Decizie CNSC BO2016_1356

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 720/08.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 20858/08.07.2016, S.C. ...S.R.L., cu sediul în ..., având adresa de corespondenţă în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal de ..., în calitate de director general, a contestat actul administrativ nr. 700/AP/1137/05.07.2016, reprezentând „hotărârea de menţinere punct de vedere cu privire la respingerea ofertei ca inacceptabilă”, întocmit în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, offline, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de întreţinere şi reparaţii linii CF (preţ inclus materiale, manoperă şi utilaje) – 11 loturi SRCF ...”, cod CPV: 45234100-7 (Rev. 2), iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... şi a solicitat „desfiinţarea măsurii de respingere a ofertei subscrisei ca inacceptabilă şi recunoaşterea dreptului nostru la faza de atribuire a contractului de achiziţie publică (...)”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 720/08.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 20858/08.07.2016, formulată de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., împotriva actului administrativ nr. 700/AP/1137/05.07.2016, reprezentând „hotărârea de menţinere punct de vedere cu privire la respingerea ofertei ca inacceptabilă”, întocmit în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, offline, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca 1/20

obiect „Lucrări de întreţinere şi reparaţii linii CF (preţ inclus materiale, manoperă şi utilaje) – 11 loturi SRCF ...”, s-a solicitat „desfiinţarea măsurii de respingere a ofertei subscrisei ca inacceptabilă şi recunoaşterea dreptului nostru la faza de atribuire a contractului de achiziţie publică (...)”. În susţinere, contestatoarea critică faptul că autoritatea contractantă a întocmit, în mod tendenţios, abuziv şi cu încălcarea dispoziţiilor art. 971 din HG nr. 925/2006, procesele-verbale de constatare nr. 215/156/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 616/17.08.2015), 215/157/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 617/17.08.2015), 215/158/ 23.05.2016 (privitor la contractul nr. 618/17.08.2015) şi 215/155/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 619/17.08.2015). Contestatoarea consideră că respectivele note de constatare au fost întocmite după ce societatea sa a participat la licitaţia din 03.05.2016, astfel încât, solicită Consiliului să analizeze această bănuială legitimă de acte de corupţie „motiv pentru care să fie sesizate organele de cercetare penală abilitate”. Referitor la procesele-verbale de constatare, contestatoarea precizează că le-a contestat îndeplinind mai întâi procedura prealabilă prevăzută la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, urmând ca în cazul în care soluţia nu va fi una justă şi favorabilă, să se adreseze instanţei de contencios administrativ. În ceea ce priveşte dovedirea experienţei similare, contestatoarea precizează că a făcut dovada acestei experienţe prezentând contractul de lucrări încheiat cu SC ...SRL, cu o valoare suficient de mare, pentru acoperirea valorilor prevăzute în fişa de date, lucrările executate în baza acelui contract fiind similare cu cele din prezenta cauză. În continuarea susţinerilor, contestatoarea face referiri la modalitatea de îndeplinire a unor obligaţii contractuale ale S.C. ...S.R.L. faţă de SRCF Braşov, precum şi faptul că procesele-verbale întocmite în referire cu acestea urmează a fi desfiinţate pe cale contenciosului administrativ. Referitor la contractul 616/17.08.2015, contestatoarea precizează că traversele de beton T26 au fost încărcate din staţia Predeal, transportate şi descărcate, iar în momentul în care urmau a fi introduse în cale, s-a constatat lipsa amplasamentului conform contractului. Contestatoarea arată că nu a creat nici un prejudiciu autorităţii contractante, întrucât serviciile prestate de societatea sa, au fost de bună calitate, conform cerinţelor contractului şi prevederilor caietului de sarcini. Autoarea contestaţiei mai precizează că a dus la îndeplinire contractul nr. 617/17.08.2015, aşa cum s-a menţionat în procesul-verbal de recepţie, fiind respectate clauzele contractuale şi caietul de sarcini, lucrarea fiind, de asemenea, „de bună calitate din punct de vedere tehnic”. 2

În ceea ce priveşte contractul nr. 619/17.08.2015, contestatoarea arată că acesta s-a realizat în procent de 100% şi nu de 74,24%, aşa cum consideră autoritatea contractantă. Referitor la contractul nr. 618/17.08.2015, faţă de care societatea sa este acuzată că nu ar fi realizat lucrarea iar autoritatea contractantă ar fi pierdut alocaţia bugetară, contestatoarea consideră această afirmaţie netemeinică şi nelegală, iar neefectuarea lucrărilor se datorează exclusiv din vina autorităţii contractante. De asemenea, contestatoarea arată că aceste documente constatatoare emise de autoritatea contractantă, pot fi contestate în justiţie conform Legii nr. 554/2004, ceea ce contestatoarea a şi făcut. Contestatoarea critică faptul că autoritatea contractantă „a ignorat documentele depuse de noi la această licitaţie pentru dovedirea experienţei similare, respectiv nu a dorit să ţină cont de contractul nr. 72/01.08.2013 încheiat cu ...S.R.L., contract ce îndeplinea toate condiţiile cerute de autoritatea contractantă în fişa de date ce face parte integrantă din caietul de sarcini. De asemenea, valoarea contractului nr. 72/01.03.2013, este suficientă să acopere valoarea cerută de autoritatea contractantă în fişa de date”. Contestatoarea concluzionează că autoritatea contractantă nu a ţinut cont de acestea, încălcând astfel dispoziţiile imperative stipulate la punctul III.2.3.0 alin. (2) din caietul de sarcini şi fişa de date. În dovedire S.C. ...S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 20945/1474 C5/11.07.2016, transmisă, spre ştiinţă, şi autorităţii contractante, în aceeaşi zi, Consiliul, în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, i-a solicitat contestatoarei să comunice, în termen de cel mult 2 zile, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui. ... a transmis prin fax punctul de vedere nr. 700/AP/1197/12.07.2016,

înregistrat

la

Consiliu

sub

nr. 21215/12.07.2016. S.C. ...S.R.L., a răspuns la solicitarea Consiliului, prin transmiterea, prin mijloace electronice (e-mail) şi prin depunerea în original, a dovezii privind notificarea prealabilă din data de 27.06.2016, precum şi răspunsului la aceasta, respectiv adresa autorităţii contractante nr. 700/AP/1137/ 05.07.2016. Autoritatea contractantă a transmis Consiliului originalul punctului de vedere nr. 700/AP/1197/12.07.2016, împreună cu o copie a documentelor necesare soluţionării contestaţiei. Consiliul a înregistrat aceste înscrisuri sub nr. 21215/12.07.2016. Autoritatea contractantă precizează că a declarat inacceptabile toate cele 11 oferte ale contestatoarei depuse în cadrul procedurii de atribuire şi i-a respins ofertele conform art. 81 din HG nr. 925/2006, întrucât ofertantul nu a îndeplinit cerinţa de la pct. 2 cap. III.2.1.a) din 3/20

fişa de date a achiziţiei. Autoritatea contractantă precizează că a luat această decizie întrucât din cuprinsul celor 4 documente constatatoare, reies următoarele: a) toate cele 4 contracte s-au derulat necorespunzător, lucrările începând cu întârziere, unele cu mult după termenul în care lucrarea trebuia finalizată, executantul neţinând cont de termenul de execuţie materializat prin graficul general de execuţie întocmit de el şi prezentat achizitorului după semnarea contractului; în cazul contractului nr. 618/17.08.2015, conform menţiunilor din documentul constatator nr. 215/158/23.05.2016, lucrările prevăzute nu s-au executat deloc, fapt datorat executantului SC ...SRL, ceea ce a condus la pierderea integrală a alocaţiei bugetare corespunzătoare îndeplinirii contractului. b) executantul nu a respectat obligaţiile contractuale privind aprovizionarea cu materiale (cel puţin 50% din materialele necesare execuţiei lucrărilor contractate, înainte de începerea lucrării), deşi a fost notificat de responsabilul cu derularea contractului, executantul solicitând, după predarea amplasamentului, la data când lucrările ar fi trebuit a fi finalizate, utilizarea altor tipuri de traverse şi material mărunt decât cele prevăzute în caietul de sarcini şi lista cu cantităţile de materiale, solicitări respinse (în conformitate cu legislaţia în vigoare) de către autoritatea contractantă; c) SC ...SRL a solicitat aprovizionarea şi a utilizat alte tipuri de traverse şi material mărunt decât cele prevăzute prin caietul de sarcini, în unele cazuri nerespectând chiar prevederile prevăzute în STAS-uri (un exemplu concludent este contractul nr. 619/17.08.2015, în care lucrarea a fost refăcută prin scoaterea din curbe cu R=171m şi R=216m a traverselor de beton TI3 a căror utilizare este permisă numai în aliniamente şi curbe cu R>401m şi înlocuirea acestora cu traverse de lemn pe o lungime de 135m); d) executantul nu a dat curs cerinţei din contract privind efectuarea recensământului materialelor din cale care urmau să se înlocuiască şi pe care să le preia în custodia sa pe perioada execuţiei lucrărilor, şi apoi, pe măsura înlocuirii lor, acestea să fie scăzute din custodia lui prin predarea acestora către Districtul L beneficiar, în unele cazuri acestea rămânând împrăştiate în procent de 50% în lungul căii după înlocuire; e) nu s-a respectat termenul limită de finalizare a lucrărilor, conform contractului; deşi executantul a fost notificat de autoritatea contractantă în prima zi după expirarea termenului limită de finalizare pentru predarea amplasamentului şi recepţia la stadiul fizic a lucrărilor executate, acesta nu a dat curs notificării, menţinând linia închisă, prelungindu-şi execuţia lucrărilor cu 21 zile (ex. contractele 616, 619); f) în cazul contractului nr. 616/17.08.2015 nu s-au respectat „prevederile instrucţionale” privind închiderile de linie, aceasta acordându-se în perioada 19.11-08.12.2015 ora 15,00. Executantul a ţinut linia închisă, prelungindu-şi execuţia lucrărilor până la data de 31.12.2015. În cazul contractului nr. 617/17.08.2015 nu a respectat 4

prevederile Instrucţiei nr. 317/2004 pentru restricţii de viteză, închideri de linii şi scoateri de sub tensiune privind nedeschiderea circulaţiei trenurilor la termenul aprobat prin telegrama de închidere a liniei, deschizând efectiv linia în data de 25.11.2015 ora 17,15, deşi prin telegramă se specifică data de 19.11.2015 ora 15,00, perturbând traficul feroviar pe secţia de circulaţie Braşov-Sighişoara şi acordarea altor închideri de linie autorităţii contractante pentru efectuarea lucrărilor necesare de punere în siguranţă a liniei CF, beneficiarul SRCF Braşov apreciind că prin acţiunile sau non-acţiunile întreprinse de către contestator au fost create premisele producerii de prejudicii autorităţii contractante. În cazul contractului nr. 619/17.08.2015 din menţiunile documentului constatator se constată faptul că nici la momentul întocmirii acestuia nu s-a redeschis circulaţia feroviară pe linia MAPN Bretcu, având drept consecinţă imposibilitatea efectuării circulaţiei şi a manevrei trenurilor către UM 1534. g) pe perioada derulării contractului au fost adresate ameninţări verbale şi jigniri din partea directorului general Ştefan Movilă, atât responsabilului cu derularea contractului, cât şi personalului din cadrul Diviziei Linii şi Secţiilor L, atitudinea acestui executant fiind neprofesională şi lipsită de respect. Autoritatea contractantă apreciază că este important de menţionat demonstrarea de către un operator economic, pe lângă îndeplinirea unui prag valoric de experienţă similară, a modului de îndeplinire a acestui nivel (dacă lucrările au fost executate conform normelor tehnice în vigoare şi dacă lucrările au fost duse la bun sfârşit), contestatorul neîntrunind aceste cerinţe în derularea tuturor celor patru contracte derulate. Faţă de cele ante-menţionate, autoritatea contractantă consideră că în mod corect a exclus din cadrul procedurii ofertantul SC ...SRL, întrucât „acesta şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale din motive imputabile ofertantului în cauză, ce au condus sau puteau conduce la prejudicii grave beneficiarilor”. Un alt aspect învederat de autoritatea contractantă se referă la faptul că autoarea contestaţiei a depus ofertă la toate licitaţiile organizate de C.N. C.F. „...” SA, „indiferent de sucursală”, ceea ce dovedeşte încă o dată neseriozitatea. Acest aspect a fost sesizat şi de autoritatea contractantă - Sucursala Regională CF ..., întrucât S.C. ...SRL Timişoara a depus ofertă pentru toate cele 4 proceduri de achiziţie organizate pentru beneficiarul Divizia Linii, toate acestea însumând 24 loturi, lucrări distincte, pe amplasamente diferite pe raza de activitate a celor 4 Secţii L, enumerând anunţurile de participare în SEAP nr. 167479/14.04.2016,

.../18.04.2016,

167928/03.05.2016

şi 167964/06.05.2016, astfel că SC ...SRL Timişoara, deşi se putea considera un potenţial ofertant câştigător pentru 7 lucrări pentru cele 7 loturi la care era singurul ofertant participant, acesta a mai depus încă 3 oferte în data de 25.05.2016. 5/20

Autoritatea contractantă precizează că pentru toate ofertele depuse, respectiv pentru toate cele 24 de lucrări, S.C. ...SRL a declarat pentru demonstrarea îndeplinirii capacităţii tehnice şi/sau profesionale acelaşi personal responsabil pentru execuţia lucrărilor şi aceleaşi dotări şi utilaje tehnice, în condiţiile în care lucrările se desfăşoară simultan, motiv suficient pentru comisia de evaluare de a nu mai solicita clarificări suplimentare. În acest sens autoritatea contractantă face trimitere la o speţă similară, respectiv decizia CNSC nr. 837/C2/957/17.05.2016. Un ultim aspect învederat de autoritatea contractantă priveşte notificarea prealabilă nr. 691/04.07.2016 depusă de contestatoare, în urma căreia, comisia de evaluare a luat decizia menţinerii hotărârii de respingere ca inacceptabile a ofertelor depuse, motivat de faptul că: „- ofertantul nu justifică prin înscrisuri susţinerile formulate în documentele constatatoare nr. 215/156/23.05.2016 referitor la contract nr. 616/17.08.2015, document constatator nr. 215/157/23.05.2016 referitor la contract nr. 617/17.08.2015, document constatator nr. 215/155/23.05.2016 referitor la contract nr. 619/17.08.2015, document constatator nr. 215/158/23.05.2016 referitor la contract nr. 618/17.08.2015, care au stat la baza deciziei de excludere a ofertantului din prezenta procedură de achiziţie; - ofertantul nu probează sub nicio formă că şi-ar fi îndeplinit în mod corespunzător obligaţiile contractuale şi nu a produs prejudicii beneficiarilor, încât să se încadreze în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare; - ofertantul nu face dovada contestării documentelor constatatoare nr. 215/156/23.05.2016 referitor la contract nr. 616/17.08.2015, document constatator nr. 215/157/23.05.2016 referitor la contract nr. 617/17.08.2015, document constatator nr. 215/155/23.05.2016 referitor la contract nr. 619/17.08.2015, document constatator nr. 215/158/23.05.2016 referitor la contract nr. 618/17.08.2015”. În finalul punctului de vedere autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea contestaţiei ca nefondată. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin „licitaţie deschisă”, offline, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de întreţinere şi reparaţii linii CF (preţ inclus materiale, manoperă şi utilaje) – 11 loturi SRCF ...”, cod CPV: 45234100-7 (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. .../18.04.2016, stabilind data limită pentru primirea ofertelor la 11.05.2016 ora 1100, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut” şi valoarea estimată de 2.258.216 lei, fără TVA. Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 18.04.2016, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. .../18.04.2016, contestaţia fiind înregistrată la Consiliu la data de 6

08.07.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, deci anterior formulării contestaţiei ce face obiectul prezentei cauze. Rezultă că, în speţă, sunt incidente prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că procedura de soluţionare a contestaţiei urmează să se facă în baza prevederilor Legii nr. 101/2016, în vigoare la data depunerii prezentei contestaţii. Pe de altă parte, conform dispoziţiilor art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, procedurii de atribuire în cauză [astfel cum este acesta definită de art. 3 lit. ş) din OUG nr. 34/2006] îi sunt aplicabile dispoziţiile OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006. În cadrul procedurii de atribuire în cauză, au depus oferte şase operatori economici printre care şi contestatoarea S.C. ...SRL, care a participat ca ofertant în cadrul tuturor celor 11 loturi, aşa cum rezultă din Procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 712/1/507/11.05.2016. Prin Raportul procedurii de atribuire nr. 700/AP/1056/29.06.2016, membrii Comisiei de evaluare au declarat ca inacceptabile ofertele depuse de S.C. ...SRL, pentru toate cele 11 loturi, procedura de atribuire aferentă loturilor 1, 2, 5 şi 9 fiind anulată în temeiul art. 209 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006 iar loturile 3, 4, 6, 7, 8, 10 şi 11 fiind atribuite altor operatori economici. Prin adresa nr. 700/AP/1061/29.06.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat S.C. ...SRL faptul că, în urma evaluării ofertelor depuse pentru toate cele 11 loturi, acestea au fost declarate inacceptabile în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG n 925/2006, fiind respinse in conformitate cu prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006, cu modificările completările ulterioare, întrucât nu s-a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de la punctul 2 cap. III.2.1.a) din Fişa de date a achiziţiei. Analizând conţinutul adresei mai sus menţionate, Consiliul reţine că decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei contestatoarei este întemeiată pe următoarele aspecte: 7/20

„I. În SEAP au fost publicate 4 (patru) documente constatatoare, încheiate de către CN CF ... SA Sucursala Regionala de Cai Ferate Braşov, referitoare la îndeplinirea de către dvs. a obligaţiilor contractuale astfel: - document constatator nr. 215/156/23.05.2016 referitor la contract nr. 616 /17.08.2015; - document constatator nr. 215/157/23.05.2016 referitor la contract nr. 617 /17.08.2015; - document constatator nr. 215/155/23.05.2016 referitor la contract nr. 619 /17.08.2015; - document constatator nr. 215/158/23.05.2016 referitor la contract nr. 618 /17.08.2015. Din analiza celor 4 documente constatatoare reies următoarele aspecte: a) toate cele 4 contracte s-au derulat necorespunzător, lucrările începând cu întârziere, unele cu mult după termenul în care lucrarea trebuia finalizată, întrucât nu aţi ţinut cont de termenul de execuţie materializat prin graficul general de execuţie întocmit de dvs. şi prezentat achizitorului după semnarea contractului; în cazul contractului nr. 618 / 17.08.2015, conform menţiunilor din document constatator nr. 215/158/23.05.2016 lucrările prevăzute nu s-au executat deloc. b) nu aţi respectat prevederile contractuale prin care aveaţi obligaţia de a aproviziona cel puţin 50% din materialele necesare execuţiei lucrărilor contractate, înainte de începerea lucrării, deşi aţi fost notificat de responsabilul cu derularea contractului; c) nu aţi solicitat aprovizionarea materialelor necesare şi aţi utilizat alte tipuri de traverse şi material mărunt decât cele prevăzute prin caietul de sarcini, în unele cazuri nerespectând chiar prevederile prevăzute în STAS-uri (un exemplu concludent este contractul nr. 619/17.08.2015, în care lucrarea a fost refăcută prin scoaterea din curbe cu R = 171m şi R = 216m a traverselor de beton TI3 a căror utilizare este permisă numai în aliniamente si curbe cu R≥401 m şi înlocuirea acestora cu traverse de lemn pe o lungime de 135m); d) nu aţi dat curs cerinţei din contract privind efectuarea recensământului materialelor din cale care urmau să se înlocuiască şi pe care trebuia să le preluaţi în custodie pe perioada execuţiei lucrărilor, şi apoi, pe măsura înlocuirii lor, acestea sa fie scăzute din custodia lui prin predarea acestora către Districtul L beneficiar, în unele cazuri acestea rămânând împrăştiate în procent de 50% în lungul căii după înlocuire; e) nu aţi respectat termenul limită de finalizare a lucrărilor, conform contractului; deşi aţi fost notificat de autoritatea contractantă în prima zi după expirarea termenului limită de finalizare pentru predarea amplasamentului şi recepţia la stadiul fizic a lucrărilor executate, nu aţi dat curs notificării, menţinând linia închisă, prelungind execuţia lucrărilor cu 21 zile (ex. contractele nr. 616, 619); 8

f) în cazul contractului 616/17.08.2015 nu aţi respectat prevederile instrucţionale privind închiderile de linie, aceasta acordându- se în perioada 19.11-08.12.2015 ora 15,00. Aţi ţinut linia închisă, prelungind execuţia lucrărilor până la data de 31.12.2015. În cazul contractului 617/17.08.2015 nu aţi respectat prevederile Instrucţiei nr. 317/2004 pentru restricţii de viteză, închideri de linii şi scoateri de sub tensiune privind nedeschiderea circulaţiei trenurilor la termenul aprobat prin telegrama de închidere a liniei, deschizând efectiv linia în data de 25.11.2015 ora 17,15, deşi prin telegramă se specifica data de 19.11.2015 ora 15,0 perturbând traficul feroviar pe secţia de circulaţie Braşov-Sighişoara şi acordarea altor închideri de linie autorităţii contractante pentru efectuarea lucrărilor necesare de punere în siguranţă a liniei CF. În cazul contractului nr. 619/17.08.2015 din menţiunile documentului constatator se constată faptul că nici la momentul întocmirii acestuia nu s-a redeschis circulaţia feroviară pe linia MAPN Bretcu, având drept consecinţă imposibilitatea efectuării circulaţiei şi a manevrei trenurilor către UM 1534. g) pe perioada derulării contractului au fost adresate ameninţări verbale şi jigniri din partea Directorului General Ştefan Movilă, atât responsabilului cu derularea contractului, cât şi personalului din cadrul Diviziei Linii şi Secţiilor L, atitudinea dvs. fiind neprofesională şi lipsită de respect. Având în vedere cele menţionate mai sus, comisia de evaluare a considerat că este îndreptăţită să uzeze de dreptul de a vă exclude din prezenta procedură de achiziţie, în baza art. 181 alin. c1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, întrucât v-aţi îndeplinit în mod defectuos obligaţi contractuale din motive imputabile dvs, fapt care a adus prejudicii grave beneficiarilor. II) În cadrul documentelor de calificare aţi depus pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei de calificare de la pct. 1 de la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnica şi profesională din fişa de date a achiziţiei, Formularul 12D Declaraţie privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, însoţit de anexa, în care la pct. 1 aţi menţionat în coloana 6 procentul executat pentru contractul cu nr. 617/17.08.2015 Lucrări de întreţinere reparaţie linii CF: înlocuiri traverse de lemn cu traverse de beton pe linia 300 I+II între staţiile Beia-Mureni: fir I km 264+538- 264+846 şi fir II: km 264+597-264+884 Lot 2, care este de 100%. Această declaraţie este în contradicţie cu menţiunile din documentul constatator nr. 215/157/23.05.2016, în care se menţionează că lucrările au fost realizate în procent de 97,63 %. Având în vedere cele prezentate la pct. I) comisia de evaluare a stabilit că nu mai este necesară solicitarea de clarificări, întrucât explicaţiile primite nu ar schimba rezultatul evaluării dvs.”. Analizând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul reţine că autoarea contestaţiei a efectuat procedura prealabilă prevăzută la art. 6 din Legea nr. 101/2016, transmiţând autorităţii contractante, în data de 9/20

04.07.2016, prin fax şi poştă, notificarea nr. 691/04.07.2016, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. SAP700/AP/ 1129/ 05.07.2016. Prin adresa nr. 700/AP/1137/05.07.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat contestatoarei că membrii Comisiei de evaluare au luat decizia de a menţine hotărârea de respingere, ca inacceptabile, a ofertelor depuse de S.C. ...SRL, pentru toate cele 11 loturi, motivat de faptul că: „- prin notificarea prealabilă nr. 691/04.07.2016 (...) nu justificaţi prin înscrisuri susţinerile formulate în documentele constatatoare nr. 215/156/23.05.2016 referitor la contract nr. 616/17.08.2015, document constatator nr. 215/157/23.05.2016 referitor la contract nr. 617/17.08.2015), document constatator nr. 215/155/23.05.2016 referitor la contract nr. 619/17.08.2015, document constatator nr. 215/158/ 23.05.2016 referitor la contract nr. 618/17.08.2015, care au stat la baza deciziei de excludere din prezenta procedură de achiziţie; - nu probaţi sub nicio formă că aţi fi îndeplinit în mod corespunzător obligaţiile contractuale şi nu aţi produs prejudicii beneficiarilor, încât să vă încadraţi în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare; - sub acest aspect, declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare (Formularul 12B) depusă de dvs. în cadrul prezentei proceduri de achiziţie, poate fi considerată un fals în declaraţii”. Nemulţumită de răspunsul primit, la data de 08.07.2016, S.C. ...SRL a sesizat Consiliul cu contestaţia care formează obiectul prezentului dosar, criticând decizia autorităţii contractante de a respinge oferta sa pentru toate cele 11 loturi. Raportat la criticile formulate, Consiliul constată incidenţa în cauză a următoarelor dispoziţii legale: - Art. 181 din OUG nr. 34/2006: „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: a) a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic; b) «abrogat» c) nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit; c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; 10

d) a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională; e) prezintă informaţii false sau nu prezintă informaţiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie”; - Art. 971 din HG nr. 925/2006, al cărui conţinut a fost modificat şi completat prin punctele 14, 15 şi 16 din HG nr. 66/2016 (în vigoare de la data de 25.02.2016, prin urmare aplicabil la data iniţierii procedurii de atribuire): „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: a) pentru contractele de furnizare: în termen de 14 zile de la data terminării furnizării produselor care fac obiectul respectivului contract şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanţie a produselor în cauză; b) pentru contractele de servicii, altele decât contractele de servicii de proiectare: în termen de 14 zile de la data terminării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract; c) pentru contractele de servicii de proiectare: în termen de 14 zile de la data terminării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor proiectate; d) pentru contractele de lucrări: în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie finală a lucrărilor întocmit la expirarea perioadei de garanţie a lucrărilor în cauză. (11) În cazul rezilierii contractului de achiziţie publică din vina exclusivă a contractantului, autoritatea contractantă emite documentul constatator în termen de 14 zile de la data rezilierii. (2) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (1) se întocmesc în două exemplare, autoritatea contractantă având următoarele obligaţii: a) să elibereze un exemplar operatorului economic; şi b) să depună un exemplar la dosarul achiziţiei publice. (21) Autoritatea contractantă publică în SEAP, prin utilizarea aplicaţiei disponibile la adresa de internet www.e-licitatie.ro, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1), documentul prevăzut la alin. (1), semnat cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat, precum şi, dacă este cazul, informaţii referitoare la suspendarea sau anularea respectivului document.

(22) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă 11/20

acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. c1) din ordonanţa de urgenţă. (3) În cazul în care procedura de atribuire a avut ca scop încheierea unui acord-cadru, prevederile alin. (1)-(2) sunt aplicabile prin raportare la terminarea prestaţiilor aferente acordului-cadru respectiv, şi nu contractelor subsecvente. (4) Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a stabili, prin ordin, proceduri şi instrumente specifice prin care orice persoană poate beneficia de informaţiile incluse în documentele constatatoare disponibile la nivelul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, aferente operatorilor economici care participă la o anumită procedură de atribuire aplicată de respectiva autoritate contractantă. (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi contestate în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare. (6) Refuzul ofertantului declarat câştigător de a semna contractul/acordul-cadru este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 181 lit. c1) din ordonanţa de urgenţă. Documentele constatatoare se emit în acest caz în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia”. Analizând Fişa de date a achiziţiei, Consiliul reţine că la punctul III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, autoritatea contractantă a menţionat următoarea cerinţă nr. 2: „Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006 – Formularul 12B din Secţiunea Formulare, în original (ofertant, asociat, iar terţul susţinător doar pentru lit. a), c indice 1) şi d), după caz)”. Verificând documentele de calificare depuse de S.C. ...SRL, Consiliul constată că acest ofertant a depus Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectând Formularul 12B inclus în documentaţia de atribuire, în secţiunea „Formulare RRV 11 loturi.doc”. De asemenea, Consiliul constată că atât la data publicării în SEAP a anunţului de participare (18.04.2016), cât şi la data deschiderii ofertelor (11.05.2016), cele patru documente constatatoare care au stat la baza respingerii ofertei contestatoarei, nu fuseseră încă emise, acestea purtând nr. de înregistrare: - 215/156/23.05.2016; - 215/157/23.05.2016; - 215/158/23.05.2016; - 215/155/23.05.2016. 12

Verificând informaţiile publicate, în SEAP, Consiliul reţine că toate documentele constatatoare mai sus menţionate au fost publicate la data de 26.05.2016, astfel încât termenele prevăzute de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 nu sunt încă împlinite. De asemenea, analizând lucrările membrilor Comisiei de evaluare, Consiliul reţine că în cadrul Procesului-verbal nr. 712/1/768/2016, la punctul 5, în ceea ce priveşte oferta contestatoarei au fost menţionate aceleaşi informaţii care se regăsesc şi în cadrul adresei nr. 700/AP/1061/29.06.2016 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, informaţii care au fost preluate în mod identic din raportul procedurii nr. 700/AP/1056/29.06.2016. În acest context, Consiliul constată că membrii Comisiei de evaluare nu au întocmit niciun document din care să reiasă că au aplicat dispoziţiile art. 971 din HG nr. 925/2006, alin. (22), respectiv că au analizat dacă documentele constatatoare postate în SEAP la data de 23.05.2016 „reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. c1) din ordonanţa de urgenţă”. Din cele de mai sus, se observă că decizia autorităţii contractante s-a bazat exclusiv pe informaţiile preluate din SEAP, nesolicitându-se ofertantei contestatoare nicio clarificare cu privire la cele constatate. Comisia de evaluare nu a întocmit niciun document din care să rezulte, îndeplinirea condiţiilor cumulative stipulate de art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia „autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia”. Analizând prevederile legale antemenționate, rezultă că autoritatea contractantă, pentru a putea uza de acest drept de a exclude un operator economic, trebuie îndeplinite cumulativ şi nu alternativ, următoarele condiţii: - operatorul nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, în ultimii 2 ani; - motivele pentru care operatorul nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale să îi fi fost imputabile acestuia; - neîndeplinirea acestor obligaţii sau îndeplinirea lor în mod necorespunzător să îi fi produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia. Faţă de cele de mai sus, Consiliul apreciază că, pentru a uza de dreptul conferit de norma legală anterioară de a respinge oferta contestatorului, autoritatea contractantă ar fi trebuit să aibă certitudinea îndeplinirii condiţiilor cumulative mai sus menţionate. 13/20

Măsura excluderii ca urmare a incidenţei art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 poate fi luată de autoritatea contractantă pe baza unor dovezi clare, certe, din care să rezulte fără dubiu că sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de dispoziţiile legale, ceea ce înseamnă că, anterior respingerii ofertei, autoritatea contractantă trebuia să clarifice cu ofertanta contestatoare aspectele constatate ca urmare a consultării SEAP, pentru a obţine informaţii şi documente din care să rezulte cu certitudine îndeplinirea condiţiilor prevăzute de dispoziţiile legale citate, în lipsa acestora oferta fiind în mod eronat respinsă. Verificând documentele constatatoare nr. 215/156/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 616/17.08.2015), 215/157/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 617/17.08.2015), 215/158/ 23.05.2016 (privitor la contractul nr. 618/17.08.2015) şi 215/155/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 619/17.08.2015), Consiliul reţine că toate sunt emise, aşa cum rezultă din antetul acestora, de „Divizia Linii – Serviciul Linii”, fiind semnate, fiecare dintre acestea, de persoana responsabilă cu derularea contractului, respectiv ing. Neamţu Cristian, Tudor Vasiu, Kadar Laslo, aprobate de dl. Gheorghe Boacă „Divizia Linii” şi purtând ştampila „.... În acest context, Consiliul reţine că aceste documente constatatoare nu sunt aprobate de conducătorul autorităţii contractante - directorul Sucursalei Braşov/ directorul COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „...” S.A. BUCUREŞTI deşi sunt încărcate în SEAP sub titulatura autorităţii contractante COMPANIA NAŢIONALĂ DE CĂI FERATE „...” S.A. De asemenea, Consiliul reţine că în cuprinsul documentelor constatatoare mai sus enumerate, la punctul 9, sunt menţionate diverse aspecte privind derularea contractelor, iar la punctul 8 intitulat „Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorităţii contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibil cuantificarea valorică a acestora)”, se regăsesc următoarele menţiuni: - „nu s-a ridicat restricţia de viteză propusă până la schimbarea mersului de tren 2015 – 2016 (13 decembrie 2015), aceasta a afectat regularitatea circulaţiei pe secţia de circulaţie Predeal-Braşov” – document constatator nr. 215/156/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 616/17.08.2015); - „nu s-a redeschis circulaţia feroviară pe firul pe care s-au executat lucrări, la termenul stabilit prin telegrama nr. 34/05.11.2016, acest fapt a afectat traficul feroviar pe secţia de circulaţie Braşov- Sighişoara şi acordarea altor închideri de linie autorităţii contractante pentru efectuarea lucrărilor necesare de punere în siguranţă a liniei şi de pregătire a căii ferate pentru iarna 2015 – 2016” - document constatator nr. 215/157/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 617/17.08.2015); - „a condus la pierderea alocaţiei bugetare pentru această lucrare” - document constatator nr. 215/158/ 23.05.2016 (privitor la contractul nr. 618/17.08.2015); 14

- „nu s-a redeschis (...) circulaţia feroviară pe linia MAPN Breţcu nici până în prezent având drept consecinţă imposibilitatea efectuării circulaţiei şi a manevrei trenurilor către UM 01534” - document constatator nr. 215/155/23.05.2016 (privitor la contractul nr. 619/17.08.2015). Întrucât din analiza documentelor constatatoare în discuţie, se constată că în cadrul acestora, beneficiarul nu a menţionat faptul că îndeplinirea obligaţiilor în mod necorespunzător de către ofertanta contestatoare (în cadrul contractelor 616, 617, 619/17.08.2015) /neîndeplinirea obligaţiilor de către contestatoare (în cadrul contractului nr. 618/17.08.2015) „i-a produs sau este de natură să-i producă grave prejudicii” şi având în vedere că nu este atribuţia Consiliului de a aprecia dacă prejudiciile suferite de beneficiar ca urmare a îndeplinirii defectuoase/neîndeplinirii unui contract sunt grave sau nu, singurul în măsură fiind beneficiarul (având la bază sau nu, o cuantificare valorică, după caz, dar în orice situaţie pe baza unor argumentări solide), Consiliul apreciază că în speţă se impune ca SUCURSALA REGIONALĂ CF ... să facă aplicabilitatea dispoziţiilor art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006 şi să-i solicite SUCURSALEI REGIONALE CF BRAŞOV să precizeze, în mod expres, argumentat, dacă prin modul în care s-au derulat contractele respective i-au fost produse grave prejudicii şi în caz afirmativ să le cuantifice (dacă este posibil). În cazul în care, în opinia SUCURSALEI REGIONALE CF BRAŞOV, prejudiciile nu sunt cuantificabile să precizeze motivele pentru care acestea nu pot fi cuantificate. De asemenea, se impune ca autoritatea contractantă să-i solicite SUCURSALEI REGIONALE CF BRAŞOV precizări în legătura cu persoanele abilitate să aprobe aceste documente constatatoare în numele ..., respectiv în numele COMPANIEI NAŢIONALE DE CĂI FERATE „...” S.A. BUCUREŞTI. În speţă, autoritatea contractantă nu a prezentat nicio dovadă privind demersurile făcute de aceasta cu privire la modul de derulare a contractelor respective şi a gravelor prejudicii aduse beneficiarului urmare a derulării acestora. În consecinţă, luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus menţionate, Consiliul apreciază că în speţă, se impune ca autoritatea contractantă, să solicite, în temeiul dispoziţiilor art. 201 din OUG nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 11 alin. (3) şi art. 35 din HG nr. 925/2006, pe de o parte, contestatoarei clarificări în legătură cu documentele constatatoare mai sus menţionate, iar pe de altă parte SUCURSALEI REGIONALE CF BRAŞOV să-i furnizeze informaţii cu privire la gravitatea prejudiciului şi cuantificarea acestuia (dacă este posibil, iar în cazul în care, în opinia sa, prejudiciile nu sunt cuantificabile să precizeze motivele pentru care acestea nu pot fi cuantificate), respectiv clarificări cu privire la abilitatea persoanelor fizice nominalizate la pag. 14 a deciziei, de a întocmi şi aproba documentele constatatoare în discuţie. 15/20

Referitor la susţinerile autorităţii contractante din finalul punctului de vedere cu privire la faptul că prin notificarea prealabilă ofertantul nu probează sub nicio formă că şi-a îndeplinit în mod corespunzător obligaţiile contractuale şi nu a produs prejudicii beneficiarilor iar acesta nu a făcut nici dovada contestării documentelor constatatoare, Consiliul apreciază că aceste aspecte sunt subsidiare, raportat la legislaţia în vigoare, membrii Comisiei de evaluare, în etapa de evaluare a ofertelor, având obligaţia principală de a analiza dacă documentele constatatoare postate în SEAP la data de 23.05.2016 „reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. c1) din ordonanţa de urgenţă”. Or, în speţă din documentele constatatoare în discuţie nu rezultă că autoritatea contractantă emitentă a acestora a apreciat, ea însăşi, prejudiciul ca fiind grav, pentru ca „...” S.A. - SUCURSALA REGIONALĂ DE CĂI FERATE ... (autoritatea contractantă din prezenta procedură de atribuire) să poată constata că documentele constatatoare în discuţie reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. c1) din ordonanţa de urgenţă. Cu privire la gravitatea prejudiciului/întinderea acestuia se poate pronunţa doar emitentul actului, nu ... şi în niciun caz Consiliul. În acest context, Consiliul reţine că la dosarul cauzei nu există niciun document/nu este invocat niciun argument care să susţină condiţia principală prevăzută de legiuitor privind producerea unor prejudicii grave. Raportat la Directiva 18/2004/CE în Secţiunea 2 a Capitolului VII, la art. 45 - Situaţia personală a candidatului sau a ofertantului, alineatul (2), sunt enumerate criteriile care pot conduce la excluderea ofertanţilor dintr-o procedura. Mai concret, litera d) din cuprinsul alineatului respectiv, indică faptul că poate fi exclus de la participarea la un contract un operator economic „care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica”. În speţa C-465/11 Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A. care a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwotawcza (Polonia) privind interpretarea art. 45 (2) litera (d) din Directiva 2004/18/CE coroborat cu articolul 53 (3) şi cu articolul 54 (4) din Directiva 2004/17/CE, Curtea a arătat următoarele: - noţiunea „abatere gravă” trebuie să fie înţeleasă ca referindu-se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra eventual o competenţă profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă; 16

- constatarea existentei unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză; - reglementarea naţională [din legea poloneză] impune autorităţii contractante să excludă de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator economic în ipoteza în care, din cauza unor circumstanţe care „sunt imputabile" acestuia din urmă, autoritatea respectivă a reziliat sau a denunţat unilateral un contract încheiat cu operatorul economic în cauză în cadrul unui contract de achiziţii publice anterior; - noţiunea „motive imputabile" este foarte largă şi poate cuprinde situaţii care depăşesc cu mult o atitudine a operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa [...] noţiunea „abatere gravă”, nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile” operatorului economic în cauză. De asemenea, Curtea a reţinut ca deşi din cuprinsul articolului 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 reiese ca autorităţile contractante pot stabili criterii de selecţie calitativă în plus faţă de criteriile de excludere enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18, totuşi, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii, articolul 45 alineatul (2) din aceasta din urma directivă enumeră în mod exhaustiv cauzele care pot să justifice excluderea unui operator economic de la participarea la un contract pentru motive, întemeiate pe elemente obiective, privind calităţile sale profesionale şi se opune, în consecinţă, ca statele membre să completeze lista pe care o cuprinde cu alte cauze de excludere întemeiate pe criterii referitoare la calitatea profesională. Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul reţine că prevederile art. 181 lit. c1) nu trebuie utilizate ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greşit la un moment în contextul îndeplinirii unui contract. Din consideraţiile făcute de Curte în cazul C-465/11, se reţine că aprecierea lăsată la latitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, existând de fapt un cumul de condiţii care urmează a fi îndeplinite pentru ca decizia de excludere sa poată fi considerată una corectă. Prin urmare, nu orice neîndeplinire a unor clauze contractuale poate să genereze aplicarea dispoziţiilor art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006. În acest sens, a statuat şi Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII- a Contencios şi Fiscal în decizia civilă nr. 4407/25.09.2015 pronunţată în dosarul nr. 5093/2/2015. În consecinţă, atât practica Curţii Europene de Justiţie cât şi practica naţională au statuat în mod expres că aplicarea dispoziţiilor art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 ar trebui să se facă după o evaluare 17/20

riguroasă a tuturor considerentelor care sunt de natura să genereze sancţiunea excluderii unui ofertant dintr-o procedura. Raportat la situaţia din prezenta speţă şi documentele aflate la dosarul cauzei, contractul nr. 617/17.08.2015, pentru care s-a emis documentul constatator negativ nr. 215/157/23.05.2016 a fost depus de către contestatoare pentru dovedirea experienţei similare şi în legătură cu acesta, Consiliul constată că recepţia a fost semnată la data de 11.02.2016 (nr. 202/03/27/11.02.2016), fără obiecţiuni, la punctele „4.1, 4.2 şi 4.3” menţionându-se „nu este cazul”. În ceea ce priveşte susţinerea contestatoarei referitoare la faptul că „autoritatea contractantă a ignorat documentele depuse de noi la această licitaţie pentru dovedirea experienţei similare, respectiv nu a dorit să ţină cont de contractul nr. 72/01.08.2013 încheiat cu ...SRL, contract ce îndeplinea toate condiţiile cerute de autoritatea contractantă în fişa de date”, Consiliul o apreciază ca lipsită de relevanţă întrucât prin documentaţia de atribuire (fişa de date) autoritatea contractantă a menţionat două cerinţe de calificare distincte, una la punctul III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului - cerinţa nr. 2: „Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006 – Formularul 12B din Secţiunea Formulare, în original (ofertant, asociat, iar terţul susţinător doar pentru lit. a), c indice 1) şi d), după caz)”, iar cealaltă la punctul III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională – cerinţa nr. 2: „Pentru demonstrarea experienţei similare se solicită ca cerinţă minimă, ca ofertantul să facă dovada execuţiei în ultimii 5 ani a unor lucrări la linii de cale ferata, de natură şi complexitate similară/ comparabilă cu lucrările care fac obiectul prezentului contract, cu o valoare individuală/cumulată de minim 500.000 lei - Lotul 1, 25.000 lei - Lotul 2, 180.000 lei - Lotul 3, 130.000 lei - Lotul 4, 65.000 lei - Lotul 5, 180.000 lei - Lotul 6, 35.000 lei - Lotul 7, 200.000 lei - Lotul 8, 65.000 lei - Lotul 9, 120.000 lei - Lotul 10, 500.000 lei - Lotul 11, la nivelul a maxim 3 contracte (...)”, iar membrii Comisiei de evaluare au obligaţia de a analiza în mod distinct îndeplinirea fiecărei cerinţe în parte, neputându- se considera că îndeplinirea unei cerinţe poate conduce în mod automat şi la îndeplinirea celeilalte, în speţă oferta contestatoarei fiind respinsă doar pentru neîndeplinirea cerinţei de la punctul 2 cap. III.2.1.a) din Fişa de date a achiziţiei. În ceea ce priveşte susţinerile autorităţii contractante referitoare la faptul că „pentru toate ofertele depuse, pentru toate cele 24 de lucrări, ofertantul contestatar a declarat pentru demonstrarea îndeplinirii capacităţii tehnice şi/sau profesionale, acelaşi personal responsabil pentru execuţia lucrărilor şi aceleaşi dotări şi utilaje tehnice, în condiţiile în care lucrările se desfăşoară simultan, motiv suficient pentru comisia de evaluare de a nu mai solicita clarificări suplimentare”, Consiliul reţine că în conformitate cu dispoziţiile art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 „examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul 18

atacat”, iar în condiţiile în care aceste aspecte nu sunt menţionate în cadrul actului atacat, Consiliul nu se poate pronunţa cu privire la aceste aspecte, motiv pentru care decizia CNSC nr. 837/C2/957/17.05.2016, invocată de către autoritatea contractantă, este lipsită de relevanţă în cauză. În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei referitoare la „coincidenţa sau nu” a faptului că „aceste note de constatare s-au întocmit numai după ce societatea noastră a participat la licitaţia din 03.05.2016 organizată de C.N.C.F. ... SRCF Braşov”, motiv pentru care solicită Consiliului să analizeze „această bănuială legitimă de acte de corupţie din partea autorităţii contractante, motiv pentru care să fie sesizate organele de cercetare penală abilitate”, Consiliul apreciază că această chestiune excede competenţelor sale stabilite de legislaţia în vigoare, decizia de a sesiza sau nu organele statului cu competenţă în acest domeniu aparţinând exclusiv contestatoarei. Faţă de cele mai sus menţionate (documentele aflate la dosarul cauzei, modul în care Comisia a evaluat ofertele, probatoriul administrat în cauză, specificul fiecărei speţe în parte) şi constatând că autoritatea contractantă nu a făcut o verificare a îndeplinirii condiţiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de S.C. ...SRL, va anula, în parte, raportul procedurii nr. 700/AP/1056/2016 şi actele subsecvente acestuia, respectiv referirile la oferta contestatoarei, la anularea procedurii de atribuire aferentă loturilor 1, 2, 5 şi 9, precum şi menţiunile referitoare la stabilirea ofertanţilor câştigători pentru loturile 3, 4, 6, 7, 8, 10, 11. Va obliga autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta contestatoarei conform celor reţinute în motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de S.C. ...SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., anulează, în parte, raportul procedurii nr. 700/AP/1056/2016 şi actele subsecvente acestuia, respectiv referirile la oferta contestatoarei, la anularea procedurii de atribuire aferentă loturilor 1, 2, 5 şi 9, precum şi menţiunile referitoare la stabilirea ofertanţilor câştigători pentru loturile 3, 4, 6, 7, 8, 10, 11. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze oferta contestatoarei conform celor reţinute în motivare. 19/20

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactat în 4 exemplare originale, conţine 20 pagini. 20