Decizie CNSC BO2016_1413

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de ...., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... – Administrator şi convenţional ........., cu sediul pentru comunicarea actelor de procedură în ........., formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 12395/........., emis de ........., cu sediul ........., ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă online, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Furnizare filtre şi întreţinere sistem HVAC, sistem de apă ultrapură pentru Secţia Transplant Celule Stem, corp B”, cu anunţ de participare nr. ......... din ........., s-a solicitat Consiliului .......... În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..... Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE 1

În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., ....., atacă adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 12395/........., emis de ........., considerând-o nelegală. Contestatoarea precizează că, urmare a comunicării prin fax, la data de 27.06.........., a rezultatului procedurii conform adresei nr. 12395/ ........., prin care i se aducea la cunoştinţă ca oferta sa a fost declarată necâştigătoare, a transmis prin fax, la data de ........., autorităţii contractante o Notificare prealabilă, însă aceasta nu a luat nicio măsură de remediere cu privire la cele solicitate, înţelegând astfel să conteste în faţa Consiliului actul nr. 12395/........., comunicat contestatoarei în data de 27.06.........., la solicitarea expresă a acesteia din .......... Cu privire la declararea ofertei ..... SRL, ca fiind câştigătoare, contestatoarea precizează că aceasta trebuia respinsă ca inadmisibilă, întrucât nu poate efectua în mod legal activităţile menţionate în caietul de sarcini. Astfel, având în vedere cele solicitate în caietul de sarcini, rezultă că activitatea de întreţinere a sistemului HVAC ce face obiectul contractelor subsecvente care urmează a fi încheiate, intră sub incidenţa dispoziţiilor legale comunitare şi naţionale privind echipamentele staţionare de climatizare care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră. Invocând anumite prevederi din Regulamentul (CE) nr. 303/2008, privind stabilirea cerinţelor minime şi a condiţiilor de recunoaştere reciprocă în vederea certificării societăţilor comerciale şi a personalului în ceea ce priveşte echipamentele staţionare de refrigerare, de climatizare şi pentru pompe de căldură, care conţin anumite gaze florurate cu efect de seră, contestatoarea susţine că activitatea de întreţinere şi reparaţii a sistemului HVAC, poate fi efectuată doar de anumiţi operatori economici care deţin o certificare în acest sens şi care dispun de personal instruit şi certificat pentru a desfăşura astfel de activităţi, certificare pe care ofertantul declarat câştigător nu o deţine. De asemenea, conform art. 8 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 303/2008, organismele de certificare elibererează unei societăţi care desfăşoară activităţi de instalare şi/sau întreţinere sau reparaţii a echipamentelor de climatizare care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră, cu condiţia de angajare a unui personal certificat, personal ce nu îl deţine ofertantul declarat câştigător. Prin urmare, din informaţiile deţinute, contestatoarea precizează că ofertantul declarat câştigător nu deţine nici o certificare în acest sens şi nu figurează în registrul întocmit de Asociaţia Generală a Frigotehniştilor din România, nefiind certificat pentru activităţile ce fac obiectul contractului, conform adresei nr. ........./......... ataşată la dosarul cauzei, respectiv: nu este înregistrată în Registrul operatorilor economici certificaţi de către AGFR conform Regulamentului (UE) ........./2014. 2

În opinia sa, contestatoarea susţine că declararea unui ofertant drept câştigător în condiţiile în care acesta nu are, potrivit legii, certificarea necesară pentru prestarea anumitor activităţi, este nelegală. Mai mult, potrivit art. 6 alin. (1) lit. l) din HG nr. 939/2010 privind unele măsuri pentru aplicarea prevederilor Regulametului (CE) nr. 842/2006, constituie contravenţie efectuarea de operaţiuni de instalare şi/sau întreţinere şi service a aplicaţiilor staţionare de către personal şi operatori economici care nu sunt certificaţi. Contestatoarea mai arată că produsele ofertate de câştigător nu respectă caietul de sarcini, respectiv specificaţiile tehnice nu sunt în concordanţă cu cele solicitate de autoritatea contractantă, aspect confirmat şi de responsabilul de vânzare a producătorului France Aer în România. În consecinţă, având în vedere cele precizate, contestatoarea apreciază oferta declarată câştigătoare ca fiind neconfomă, întrucât nu îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini, solicitând pe această cale anularea actului atacat şi revizuirea lui. Prin adresa nr. 14725/21.07.........., înregistrată la CNSC sub nr. 22272/21.07.........., autoritatea contractantă a transmis un punct de vedere la constestaţia formulată de ...... Pe cale de excepţie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca tardiv introdusă, motivat de faptul că, având în vedere procedura de atribuire s-a desfăşurat online prin intermediul SEAP, comunicarea rezultatului evaluării s-a făcut în data de ......... prin înregistrarea acestuia în SEAP, iar raportat la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/......... termenul de notificare de 10 zile este depăşit.

La solicitarea contestatoarei din 27.06.........., autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii în data de ........., înţelegând să se prevaleze de această dată şi să formuleze notificare prealabilă tot în data de .......... Invocând Legea nr. 98/......... precum şi HG nr. 395/........., autoritatea contractantă, consideră că nu se regăseşte în niciuna din situaţiile care să determine folosirea altor mijloace de comunicare decât cele electronice. Pe fondul cauzei, autoritatea apreciază contestaţia ca fiind introdusă de o persoană fără calitate de reprezentant, întrucât atât din contestaţie cât şi din Împuternicirea avocaţială nu reiese consimţămţământul reprezentantului legal al contestatoarei privind depunerea contestaţiei, solicitând Consiliului respingerea ei ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant. În ceea ce priveşte afirmaţiile contestatoarei referitoare la oferta declarată câştigătoare şi invocarea anumitor prevederi din Regulamentul (CE) nr. 303/2008, Regulametul (CE) 842/2006 autoritatea contractantă precizează că aceasta au fost abrogate şi nu mai produc efecte. Autoritatea contractantă mai menţionează că art. 3 alin. 4) din Regulamentul (UE) nr. ........./16.04.2014 privind gazele fluorurate cu efect de seră şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 842/2006, se 3

referă la „Persoanele fizice care îndeplinesc sarcinile menţionate de art. 10 alin. (1) lt. a)-c) sunt certificate în coformitate cu art. 10 alin. (4) şi (7) şi iau măsuri de precuţie pentru a preveni scurgerile de gaze gluorurate cu efect de seră. Întreprinderile care efectuează instalare, asigurarea service-ului, întreţinerea, repararea sau dezafectarea echipamentelor enumerate la art. 4 alin. (2) lit. a)-d) sunt certificate în conformitate cu art. 10 alin. (6) şi (7) şi iau măsuri de precauţie pentru a preveni scurgerile de gaze fluorurate cu efect de seră”. De asemenea, invocarea lipsei înregistrării ofertantului declarat câştigător în Registrul Asociaţiei Generale a Frigotehniştilor din România este considerată de autoritatea contractantă ca neîntemeiată, în raport cu prevederile Regulamentului (UE) nr. ........./16.04.2014 privind gazele fuorurate cu efect de seră şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr 842/2006 care stabileşte un termen de conformare a statelor membre până la 1 ianuarie 2017, şi cărora le revine obligaţia notificării Comisiei cu privire la programele de certificare şi de formare. Prin Ordinul ministrului mediului şi pădurilor nr. 756 din 26...........2011, Asociaţia Generală a Frigotehniştilor din România a fost desemnată să certifice provizoriu până la data de 04.07.2011, personalul potrivit prevederilor art. 6 din Regulamentul (CE) nr. 303/2008 şi ale art. 3 din Regulamentul (CE) nr. 307/2008, precum şi pe baza regulamentului propriu de certificare. În baza celor argumentate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulate de ...., ca nefondată. Prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 22821/........., contestatoarea a transmis Concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului achiziţiei publice transmis de autoritatea contractantă, precizând că, în referire la excepţia tardivităţii formulării contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă prin punctul de vedere, avea obligaţia de a efectua comunicarea rezultatului procedurii de atribuire în scris şi cât mai curând posibil, în conformitate cu prevederile art. 206 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Contestatoare susţine că, comunicarea făcută în SEAP la data de ......... nu reprezintă un act al autorităţii contractante în sensul art. 206 din OUG nr. 34/2006, acesta fiind un act cu caracter informativ. Prin urmare, termenul de contestare de 10 zile, s-a făcut în mod legal, raportat la data de 27.06.........., când i s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire din partea autorităţii contractante. În ceea ce priveşte lipsa calităţii de reprezentant al societăţii ........., contestatoarea consideră excepţia invocată de autoritatea contractantă ca neîntemeiată, întrucât atât Notificarea prealabilă cât şi contestaţia au fost însoţite de împuterniciri avocaţiale, completate în mod corespunzător activităţilor juridice prestate în fiecare etapă de ........., depunând în faţa Consiliului cu prezenta contestaţie, împuternicirea avocaţială seria B nr. 2730425/........., emisă pentru „asistenţă şi reprezentare juridică, formulare, semnare, depunere, susţinere contestaţie (....), concluzii scrise, studiu dosar CNSC”. 4

Referitor la susţinerile autorităţii contractante cu privire la inexistenţa obligaţiei de certificare AFGF a ofertantului declarat câştigător, contestatoarea le apreciază ca fiind neîntemeiate, susţinând în continuare că este necesar ca operatorii economici şi personalul acestora să deţină o certificare în acest sens, respectiv să fie instruiţi cortespunzător. În continuare, contestatoarea reiterează cele susţinute în contestaţie, considerând în consecinţă că, autoritatea contractantă avea obligaţia de a respinge oferta depusă de ..... întrucât nu respectă cerinţele caietului de sarcini. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Autoritatea contractantă ......... a iniţiat procedura de atribuire prin licitaţie deschisă online, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Furnizare filtre şi întreţinere sistem HVAC, sistem de apă ultrapură pentru Secţia Transplant Celule Stem, corp B”, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ......... din ........., stabilind data de depunere a ofertelor la ........., orele 18:00 în SEAP, criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi o valoare estimată, fără TVA, între 581.180 şi 996.470 lei. Nemulţumită de rezultatul procedurii (ce i-a fost comunicat cu adresa nr. 12395/........., prin fax, la data de 27.06..........), .... a înaintat Consiliului prezenta contestaţie, solicitând revizuirea lui. Văzând excepţiile formulate de autoritatea contractantă, în apărarea sa, Consiliul dă întâietate analizei lor, conform obligaţiei rezultând din dispoziţiile alin. (1) al art. 26 din Legea nr. 101/.........: Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. În privinţa pretinsei tardivităţi a contestaţiei depuse de ...., determinată de data depunerii Notificării prealabile, raportat la data comunicării adresei nr. 12395/......... privind rezultatul procedurii, care s-a realizat prin fax, la 27.06.........., Consiliul constată că susţinerile autorităţii contractante se bazează, exclusiv, pe aprecierea că comunicarea rezultatului evaluării s-a făcut în data de ......... prin înregistrarea acestuia în SEAP. În acest sens, este de reţinut că potrivit pct. IV.1.1) Tipul procedurii şi modalitatea de desfăşurare, din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a organizat o procedură de atribuire prin licitaţie deschisă online, căreia îi sunt aplicabile, printre altele, dispoziţiile art. 24 şi art. 25 din HG nr. 1660/2006, conform cărora: Art. 24 - După vizualizarea informaţiilor prevăzute la art. 22 alin. (2), responsabilitatea stabilirii ofertei câştigătoare revine autorităţii contractante. Art. 25. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite în SEAP rezultatul procedurii de atribuire, în termen de cel mult 10 zile lucrătoare de la data la care sistemul informatic permite accesul autorităţii contractante la informaţiile prevăzute la art. 22 alin. (2). 5

(2) Pe baza informaţiilor introduse în SEAP de către autoritatea contractantă, sistemul informatic generează automat către toţi ofertanţii participanţi la procedura de licitaţie deschisă prin mijloace electronice înştiinţări cu privire la rezultatul procedurii. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua şi comunicările prevăzute la secţiunea a .........-a a cap. V din ordonanţa de urgenţă. Or, având în vedere aspectele de mai sus, apare ca evident faptul că, în mod eronat, autoritatea contractantă a considerat că, comunicarea rezultatului evaluării s-a făcut în data de ......... prin înregistrarea acestuia în SEAP, aceasta reprezentând în fapt, conform art. 25 alin. (2) din actul normativ sus citat, o înştiinţare din partea sistemului informatic generată automat către toţi ofertanţii participanţi la procedura de licitaţie deschisă prin mijloace electronice, şi nu o comunicare precum cele prevăzute la secţiunea a .........-a a cap. V din ordonanţa de urgenţă, respectiv cea de la art. 206 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006. Astfel, susţinerile autorităţii contractante vizând tardivitatea contestaţiei formulate de către .... apar ca fiind nefondate, urmând a fi respinse de Consiliu. Referitor la pretinsa lipsă a calităţii de reprezentant al societăţii ........., invocată, de asemenea, de către autoritatea contractantă, în punctul său de vedere, Consiliul constată că susţinerea apare ca fiind nefondată, în condiţiile în care originalul Împuternicirii avocaţiale seria B nr. 2730425/........., din data de ........., aflat la dosarul cauzei, este semnat de reprezentantul legal ......... – Administrator, pentru activităţi: asistenţă şi reprezentare juridică, formulare, semnare depunere, susţinere, contestare la procedura de atribuire a Acordului-cadru având ca obiect „Furnizare filtre şi întreţinere sistem HVAC, sistem de apă ultrapură pentru Secţia Transplant Celule Stem, corp B”. De asemenea, este de constatat că această împuternicire a fost emisă în baza contractului de asistenţă juridică nr. 919807 din ..........05.2015 având ca obiect: acordarea de consultanţă, asistenţă şi reprezentare juridică generală a intereselor clientului, la solicitarea acestuia, în orice problemă (situaţie) litigioasă sau non-litigioasă, administrativă, judiciară sau extrajudiciară, .. dar fără a se limita la arii de specializare juridică. Astfel, Consiliul respinge excepţiile invocate de autoritatea contractantă şi va examina cauza pe fondul său. La analiza criticilor pe fond, Consiliul constată că acestea se referă la faptul că ofertantul declarat câştigător, respectiv, ... nu ar deţine certificările impuse prin Regulamentul (CE) nr. 303/2008, şi HG nr. 939/2010 privind unele măsuri pentru aplicarea prevederilor Regulamentului (CE) nr. 842/2006, în condiţiile în care: activitatea de întreţinere a sistemului HVAC ce face obiectul contractelor subsecvente care urmează a fi încheiate, intră sub incidenţa dispoziţiilor legale comunitare şi naţionale privind echipamentele staţionare de climatizare care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră. 6

Analizând conţinutul documentaţiei de atribuire, Consiliul reţine că nicăieri în cadrul acesteia nu sunt făcute referiri la obligaţia/necesitatea respectării de către ofertanţi a cerinţelor impuse de actele normative menţionate de contestatoare (la momentul ofertării). Mai mult, atât Regulamentul (CE) nr. 303/2008, cât şi Regulamentul (CE) nr. 842/2006 au fost abrogate, motiv pentru care nici HG nr. 939/2010 privind unele măsuri pentru aplicarea prevederilor Regulamentului (CE) nr. 842/2006 nu mai este aplicabilă, la momentul iniţierii procedurii de atribuire în discuţie. În acelaşi timp, însă, sunt de reţinut şi prevederile art. 10 din Regulamentul (UE) nr. ........./16.04.2014 privind gazele fluorurate cu efect de seră şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 842/2006, care, printre altele, dispun următoarele: - alin. (1) - … Statele membre asigură disponibilitatea formării pentru persoanele fizice care îndeplinesc următoarele sarcini: (a) instalarea, asigurarea service-ului, întreţinerea, repararea sau scoaterea din funcţiune a echipamentelor enumerate la articolul 4 alineatul (2) literele (a)-(f); (b) verificările, în vederea detectării scurgerilor, ale echipamentului prevăzut la articolul 4 alineatul (2) literele (a)-(e), conform prevederilor de la articolul 4 alineatul (1); (c) recuperarea gazelor fluorurate cu efect de seră, conform prevederii de la articolul 8 alineatul (1). - alin. (7) - Certificatele de formare existente, eliberate în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 842/2006, rămân valabile, în conformitate cu condiţiile în care au fost emise iniţial. ... - alin. (10) - Până la 1 ianuarie 2017, statele membre notifică Comisia cu privire la programele de certificare şi de formare. Statele membre recunosc certificatele de formare emise într-un alt stat membru în conformitate cu prezentul articol. Acestea nu restrâng libertatea de a presta servicii sau libertatea de stabilire, pe motiv că un certificat a fost eliberat în alt stat membru. - alin. (.........) - Orice întreprindere care transmite o sarcină menţionată la alineatul (1) unei alte întreprinderi ia măsuri rezonabile pentru a se asigura că aceasta din urmă deţine certificatele necesare pentru sarcinile impuse în temeiul prezentului articol. În sensul celor de mai sus reţinute, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a impus ofertanţilor, potrivit documentaţiei de atribuire publicate în SEAP, nicio cerinţă referitoare la deţinerea de certificate necesare pentru sarcinile impuse în cuprinsul caietului de sarcini ce fac şi obiectul acordului-cadru, aspect care nu a fost nici clarificat şi nici contestat în termen legal, fapt pentru care aceasta nu poate fi impusă în această fază a procedurii de atribuire de după depunerea şi deschiderea ofertelor. În acelaşi sens, însă, trebuie reţinută necesitatea respectării prevederilor art. 10 alin. (.........) din Regulamentul (UE) nr. ........./ 7

16.04.2014, având în vedere că derularea contractelor subsecvente ce urmează a fi încheiate, este condiţionată de respectarea tuturor prevederilor legale vizând prestarea serviciilor ce fac obiectul acestora, răspunderea revenindu-le atât autorităţii contractante, cât şi contractantului prestator. În această etapă a derulării procedurii însă, nu se constată nicio încălcare a prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice care să poată fi sancţionată de Consiliu, susţinerile contestatoarei, în acest sens, fiind nefondate. Pentru aceste motive, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul respinge contestaţia ...., ca nefondată. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că este obligatorie, dar şi ca pot formula plângere împotriva ei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) şi art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ...... 8