Decizie CNSC BO2016_1297

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data:......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., şos. ......... ..., et. ........., ........., având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ......... şi Cod Unic de Înregistrare ........., reprezentată prin director general ..., privind procedura de licitaţie deschisă cu faza finală de licitaţie electronică pentru atribuirea acordului cadru de servicii având ca obiect „.........” – lot 1, cod CPV 64210000-1, organizată de ......... SA, cu sediul în municipiul ........., ..., sector ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii pentru lotul 1, publicată în SEAP la data de 08.06.......... şi, pe cale de consecinţă obligarea autorităţii contractante la semnarea contractului cu ofertantul câştigător; - în subsidiar, obligarea autorităţii contractante la eliminarea menţiunii „Refuzul ofertantului de a semna contractul”, publicată în SEAP odată cu decizia de anulare. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ......... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii pentru lotul 1, publicată în SEAP la data de 08.06.........., emisă în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă. 1/9

În fapt, contestatorul arată că oferta sa a fost considerată conformă, iar în urma fazei finale de licitaţie electronică şi a aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, a fost declarată câştigătoare, aspect confirmat prin comunicarea privind rezultatul procedurii din data de 31.03.2013. În cuprinsul acestui document s-a menţionat că, după expirarea termenului de 10 zile pentru depunerea contestaţiilor, societatea sa va fi invitată la sediul autorităţii contractante pentru a semna acordul cadru şi contractul subsecvent, ocazie cu care urma să prezinte şi acordul de subcontractare cu operatorul nominalizat în oferta depusă. După comunicarea rezultatului procedurii, contestatorul susţine că autoritatea contractantă nu i-a mai transmis niciun document oficial referitor la semnarea acordului cadru şi a contractului subsecvent. De asemenea, contestatorul precizează că, fără a-l notifica în vreun fel, la data de 08.06.........., autoritatea contractantă a publicat în SEAP decizia sa privind anularea procedurii de achiziţie având ca obiect „......... - Lot nr. 1". Luând la cunoştinţă de acest act al autorităţii contractante şi de faptul că era menţionat, ca motiv al deciziei de anulare, un pretins refuz al societăţii sale în ceea ce priveşte încheierea contractului, contestatorul arată că, la data de ........., a transmis către autoritatea contractantă o notificare prealabilă prin intermediul căreia a solicitat revocarea deciziei de anulare/eliminarea menţiunii „Refuzul ofertantului de a semna contractul”. Cu toate că legislaţia prevede posibilitatea remedierii (revocării/modificării) actului de către autoritatea contractantă, contestatorul precizează că aceasta nu a înţeles să răspundă solicitărilor sale. În opinia contestatorului, modul în care autoritatea contractantă a acţionat reprezintă un exemplu clasic de abuz şi încălcare a prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, cu atât mai mult cu cât societatea sa şi-a respectat întocmai şi cu bună credinţă toate obligaţiile asumate, folosind toate resursele materiale şi logistice necesare pentru încheierea contractului. În primul rând, contestatorul solicită Consiliului să reţină că autoritatea contractantă nu a transmis un document oficial prin care să invite ofertantul câştigător pentru semnarea contractului, deci nu poate fi vorba despre un refuz din partea societăţii sale în legătură cu acest aspect. În al doilea rând, având în vedere prevederile art. 204 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 şi comunicarea privind rezultatul procedurii din data de 31.03.........., contestatorul precizează că autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul cu societatea sa, având totodată şi obligaţia corelativă de a întreprinde toate diligenţele necesare pentru a încheia contractul respectiv. Totodată, contestatorul învederează faptul că autoritatea contractantă nu a înţeles să respecte dispoziţiile art. 206 alin. (1) şi art. 210 din OUG nr. 34/2006, întrucât societatea sa a nu a primit niciun document scris din partea autorităţii contractante referitor la anularea procedurii. 2/9

De asemenea, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu i-a comunicat în ce anume constă pretinsul refuz de încheiere a contractului şi nici nu a depus documente care să probeze invocatul refuz din partea ......... SRL, rezultând astfel fără putinţă de tăgadă că situaţia creată este exclusiv consecinţa nerespectării propriilor obligaţii de către autoritatea contractantă, fără ca societatea sa să înregistreze vreo culpă. În acest context, contestatorul apreciază că motivele invocate la capitolul „Observaţii - Refuzul ofertantului de a semna contractul” nu sunt susţinute de înscrisuri oficiale, fiind denaturată realitatea faptică, iar această chestiune poate avea consecinţe grave şi injuste pentru societatea sa. Mai mult decât atât, contestatorul învederează faptul că societatea sa nu are niciun motiv în a refuza semnarea contractului, cu atât mai mult cu cât, aşa cum a arătat, a participat de bunăvoie la licitaţie şi a efectuat toate demersurile necesare pentru câştigarea acesteia. Prin adresa nr. 103/2782/05.07.......... înregistrată la Consiliu sub nr..........., ......... SA în calitate de autoritate contractantă formulează punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de SC ......... SRL, solicitând respingerea contestaţiei ca nefondată, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/.......... În fapt, autoritatea contractantă arată că, în urma procesului de evaluare a ofertelor şi în urma fazei finale de licitaţie electronică, a fost declarat câştigător ofertantul SC ......... SRL. La data depunerii ofertelor, contestatorul, prin documentele depuse, a menţionat faptul că 75% din serviciile ce urmează a fi prestate vor fi subcontractate către operatorul economic .... Autoritatea contractantă arată că, în conformitate cu prevederile art. 96 alin. (1) din HG nr. 925/2006, avea obligaţia, ca la încheierea acordului cadru şi a contractelor subsecvente cu ofertantul declarat câştigător, să solicite prezentarea contractului încheiat între ofertantul câştigător şi subcontractantul desemnat. Acordul de subcontractare trebuia să fie în concordanţă cu oferta depusă şi constituită anexă la Acordul cadrul de achiziţie publică. Astfel, autoritatea contractantă arată că, prin comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 103/1290/31.03.........., a învederat ofertantului câştigător faptul că la încheierea acordului cadru şi a contractelor subsecvente are obligaţia de a prezenta acordul încheiat între acesta şi subcontractantul desemnat. Autoritatea contractantă precizează că până la data de 08.06.........., data aprobării notei justificative privind anularea procedurii în cauză, contestatorul nu a prezentat acordurile încheiate între acesta şi subcontractantul nominalizat în ofertă, respectiv ..., motiv pentru care a considerat acest act drept un refuz al ofertantului declarat câştigător de a semna acordul-cadru, fiind astfel incidente prevederile art. 971 alin. (6) din HG nr. 925/2006, coroborate cu prevederile art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006. Totodată, autoritatea contractantă arată că urmare a publicării eratei nr. 90539/09.06.........., contestatorul a luat cunoştinţă de decizia de 3/9

anulare a procedurii, formulând în acest sens, la data de ........., o notificare prealabilă în conformitate cu prevederile art. ......... alin. 1 coroborat cu art. 6 alin. 1 din Legea nr. 101/......... prin care a solicitat revocarea deciziei de anulare a procedurii şi în subsidiar modificarea deciziei de anulare în sensul eliminării menţiunii „refuzul ofertantului de a semna contractul". Alături de notificarea prealabilă nr. 8046/........., înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 103/2542/........., contestatorul a transmis şi un acord de subcontractare, înregistrat sub nr. 8049/.......... Autoritatea contractantă precizează că în urma primirii notificării prealabile nu a adoptat măsurile de remediere solicitate de către contestator. Din punctul de vedere a autorităţii contractante menţinerea deciziei de a anula procedura în cauză, considerând un refuz al ofertantului declarat câştigător de a semna acordul-cadru, se susţine pe de o parte prin faptul că de la data comunicării şi până la decizia de anulare a procedurii au trecut nici mai mult nici mai puţin de 100 de zile, timp în care ofertantul declarat câştigător nu a depus niciun efort în a prezenta acordul de subcontractare încheiat între acesta şi subcontractantul desemnat. Pe de altă parte, autoritatea contractantă şi-a întărit convingerea că a luat decizia corectă, în urma primirii notificării prealabile, aceasta fiind însoţită de un acord de subcontractare încheiat la data de ........., ulterior deciziei de anulare a procedurii, fapt ce dovedeşte încă odată că SC ......... SRL nu a depus niciun efort în cele 100 de zile de la comunicarea rezultatului de a-şi respecta obligaţiile legale. Faţă de susţinerea contestatorului potrivit căreia de la data comunicării rezultatului procedurii nu a mai primit niciun document oficial referitor la semnarea acordului cadru şi a contractului subsecvent, autoritatea contractantă învederează faptul că în data de 05.04.........., respectiv 08.04.........., între autoritatea contractantă şi contestator a existat o corespondenţă cu privire la testarea serviciilor contractate, iar pe data de 14.04.......... această testare s-a finalizat cu succes. Autoritatea contractantă menţionează că această testare este necesară tocmai în vederea confirmării ofertei tehnice, acestea fiind în acord cu prevederile acordului cadru şi a contractului subsecvent, şi mai mult decât atât testele s-au efectuat împreună cu subcontractantul desemnat ..., fapt ce întăreşte dovada că SC ......... SRL a avut cunoştinţă de proximitatea încheierii acordului cadru şi a contractului subsecvent imediat ce testele s-au finalizat. Prin adresa nr. 8146/08.07.......... înregistrată la Consiliu sub nr..........., contestatorul formulează concluzii scrise, solicitând: - anularea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii pentru lotul 1, publicată în SEAP la data de 08.06.......... şi, pe cale de consecinţă obligarea autorităţii contractante la semnarea contractului cu ofertantul câştigător; - în subsidiar, obligarea autorităţii contractante la eliminarea menţiunii „Refuzul ofertantului de a semna contractul”, publicată în SEAP odată cu decizia de anulare. 4/9

Contestatorul precizează că din simpla lecturare a punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, rezultă, fără îndoială, că susţinerile din cadrul contestaţiei sunt perfect întemeiate. În acest sens, contestatorul solicită Consiliului să observe că autoritatea contractantă confirmă, în cuprinsul punctului de vedere, că nu a transmis către ......... SRL o invitaţie în vederea semnării contractului. Pentru a se putea discuta despre un pretins refuz din partea societăţii sale, contestatorul arată că erau necesare două condiţii obligatorii: - în primul rand, o invitaţie din partea autorităţii contractante, adresată ofertantului câştigător, pentru semnarea contractului; - în al doilea rand, un răspuns din partea ofertantului câştigător prin care acesta să comunice autorităţii contractante că refuză să semneze contractul. Contestatorul precizează că, în speţa de faţă, nu este îndeplinită niciuna dintre condiţiile de mai sus, aspect evident, câtă vreme autoritatea contractantă nu a depus niciun înscris care să probeze afirmaţiile din cuprinsul punctului de vedere. Contestatorul solicită Consiliului să aibe în vedere că transmiterea de către autoritatea contractantă a unei invitaţii pentru semnarea contractului este imperios necesară, întrucât această operaţiune presupune stabilirea, în prealabil, a unor aspecte elementare precum data, ora şi locaţia unde se va realiza semnarea, astfel încât toate persoanele abilitate să semneze respectivul contract să fie în măsură să facă acest lucru. În ceea ce priveşte susţinerea autorităţii contractante din cadrul punctului de vedere, potrivit căreia a decis anularea procedurii întrucât „...contestatoarea nu a prezentat acordurile încheiate între acesta şi subcontractantul nominalizat în ofertă, respectiv ..., motiv pentru care autoritatea contractantă a considerat acest act drept un refuz al ofertantului declarat câştigător de a semna acordul - cadru...”, contestatorul arată că art. 96 alin. (1) teza I din HG nr. 925/2006 instituie în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a solicita ofertantului câştigător să prezinte acordul de subcontractare dar numai cu ocazia încheierii (semnării) contractului. În plus, contestatorul solicită Consiliului să observe că autoritatea contractantă nu a depus niciun document care să probeze faptul că ar fi solicitat către ......... SRL să prezinte acordul de subcontractare. Faptul că societatea sa a transmis către autoritatea contractantă acordul de subcontractare, odată cu notificarea prealabilă, dovedeşte, încă o dată, bună - credinţa şi disponibilitatea pe care a avut-o, în toată această perioadă, pentru încheierea contractului. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă este într-o gravă eroare, interpretând abuziv şi tendenţions situaţia de fapt şi textele legale incidente, întrucât societatea sa avea obligaţia de a prezenta acordul de subcontractare cu ocazia semnării contractului şi numai după transmiterea de către autoritatea contractantă a unei invitaţii în acest sens. Mai mult, aşa cum menţionează chiar autoritatea contractantă, contestatorul precizează că s-au efectuat şi anumite testări ale serviciilor, 5/9

iar participarea societăţii sale la aceste teste reprezintă o dovadă în plus cu privire la intenţia de a semna contractul. Prin urmare, este lesne de observat că nu există un refuz expres sau implicit din partea societăţii sale, conduita sa fiind evidentă în sensul semnării contractului.

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... SA a iniţiat procedura de licitaţie deschisă cu faza finală de licitaţie electronică pentru atribuirea acordului cadru de servicii având ca obiect „.........” – lot 1, cod CPV 64210000-1, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ........./.......... În

Procesul-verbal

de

deschidere

a

ofertelor

nr. 103/810/24.02.........., pentru lotul 1, s-a consemnat depunerea a ......... oferte, documentele de calificare şi ofertele financiare. În Raportul intermediar al procedurii nr. 103/1123/18.03.........., pentru lotul 1, comisia de evaluare a consemnat descalificarea ofertantului ... şi calificarea la faza finală de licitaţie electronică a ofertantului SC ......... SRL. În Raportul procedurii nr. 103/1289/31.03.........., pentru lotul 1, comisia de evaluare a desemnat oferta depusă de SC ......... SRL ca fiind câştigătoarea procedurii, cu o propunere financiară de 10.051.610,40 lei fără TVA. Ulterior, prin nota justificativă nr. 103/2401/08.06.........., s-a aprobat anularea procedurii pentru lotul 1, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006. Pe fondul contestaţiei formulate de SC ......... SRL, Consiliul retine urmatoarele: 1. Prin raportul procedurii nr. 103/1289/31.03.........., pentru lotul 1, dupa evaluarea ofertelor si dupa desfasurarea fazei finale de licitaţie electronică, autoritatea contractantă ......... SA a desemnat ca fiind castigatoare a procedurii oferta depusa de SC ......... SRL cu o propunere financiară de 10.051.610,40 lei fără TVA. In acest sens, ofertantului declarat castigator i s-a transmis comunicarea

privind

rezultatul

procedurii

nr. 103/1290/31.03........... .......... Comunicarea nr. 103/1290/31.03.......... privind rezultatul procedurii, transmisa ofertantului SC ......... SRL, nu contine o invitatie explicita (pentru o anumita data si ora) la semnarea acordului-cadru si a primului contract subsecvent, formularea „in cel mai scurt termen de la expirarea termenului de 10 zile pentru depunerea eventualelor contestaţii” fiind un preambul care indica ofertantului perioada probabila in care va fi chemat la sediul autorităţii contractante pentru negocierea si semnarea acordului-cadru si a primului contract subsecvent. Potrivit prevederilor art. 93 alin (1)-(4) din HG nr. 925/2006 cu modificarile si completarile ulterioare: „ART. 93 (1) Autoritatea contractanta are obligatia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achizitie publica sau 6/9

a acordului-cadru, cu exceptia cazurilor prevazute la art. 209 din ordonanta de urgenta. (.........) Autoritatea contractanta nu are dreptul sa întârzie încheierea contractului de achizitie publica/acordului-cadru cu mai mult de 7 zile calendaristice de la expirarea termenelor prevazute la art. 205 din ordonanta de urgenta din motive imputabile acesteia. (3) Autoritatea contractanta beneficiaza de termenul prevazut la alin. (.........) numai în vederea îndeplinirii conditiilor de semnare a contractului de achizitie publica/acordului-cadru, cu respectarea obligatiilor prevazute de lege. (4) Autoritatea contractanta nu are dreptul sa adopte nicio masura cu scopul de a crea circumstante artificiale de anulare a procedurii.” Intrucat din documentele aflate la dosarul cauzei rezulta ca, după comunicarea rezultatului procedurii, ......... SA. nu a mai transmis ofertantului declarat castigator niciun document oficial referitor la semnarea acordului cadru şi a contractului subsecvent, Consiliul constata ca autoritatea contractantă a procedat in mod evident abuziv incalcand prevederile art. 93 alin (.........) din HG nr. 925/2006 cu modificarile si completarile ulterioare (prin netransmiterea unei invitatii la semnarea acordului-cadru si a primului contract subsecvent continand data si ora), cu scopul de a crea circumstante artificiale de anulare a procedurii si incalcarea prevederilor art. 93 alin (4) din acelasi act normativ. 3. Potrivit prevederilor art. 96 alin (1) din HG nr. 925/2006 cu modificarile si completarile ulterioare: „ART. 96 (1) In cazul în care parti din contractul de achizitie publica urmeaza sa se îndeplineasca de unul sau mai multi subcontractanti, autoritatea contractanta are obligatia de a solicita, la încheierea contractului de achizitie publica respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant si subcontractantii nominalizati în oferta. Contractele prezentate trebuie sa fie în concordanta cu oferta si se vor constitui în anexe la contractul de achizitie publica.” In aplicarea prevederilor legale mai sus citate, autoritatea contractanta ......... SA. avea obligatia de a solicita, la încheierea acordului-cadru şi a contractului subsecvent (si nu inainte de acest moment), prezentarea acordului de subcontractare încheiat între ofertantul câştigător SC ......... SRL şi subcontractantul desemnat .... Nicio prevedere legala sau vreuna cuprinsa in documentatia de atribuire nu impunea ofertantului declarat castigator sa prezinte acordul/acordurile cu subcontractantul/tii inainte de momentul in care este invitat la încheierea acordului-cadru şi a contractului subsecvent. De asemenea nicio prevedere legala nu creaza posibilitate ofertantului declarat castigator sa se prezinte pentru semnarea contractului/acordului-cadru fara a fi invitat oficial de catre autoritatea contractanta la o anumita data si ora precis indicate intr-un document oficial. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, Consiliul constata ca nu poate fi retinuta nicio culpa in sarcina ofertantului declarat 7/9

castigator SC ......... SRL, care, potrivit prevederilor legale, dupa primirea comunicarii rezultatului procedurii a asteptat invitatia oficiala explicita (pentru o anumita data si ora) la semnarea acordului-cadru si a primului contract subsecvent din partea autorităţii contractante, invitatie care nu a fost transmisa de aceasta. Din documentele aflate la dosarul cauzei nu reiese niciun element, niciun temei de fapt, care sa confirme motivul fals invocat de autoritatea contractantă pentru anularea procedurii si anume „refuzul ofertantului de a semna contractul” . Autoritatea contractantă a incalcat in mod repetat prevederile legale, odata prin netransmiterea invitatiei cu consecinta întârzierii încheierii acordului-cadru cu mai mult de 7 zile calendaristice de la expirarea termenelor prevazute la art. 205 din OUG nr. 34/2006 cu modificarile si completarile ulterioare, iar apoi prin decizia nejustificata de anulare a procedurii motivata prin invocarea absolut nereală a refuzului semnării contractului de către ofertant. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (.........) si (5) din Legea nr. 101/........., Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... SA si va dispune: - anularea notei justificative nr. 103/2401/08.06.......... cuprinzand decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii pentru lotul 1, publicată în SEAP la data de 08.06.........., precum si a tuturor actelor subsecvente acesteia. - anularea deciziei de anulare a procedurii si a menţiunii „Refuzul ofertantului de a semna contractul”, publicată în SEAP odată cu decizia de anulare. - continuarea procedurii pentru lotul 1, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin transmiterea de catre autoritatea contractanta a invitatiei la încheierea acordului-cadru şi a primului contract subsecvent, catre ofertantul SC ......... SRL, invitatie cuprinzand explicit si solicitarea prezentarii acordului de subcontractare încheiat între ofertantul câştigător şi subcontractantul mentionat, respectiv ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (.........) şi (5) din Legea nr. 101/........., admite contestaţia formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... SA şi dispune: - anularea notei justificative nr. 103/2401/08.06.......... cuprinzand decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii pentru lotul 1, publicată în SEAP la data de 08.06.........., precum si a tuturor actelor subsecvente acesteia. - anularea deciziei de anulare a procedurii si a menţiunii „Refuzul ofertantului de a semna contractul”, publicată în SEAP odată cu decizia de anulare. - continuarea procedurii pentru lotul 1, după îndeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin transmiterea de către autoritatea contractantă a invitatiei la încheierea acordului-cadru şi a primului contract subsecvent către ofertantul SC ......... SRL, invitatie cuprinzand explicit si solicitarea prezentării acordului de subcontractare încheiat între ofertantul câştigător şi subcontractantul mentionat, respectiv .... 8/9

Termenul pentru aducerea la îndeplinire a dispozitiilor prezentei decizii este de 10 zile de la comunicarea acesteia. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/......... şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ... 9/9