Decizie CNSC BO2016_1654

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., Lider al asocierii SC ......... SA - SC ......... SA, reprezentată legal prin ......... – Preşedinte CA, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 11/1/1931/........., emis de ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii, licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferata - ....”, Lotul 2 - Poduri şi Podeţe, cu anunţ de participare nr. ........., publicat în SEAP la ........., s-a solicitat Consiliului .......... Prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., ........., ........., lider al Asocierii SC ......... SRL - ........., reprezentată legal prin ......... – Administrator şi convenţional prin ......... a depus cerere de intervenţie, solicitând Consiliului admiterea acesteia şi respingerea, ca nefondată, a contestaţiei formulate de SC ......... SA, precum şi obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată (onorariu avocaţial) efectuate în cursul soluţionării prezentei contestaţii. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Admite, în principiu, cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL. Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ......... SA şi, implicit admite cererea de intervenţie formulată în cauză. Obligă contestatoarea SC ......... SA la plata către SC ......... SRL a cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei, în sumă de 6.620,40 lei. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SA atacă rezultatul procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 11/1/1931/........., emis de ......... SA, în calitate de autoritate contractantă în procedura de atribuire mai sus arătată, potrivit căruia oferta sa a fost declarată neconformă în temeiul dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) şi art. 79 alin. (2) din HG nr. 925/2006. Pe de o parte, contestatoarea reclamă faptul că, la întocmirea comunicării privind rezultatul procedurii, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, lipsind motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei. În lipsa unei astfel de detalieri, contestatoarea consideră că decizia autorităţii contractante privind declararea neconformităţii ofertei sale tehnice este nelegală şi abuzivă. Pe de altă parte, contestatoarea reclamă faptul că oferta sa a fost respinsă în temeiul unei prevederi ce se referă la acceptabilitatea ofertei (art. 36 alin. (1) din HG 925/2006) şi nu la conformitatea acesteia. Or, precizează contestatoarea, presupusa completare a ofertei tehnice, despre care autoritatea contractantă face vorbire în comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 11/1/1931/........., este permisă chiar de lege, nefiind în discuţie modificarea propunerii tehnice, pentru a fi în ipoteza prevăzută de art. 79 alin. (2) din HG nr. 925/2006. Mai mult, dispoziţiile mai sus menţionate nu sunt aplicabile şi ofertei financiare. De altfel, susţine contestatoarea, prin răspunsul său la solicitarea de clarificare, a declarat că este de acord cu eliminarea sumei de 100.000 lei în cazul în care autoritatea contractantă va pune la dispoziţia sa terenul pentru organizarea de şantier. Acest aspect nu a fost pe deplin lămurit nici prin răspunsurile la clarificările solicitate înainte de depunerea ofertelor, autoritatea contractantă neindicând, în mod clar, unde va fi organizarea de şantier, ori care este suprafaţa de care dispune pentru aceasta, ci limitându-se la a arăta că valoarea va fi 0 (zero) lei. În acest context, apreciază contestatoarea, răspunsul său nu poate fi considerat neconcludent, mai ales că, prin eliminarea sumei de 100.000 2

lei, oferta sa se îmbunătăţea şi nu se crea niciun avantaj în raport cu ceilalţi participanţi la procedură, deoarece oferta sa conţinea deja cel mai scăzut preţ. Totodată, contestatoarea apreciază nelegal şi netemeinic actul autorităţii contractante nr. 11/2/2571/04.08.......... (răspunsul la notificarea prealabilă), susţinând că autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit, nici prin acest act, obligaţiile prevăzute la art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, limitându-se la a arăta că oferta nu a cuprins capitolele referitoare la TTR şi SCB, transmise ulterior, ca răspuns la solicitarea de clarificări. Prin urmare, contestatoarea arată că nu a făcut altceva decât să transmită, ca răspuns la solicitarea de clarificări, „completări ale documentelor prezentate (...) pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate", încadrându-se astfel în prevederile art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. În acest sens, contestatoarea menţionează că a transmis autorităţii contractante Specificaţiile Tehnice nr. 40/2006 Rev.1/2011 şi nr. 59/2011 (aflate deja în posesia sa, fiind avizate de ......), arătând că, pentru lucrările de SCB, subcontractantul SPIACT deţine Agrementele Tehnice Feroviare nr. 762 şi nr. 763, în care se menţionează că lucrarea/serviciul feroviar se realizează conform Specificaţiei Tehnice nr. 40/2006 Rev. 1/2011, iar pentru lucrările de TTR, SPIACT deţine Agrementul Tehnic Feroviar nr. 1123, serviciul fiind descris în Specificaţia Tehnică nr. 59/2011 (Autorizaţia de Furnizor Feroviar şi Agrementele Tehnice Feroviare deţinute de SPIACT fiind depuse odată cu oferta). Mai mult, precizează contestatoarea, documentele transmise în completarea ofertei tehnice, la solicitarea expresă a autorităţii contractante, nu se încadrează în situaţiile prevăzute la art. 80 alin. (4) din HG nr. 925/2006. Astfel, apreciază contestatoarea, şi în măsura în care s-ar considera că a modificat oferta tehnică, autoritatea contractantă avea obligaţia să constate că sunt omisiuni ce nu se încadrează la art. 80 alin. (4) din HG nr. 925/2006, oferta fiind conformă. Or, arată contestatoarea, transmiterea ulterioară a unor documente, despre care s-a făcut vorbire în documentele transmise iniţial şi pe care autoritatea contractantă le deţine sau le-a verificat, nu poate constitui o modificare a ofertei. Cu privire la argumentaţia autorităţii contractante, din cuprinsul adresei nr. 11/2/2571/04.08.........., potrivit căreia oferta sa financiară este considerată neconformă în temeiul dispoziţiilor art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, contestatoarea reclamă faptul că autoritatea contractantă a modificat, în fapt, adresa nr. 11/1/1931/.......... Or, prevederile art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006 stipulează că „oferta (...) va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2)". De altfel, susţine contestatoarea, situaţia prevăzută la art. 80 alin. (2) din hotărârea de guvern este întocmai una în care oferta sa se încadrează: „în cazul existenţei unor erori aritmetice care pot fi clarificate în condiţiile art. 2 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, elementele 3

propunerii financiare vor fi corectate şi, implicit, preţul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente, pe baza datelor/informaţiilor care sunt cunoscute de către toţi participanţii, deoarece sunt prevăzute în legislaţia aplicabilă, documentaţia de atribuire, şi/sau în alte documente prezentate de ofertant”. Astfel, contestatoarea a prezentat, în oferta financiară, suma de 100.000 lei pentru achiziţia de teren, cu toate că în fişa de date a achiziţiei era menţionată suma de 0 (zero) lei. Apreciind că inserarea sumei de 100.000 lei, în oferta financiară, în locul sumei de 0 lei, este o eroare aritmetică, contestatoarea arată că a fost de acord cu modificarea acesteia (fiind îndeplinite şi cerinţele de la art. 80 alin. (2) din HG nr. 925/2006), suma de 0 lei fiind cunoscută tuturor participanţilor la procedură. Drept urmare, apreciază contestatoarea, respectarea principiilor de la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 obligă autoritatea contractantă să considere conformă oferta sa financiară. În ceea ce priveşte oferta depusă de operatorul economic declarat câştigător, contestatoarea susţine că aceasta nu îndeplineşte condiţiile impuse la cap. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei. De asemenea, arată contestatoarea, oferta tehnică a acestuia nu respectă cerinţele din caietele de sarcini, întrucât nu prezentat documente emise de Autoritatea Feroviară Română - AFER pentru fiecare serviciu, lucrare sau produs ce urmează a se executa/fabrica îin cadrul proiectului. Mai mult, în cadrul ofertei financiare depuse de operatorul economic declarat câştigător există neconcordanţe majore faţă de solicitările autorităţii contractante care, însă, nu au fost analizate în mod corespunzător de către comisia de evaluare. Prin adresa nr. 11/1/2053/23.08.........., înregistrată la CNSC sub nr. 25726/24.08.........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea acesteia ca nefondată. În etapa evaluării ofertelor, analizând propunerea tehnică aparţinând contestatoarei şi constatând că aceasta este incompletă, autoritatea contractantă arată că a solicitat ofertantului clarificări referitoare la (i) maşini şi utilaje, la recepţia lucrărilor şi actele normative aferente acesteia, considerentele seismice, condiţiile de siguranţa circulaţiei, condiţiile de sănătate şi securitate a muncii, (ii) generalităţi, materiale, echipamente şi instalaţii componente ale lucrărilor, maşini şi utilaje, descrierea lucrărilor şi recepţia acestora (din cadrul cap. Instalaţii SCB) şi (iii) generalităţi, materiale, echipamente şi instalaţii componente ale lucrărilor, maşini şi utilaje, descrierea lucrărilor şi recepţia acestora (din cadrul cap. Instalaţii de Telecomunicaţii). Documentele privind dotările cu utilaje şi echipamente şi specificaţiile tehnice pentru lucrările de SCB şi TTR, transmise de contestatoarea drept răspuns, conduc, în opinia autorităţii contractante, 4

la modificarea ofertei, conform dispoziţiilor art. 79 alin. (2) din HG nr. 925/2006, la modificarea ofertei. În opinia autorităţii contractante, răspunsurile la solicitările de clarificări transmise de contestatoare nu pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor materiale şi nici nu reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, ele fiind completări ale ofertei tehnice. În ceea ce priveşte oferta financiară a contestatoarei, autoritatea contractantă arată că aceasta cuprinde cheltuielile pentru achiziţionarea temporară de teren pentru organizarea de şantier în valoare de 100.000 lei deşi, în fişa de date a achiziţiei, suma prevăzută în acest scop era 0,00 lei. Solicitându-i-se să clarifice această situaţie, contestatoarea a precizat că „Achiziţia temporară de teren pentru organizarea de şantier în valoare de 100.000,00 lei a fost gândită ca urmare a cerinţelor din memoriul tehnic, punctele 1.6 - 1.10. Având în vedere complexitatea lucrărilor şi în urma vizitei în teren am considerat că este necesară o suprafaţă semnificativă de teren pentru amenajarea spaţiului pentru organizarea de şantier, pentru depozitarea materialelor, pentru laboratoare şi pentru platforme de lucru. În măsura în care autoritatea contractantă va pune la dispoziţie terenul pentru desfăşurarea activităţilor de mai sus, sau în cazul în care consideră ca această sumă nu este necesară, suntem de acord cu eliminarea ei din oferta noastră”. În acest context, precizează autoritatea contractantă, comisia de evaluare a considerat că, prin eliminarea sumei de 100.000,00 lei (aşa cum ofertantul a solicitat în răspunsul la solicitarea de clarificări) din ofertă, s-ar fi modificat oferta financiară, aceasta fiind considerată neconformă în baza dispoziţiilor art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006. Prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SRL a depus cerere de intervenţie, solicitând Consiliului admiterea acesteia şi respingerea, ca nefondată, a contestaţiei formulate de SC ......... SA. Raportându-se la criticile contestatoarei cu privire la pretinsa lipsă de claritate a fişei de date a achiziţiei şi subiectivitatea comisiei de evaluare, intervenienta arată că, în documentaţia de atribuire şi punctul nr. 9 din Răspunsul nr. 4 la solicitările de clarificări (nr. 11/1/823/03.11.2015), autoritatea contractantă a definit în mod clar şi concis costurile privind achiziţia temporară a terenului pentru Organizarea de şantier, acestea fiind cotate cu 0,00 lei, motiv pentru care, aceste critici nu pot fi reţinute de către Consiliu, ele fiind, în principal, tardive şi, în subsidiar, nefondate. În acest context, intervenienta apreciază că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, contestatoarea şi-a modificat oferta financiară, încercând practic să speculeze o pretinsă „eroare” în care s-ar fi aflat din cauza „neclarităţii” cerinţelor documentaţiei de atribuire şi a răspunsului autorităţii contractante la solicitarea de clarificări primită din partea unui operator economic. 5

De altfel, din cele susţinute de către contestatoare, rezultă că aceasta nu este în prezenţa unei „erori” care să poată fi corectată în conformitate cu prevederile art. 80 din HG nr. 925/2006, asocierea susţinând, în mod clar, în cuprinsul răspunsului la solicitarea de clarificări, necesitatea cotării organizării de şantier cu suma de 100.000 lei. Privitor la depunerea, de către contestatoare, a procedurilor aferente capitolelor de lucrări SCB şi TTR doar la momentul răspunsului la solicitarea de clarificări, cu adresa nr. 927/04.05.........., intervenienta apreciază că o completare a ofertei cu aceste proceduri, ce au lipsit cu desăvârşire, nu putea fi interpretată ca o completare formală sau de confirmare (în sensul prevederilor art. 78 din HG nr. 925/2006), având în vedere faptul că membrii comisiei de evaluare aveau obligaţia de a stabili doar clarificările şi completările necesare evaluării ofertelor, ale unor documente care există în cadrul ofertei şi nu depunerea unor documente noi. În ceea ce priveşte expunerile contestatoarei cu privire la oferta sa, intervenienta solicită respingerea lor, având in vedere următoarele considerente: - orice critică ce vizează oferta sa este inadmisibila deoarece nu a făcut obiectul notificării prealabile formulată de contestatoare, motiv pentru care, apreciază că acestea nu pot face obiectul analizei în prezenta contestaţie. - se observă faptul că asocierea METABET face doar simple afirmaţii de ordin general, nedovedite, în încercarea ca ulterior, după studierea dosarului la Consiliu, să îşi completeze contestaţia cu motive noi, aspect interzis de legislaţia in domeniul achiziţiilor publice. În ceea ce priveşte oferta sa, intervenienta reclamă faptul că autoarea contestaţiei precizează în mod evaziv că aceasta nu îndeplineşte condiţiile impuse privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi capacitatea tehnică şi/sau profesională, că nu îndeplineşte cerinţele din caietul de sarcini, precum şi faptul că, în oferta financiară, ar exista „neconcordanţe majore faţă de solicitările autorităţii contractante”. Or, potrivit dispoziţiilor art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/........., contestaţia trebuie să cuprindă motivarea în fapt şi în drept, iar potrivit dispoziţiilor art. 21 alin. (3) din acelaşi act normativ, „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia". Deşi expunerile „informe” ale contestatoarei nu pot fi considerate motive care să fie supuse analizei Consiliului, intervenienta precizează că, pentru lucrările care necesită Autorizaţie de furnizor feroviar AFER şi Agrement tehnic AFER, a depus aceste documente, motiv pentru care, apreciază ca fiind îndeplinită cerinţa din fişa de date a achiziţiei punctul III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale. În continuare, intervenienta menţionează că, pentru demonstrarea cerinţei privind experienţa similară, a prezentat următoarele contracte: 6

- Pod peste Rin OBB - St. Margarethen - Lustenau, Lot 1, beneficiar Căile Ferate Federale Austriece, în care asociatul ......... a avut calitate de contractant unic, preţul total al contractului fiind de 10.659.000 Euro; - Căile Ferate Elveţiene - poduri pe trasa de legătură diametrala Lot 1.002, beneficiar Caile Ferate Elveţiene SBB, în care asociatul ......... a avut calitate de contractant asociat, valoarea totală a contractului fiind de 107.270.000 Euro, procentul îndeplinit de ofertant fiind de 51%. De asemenea, susţine intervenienta, autoritatea contractantă şi-a îndeplinit obligaţiile menţionate la art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, solicitându-i detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, analizând, totodată, toate justificările şi documentele prezentate. În acest context, comisia de evaluare a constatat că documentele prezentate sunt concludente şi justifică pe deplin preţul din propunerea financiară depusă, declarând oferta admisibilă si conformă. Ulterior studierii dosarului cauzei, prin adresa 1696/........., înregistrată la CNSC sub nr. 26337/........., SC ......... SA a transmis Consiliului Note scrise, prin care reiterează aspectele precizate în contestaţie referitoare la declararea, în mod abuziv, de către autoritatea contractantă, a neconformităţii ofertei sale. În plus, contestatoarea reclamă faptul că autoritatea contractantă a analizat în mod discreţionar şi a tratat inegal şi netransparent răspunsurile primite de la participanţii la procedură la solicitările de clarificări ale ofertei tehnice şi financiare, făcând referire la oferta depusă de asocierea SC ..... SA – ..... SRL. În ceea ce priveşte ofertantul declarat câştigător, contestatoarea reclamă că toate autorizaţiile deţinute de acesta sunt expirate şi nu s-a făcut dovada demarării procedurilor de autorizare. De asemenea, contestatoarea susţine că, pentru execuţia tablierelor metalice, SC ......... SRL nu a depus certificat de omologare tehnică feroviară, ci doar agrement care, potrivit dispoziţiilor OMT 290/2000 nu este valabil în cazul producătorilor autohtoni. Privitor la achiziţia structurilor metalice, ofertantul declarat câştigător nu a arătat care este furnizorul acestora şi dacă deţine certificat de omologare tehnică feroviară, conform OMT 290/2000. Contestatoarea mai reclamă faptul că oferta tehnică depusă de SC ......... SRL nu respectă cerinţele din caietele de sarcini, întrucât acest ofertant nu a prezentat documente emise de Autoritatea Feroviară Română – AFER pentru fiecare serviciu, lucrare sau produs ce urmează a se executa/furniza în cadrul proiectului. Mai mult, susţine contestatoarea, nici oferta financiară depusă de SC ......... SRL nu a fost analizată corespunzător, autoritatea contractantă neaplicând prevederile art. 79 şi art. 80 din HG nr. 925/2006, când ofertantul declarat câştigător a solicitat acest lucru. Ulterior, prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 26890/........., SC ......... SRL a înaintat Consiliului Concluzii scrise formulate în urma studierii dosarului cauzei, prin care reiterează aspectele precizate în cererea de intervenţie referitoare la neconformitatea ofertei depuse de SC ......... SA. 7

De asemenea, intervenienta reiterează susţinerile referitoare la faptul că autoarea contestaţiei nu şi-a motivat criticile privind oferta sa, acestea fiind indicate abia în ........., prin intermediul Notelor scrise. Pe lângă faptul că aceste critici sunt nemotivate, precizează intervenienta, ele sunt şi nefondate, afirmaţiile contestatoarei privind aşa- zisa neconformitate a ofertei sale fiind cu caracter general şi nedovedite. În replică, prin adresa nr. 1758/........., înregistrată la CNSC sub nr. 27252/........., SC ......... SA învederează Consiliului faptul că prin notele scrise nu a formulat capete noi de cerere şi nici nu a prezentat motive noi, ci a exemplificat, în concret, modul în care autoritatea contractantă a încălcat principiile achiziţiilor publice. De altfel, arată contestatoarea, pentru toate capetele de cerere din contestaţie, a depus, în scris, atât motivarea în drept, cât şi motivarea în fapt, prin notele scrise reiterând capetele de cerere iniţiale şi dovedind că susţinerile sale din contestaţie sunt corecte. Cu privire la cheltuielile de judecată solicitate de intervenientă, având în vedere că a fost decizia exclusivă a SC ......... SRL de a interveni în prezenta cauză, contestatoarea apreciază că nu se poate reţine în sarcina sa obligaţia de plată a acestor cheltuieli. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de reabilitare poduri, podeţe şi tuneluri de cale ferata - SRCF Craiova”, Lotul 2 - Poduri şi Podeţe, coduri CPV 45221112-0 – Lucrări de construcţii de poduri feroviare (Rev. 2), 79341000-6 Servicii de publicitate (Rev. 2), ......... SA (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, licitaţie deschisă, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ......... din ........., precum şi a documentaţiei de atribuire. Nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire în cauză (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 11/1/1931/.........), SC ......... SA a înaintat Consiliului prezenta contestaţie (îndeplinind procedura notificării prealabile stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/.........), solicitând anularea lui şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale şi a celei depuse de ofertantul declarat câştigător. De asemenea, Consiliul reţine că, în cauza prezentă, SC ......... SRL a formulat o cerere de intervenţie, în termenul precizat la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/........., demers ce a fost încunoştinţat părţilor interesate. Apreciind asupra admisibilităţii ei în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie nu numai că este interesată să participe la procedura de atribuire în dispută, ea fiind chiar câştigătoarea procedurii. În consecinţă, cererea de intervenţie înaintată de SC ......... SRL îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/........., adică a unei intervenţii voluntare. Consiliul consideră cererea de intervenţie admisibilă în principiu, urmând a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condiţiile impuse de dispoziţiile art. 64 şi următoarele din Codul de procedură civilă, autoarea ei prezentând interes în finalizarea procedurii de atribuire. 8

În ceea ce priveşte susţinerile SC ......... SA vizând încălcarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, lipsind motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei, Consiliul constată că sunt neîntemeiate. În acest sens este de reţinut că potrivit art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006: În cadrul comunicării prevăzute la art. 206 alin. (2), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: ... b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini. Din verificarea conţinutului adresei nr. 11/1/931/......... de comunicare a rezultatului procedurii, transmisă către Asocierea SC ......... SA – SC ......... SA, Consiliul reţine că deşi se menţionează, în mod eronat, că „Oferta depusă de dumneavoastră pentru lotul 2 a fost declarată neconformă şi a fost respinsă potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) şi a art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006”, deoarece art. 36 alin. (1) lit. b) din actul normativ evocat face referire la o ofertă considerată inacceptabilă ... depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens, acest fapt nu este în măsură să înlăture caracterul neconform al ofertei acestei asocieri. Mai mult decât atât, este de reţinut şi faptul că, în cuprinsul aceluiaşi document, referitor la oferta tehnică şi cea financiară, se precizează că, potrivit prevederilor art. 79 alin. (2) din HG nr. 925/2006, comisia a considerat că oferta asocierii este neconformă, astfel: În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire, niciuna din excepţiile enumerate nefiind aplicabile în speţă. Referitor la susţinerile contestatoarei vizând aparenta nelegalitate a răspunsului la notificarea prealabilă a autorităţii contractante înregistrat sub nr. 11/2/2571/04.08.........., respectiv că nu şi-ar fi îndeplinit, nici prin acest act, obligaţiile prevăzute la art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, Consiliul constată că sunt neîntemeiate. Astfel, Consiliul constată că potrivit art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/.........: În termen de 3 zile, calculat începând cu ziua următoare primirii notificării prealabile, autoritatea contractantă transmite un răspuns prin care comunică dacă urmează sau nu să adopte măsuri de 9

remediere a pretinsei încălcări. Din conţinutul acestei prevederi legale, nu rezultă obligativitatea autorităţii contractante de a preciza, în răspunsul la notificarea prealabilă a unui ofertant, informaţiile de (la art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006), aşa cum susţine contestatoarea. Referitor la susţinerea contestatoarei referitoare la posibilitatea autorităţii contractante de aplicqare în speţă a dispoziţiilor art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 (Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate), în ceea ce priveşte propunerea sa tehnică, Consiliul reţine, ca un prim aspect, prevederile fişei de date a achiziţiei, (punctul IV.4.1), potrivit cărora: Propunerea tehnică va fi întocmită astfel încât aceasta să corespundă în totalitate cerinţelor din caietul de sarcini, ... Or, din cuprinsul caietelor de sarcini, rezultă necesitatea ca ofertanţii să prezinte, printre altele, şi: 1. Generalităţi; 1.7 Condiţii de siguranţa circulaţiei; 1.8. condiţii de securitate şi sănătate în muncă; 4. Materiale componente ale lucrării ...; 5. Maşini şi utilaje; 6. Descrierea lucrărilor ...; 7. Documente de referinţă; 8. Recepţia lucrărilor. Tocmai aceste componente ale propunerii tehnice lipsesc atât din capitolul Instalaţii SCB, cât şi din capitolul Instalaţii de Telecomunicaţii, fiind depuse de către asocierea contestatoare, urmare a solicitării de clarificări a autorităţii contractante, aşa cum reiese din răspunsul cuprins în adresa nr. 927/04.05.........., astfel: „b) ... transmitem descrierea amănunţită privind maşinile şi utilajele folosite, recepţia lucrărilor şi actele normative aferente acesteia, considerentele seismice, condiţiile de siguranţă a circulaţiei, condiţiile de sănătate şi securitate în muncă – pag. 22-40; c) Ataşăm memoriu tehnic privind serviciul feroviar privind lucrări de construire, reparare, reabilitare, consolidare şi întreţinere lucrări de artă – poduri, podeţe şi viaducte de cale ferată – pag. 41 – 44; d) Lista de referinţă a documentelor de sistem de management calitate – mediu – securitate a muncii care ţin sub control procesele de realizare a serviciilor feroviare critice – pag. 45 – 48; e) Lista cuprinzând principalele dotări tehnice specifice utilizate la lucrări de construire, reparare, reabilitare, consolidare şi întreţinere poduri şi podeţe – pag. 49 – 51; f) ... m)... pag. 59-60; 2. ... Ataşat vă trimitem specificaţia tehnică privind lucrări de construcţii SCB care cuprinde generalităţi, materiale, echipamente şi instalaţii componente ale lucrărilor, maşini şi utilaje, descrierea lucrărilor şi recepţia acestora – pag.61 – 82; 10

3. ... Ataşat vă trimitem specificaţia tehnică privind lucrări de instalaţii de telecomunicaţii care cuprinde generalităţi, materiale, echipamente şi instalaţii componente ale lucrărilor, maşini şi utilaje, descrierea lucrărilor şi recepţia acestora – pag.83-112; ...”. Având în vedere cele constatate anterior, Consiliul reţine că, prin propunerea tehnică depusă iniţial de Asocierea SC ......... SA – SC ......... SA, nu au fost respectate cerinţele din caietele de sarcini mai sus menţionate, prin această omisiune asocierea ofertantă încălcând prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora: Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, sancţiunea aplicabilă în acest caz fiind declararea neconformă a ofertei în baza art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, conform căruia oferta este considerată neconformă în situaţia în care nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Cât priveşte solicitarea autorităţii contractante adresată Asocierii SC ......... SA – SC ......... SA, în sensul acordării posibilităţii de a face dovada îndeplinirii cerinţei caietului de sarcini ulterior depunerii ofertei şi acceptării răspunsului acesteia în sensul dorit, Consiliul reţine că potrivit art. 78 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. În conformitate cu art. 79 alin. (2) din hotărârea de Guvern, în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă, modificări ale propunerii tehnice acceptându-se în măsura în care acestea: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile. Aşa cum rezultă din textul art. 78 alin. (1), comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea ofertei. Dat fiind faptul că în propunerea tehnică prezentată de Asocierea SC ......... SA – SC ......... SA, pentru lotul 2, nu au fost cuprinse menţiuni/documente pe care autoritatea contractantă le-a solicitat prin caietele de sarcini, completarea ulterioară a ofertei cu acestea, astfel încât să corespundă cerinţelor caietelor de sarcini, nu poate fi considerată o completare formală sau de confirmare, astfel încât comisiei de evaluare nu îi era permis să solicite ofertantei clarificări privind acest aspect al propunerii tehnice, şi cu atât mai puţin, să ceară acesteia să facă dovada satisfacerii cerinţelor caietelor de sarcini. Completarea ofertei cu documentele lipsă în propunerea tehnică depusă pentru lotul 2, de către Asocierea SC ......... SA – SC ......... SA, şi modificarea, astfel, a propunerii tehnice depuse, nu poate fi reţinută ca o modificare ce poate fi acceptată în condiţiile art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, deoarece lipsa arătată din propunerea tehnică nu este o eroare aritmetică şi nici un viciu de formă, aşa cum este acesta definit la art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 („Viciile de formă reprezintă acele 11

erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire”), nefiind susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant. Consiliul reţine şi că prin completarea ofertei cu documentele mai sus menţionate, autoritatea contractantă ar fi creat un avantaj Asocierea SC ......... SA – SC ......... SA. Pe de altă parte, nu se poate considera în mod convingător că adăugarea la oferta prezentată a acestor documente reprezintă corectarea unei abateri tehnice minore. În aceste condiţii, este legală decizia autorităţii contractante de a respinge ca neconformă oferta Asocierii SC ......... SA – SC ......... SA. Referitor la susţinerile contestatoarei vizând nelegalitatea celui de al doilea motiv de respingere a ofertei, depuse de către Asocierea SC ......... SA – SC ......... SA, vizând oferta financiară a acesteia, Consiliul constată netemeinicia acestora. Astfel, aşa cum de altfel recunoaşte contestatoarea, Asocierea SC ......... SA – SC ......... SA a prezentat, în oferta financiară, suma de 100.000 lei pentru achiziţia de teren, cu toate că în fişa de date a achiziţiei era menţionată suma de 0 (zero) lei, apreciind în mod eronat că eliminarea acestei sume ar fi o corectare a unei de erori aritmetice, situaţie prevăzută la art. 80 alin. (2) din hotărârea de guvern: „în cazul existenţei unor erori aritmetice care pot fi clarificate”. Or, cerinţa din fişa de date a achiziţiei a fost clar exprimată, la pct. VI.3) Alte informaţii, astfel: „- Valoarea estimată pentru achiziţia «.........» lotul 2 – Poduri şi podeţe (un pod) este de: 32.009.067 lei (fără TVA). Cheltuielile diverse şi neprevăzute sunt 2.783.997,00 lei (9,53 %) din valoarea estimată a contractului fără diverse şi neprevăzute, fără publicitate în valoare de 9.000 lei şi fără Achiziţie temporară teren pentru organizarea de şantier 0,00 lei”, aceasta fiind reluată în cuprinsul informaţiilor publicate în SEAP privind loturile, la pct. 5 de la Lotul nr. 2 Denumire: ......... - Lot 2 – (1 pod). Faptul că prin răspunsul la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante, asocierea contestatoare a menţionat că „suntem de acord cu eliminarea ei din oferta noastră”, nu poate fi luată în considerare atâta timp cât cerinţa a fost clar exprimată în cadrul documentaţiei de atribuire, iar această asociere a mai precizat în răspunsul său şi că: „Am menţionat distinct această valoare de 100.000,00 lei cu destinaţia «Achiziţia temporară de teren pentru organizarea de şantier», chiar dacă în fişa de date este menţionată valoarea «0», conform formularului de ofertă”. Referitor la susţinerile intervenientei vizând aşa zisa inadmisibilitate a criticilor contestatoarei vizând oferta sa, motivat de faptul că, în Notificarea prealabilă adresată autorităţii contractante având nr. 1512/01.08.........., contestatoarea nu ar fi făcut nicio referire la acestea, deoarece în cuprinsul acestui document se menţionează, referitor la 12

oferta declarată câştigătoare, doar că: respectiva ofertă conţine aspecte ce o fac neconformă şi inacceptabilă, aspecte pe care le vom detalia în faţa CNSC ... în cazul în care decizia de a elimina oferta asocierii noastre nu se va modifica, Consiliul constată că sunt întemeiate. În acest sens, Consiliul observă că, prin notificarea prealabilă, SC ......... SA nu formulează vreo cerere de măsură de remediere a deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare, cu evocarea motivelor de fapt şi de drept pentru care decizia autorităţii contractante în acest sens ar fi nelegală. Faţă de acest act, Consiliul observă, aşa cum se preciza mai sus, faptul că, prin notificarea prealabilă, SC ......... SA a reclamat nelegalitatea respingerii ca neconformă, a ofertei sale cuprinsă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, solicitând remedierea acestui act prin reanalizarea ofertei depuse de Asocierea SC ......... SA – SC ......... SA, şi constatarea că oferta sa este conformă şi acceptabilă. În contestaţia înregistrată la Consiliu, SC ......... SA solicită, în plus, şi reevaluarea „ofertei depusă de agentul economic declarat câştigător” . Având în vedere că această solicitare nu a făcut obiectul notificării prealabile, formulată în data de 01.08.........., Consiliul va respinge ca inadmisibile referirile din contestaţie şi din notele scrise ca urmare a studiului dosarului achiziţiei publice, la această ofertă, deoarece, în ceea ce le priveşte, nu a fost parcursă etapa prealabilă obligatorie a notificării, aşa cum impun prevederile citate ale art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/........., ele fiind menţionate pentru prima dată în contestaţia înaintată Consiliului. Mai mult, în speţă sunt incidente si dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/......... potrivit cărora: Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acestei. În această situaţie, Consiliul respinge ca inadmisibile cererile contestatoarei vizând oferta declarată câştigătoare. Având în vedere aspectele mai sus evocate, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul respinge contestaţia SC ......... SA, ca nefondată, şi dispune continuarea procedurii de atribuire. De asemenea, Consiliul admite cererea de intervenţie aparţinând SC ......... SRL. Referitor la cererea intervenientei SC ......... SRL de obligare a contestatoarei la plata cheltuielilor suportate pe parcursul soluţionării contestaţiei, constând în onorariu avocaţial, Consiliul constată că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/........., conform cărora: Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt 13

prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei, astfel încât obligă contestatoarea SC ......... SA la plata către SC ......... SRL a cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei, în sumă de 6.620,40 lei, dovedite cu factura nr. 059/........., emisă de Cabinet individual de avocatură Mihalache I. Victor Daniel, şi ordinul de plată electronic din 01.09.......... emis de Unicredit Bank SA, reprezentând „onorariu avocat conform contract de asistenţă juridică nr. 1646122 din 25.08..........”. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că este obligatorie, conform art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/........., dar şi că pot formula plângere împotriva ei, în conformitate cu dispoziţiile art. 29 alin. (1) din lege. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ........ 14