertei devin incidente prevederile art. 202 alin. (.........) din OUG .........4/........., ale art. 361 din HG nr. 925/......... şi ale art. 29 din HG nr. 71/2007 (legislaţie aplicabilă în cazul prezentei proceduri de atribuire), autoritatea contractantă consideră că abordarea descrisă de contestator nu atrage în nici un caz eludarea prevederilor legale aplicabile şi nici nu absolvă ofertantul de obligaţia de a prezenta justificările necesare în susţinerea preţului ofertat, în forma considerată acceptabilă şi solicitată ca atare de către autoritatea contractantă. În privinţa formei în care autoritatea contractantă a ales să solicite ofertantului justificarea anumitor elemente de cost constituente ale preţului ofertat, respectiv prin prezentarea de devize întocmite într-un format reglementat legal („în conformitate cu HG 28/2008”), autoritatea contractantă consideră că aceasta nu face decât să vină în sprijinul ofertantului, permiţându-i acestuia: - să înţeleagă corect natura justificării pe care doreşte să o obţină autoritatea contractantă, şi - să prezinte justificările într-un format unanim acceptat din punct de vedere legal. 13

Totodată, autoritatea contractantă acceptă faptul că - în absenţa documentaţiei tehnice relevante - ofertantul va întocmi aceste devize exclusiv pe baza strategiei şi experienţei proprii. Referitor la solicitarea contestatorului privind „asigurarea unei dezbateri efective între autoritatea contractantă şi asociere în vederea asigurării lămuririi efective a tuturor aspectelor concludente ale elementelor din ofertă - individualizate în solicitarea de clarificări prin raportare (a) la documentele deja depuse de către asociere în vederea susţinerii ofertei şi (b) la conţinutul Documentaţiei de atribuire”, autoritatea contractantă apreciază ca fiind inadmisibilă şi în contradicţie cu legislaţia aplicabilă în materia achiziţiilor publice solicitarea contestatorului privind „asigurarea unei dezbateri efective între autoritatea contractantă şi asociere în vederea asigurării lămuririi efective a tuturor aspectelor concludente ale elementelor din ofertă.” Aprecierile cu privire la caracterul concludent sau neconcludent al documentelor/elementelor din cadrul unei oferte, inclusiv al celor prezentate de ofertant ca răspuns la solicitările de clarificare formulate de autoritatea contractantă, revin în exclusivitate şi fără excepţie în sarcina comisiei de evaluare, atribuţiile acesteia fiind clar şi exact reglementate în cuprinsul cap. VI - Evaluarea ofertelor din HG nr. 925/.......... Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./01.07.........., Asocierea SC ......... SA – SC ......... SRL – SC ......... SRL, prin lider de asociere SC ......... SA, având CUI ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., formulează cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, solicitând Consiliului: în principal, respingerea ca tardivă a contestaţiei; în subsidiar, respingerea ca lipsită de interes a contestaţiei; pe fond, respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei, cu consecinţa continuării procedurii; accesul la dosarul cauzei. În urma analizării adresei nr. ........./........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./01.07.........., depusă de SC ......... SA, raportat la contestaţie, Consiliul o califică ca fiind o cerere de intervenţie accesorie şi o admite în principiu, conform art. 65 alin. (.........) din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/......... şi art. 2 C.p.c „constituie procedura de drept comun în materie civilă”, respectiv „se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare”. Pe fondul contestaţiei formulate, intervenientul arată că asocierea contestatoare solicita, in privinţa celor 4 solicitări de clarificare care i-au fost adresate (la acest moment neavând cunoştinţă de conţinutul solicitării de clarificări nr. 2750/........., ci doar de conţinutul contestaţiei publicate în SEAP, SC ......... SA se află în situaţia în care se presupune că vătămarea pe care o pretinde contestatorul decurge din cele 4 solicitări de clarificare menţionate la pag. 2 din contestaţie, acestea 14

putând fi toate sau doar o parte din solicitările de clarificare ce i-au fost comunicate de către autoritatea contractantă prin adresa menţionată) ca circumstanţierea solicitată prin cererea de remediere adresată autorităţii să se raporteze la conţinutul documentaţiei de atribuire, precum şi la documentele deja depuse. Ulterior, prin precizarea făcută la pag. 3 paragraf ......... din contestaţie, se arată că „orice menţiune în cuprinsul prezentei cu privire la documentele deja depuse conform solicitării în susţinerea ofertei Asocierii include setul de înscrisuri şi clarificări depus conform solicitării autorităţii până la data de ........., ora 16.00, cu observarea celor invocate în cuprinsul prezentei”. Astfel fiind, rezultă ca faţă de solicitarea de clarificare adresată de autoritatea contractantă şi primită contestator în data de ........., acesta a formulat la data de ......... notificarea prealabilă nr. 253/........., căreia autoritatea i-a răspuns prin adresa nr. 2923/.......... Independent de „procedura prealabilă” urmată, contestatorul a răspuns solicitării de clarificări până la data de ........., ora 16:00. Rezultă, astfel, că actul emis de autoritatea contractantă în legătură cu care contestatorul pretinde existenţa vătămării impuse de art. 255 din OUG .........4/......... îl reprezintă în primul rând solicitarea de clarificări nr. 2750/........., care se şi impunea şi putea să fie remediată, în opinia contestatorului, iar nu refuzul de soluţionare a cererii de remediere formulate. Or, la data când a fost adresată solicitarea de remediere, ........., solicitarea de clarificări nr. 2750/......... nu mai putea fi contestată în faţa CNSC, ca urmare a expirării termenului legal impus de dispoziţiile art. 2562 alin. (.........) lit. a) din OUG .........4/.......... În consecinţa, intervenientul apreciază că în realitate, ceea ce se critică prin prezenta contestaţie este solicitarea de clarificări nr. 2750/........., faţă de care contestaţia este tardivă. În subsidiar, în situaţia în care Consiliul va aprecia că în realitate contestaţia vizează în exclusivitate refuzul nejustificat de remediere exprimat de autoritatea contractantă prin adresa nr. 2923/........., intervenientul solicită respingerea ca lipsita de interes a contestaţiei. Intervenientul apreciază că o eventuală admitere a contestaţiei (formulată în exclusivitate împotriva refuzului nejustificat de remediere) presupune tocmai remedierea, soluţionarea pe fond a cererii, adică modificarea solicitării de clarificări adresate de autoritatea contractantă, care, însă, nu mai poate fi dispusă de către CNSC, întrucât ea nu a fost solicitată în termenul legal. Astfel fiind, contestaţia formulată tinde tocmai la eludarea dispoziţiilor legale privind termenul impus de art. 2562 alin. (.........) lit. a) din OUG .........4/......... (prin raportare la solicitarea de clarificări nr. 2750/.........), interesul în formularea contestaţiei nemaipăstrând în aceste condiţii cerinţa legitimităţii. Mai mult, intervenientul consideră că ceea ce urmăreşte contestatorul este tocmai validarea răspunsului dat la solicitarea de clarificări nr. 2750/........., dat prin raportare la ceea ce apreciază acesta că ar fi trebuit să solicite autoritatea contractanta, anterior evaluării 15

acestui răspuns de către autoritate. Or, această validare tinde nu doar la încălcarea atribuţiilor de evaluare pe care autoritatea contractantă le are, ci şi la încălcarea autorităţii de lucru judecat rezultată din Decizia CNSC nr.

..../........./........./11.11.2015,

respectiv

din

Decizia nr. ..../28.01.......... pronunţată de Curtea de Apel ........., ambele pronunţate cu privire la rezultatul procedurii emis de autoritatea contractantă în cadrul primei evaluări a ofertelor. În ceea ce priveşte prezenta procedură de atribuire, intervenientul precizează următoarele aspecte: - în cadrul primei a evaluări realizată de autoritatea contractantă, a fost declarată câştigătoare oferta depusa de Asocierea ......... .... - .... SRL – SC .... ....SRL – SC ......... SA – SC ......... SRL, în timp ce ofertele depuse de ceilalţi doi ofertanţi, au fost respinse ca inacceptabile şi neconforme, potrivit art. 36 alin. (.........) lit. b) şi art. 79 alin. (.........) din HG nr. 925/.........; - contestaţia Asocierii SC ......... SA – SC ......... SRL – SC ......... SRL, înregistrată la CNSC sub nr. ........./15.09.2015, a fost admisă prin Decizia nr. ..../........./ ........./...2015, atât în ceea ce priveşte criticile aduse modului de evaluare a ofertei sale, cât şi a evaluării realizate cu privire la oferta declarată iniţial câştigătoare; - decizia CNSC nr. ..../........./........./....2015 a fost atacată cu plângere, la Curtea de Apel ........., atât de către autoritatea contractantă, cât şi de către intervenienta Asocierea SC ......... ....-.... SRL – SC .... ....SRL - ......... SA – SC ......... SRL, plângerile conexe fiind respinse ca nefondate prin Decizia nr. ..../............. pronunţată de această instanţă. Întrucât ceea ce interesează în soluţionarea contestaţiei de faţă şi a cererii de intervenţie formulate se referă în exclusivitate la motivele pentru care în mod greşit, în cadrul primei evaluări, oferta desemnată câştigătoare a fost considerată admisibilă, intervenientul face referire, în continuare, în exclusivitate la considerentele intrate în autoritatea lucrului judecat, relevante sub acest aspect, cu incidenţă asupra: - existenţei/inexistenţa obligaţiei sau doar a posibilităţii autorităţii contractante de a adresa solicitări de clarificare Asocierii SC ......... ....-.... SRL – SC .... ....SRL - ......... SA – SC ......... SRL cu privire la propunerea financiară, pentru justificarea tarifelor ofertate, în conformitate cu dispoziţiile art. 202 din OUG .........4/......... şi ale art. 361 din HG nr. 925/.........; - limitele şi conţinutul eventualelor solicitări de clarificare adresate Asocierii SC ......... ....-.... SRL – SC .... ....SRL - ......... SA – SC ......... SRL cu privire la propunerea financiară, pentru justificarea tarifelor ofertate, în conformitate cu dispoziţiile art. 202 din OUG .........4/......... şi ale art. 361 din HG nr. 925/.......... Astfel, prin Decizia CNSC nr. ..../........./........./...2015, în urma analizării adresei nr. 560/11.08.2015 (răspunsul asocierii declarate iniţial 16

câştigătoare la solicitarea de clarificări înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 477/04.08.2015) s-au reţinut următoarele: „Orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte sau a unei decizii comerciale - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Anterior finalizării ofertelor, autoritatea contractanta ar fi trebuit să stabilească cu exactitate daca propunerea financiara aparţinând Asocierii SC ......... ....-.... SRL – SC .... ....SRL - ......... SA – SC ......... SRL este una reala şi fermă. Numai în urma obţinerii şi verificării detalierii preţului ofertat, autoritatea contractantă putea stabili realitatea şi corectitudinea formarii acestuia”; (...). „În încercarea de a oferta un preţ cât mai scăzut, operatorii economici nu pot propune preţuri a căror realitate nu o pot justifica (...)”; „autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua ofertele financiare ţinând seama de toate elementele avute în vedere la stabilirea preţului, pentru a se asigura de fezabilitatea şi sustenabilitatea preţului propus în acest sens”. „Faptul că intervenientul (Asocierea SC ......... ....-.... SRL – SC .... ....SRL - ......... SA – SC ......... SRL) a prezentat, în cadrul propunerii financiare, anexele denumite fişa de fundamentare nu poate fi considerat justificare a preţului deoarece respectivele fişe de fundamentare conţin doar o defalcare a preţului ofertat pe anumite componente, la un nivel de detaliere stabilit de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, şi nu justificarea componentelor/ elementelor preţului ofertat, în conformitate cu prevederile art. 29 din HG nr. 71/2007 coroborat cu art. 361 alin. (3) din HG nr. 925/......... (...)”; „(...) verificarea propunerilor financiare (...) nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu (...)” Intervenientul arată că ulterior, prin Decizia nr. ..../........., Curtea de Apel ......... a reţinut următoarele aspecte: - „în condiţiile în care CNSC şi-a fundamentat judicios soluţia pe dispoziţiile art. 202 din OUG .........4/......... şi art. 361 din HG nr. 925/........., texte din care rezultă fără dubiu că ofertantul era ţinut să depună documente din care să rezulte preţurile de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime, nivelul de salarizare, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente, în mod evident fişele de fundamentare invocate de autoritatea contractantă nu avea valoarea doveditoare în cadrul unei oferte ce intră sub incidenţa dispoziţiilor art. 202 din OUG .........4/.........”; - „împrejurarea că autoritatea contractantă susţine în continuare (după ce CNSC a constatat că a evaluat neleqal oferta ...., declarând-o câştigătoare cu încălcarea art. 202 OUG 34/......... şi 36 HG nr. 925/.........) că sunt suficiente fişele de fundamentare, pune sub semnul întrebării cunoaşterea legii de către aceasta şi implicit respectarea principiului legalităţii”; 17

- „Curtea reţine că prin clarificări s-a solicitat .... să precizeze care este baza considerării unui cost unitar de 13,......... eur/mp pentru dezvoltare (construcţia celulară 3 şi 4) iar ofertantul a răspuns că administrează şi deţine Centrul de management Integrat al Deşeurilor ........., că în cadrul acestui obiectiv a construit un depozit, centru format din 7 celule de depozitare, iar pe baza experienţei acumulate şi a devizelor de execuţie rezultă un cost mediu de cca. 59-60 lei/mp, arătând că în cadrul ofertei este considerat un preţ mediu rotunjit de 13,......... euro/mp. care acoperă evantualele diferenţe de preţ ale materialelor şi transportului aferente locaţiei depozitului .......... Acest răspuns nu reprezintă nici pe departe o justificare a costului unitar de dezvoltare de 13,......... euro. În accepţiunea art. 202 OUG .........4/......... şi art. 361 HG nr. 925/......... fiind în mod vădit neconcludent”; - „De altfel, autoritatea contractantă ar fi trebuit să observe că 13,......... euro la cursul din august 2015 când a răspuns, reprezenta 59,80 lei, astfel că nu era nici o diferenţa care să acopere evantualele diferenţe de preţ ale materialelor şi transportului. Mai mult, ofertantul a invocat experienţa similară la un depozit din ......... unde îşi are sediul, astfel că desfăşurarea activităţii în ......... nu are mare relevanţă câtă vreme nu presupune costuri cu transportul/cazarea/masa salariaţilor, astfel că apelarea intimatei la comparaţia cu activităţile petentei desfăşurate la ......... şi Mureş are relevanţă sub aspectul costurilor”; - „De altfel, câtă vreme la experienţa similară INDEX a înţeles să invoce realizarea depozitului Mureş şi celula 2 a Depozitului de la ........., autoritatea contractantă faţă de faptul că ofertantul a răspuns la solicitarea de clarificări ca experienţa dobândită a stat la baza costurilor propuse, era ţinută a verifica veridicitatea afirmaţiilor prin efectuarea de calcule concrete. (...) petenta arată că s-a justificat preţul fără a dovedi în concret cum a ajuns la costurile propuse”; - „Curtea observă însă, că deşi din răspunsurile la clarificările 19 pct. 16 şi 20 pct. ......... rezultă că toate costurile trebuiau dovedite pentru întreaga durată contractuală şi că autoritatea s-a obligat să respecte dispoziţiile art. 202, 203, 36 alin. (.........), lit. f) din alin (2), lit. c), precum şi art. 36 HG nr. 925/........., petenta .... susţine că nu prezentau relevanţă înscrisurile privind preţurile de la furnizori, preţurile aferente materialelor utilizate, costurile cu resursa umană întrucât preţurile se vor modifica până în momentul efectiv în care activităţile vor fi prestate, susţinere care reprezintă de fapt o recunoaştere a faptului că nu a depus dovezi în justificarea preţului ofertat. Susţinerea petentei urmează a fi înlăturată deoarece este contrara art. 202 din OUG .........4/......... şi art. 361 HG nr. 925/........., fiind de natură a conduce la concluzia nefirească că în cadrul procedurii care vizează contracte ce urmează a se executa pe o perioadă mai lungă de timp, ofertanţii nu ar trebui să-şi justifice preţul neobişnuit de scăzut”; 18

- „Curtea constată că deşi i s-a solicitat ofertantului să justifice preţul conform dispoziţiilor art. 202 OUG 34/......... şi art. 361 HG nr. 925/........., acesta îşi fundamentează justificarea exclusiv pe experienţa sa, aspect ce nu acoperă cerinţele legislaţiei în materia achiziţiilor. Ordinul nr. 109/2007 reglementează într-adevăr stabilirea, ajustarea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, iar activităţile ce fac obiectul prezentei proceduri intră în sfera serviciului de salubrizare. Justificarea preţului nu excludea posibilitatea depunerii fişelor de fundamentare a tarifelor, însă prezentarea acestora fără a se arăta şi dovedi cu documente cum s-a ajuns la costurile inserate în tabel, nu reprezintă nici pe departe o justificare în accepţiunea dispoziţiilor OUG .........4/......... şi HG nr. 925/.......... Curtea reţine că o justificare a preţului trebuia însoţită obligatoriu de documente privind preţurile de la furnizori, nivelul de salarizare, costuri implicate de utilaje sau echipamente de lucru. Considerentele pur teoretice din răspunsul dat fişele de fundamentare a tarifelor şi memoriile justificative care au însoţit propunerea financiară nu reprezintă o justificare detaliată a preţului neobişnuit de scăzut, astfel că CNSC în mod corect a reţinut că în mod eronat s-a considerat cerinţa îndeplinită. De altfel, potrivit art. 361 alin. (4) din HG nr. 925/......... atunci când ofertantul prin informaţiile prezentate nu justifică preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (.........) lit. f)”. În acest sens, intervenientul susţine că din analiza deciziilor pronunţate anterior de către CNSC şi de către Curtea de Apel ......... rezultă faptul că în cadrul primei evaluări a ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului declarat iniţial câştigător justificarea tarifelor ofertate, prin raportare la aceleaşi dispoziţii legale ale art. 202 din OUG .........4/......... şi 361 din HG nr. 925/........., în special a componentelor privind provizioanele de dezvoltare şi de închidere şi monitorizare post-închidere a depozitului ecologic. Or, justificările deja oferite au fost apreciate de Curtea de Apel ......... neconcludente. Astfel fiind, prin decizia pronunţată de aceasta instanţă s-a reţinut în mod definitiv faptul că în privinţa ofertei depuse de Asocierea SC ......... ....-.... SRL – SC .... ....SRL – SC ......... SA – SC ......... SRL sunt incidente dispoziţiile art. 36 alin. (.........) lit. f) din HG nr. 925/........., incidenţa care a intervenit încă din prima evaluare a ofertelor, declarata nelegală prin deciziile pronunţate de CNSC şi de Curtea de Apel .......... În sprijinul acestei afirmaţii, intervenientul solicită Consiliului să aibă în vedere considerentele deciziei judecătoreşti, intrate în autoritatea lucrului judecat, astfel cum au fost invocate mai sus, astfel încât, prin raportare la aceasta decizie reevaluarea pe care urma să o facă autoritatea contractantă cu privire la oferta declarata iniţial câştigătoare se limita strict la constatarea caracterului inacceptabil al ofertei, potrivit 19

celor argumentate în mod detaliat de Curtea de Apel ......... prin decizia civila pronunţată, prin raportare la dispoziţiile legale indicate in mod explicit. Sub aspectul incidenţei dispoziţiilor art. 36 alin. (.........) lit. f) din HG nr. 925/........., intervenientul solicită Consiliului să remarce claritatea şi completitudinea deciziilor pronunţate de CNSC şi Curtea de Apel ......... cu privire la ce anume reprezintă o justificare a preţului ofertat în această cauză, respectiv necesitatea de a arăta şi dovedi fiecărei poziţii înscrise în tabelele conţinând fişele de fundamentare. Aceste decizii, pe deplin opozabile inclusiv contestatorului din prezenta cauză, pronunţate cu suficient de mult timp înainte de solicitarea de clarificări din data de ........., sunt unele extrem de clare şi de detaliate, astfel încât să fi permis o înţelegere exactă din partea acesteia a solicitării de clarificare formulată de autoritatea contractantă, solicitare care face trimitere în mod explicit la aceste decizii ce se impun a fi respectate. Astfel, raportând solicitarea de clarificare la considerentele deciziilor pronunţate în cadrul contestaţiei anterioare, rezultă că vătămarea pretinsă de contestator nu are nici un fel de substanţă; în condiţiile în care, solicitarea de clarificare are la baza şi face trimitere explicită la decizii definitive, extrem de detaliate şi de transparente, ambele pronunţate cu analizarea punctelor de vedere expuse pe larg de către toate părţile implicate, orice vătămare pretinsă de contestator cu privire la lipsa detalierii solicitării de clarificare este neserioasă, mai ales având în vedere vasta experienţa pe care aceasta o deţine atât în ofertare, cât şi în execuţia unor contracte similare. Mai mult, aceasta solicitare de clarificare şi conţinutul său, care face referire la necesitatea justificării tuturor poziţiilor înscrise în cuprinsul fişelor de fundamentare, (depunerea fişelor de fundamentare fiind reţinută cu autoritate de lucru judecat ca nefiind suficientă pentru o justificare a preţului, în înţelesul legislaţiei privind achiziţiile publice), era absolut predictibilă încă de la data comunicării deciziei Curţii de Apel ........., comunicare care a avut loc cu foarte mult timp înainte de data de .......... Pentru toate aceste motive, intervenientul apreciază că scopul real al acestei contestaţii, formulate peste termenul de contestare a solicitării de clarificări din ......... tinde în realitate, la obţinerea încălcării autorităţii lucrului judecat rezultată din deciziile pronunţate anterior. În consecinţă, intervenientul apreciază că se impune respingerea contestaţiei, pentru argumentele mai sus expuse. Întrucât intervenientul a solicitat accesul la dosarul cauzei, prin adresa nr. 20126/.........-........./........., Consiliul îi comunică acestuia, termenul de studiere a dosarului cauzei şi implicit de depunere a concluziilor scrise; intervenientul s-a prezentat la sediul CNSC în data de .......... 20

Prin adresa nr. 261/........., înregistrată la CNSC sub nr. 20390/........., contestatorul a transmis un răspuns faţă de punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă, precizând următoarele aspecte: - în situaţia existenţei unui preţ aparent neobişnuit de scăzut, aplicarea

dispoziţiilor

art.

202

alin.

(.........)

din OUG .........4/........., raportat la dispoziţiile art. 361 alin. (3), din HG nr. 925/........., trebuie concretizată şi circumstanţiată la particularităţile fiecărui caz în parte; - în cazul de faţă, formularea solicitării de furnizare documente privind preţurile de la furnizori, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje şi echipamente de lucru, induce ideea că toate aceste documente sunt obligatorii a fi depuse, în caz contrar oferta urmând a fi respinsă, în conformitate cu dispoziţiile art. 79 alin. (.........) din HG nr. 925/.........; - astfel, din analiza dispoziţiilor art. 361 alin. (3), din HG nr. 925/........., rezultă în mod clar, că intenţia legiuitorului nu a fost aceea de a acorda acestor documente putere obligatorie, această normă legală având caracter îndrumător, precum nici de a îngrădi ofertantului posibilitatea justificării preţului prin prezentarea de orice alte documente justificative; - în speţa de faţă, prezenta asociere contestă modul în care autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispoziţiilor legale incidente, constituite de prevederile art. 361 alin. (3) – (4), din HG nr. 925/........., raportat la faptul că, este vorba de nişte lucrări viitoare, ce urmează a fi executate în aproximativ 10 ani de la data semnării contractului şi pentru care autoritatea contractantă a oferit doar informaţii minimale; - cuantificarea precisă, exactă a datelor privind necesarul de resurse umane, materiale, mecanizare nu va putea fi realizată decât la momentul elaborării proiectului de execuţie a lucrărilor, la acest moment ofertanţii putând prezenta un preţ global raportat la posibilităţile şi strategiile fiecăruia, precum şi la experienţa acestora în domeniu; - cu privire la inadmisibilitatea demersului invocat de către autoritatea contractantă prin punctul de vedere, contestatorul menţionează că acţiunea concretizată prin prezenta contestaţie are drept scop eliminarea arbitrariului din procedura de evaluare ca urmare a conduitei autorităţii contractante, care, necircumstanţiind dispoziţiile art. 361 din HG nr. 925/......... la natura contractului ce urmează a fi atribuit, ar putea să declare oferta asocierii ca fiind neconformă pentru lipsa unuia/unora dintre documentele solicitate; 21

- solicitarea de clarificări nr. 2750/......... nu respectă rigorile dispoziţiilor art. 78 din HG nr. 925/.........; - în ceea ce priveşte solicitarea de a prezenta devize generale de lucrări realizare celula 3 şi 4 şi execuţie închidere celulele 2, 3 şi 4, în conformitate cu dispoziţiile HG nr. 28/2008, contestatorul arată că prin criticile invocate a vizat, în principal, imposibilitatea elaborării acestora, întocmai cu dispoziţiile legale indicate de către autoritatea contractantă, urmare a faptului că nu există la această dată o documentaţie tehnică aferentă precum şi refuzul adoptării unor măsuri de remediere de către autoritatea contractantă, urmare a notificării prealabile transmise; - în lipsa punerii la dispoziţie, de către autoritatea contractantă a studiului geotehnic, a proiectului de execuţie sau a altor detalii de execuţie ce fac obiectul documentaţiei tehnice ce stă la baza emiterii unei autorizaţii de construire, ofertanţii nu pot elabora la acest moment, un deviz general de lucrări, în forma prevăzută de HG nr. 28/2008; - autoritatea contractantă recunoaşte şi acceptă că susţinerile ...., raportat la devizele generale de lucrări realizare celula 3 şi 4 şi execuţie închidere celule 2, 3 şi 4 sunt corecte şi pertinente, datele solicitate urmând a fi prezentate în forma considerată acceptabilă de autoritatea contractantă. Întrucât contestatorul a solicitat accesul la dosarul cauzei, prin adresa nr. 20437/.........-........./........., Consiliul îi comunică acestuia, termenul de studiere a dosarului cauzei şi implicit de depunere a concluziilor scrise; contestatorul s-a prezentat la sediul CNSC în data de ......... Prin adresa nr. 263/........., înregistrată la CNSC sub nr. 20555/........., contestatorul transmite Consiliului înscrisul intitulat „Cerere”, prin care invocă dispoziţiile art. 19 din Legea nr. 101/........., cu privire la confidenţialitatea documentelor depuse ca urmare a solicitării de clarificare nr. 2750/........., depunând în acest sens, documentele aferente confidenţialităţii. Prin adresa nr. 264/........., înregistrată la CNSC sub nr. 20796/........., SC ......... SRL formulează răspuns faţă de cererea de intervenţie accesorie, în interesul autorităţii contractante‚ depusă de SC ......... SA, prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./01.07.........., solicitând Consiliului respingerea cererii de intervenţie, în principal, ca lipsită de interes, iar în subsidiar, ca neîntemeiată, din următoarele considerente ce vor fi expuse mai jos. Contestatorul precizează că prin cererea de intervenţie accesorie formulată, SC ......... SA nu îşi justifică sub nici un aspect interesul personal şi legitim privind intervenţia în cadrul contestaţiei ce face obiectul prezentei speţe. Totodată, apărările formulate în cadrul cererii de intervenţie accesorie sunt întemeiate în drept, în baza unor dispoziţii 22

legale abrogate, respectiv art. 297 din OUG .........4/.......... În cauza de faţă nu rezultă interesul practic şi finalitatea spre care tinde SC ......... SA prin promovarea unei cereri de intervenţie accesorie, având în vedere că obiectul contestaţiei îl reprezintă obligarea autorităţii contractante la luarea unor măsuri de remediere privind solicitarea de clarificări, documente în vederea justificării preţului ofertat de .... şi nu de către SC ......... SA sau de către alţi ofertanţi participanţi la procedură. Astfel, pretinsa vătămare ce i s-ar aduce SC ......... SA este inexistentă. În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii contestaţiei invocată de intervenient, contestatorul precizează următoarele aspecte: - în speţa de faţă, aplicabilitatea dispoziţiilor legii nr. 101/......... este evidenţă, având în vedere că solicitarea de clarificări nr. 2750/......... este ulterioară intrării în vigoare a legii anterior menţionate, ceea ce a determinat incidenţa termenelor procedurale şi a procedurilor prealabile prevăzute de această normă legală; - împotriva solicitării de clarificări nr. 2750/......... SC ......... SRL a formulat notificare prealabilă la data de ........., cu respectarea termenului prevăzut de art. 6 din Legea nr. 101/.........; - urmare a răspunsului autorităţii contractante nr. 2923/........., prin care aceasta a refuzat să adopte măsuri de remediere, .... a formulat contestaţie la data de ........., cu respectarea termenului legal prevăzut de art. 8 din Legea nr. 101/.......... În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes invocată de către intervenient, contestatorul solicită Consiliului respingerea acesteia din următoarele considerente: - potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (.........) şi alin. (2) din Legea nr. 101/.........: „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim. (...) (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (.........) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (.........), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere”; 23

- interesul justificat de SC ......... SRL în promovarea prezentei contestaţii este unul legitim şi actual şi rezidă în dreptul acesteia de a beneficia de o evaluare a ofertei efectuată în mod corect şi în acord cu dispoziţiile legale în materie şi cu respectarea principiilor proporţionalităţii şi a egalităţii de tratament, prevăzute de art. 2 din OUG .........4/.........; - interesul legitim este justificat de scopul urmărit, respectiv eliminarea arbitrariului din procedura de evaluare ca urmare a conduitei autorităţii contractante, care, necircumstanţiind dispoziţiile art. 361 din HG nr. 925/......... la natura contractului ce urmează a fi atribuit şi solicitând prezentarea unor devize generale de lucrări în lipsa punerii la dispoziţie a documentaţiei tehnice aferente, ar putea să declare oferta prezentei asocieri ca fiind neconformă pentru lipsa unor documente solicitate cu încălcarea cadrului legal în domeniu. Pe fondul cauzei, contestatorul subliniază că interpretarea dată considerentelor Deciziei CNSC şi a hotărârii pronunţate de Curtea de Apel ......... este fundamental eronată şi în contradictoriu cu argumentaţia completelor de judecată care au dispus obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor cu respectarea dispoziţiilor legale şi a documentaţiei de atribuire şi nu constatarea inacceptabilităţii ofertei ..... Astfel, urmare a soluţiei pronunţată de CNSC şi menţinută de Curtea de Apel ........., autoritatea contractantă trebuia să reia procesul de evaluare a ofertelor, respectiv solicitarea de documente justificative de la .... în relaţie cu preţul ofertat şi evaluarea ofertei depuse de SC ......... SA. În opinia contestatorului, faptul că în cadrul deciziilor anterior menţionate s-a constatat că autoritatea contractantă trebuia să verifice în mod detaliat fişele de fundamentare a tarifelor ofertate de ...., nu echivalează cu respingerea ab initio a ofertei subscrisei sau cu limitarea posibilităţii autorităţii contractante de a aplica în mod circumstanţiat dispoziţiile art. 361 din HG nr. 925/........., raportat la art. 202 din OUG nr.34/.........; o interpretare contrară ar încălca principiul legalităţii actului de judecată prin subrogarea instanţelor, în atribuţiile altor autorităţi publice. Contestatorul subliniază faptul că nu contestă obligaţia legală a autorităţii contractante de a solicita clarificări, ci modul în care aceasta a făcut aplicarea dispoziţiilor legale incidente, respectiv necircumstanţierea acestora la natura şi particularităţile contractului de achiziţie ce urmează a fi atribuit. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., Asocierea SC ......... SA – SC ......... SRL – SC ......... SRL, prin lider de asociere SC ......... SA, formulează cerere de intervenţie în interes propriu solicitând Consiliului: admiterea cererii de intervenţie în interes propriu; anularea solicitării de clarificări nr. 24

2750/.........; obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei contestatorului, prin constatarea caracterului inacceptabil al acesteia, potrivit art. 36 alin. (.........) lit. f) din HG nr. 925/........., astfel cum s-a reţinut definitiv prin decizia nr. ..../28.01.........., pronunţată de Curtea de Apel ........., în dosarul nr. 752/32/2015. În urma analizării adresei nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., depusă de SC ......... SA, raportat la contestaţie, Consiliul o califică ca fiind o cerere de intervenţie în interes propriu şi o admite în principiu, conform art. 65 alin. (.........) din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/......... şi art. 2 C.p.c „constituie procedura de drept comun în materie civilă”, respectiv „se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare”. Intervenientul susţine că prin decizia pronunţată de Curtea de Apel ......... s-a reţinut în mod definitiv faptul că în privinţa ofertei asocierii contestatoare sunt incidente dispoziţiile art. 36 alin. (.........), lit. f) din HG nr. 925/........., incidenţă care a intervenit încă din prima evaluare a ofertelor, declarată nelegală prin deciziile pronunţate de CNSC si Curtea de Apel .......... Prin decizia pronunţată Curtea de Apel ......... nu a stabilit în sarcina autorităţii contractante obligaţia de transmitere a unor noi solicitări de clarificare ci a anulat actele acesteia, tocmai pentru că în mod greşit a fost reţinută admisibilitatea ofertei ..... Intervenientul apreciază că nu se poate discuta despre o repunere a acestei asocieri în dreptul de a-şi justifica tarifele ofertate conform dispoziţiilor legale incidente, ci despre o inacceptabilitate a acestei oferte, căreia deja i se solicitase justificarea tarifelor în cadrul primei evaluări a ofertelor şi care a eşuat în acest demers deja parcurs de către autoritatea contractantă. Prin adresa nr. 269/........., înregistrată la CNSC sub nr. 20990/......... SC ......... SRL transmite un răspuns cu privire la Cererea de Intervenţie principală, formulată de SC ......... SA, solicitând Consiliului respingerea ca nefondată a acesteia, deoarece solicitările intervenientului ar încălca atât dispoziţiile Deciziei CNSC, cât şi cele ale Hotărârii Curţii de Apel ........., precum şi dispoziţiile art. 34, art. 36, art. 37 şi art. 72 din HG nr. 925/.......... De asemenea, contestatorul susţine că revine comisiei de evaluare rolul de a evalua oferta şi a solicita clarificări. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, în vederea atribuirii contractului de 25

concesionare, având drept obiect: „Contract de delegare prin concesionare a gestiunii serviciului de operare a instalaţiilor d deşeuri în judeţul .........”, cod CPV: 90500000-2, 77120000-7, 90513000-6, 90514000-3, 90531000-8. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, anunţul de concesionare nr. ........./17.07.........., potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este: 595.970.300 lei; criteriul de atribuire stabilit, conform cap. IV.........., este: „preţul ofertei – 60.00; propunere tehnică – 40.00”. În conformitate cu prevederile art. 66 şi art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/........., Consiliul va analiza cererile de intervenţie ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./01.07.........., şi nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., ale SC ......... SA împreună cu contestaţia formulată de SC ......... SRL. Ţinând cont de prevederile art. 26 alin. (.........) din Legea nr. 101/........., Consiliul urmează să se pronunţe cu întâietate asupra excepţiei „autorităţii de lucru judecat” invocată de către Asocierea SC ......... SA – SC ......... SRL – SC ......... SRL, prin lider de asociere SC ......... SA, în cadrul cererilor de intervenţie. Puterea de lucru judecat a unei hotărâri semnifică faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată – „bis de eadem re ne sit actio”, iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul şi nu trebuie să fie contrazisă de o altă hotărâre – „res iudicata pro veritate habetur”. Astfel, pe rolul Consiliului, în cadrul prezentei proceduri, au fost depuse următoarele :  contestaţia nr. 1752/14.09.2015, formulată de către Asocierea SC ......... SA – SC ......... SRL – SC ......... SRL, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 506/02.09.2015 şi a raportului procedurii nr. 501/28.08.2015 întocmit de autoritatea contractantă .........;  cererea de intervenţie formulată de SC .... GROUP .... .... SRL înregistrată la CNSC cu nr. 18409/24.09.2015. Prin Decizia nr. ..../........./....2015, Consiliul a admis contestaţia formulată de către Asocierea SC ......... SA – SC ......... SRL – SC ......... SRL, a anulat raportul procedurii de atribuire şi adresele de comunicare şi a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor depuse cu respectarea dispoziţiilor legale, a documentaţiei de atribuire şi a celor cuprinse în motivarea deciziei. Pe cale de consecinţă a respins ca nefondată cererea de intervenţie formulată de SC .... GROUP .... .... SRL. Împotriva Deciziei nr. ..../........./....2015, SC .... ... .... .... SRL a formulat plângere, în faţa Curţii de Apel ........., care a constituit obiectul dosarului nr. .... 26

Prin decizia nr. .... pronunţată la data de ............, Curtea de Apel ......... – Secţia A II-A Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal a respins plângerea formulată de S.C. .... ... .... .... S.R.L. ca nefondată. Definitivă. Pentru o mai bună înţelegere a deciziei ce urmează a se adopta de Consiliu, se impune reiterarea unor consideraţii reţinute de Curtea de Apel ........., cu privire la oferta financiară aparţinând S.C. .... ... .... .... SRL (vezi pag. 27 din decizia mai sus menţionată), astfel: „Sub acest aspect, Curtea constată că deşi i s-a solicitat ofertantului să justifice preţul conform dispoziţiilor art. 202 OUG .........4/......... şi art. 361 HG nr. 925/........., acesta îşi fundamentează justificarea exclusiv pe experienţa sa, aspect ce nu acoperă cerinţele legislaţiei în materia achiziţiilor. Justificarea preţului nu excludea posibilitatea depunerii fişelor de fundamentare a tarifelor, însă prezentarea acestora fără a se arăta şi dovedi cu documente cum s-a ajuns la costurile inserate în tabel, nu reprezintă nici pe departe o justificare în accepţiunea dispoziţiilor OUG nr.34/......... şi HG nr.925/.......... Curtea reţine că o justificare a preţului trebuia însoţită obligatoriu de documente privind preţurile de la furnizori, nivelul de salarizare, costuri implicate de utilaje sau echipamente de lucru. Consideraţiile pur teoretice din răspunsul dat, fişele de fundamentare a tarifelor şi memoriile justificative care au însoţit propunerea financiară nu reprezintă o justificare detaliată a preţului neobişnuit de scăzut, astfel că CNSC în mod corect a reţinut că în mod eronat s-a considerat cerinţa îndeplinită. De altfel, potrivit art.361 alin.4 din HG nr.925/........., atunci când ofertantul prin informaţiile prezentate nu justifică preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36, alin. (.........) lit. f)” . Din decizia definitivă a Curţii de Apel ......... rezultă indubitabil că autoritatea contractantă trebuia, în urma reevaluării ca urmare a punerii în aplicare a Deciziei Curţii de Apel, să constate inacceptabilitatea ofertei SC ......... SRL fără a mai proceda la solicitarea de noi justificări a tarifelor ofertate în condiţiile în care acesta din urmă a avut această posibilitate de justificare a preţului aparent neobişnuit de scăzut dar nu a fost în măsură a-l justifica în cadrul primei evaluări. Efectele puterii de lucru judecat prezintă un dublu aspect: un aspect negativ pentru partea ca a pierdut litigiul, în sensul că nu mai poate repune în discuţie dreptul său într-un alt litigiu şi un aspect pozitiv, pentru partea care a câştigat procesul, în sensul că se poate prevala de dreptul recunoscut într-o nouă judecată. Autoritatea de lucru judecat operează atât în cazul hotărârilor prin care acţiunea sau cererile incidentale (cererea reconvenţională ori intervenţiile volunţare ori forţate) sunt admise cât şi în privinţa celor prin care acestea sunt respinse, fiind deci opozabilă tuturor părţilor din respectiva cauză. A avea „aceeaşi calitate” în ambele cereri înseamnă a figura în procese în calitate de titular de drepturi, prin calitate înţelegându-se aici 27

poziţia lor în nume propriu sau intervenient în proces. Altfel spus, este avută în vedere identitatea juridică a părţilor, iar nu identitatea lor fizică, nefiind obligatoriu ca o parte să aibă în ambele procese calitatea de reclamant, iar cealaltă parte calitatea de pârât. Astfel, dacă în ambele procese participă aceleaşi persoane, ca titulare ale drepturilor, va fi identitate de părţi, chiar dacă în cadrul proceselor sunt inversate calităţile părţilor. Acest raţionament operează în prezenta cauză cu atât mai mult cu cât actualul contestator, SC ......... SRL, în dosarul nr. ........./2015 aflat pe rolul Consiliului a formulat cerere de intervenţie admisă în principiu dar pe fond respinsă prin Decizia nr. ..../........./......... din 11.12.2015, iar apoi a formulat plângere, având calitatea de petent în dosarul Curţii de Apel ......... nr. ... soluţionat prin Decizia Civilă nr. ..../.............. Astfel, conform prevederilor Codului de procedură civilă art. 431 alin. (.........) „nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect” şi art. 430 alin. (.........) şi (2) „hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă”. În literatura de specialitate se arată că pentru a exista identitate de obiect nu este nevoie ca obiectul să fie formulat în ambele acţiuni în acelaşi mod, ci este suficient ca din cuprinsul acţiunilor să rezulte că este acelaşi. De aici rezultă şi identitatea de cauză, precum şi că pentru a exista identitate de obiect între două acţiuni este suficient ca din cuprinsul lor să rezulte că scopul final urmărit este acelaşi în ambele acţiuni şi, chiar dacă în primul litigiu s-a discutat numai pe cale incidentală un drept invocat de o parte, soluţia dată de instanţă are putere de lucru judecat într-o nouă acţiune în care se încearcă valorificarea aceluiaşi drept. Cauza este fundamentul raportului juridic dedus soluţionării, temeiul juridic al cererii. Ea nu se confundă cu cauza acţiunii şi nici cu mijloacele de probă. Nu se poate păstra aceeaşi cauză şi prezentate alte dovezi pentru că există autoritate de lucru judecat. Se reţine că scopul final urmărit de contestator, în cadrul prezentului dosar care are ca obiect soluţionarea propriei contestaţii, este acelaşi cu cel din precedentele dosare, respectiv menţinerea admisibilităţii ofertei sale de către autoritatea contractantă, motivat de aceleaşi aspecte. Prin urmare, constatând existenţa triplei identităţi de părţi, obiect şi cauză, Consiliul urmează să respingă contestaţia formulată de SC .... 28

GROUP .... .... SRL în contradictoriu cu ........., deoarece există autoritatea de lucrul judecat. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Respinge contestaţia formulată de SC ......... SRL, lider al asocierii formată din SC ......... SRL – SC ......... SRL – SC ......... SA – SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........., deoarece există autoritatea de lucrul judecat şi, pe cale de consecinţă, admite cererile de intervenţie nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./01.07.......... şi nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., formulate de SC ......... SA. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare ......... PREŞEDINTE ......... Consilier de soluţionare ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 30 (treizeci) pagini. 29