Decizie CNSC BO2016_1345

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 2833/14.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 21789/18.07.2016, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional de Societatea Civilă de Avocaţi ... cu sediul profesioanl în ..., formulată împotriva adreselor nr. 30346/01.07.2016 şi nr. 31706/11.07.2016 emise de către ..., în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ...., referitoare la procedura de licitaţie deschisă privind atribuirea acordului – cadru de furnizare având ca obiect „Materiale sanitare fire sutură şi role sterilizare” – loturile 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii de atribuire şi comunicarea rezultatului procedurii nr. 30346/01.07.2016 pentru loturile 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, precum şi toate actele subsecvente acestora, emise ori încheiate de către autoritatea contractantă, - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor pentru loturile 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de licitaţie deschisă indicată mai sus, organizată de ... critică respingerea ca neconformă a ofertei sale, aceasta fiind nelegală, fiind dispusă prin încălcarea prevederilor documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în materia achiziţiilor publice. Contestatoarea arată că la capitolul III.2 „Condiţii de participare”, pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesioanlă” din fişa de date, se 1

solicită: „Conform art.188 lit. e) din OUG nr. 34/2006, se solicită mostre pentru toate produsele ofertate, în ambalajul original, în vederea dovedirii capacităţii tehnice de a livra produsele similare celor care fac obiectul achiziţiei. Prezentarea mostrelor reprezintă condiţie eliminatorie. Mostrele prezentate de către ofertanţii declaraţi câştigători vor fi păstrate ca etalon...”. Rezultă astfel că prezentarea mostrelor este o cerinţă de calificare şi nu un criteriu de evaluare a ofertelor, însă autoritatea contractantă a utilizat mostrele drept factor de evaluare a ofertelor, criteriu de departajare a ofertanţilor. Contestatoarea afirmă că art. 188 alin. (1) lit. e) din OUG nr. 34/2006 dă dreptul autorităţii contractante de a solicita prezentarea unor mostre numai la nivelul cerinţelor de calificare, formulate în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor şi nu la nivelul caietului de sarcini. De asemenea, se arată că Anexa nr. 1 a Ordinului ANRPAM nr. 509/2011, secţiunea „Contracte de furnizare” – Precizări referitoare la aplicarea art. 188 din OUG nr. 34/2006, litera e) prevede că: „Nu constituie factori de evaluare, ci criterii de calificare şi selecţie, următoarele cerinţe impuse de autorităţile contractante: ...solicitarea mostrelor”. Potrivit Anexei nr. 3 la Ordinul ANRMAP NR. 509/2011, intitulată «Solicitări eronat impuse operatorilor economici de către autorităţile contractante în privinţa criteriilor de calificare şi selecţie, a factorilor de evaluare, a cerinţelor de natură tehnică ale caietului de sarcini», - „Solicitarea mostrelor este strâns legată de etapa calificării şi selecţiei candidaţilor/ofertanţilor, neputând fi un factor de evaluare; numai parametrii calitativi/tehnici ai ofertei pot fi factori de evaluare”. Contestatoarea mai precizează că evaluarea propunerilor tehnice s-a realizat pe baza unei pretinse analize, efectuată de către autoritatea contractantă în condiţii nicăieri precizate în documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă pretinde că în acest fel a determinat calitatea şi comportamentul mostrelor furnizate de către SC .... SRL pentru toate produsele ofertate. Acest procedeu încalcă atât legislaţia în materia achiziţiilor publice cât şi prevederile documentaţiei de atribuire (pct. III.2.3 din anunţul de participare şi pct. III.2.3.a) şi pct. IV din fişa de date şi mai mult decât atât excede prevederilor caietului de sarcini. În opinia contestatoarei, modul în care a procedat autoritatea contractantă pentru a declara ca fiind neconforme produsele sale, este nelegal sub cel puţin două aspecte: a) În primul rând, deoarece în documentaţia de atribuire nu este precizat nicăieri că se vor efectua teste asupra mostrelor depuse sau că acestea vor fi utilizate la stabilirea conformităţii produselor ofertate cu cerinţele caietului de sarcini. b) În al doilea rând, deoarece, chiar dacă s-ar considera prin absurd că utilizarea mostrelor drept criteriu de evaluare a ofertelor ar fi fost permisă de lege sau de documentaţia de 2

atribuire, autoritatea contractantă a făcut evaluarea mostrelor în condiţii total lipsite de transparenţă şi fără implicarea ofertanţilor. Astfel, nici în comunicarea rezultatului procedurii, nici în vreun alt document emis de către autoritatea contractantă nu se precizează cine, când, în ce condiţii s-au făcut încercările soldate cu concluzii care „justifică” pentru autoritatea contractantă declararea ofertelor drept „neconforme”. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea apreciază că mostrele solicitate cu titlu de criteriu de calificare drept criteriu de evaluare a ofertelor şi la analiza acestora prin mijloace proprii (neprecizate), autoritatea contractantă a încălcat şi principiul transparenţei prevăzut la art. 2 alin. (2) litera d) din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. ...., Consiliul a solicitat SC .... SRL în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prezentarea dovezii înaintării contestaţiei în cauză de către autoritatea contractantă. De asemenea, prin adresa nr. ...., Consiliul a solicitat ...I un punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de către SC ... SRL. Prin adresa nr. 2851/27.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 22947/27.07.2016, SC ... SRL s-a conformat solicitării Consiliului, precizând faptul că nu deţine dovada înaintării contestaţiei în cauză către autoritatea contractantă. Prin adresa nr. 34738/28.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 23103/28.07.2016, ...formulează un punct de vedere prin care solicită respingerea contestaţiei ca tardivă. În susţinerea solicitării sale, autoritatea contractantă menţionează faptul că SC ... SRL nu a înaintat niciun exemplar al contestaţiei către instituţia sa, apreciind astfel că acesta nu a îndeplinit obligaţiile imperative prevăzute de art. 16 din Legea nr. 101/19.06.2016. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine că ... în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă privind atribuirea acordului – cadru de furnizare având ca obiect „Materiale sanitare fire sutură şi role sterilizare”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind “preţul cel mai scăzut”. Conform art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Totodată, potrivit art. 11 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, „Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune”. Astfel, întrucât la dosarul cauzei nu s-a regăsit şi dovada comunicării contestaţiei către autoritatea contractantă, prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat SC ... SRL în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 16 alin. (1) din Legea 3

nr. 101/2016, prezentarea documentului antemenţionat, la care, prin adresa nr. 2851/27.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 22947/27.07.2016, SC ... SRL a răspuns, precizând că nu deţine dovada înaintării contestaţiei în cauză către autoritatea contractantă. De asemenea, prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat ... un punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de către SC ... SRL, la care autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 34738/28.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 23103/28.07.2016, precizând faptul că SC ... SRL nu a înaintat niciun exemplar al contestaţiei către instituţia sa. Potrivit art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, acesta se înaintează atât Consiliului cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”. Astfel, potrivit art. 8 din Legea nr. 101/2016: (1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. b) ... (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; Valoarea estimată, fără TVA, a procedurii de achiziţie publică de furnizare care face obiectul contestaţiei, este, potrivit anunţului de participare nr. ... publicată în SEAP, de 3.793.794,45 ron, prin urmare mai mare 600.129 ron, valoare prevăzută la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Astfel, având în vedere cele mai sus menţionate, se constată că, în speţă, contestaţia împotriva răspunsului autorităţii contractante la notificarea prealabilă nr. 31706/11.07.2016 trebuia înaintată atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, până la data de 21.07.2016 inclusiv. Aşadar, prin netransmiterea contestaţiei şi către autoritatea contractantă, SC ... SRL nu a respectat prevederile legale, fiind aplicabilă sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă. 4

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge ca tardivă contestaţia formulată de către SC ... SRL în contradictoriu cu ... .. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 5 (cinci) pagini. 5