Decizie CNSC BO2016_1393

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …… Data: ….. Prin contestaţia nr.738/11.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr.21153/12.07.2016, formulată de S.C. .....înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr………, având CIF ,,,,,,, reprezentată legal prin administrator ….., împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr.2002/28.06.2016, transmisă de ....., cu sediul în localitatea ....., jud......, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte on-line, a contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare Liceu Tehnologic ....., prin consolidare, reabilitare şi extindere la corpurile Grădiniţă şi Corp C, ....., sat ....., judeţul .....”, s-a solicitat anularea comunicării nr.2002/28.06.2016, anularea raportului procedurii de atribuire, reevaluarea ofertei depusă de S.C. .....S.R.L. şi declararea ei ca fiind conformă. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, S.C. .....S.R.L. contestă rezultatul procedurii de atribuire nr.2002/28.06.2016, comunicat de ....., în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte on-line, a contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare Liceu Tehnologic ....., prin consolidare, reabilitare şi extindere la corpurile Grădiniţă şi Corp C, ....., sat ....., judeţul .....”, 1

solicitând anularea comunicării nr.2002/28.06.2016, anularea raportului procedurii de atribuire, reevaluarea ofertei depusă de S.C. .....S.R.L. şi declararea ei ca fiind conformă. În motivarea contestaţiei, S.C. .....S.R.L. arată că modalitatea de desfăşurare a procedurii a fost on-line, astfel că a depus oferta on-line, cu o valoare de 1.148.043,00 lei fără TVA, precum şi declaraţia IMM, garanţia de participare, documentele de calificare, formularul de ofertă, propunerea financiară, propunerea tehnică partea 1 şi partea 2, documente depuse cu semnătură electronică, care, potrivit Legii nr.455/2001, au valoare de înscris original. Deşi, susţine contestatorul, oferta financiară a fost depusă, în original, în SEAP, autoritatea contractantă a solicitat, prin adresa nr.1936/22.06.2016, în mod abuziv, prezentarea propunerii financiare, în original, solicitare la care s-a răspuns, prin adresa nr.666/24.06.2016, propunerea financiară, în original, fiind depusă la sediul autorităţii contractante, în data de 24.06.2016. Prin adresa nr.2002/28.06.2016, autoritatea contractantă a comunicat, după cum se arată, rezultatul procedurii de atribuire, prin care oferta depusă de S.C. .....S.R.L. a fost declarată neconformă potrivit art.79, alin.1 din H.G. nr.925/2006, motivul invocat fiind acela că nu a fost transmisă, în termen, propunerea financiară, cu toate că aceasta se afla, deja, în original la autoritatea contractantă. În opinia contestatorului, o altă eroare a autorităţii contractante este stabilirea unui termen de depunere a propunerii financiare cu nerespectarea termenului de 3 zile prevăzut de O.U.G. nr.34/2006. Astfel, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă nu a respectat regulile de comunicare impuse în fişa de date, potrivit cărora „propunerea financiară va fi prezentată conform Formularului 22, se va posta cu semnătură electronică extinsă şi va fi criptată în SEAP" şi „vor fi acceptate numai ofertele depuse on line în SEAP ...Propunerea tehnică şi financiară vor fi transmise în format electronic conform instrucţiunilor SEAP, semnate cu semnătură electronică extinsă a reprezentantului legal/împuternicit”. Considerându-se vătămat de rezultatul procedurii de atribuire, contestatorul a formulat, după cum arată, potrivit noilor dispoziţii aplicabile, notificarea prealabilă nr.707/04.07.2016, solicitând dispunerea măsurilor de remediere, notificare la care autoritatea contractantă a răspus în sensul că nu adoptă măsuri de remediere, menţinând rezultatul procedurii de atribuire şi raportul procedurii de atribuire. În drept, se invocă dispoziţiile Legii nr.101/2016, O.U.G. nr.34/2006 şi H.G. nr.925/2006. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.2218/14.07.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr.21639/15.07.2016, ..... a solicitat respingerea, ca nefondată, a contestaţiei formulată de S.C. .....S.R.L. 2

În cuprinsul punctului de vedere, autoritatea contractantă prezintă un istoric al procedurii de atribuire, arătând că oferta depusă de S.C. .....S.R.L. a fost considerată calificată şi conformă, şi ca urmare admisibilă, decriptându-se, în SEAP, valoarea ofertei de 1.148.043,00 lei, fără TVA. Cu toate că dispoziţiile art.22, alin.1, alin.2, art.23, alin.1 coroborate cu art.20 şi art.21 din H.G. nr.1660/2006, prevăd numai postarea în SEAP a documentelor de calificare şi a propunerilor tehnice, semnate cu semnătură electronică extinsă, valorile ofertelor fiind criptate, S.C. .....S.R.L. a depus, după cum se arată, la secţiunea Documente de calificare şi Propuneri tehnice, propunerea financiară, din proprie iniţiativă. Autoritatea contractantă menţionează că celelalte societăţi participante nu au depus şi Propunerile financiare la secţiunea Documente de calificare şi Propuneri tehnice, aferente invitaţiei de participare nr.387628/27.04.2016. Având în vedere această situaţie, comisia de evaluare a solicitat S.C. .....S.R.L., prin adresa nr.1936/22.06.2016, prezentarea propunerii financiare, în original, până la data şi ora limită de 24.06.2016, ora 10.00, în conformitate cu prevederile art.78, alin.1 din H.G. nr.925/2006, scopul fiind acela de a confirma propunerea financiară, de a o compara cu Propunerea financiară postată în SEAP şi pentru a realiza o evaluare corectă şi imparţială cu devizele ofertă întocmite de proiectant. Autoritatea contractantă arată că S.C. .....S.R.L. a înaintat, cu adresa nr.666/24.06.2016, la ora 13.30, Propunerea financiară, în original, însă comisia de evaluare nu a acceptat ca adresa nr.666/24.06.2016 depusă după perioada menţionată în solicitarea de clarificări nr.1936/22.06.2016, respectiv după data şi ora limită de 24.06.2016, ora 10.00, să fie luată în considerare, deoarece acest fapt ar fi fost contrar prevederilor art.2, alin.2, lit.a, lit.b, lit.c şi lit.d din O.U.G. nr.34/2006, în sensul că S.C. .....S.R..L. ar fi fost favorizat faţă de ceilalţi ofertanţi participanţi la procedură. Pe cale de consecinţă, comisia de evaluare aplicând prevederile art.78, alin.1 din H.G. nr.925/2006, a declarat propunerea financiară depusă de S.C. .....S.R.L. ca neconformă, în temeiul prevederilor art.79, alin.1 din H.G. nr.925/2006, nefiind opozabil art.134, alin.5 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin H.G. nr. 395/2016. Autoritatea contractantă precizează că în baza raportului procedurii nr.1999/28.06.2016 şi a Dispoziţiei nr.150 din 28.06.2016, a anulat procedura de atribuire iniţiată prin invitaţia participare nr.387628/27.04.2016. Într-o altă critică, autoritatea contractantă susţine că notificarea nr.707/04.07.2016 a fost formulată de S.C. .....S.R.L. împotriva 3

comunicării nr.2942/07.06.2016, ce viza o altă procedură de atribuire, astfel că, în opinia sa, nu au fost respectate prevederile art.6, alin.2 din Legea nr.101/2016. Autoritatea contractantă precizează că în partea a doua a Notificării prealabile nr.707/04.07.2016, S.C. .....S.R.L. critică solicitarea de clarificări nr.1936/22.06.2016 apreciind-o ca fiind abuzivă întrucât propunerea financiară a fost depusă, on-line, în SEAP, subliniind totodată că a răspuns solicitării formulate, prin adresa nr.666/24.06.2016, ora 13.30. În ceea ce priveşte invocarea de contestator, în cuprinsul Notificării prealabile nr.707/04.07.2016, a prevederilor art.203 din O.U.G. nr.34/2006, în sensul că trebuia respectat termenul de 3 zile pentru răspunsul la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă precizează că prevederile art.203 nu sunt aplicabile, iar la art.78, alin.1 din ordonanţă nu este prevăzut un termen de 3 zile pentru depunerea unui răspuns la solicitarea de clarificări. Ca urmare a Notificării prealabile nr.707/04.07.2016, autoritatea contractantă a transmis, după cum arată, comunicarea nr.2131/06.07.2016, prin a care explicat modul în care a fost întocmită notificarea menţionată anterior. După expirarea perioadei menţionate la art.6, alin.1, lit.b din Legea nr.101/2016, contestatorul a formulat adresa nr.784/06.07.2016, prin care aduce, după cum se susţine, critici nefondate, din punct de vedere legal, asupra comunicării nr.2131/06.07.2016, solicitând anularea comunicării nr.2002/28.06.2016. Autoritatea contractantă precizează că adresa nr.784/06.07.2016, înaintată de S.C. .....S.R.L., în afară de faptul că nu este transmisă în termenul legal este şi foarte „agresivă şi critică", ca şi cum comisia de evaluare a încălcat multe din prevederile legale ce au stat la baza organizării procedurii de atribuire, prin cerere de oferte online iniţiată, prin

publicarea,

în

SEAP,

a

invitaţiei

de

participare nr.387628/27.04.2016. Ca răspuns la adresa nr.784/06.07.2016, autoritatea contractantă a transmis S.C. .....S.R.L., după cum arată, răspunsul nr.2136/07.07.2016. Concluzionând, autoritatea contractantă susţine că toate aspectele din cadrul contestaţia nr.738/11.07.2016, formulate de S.C. .....S.R.L. sunt nefondate şi solicită respingerea lor. În drept, se invocă dispoziţiile O.U.G. nr.34/2006, H.G. nr.925/2006, Legea nr.101/2016. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documentele aflate la dosarul achiziţiei publice. Prin adresa nr.2272/21.07.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr.22546/25.07.2016, ..... a transmis lămuriri la punctul de vedere nr.2218/14.07.2016, precizând următoarele: 4

Notificarea prealabilă nr.707/04.07.2016 este îndreptată împotriva a două comunicări ce au ca obiect atribuirea a două contracte diferite, aceasta fiind „imprecisă” şi fără a preciza, în mod clar, ce se urmăreşte. Întrucât, notificarea formulată de S.C. .....S.R.L. este îndreptată împotriva comunicării nr.2947/07.06.2016, însă solicită anularea unei alte comunicări nr.2002/28.06.2016, autoritatea contractantă precizează că a fost în imposibilitatea de a da curs unei remedieri cu respectarea prevederilor legale, deoarece una dintre comunicări face obiectul unei alte proceduri. Autoritatea contractantă precizează că după expirarea perioadei de înaintare a notificării prealabile, S.C. .....S.R.L. a înaintat adresa nr.784/06.07.2016, neinclusă în contestaţia nr.738/11.07.2016, care dovedeşte cele afirmate prin prezenta. Faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarea situaţie de fapt: ....., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte on-line, a contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare Liceu Tehnologic ....., prin consolidare, reabilitare şi extindere la corpurile Grădiniţă şi Corp C, ....., sat ....., judeţul .....”, sens în care a publicat, în SEAP, invitaţia de participare nr.387628/27.04.2016. Valoarea estimată a contractului este de 1.208.627,86 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Au fost depuse 5 oferte, printre care se regăseşte şi cea a contestatorului, oferte care au fost deschise la data de 22.05.2016, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.1643. Prin raportul procedurii de atribuire nr.1999/28.06.2016, au fost respinse toate ofertele depuse, procedura de atribuire fiind anulată în temeiul art.209 alin.1 lit.a din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare. Împotriva deciziei de respingere a ofertei sale, ulterior parcurgerii procedurii Notificării prealabile, prin care autoritatea contractantă a refuzat adoptarea măsurilor de remediere solicitate, S.C. .....S.R.L. a depus, în termenul legal, prezenta contestaţie. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: Potrivit raportului procedurii de atribuire nr.1999/28.06.2016, oferta depusă de S.C. .....S.R.L. a fost respinsă, ca neconformă, în temeiul art.79 alin.1 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, deoarece acesta a răspuns cu întârziere adresei nr.1936/22.06.2016, prin care i s-a solicitat prezentarea propunerii financiare, în original, până la data de 24.06.2016, ora 10,00. Având a se pronunţa asupra legalităţii motivului de respingere a ofertei contestatorul, Consiliul reţine ca relevante următoarele prevederi ale fişei de date: 5

- cele de la cap.IV.1.1.a) – „Modalitatea de desfăşurare a procedurii de atribuire”, unde se precizează: „Online” - cele de la cap.IV.4.2) – „Modul de prezentare a propunerii financiare”, unde se precizează: „Propunerea financiară va fi prezentată conform Formular 22, se va semna cu semnătură electronică extinsă şi va fi criptată în SEAP. (...) - cele de la cap.IV.4.3) – „Modul de prezentare a ofertei”, în conformitate cu care: „Pentru a putea participa la procedura de atribuire în calitate de ofertanţi, operatorii economici au obligaţia să se înregistreze în Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice (SEAP) conform H.G. 1660/2006. Vor fi acceptate numai ofertele depuse online în SEAP. Adresa la care se depune oferta: Documentele de calificare şi selecţie, Propunerea tehnică şi Propunerea financiară vor fi transmise în format electronic conform instrucţiunilor SEAP, semnate cu semnătură electronică extinsă a reprezentantului legal/împuternicit. (...) Pot depune oferte online numai operatorii economici înregistraţi. Fişierele încărcate trebuie semnate cu semnătură electronică. Preţul se criptează, iar documentele ce conţin elemente de preţ se semnează corespunzător”. Reţine Consiliul că, aşa cum rezultă din raportul procedurii de atribuire nr.1999/29.06.2016 şi cum precizează şi autoritatea contractantă prin punctul de vedere la contestaţie, oferta depusă de contestator a fost considerată, de către comisia de evaluare, în urma verificării documentelor de calificare şi a propunerii tehnice „calificată şi conformă şi ca urmare admisă, decriptându-se în SEAP valoarea ofertei de 1.148.043,00 lei” (menţiune făcută în raportul procedurii). Potrivit art.24 din H.G. nr.1660/2006, „După vizualizarea informaţiilor prevăzute la art.22 alin.2 responsabilitatea stabilirii ofertei câştigătoare revine autorităţii contractante.” Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, rezultă că ulterior stabilirii admisibilităţii ofertei contestatorului şi decriptării preţului ofertei, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului, prin adresa nr.1936/22.06.2016, în temeiul art.78 alin.1 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, să prezinte propunerea financiară, în original, până la data de 24.06.2016, ora 10,00. Propunerea financiară, în original, a fost înaintată, de către contestator, cu adresa nr.666/24.06.2016, care a fost predată la sediul autorităţii contractante la data de 24.06.2016, ora 13,30, după cum rezultă din respectivul înscris depus de contestator anexat contestaţiei. 6

Aşadar, S.C. .....S.R.L. a depus propunerea financiară solicitată, după împlinirea termenului stabilit de autoritatea contractantă în acest sens, fapt ce a determinat autoritatea contractantă să aplice sancţiunea prevăzută la art.79 alin.1 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare şi să respingă oferta, ca neconformă. Faţă de împrejurarea că autoritatea contractantă a optat în sensul de a derula procedura de atribuire on-line, modalitate de desfăşurare a procedurii de atribuire care implică respectarea dispoziţiilor H.G. nr.1660/2006, transpuse şi de autoritatea contractantă în fişa de date a achiziţiei, Consiliul nu poate reţine motivul de respingere a ofertei contestatorului ca fiind unul legal. După cum s-a arătat deja, în temeiul art.24 din H.G. nr.1666/2006 cu modificările ulterioare, ulterior decriptării preţurilor ofertelor declarate admisibile, autoritatea contractantă avea obligaţia să declare oferta câştigătoare, nefiind prevăzută în sarcina acesteia obligaţia de a solicita ofertanţilor transmiterea la sediul său a propunerilor financiare postate deja în SEAP. Mai mult, un astfel de demers nu apare menţionat nici în fişa de date a achiziţiei, ofertanţii având obligaţia, conform acesteia, doar de a cripta în SEAP preţul ofertei, lucru pe care contestatorul l-a făcut, după cum se arată expres în raportul procedurii de atribuire. Astfel fiind, autoritatea contractantă avea la dispoziţie, în SEAP, propunerea financiară a contestatorului, despre care Consiliul reţine, în lipsa unei menţiuni exprese a comisiei de evaluare în cadrul raportului procedurii de atribuire, că a fost postată cu respectarea regulilor impuse, situaţie în care o solicitare în sensul celei adresată de autoritatea contractantă contestatorului, nu numai că nu are niciun temei legal, dar nu are nici vreo raţiune. Cum contestatorul a depus oferta, în SEAP, cu respectarea documentaţiei de atribuire, obligaţie ce-i revenea în temeiul art.170 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, autoritatea contractantă s- a aflat în posesia tuturor informaţiilor necesare. În atare situaţie, rezultă că autoritatea contractantă a procedat la evaluarea ofertei contestatorului cu nesocotirea propriei documentaţii de atribuire şi a prevederilor legale incidente, criticile contestatorului urmând a fi admise. Totodată, decizia de respingere a ofertei contestatorului este nelegală şi prin prisma temeiului legal reţinut, respectiv art.79 alin.1 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, deoarece acest articol instituie sancţiunea aplicabilă ofertantului care nu răspunde unei solicitări de clarificări formale sau de confirmare, ceea ce nu este cazul în speţa de faţă, propunerea financiară postată în SEAP, purtând semnătura electronică extinsă a reprezentantului legal, echivalând înscrisului original. Nu reprezintă un argument în susţinerea poziţiei autorităţii contractante apărarea acesteia conform căreia contestatorul a postat în 7

SEAP propunerea financiară în cadrul secţiunii Documente de calificare şi Propunerea tehnică, de vreme ce comisia de evaluare nu a procedat la respingerea ofertei pentru acest motiv, ci din contră oferta a fost declarată admisibilă ceea ce a condus la decriptarea preţului de către sistemul SEAP. Aşadar, motivul de respingere a ofertei contestatorului este unul nelegal şi aparent creat artificial în condiţiile în care autoritatea contractantă, aflată în posesia propunerii financiare a contestatorului, aceasta fiind postată în SEAP, a preferat să efectueze un demers lipsit de orice suport, iar apoi să anuleze procedura pentru întârzirea depunerii acesteia, comportament ce contravine scopului ordonanţei de urgenţă, prevăzut la art.2 alin.2, respectiv promovarea concurenţei între operatorii economici, dar şi dispoziţiilor art.93 alin.4 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, conform cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire.” Nu vor fi primite în soluţionare susţinerile autorităţii contractante conform cărora contestatorul nu ar fi respectat prevederile art.6 alin.2 din Legea nr.101/2016, deoarece, deşi acesta a invocat o altă comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, existau suficiente alte elemente din care să se poată concluziona că este vizată procedura de faţă, respectiv contestatorul a indicat denumirea procedurii de faţă, iar în expunerea de motive a făcut referire la situaţia ofertei sale din procedura de faţă. Astfel, indicarea numărului de înregistrare a unei alte comunicări a rezultatului procedurii nu reprezintă decât o eroare materială. De altfel, autoritatea contractantă nu a întâmpinat vreo dificultat în a înţelege despre ce procedură este vorba, dovadă fiind pct.2 din înscrisul denumit comunicare privind notificarea nr.707/04.07.2016. Pe cale de consecinţă, faţă de cele de mai sus, fiind nelegal motivul de respingere a ofertei contestatorului, Consiliul va anula şi decizia de anulare a procedurii de atribuire, în procedură fiind depusă cel puţin o ofertă admisibilă. Pentru considerentele enunţate, în temeiul art.26 alin.2 şi 5 din Legea nr.101/2016, Consiliul va anula raportul procedurii de atribuire nr.1999/28.06.2016 în ceea ce priveşte decizia de respingere a ofertei contestatorului şi decizia de anulare a procedurii de atribuire, precum şi actele subsecvente, autoritatea contractantă urmând să continue procedura cu reevaluarea ofertei contestatorului şi stabilirea ofertei câştigătoare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Consiliul va respinge capătul de cerere din contestaţie referitor la declaratea ofertei contestatorului ca fiind „conformă”, având în vedere că atribuţia de a stabili ofertele admisibile revine comisiei de evaluare potrivit art.72 alin.2 lit.i din hotărârea de guvern. Deciza este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art.28 alin.1 din lege. 8

Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestaţia formulată de către S.C. .....în contradictoriu cu ....., cu sediul în localitatea ....., jud......, anulează raportul procedurii de atribuire nr.1999/28.06.2016 în ceea ce priveşte decizia de respingere a ofertei contestatorului şi decizia de anulare a procedurii de atribuire, precum şi actele subsecvente. Obligă ..... să continue procedura de atribuire cu reevaluarea ofertei depusă de S.C. .....S.R.L. şi stabilirea ofertei câştigătoare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere privind declararea ofertei depusă de S.C. .....S.R.L. drept “conformă”. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 9