Decizie CNSC BO2016_1706

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr........../........./........., ......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./26.09.2016, formulată de ........., cu sediul în ........., reprezentată legal prin Rafael Pedro Otero Romero, şi convenţional prin av. ........., cu sediul ales pentru corespondenţă în ........., str. Observatorului nr. 90, ap. 9, jud. ........., împotriva răspunsului autorităţii contractante nr. 3984/......... la notificarea prealabilă, cu privire la procedura de „licitaţie deschisă”, cu etapa finală de licitaţie electronică, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având drept obiect: „Contract lucrări ............ - Execuţie lucrări 38 grădiniţe cu 3, 4, 5, 6 şi 8 săli de grupa în judeţele ........., ..., ........., ........., ........., ..., ........., ........., ........., ........., ..., .........”, ..., cod CPV: ..., organizată de autoritatea contractantă ........., cu sediul în ........., ..., ........., cod poştal ..., s-a solicitat, anularea acestuia şi consecutiv anularea comunicării nr. 3792/........., prin care autoritatea contractantă a renunţat la atribuirea contractului către acesta. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./26.09.2016 formulată împotriva aceleeaşi proceduri, de ........., cu sediul în ........., reprezentată legal prin Rafael Pedro Otero Romero, şi convenţional prin av. ........., cu sediul ales pentru corespondenţă în ........., str. Observatorului nr. 90, ap. 9, jud. ........., împotriva răspunsului autorităţii contractante nr. 3984/......... la notificarea prealabilă, s-a solicitat: anularea acestuia şi consecutiv anularea comunicării nr. 3792/........., prin care autoritatea contractantă a renunţat la atribuirea contractului către acesta. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/........., cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul 1

dosarelor .........74/......... şi .........76/......... au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./26.09.2016, formulată de ........., împotriva răspunsului autorităţii contractante nr. 3984/......... la notificarea prealabilă, cu privire la procedura de „licitaţie deschisă”, cu etapa finală de licitaţie electronică, în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având drept obiect: „Contract lucrări ............ - Execuţie lucrări 38 grădiniţe cu 3, 4, 5, 6 şi 8 săli de grupa în judeţele ........., ..., ........., ........., ........., ..., ........., ........., ........., ........., ..., .........”, ..., cod CPV: ..., organizată de autoritatea contractantă ........., s-a solicitat anularea acestuia şi consecutiv anularea comunicării nr. 3792/........., prin care autoritatea contractantă a renunţat la atribuirea contractului către acesta. Contestatorul arată că a participat în calitate de ofertant la procedura de achiziţie publică „Contract lucrări .../......... COD CPV ... / ...”, derulată de autoritatea contractantă, fiind declarată câştigătoare în etapa de evaluare a ofertelor şi invitată la semnarea contractului de lucrări. La data de 15.07.......... a fost semnat Contractul de lucrări nr. 3148 pentru lotul nr. 11, la art. 13 pct. 3 din Contract fiind prevăzută obligaţia de a constitui în termen de 15 zile lucrătoare de la semnarea contractului garanţia de bună execuţie în cuantum de 121.385,00 lei. Contestatorul afirmă că şi-a îndeplinit la data de ......... obligaţia de constituire a garanţiei de bună execuţie, deci în interiorul termenului de 15 lucrătoare (care se împlinea la data de .........) prevăzut în contract, a se vedea Certificatul de Asigurare de Garanţie .........16/LC/0377/2. Contestatorul susţine că, garanţia de bună execuţie a fost constituită la o Societate de Asigurări din ........., fiind necesar ca documentul să fie transmis în original prin curier, iar apoi tradus în limba română, pentru a putea fi depus la autoritatea contractantă în original. Având în vedere aceste împrejurări speciale, la data de ......... (prima zi lucrătoare după data de .........), contestatorul precizează că a adus la cunoştinţa autorităţii contractante faptul că, garanţia de bună execuţie este constituită însă este în curs de expediere prin curier din ........., fiind necesară şi o traducere autorizată, solicitând totodată prelungirea termenului de prezentare în original a garanţiei de bună execuţie, fiind vorba despre o situaţie care nu afecta cu nimic executarea contractului, ordinul de începere a lucrărilor nefiind încă emis - a se vedea notificarea trimisă pe fax în data de .......... În aceeaşi zi - ........., autoritatea contractantă a trimis adresa nr. 3435/......... prin care i-a precizat că are obligaţia de a-i reţine garanţiile de participare având în vedere că nu a constituit garanţia de bună execuţie. Contestatorul arată că, la data de 11.08.........., a trimis pe fax 2

la autoritatea

contractantă

Certificatul de Asigurare

de Garanţie .........16/LC/0377/2 şi traducerea acestuia iar apoi, în data de 12.08.........., a depus în original aceste acte la sediul autorităţii. Ulterior, la data de ......... contestatorul afirmă că a solicitat autorităţii contractante restituirea garanţiei de participare, având în vedere că s-a făcut dovada constituirii în termenul prevăzut în contract a garanţiei de bună execuţie, precum şi termenul estimat pentru emiterea ordinului de începere a lucrărilor, la care i s-a răspuns prin adresa din data de ......... că autoritatea contractantă îşi menţine decizia de reţinere a garanţiei de participare, fără însă a comunica un răspuns cu privire la situaţia contractului nr. 3149/.......... Contestatorul precizează că a revenit în consecinţă cu o solicitare expresă la data de ........., solicitând autorităţii contractante să i se comunice care este situaţia juridică a contractului nr. 3149/15.07.........., la care autoritatea contractantă a răspuns prin Comunicarea nr. 3792/........., precizând că a renunţat unilateral la Contractul nr. 3149/........., motivul fiind acela că nu s-a constituit garanţia de bună execuţie în termenul de 15 zile lucrătoare prevăzut de art. 13.3 din Contract. Contestatorul consideră nelegală decizia de renunţare unilaterală la contract, deoarece a respectat termenul de 15 zile lucrătoare de la data semnării Contractului nr. 3149/15.07.......... (termen care s-a împlinit la data de .........) şi a constituit la data de ......... garanţia de bună execuţie în cuantumul stabilit prin Contract - a se vedea Certificatul de Asigurare de Garanţie .........16/LC/0377/1 din data de ........., Condiţia prevăzută de art. 13.3 din Contract era ca garanţia de bună execuţie să fie constituită în termenul de 15 zile lucrătoare, termen care a fost respectat, în opinia contestatorului. Faptul că nu s-a prezentat în original la autoritatea contractantă garanţia de bună execuţie în acelaşi termen de 15 zile lucrătoare, a fost explicat încă din data de ......... autorităţii contractante, şi contestatorul apreciază că nu poate constitui un motiv solid şi oportun de desfiinţare a contractului, obligaţia principală de constituire a garanţiei fiind îndeplinită în termenul contractual. Scopul urmărit de legiuitor prin instituirea garanţiei de bună execuţie a fost pe deplin satisfăcut, aceasta fiind constituită şi depusă în original la Autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât ordinul de începere a lucrărilor nici măcar nu fusese dat de autoritate, astfel că nu se putea discuta despre eventuale prejudicii care să fie acoperite din această garanţie de bună execuţie. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă a încălcat principiile care guvernează atribuirea contractelor de achiziţie publică, respectiv; Principiul proportionalităţii, principiul eficientei utilizări a fondurilor publice. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./26.09.2016 formulată împotriva aceleaşi 3

proceduri lotul 7, de ........., împotriva răspunsului autorităţii contractante nr. 3984/......... la notificarea prealabilă, s-a solicitat: anularea acestuia şi, consecutiv, anularea comunicării nr. 3792/........., prin care autoritatea contractantă a renunţat la atribuirea contractului către acesta. Contestatorul reiterează aceleaşi critici ca şi în contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. ........./........., dar se referă la Contractul de lucrări nr. 3147 pentru lotul nr. 7. În vederea soluţionării contestaţiilor în cauză, prin adresa nr. 29247/.........,.........-........./ ........., Consiliul solicită autorităţii contractante dosarul achiziţiei publice şi oferta depusă de contestator, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 18, art. 20 din Legea nr. 101/........., coroborat cu art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/......... şi art. 213 din OUG nr. 34/2006, precum şi dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) şi art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei, sub sancţiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenţionat. Prin adresa .........173/........., înregistrată la CNSC sub nr. 29291/........., autoritatea contractantă transmite parte din documentele solicitate precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţiile formulate de ...SL. Autoritatea contractantă precizează că, având în vedere prevederile art. 13.7 din contractele perfectate cu ......... nr. 3148/15.07.......... şi 3149/15.07..........: „In cazul în care Executantul nu face dovada constituirii garanţiei de bună execuţie în 15 zile lucrătoare de la perfectarea contractului, Beneficiarul îşi rezervă dreptul de a renunţa la contract, printr-o notificare scrisă adresată Executantului, fără nicio compensaţie”, a transmis comunicarea nr. 3435/......... prin care precizează: „(...) Având în vedere că nu aţi constituit garanţiile de bună execuţie aferente contractelor nr. 3148 şi 3149 din data 15.07.........., conform art. 37 alin. (1) litera b din HG nr. 395/........., autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de participare atunci când ofertantul declarant câştigător nu constituie garanţia de bună execuţie în termenul prevăzut la art. 39 alin. (3), respectiv art. 13.7 din contractele 3148 şi 3149/15.07..........". Autoritatea contractantă menţionează că, în data de 29.07.........., înainte de data comunicării privind reţinerea garanţiilor de participare, respectiv ........., autoritatea contractantă a transmis adresa nr. 3307 prin care comunica ......... obligativitatea de a constitui garanţiile de bună execuţie, aferente contractelor nr. 3148/15.07.......... şi 3149/15.07........... După transmiterea comunicării nr. 3435/........., (ora 12.52), contestatorul a transmis adresa FN înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 3456/......... (ora 13.11) prin care a solicitat prelungirea termenului de 15 zile lucrătoare prevăzut în contracte (art. 13.7), pentru a face dovada constituirii garanţiilor de bună execuţie. 4

Cu privire la menţiunea: „Societatea noastră şi-a îndeplinit la data de ......... obligaţia de constituire a garanţiei de bună execuţie, deci în interiorul termenului de 15 zile lucrătoare (care se împlinea la data de 05.08.2041”, autoritatea contractantă precizează că, până la data de 05.08.20416, contestatorul nu a făcut dovada constituirii garanţiilor de bună execuţie, acest lucru fiind îndeplinit abia în data de 11.08.........., prin adresa nr. 3541, cu 6 zile întârziere peste termenul stabilit prin contractele asumate de operatorul economic. Astfel, având în vedere faptul că: • termenul de constituire a garanţiei de bună execuţie din contractele nr. 3148/15.07.......... şi 3149/15.07.......... este cu mult mai mare (15 zile lucratoare) decât termenul prevăzut în art. 39 alin. (3) din HG 395/......... (5 zile lucrătoare); • ......... nu a solicitat autorităţii contractante în termenul dat (15 zile lucratoare) prelungirea termenului prevăzut în contractele menţionate (art. 13.7) pentru a face dovada constituirii garanţiilor de bună execuţie şi ţinând seama de principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică respectiv: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) asumarea răspunderii, autoritatea contractanta nu a aprobat solicitarea de prelungire a termenului de 15 zile lucrătoare pentru a face dovada constiuirii garanţiilor de bună execuţie. În vederea soluţionării contestaţiilor în cauză, prin adresa nr. 29449

/

.........,

.........-.........

/

.........

şi 29448 / ........., ......... / ......... / ........., Consiliul solicită autorităţii contractante şi contestatorului, opinia privitoarea la excepţia necompetenţei materiale a Consiliului. Prin adresa .........244/........., înregistrată la CNSC cu nr. 29655/........., autoritatea contractantă răspunde solicitării şi precizează că, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (1) din Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, aprobat prin HG nr. 1037/........., Consiliul este competent cu soluţionarea contestaţiilor înainte de încheierea contractelor. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 29704/........., contestatorul răspunde solicitării şi solicită respingerea excepţiei de necompetenţă, având în vedere prevederile art. 2, art. 6, art. 8 şi art. 12 din Legea nr. 101/.......... De asemenea, precizează că, Consiliul a judecat în dosarele conexate ........., ........., ......... şi ......... contestaţii formulate de alţi operatori privind aceeaşi procedură, inclusiv .... Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, cu etapa finală de licitaţie electronică, în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având drept obiect: „Contract lucrari ............ - Execuţie lucrări 38 grădiniţe cu 3,

4,

5,

6

şi

8

săli

de

grupa

în 5

judeţele ........., ..., ........., ........., ........., ..., ........., ........., ........., ... ......, ..., .........”, cod CPV: ..., prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ........./.......... Conform cap. II.2.1) din anunţul de participare mai sus menţionat, valoarea estimată fără TVA este de 34.855.301,82 lei. Având în vedere obiectele contestaţiilor formulate pe cale administrativ jurisdicţională cu care a fost investit Consiliul, dispoziţiile art. 53 alin. (1) şi ţinând cont de dispoziţiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/......... „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond (...)” şi ale art. 248 Cod procedură civilă, s-a procedat cu întâietate la verificarea competenţei sale în soluţionarea contestaţiei cu care a fost învestit. Actul autorităţii contractante considerat nelegal îl reprezintă adresa nr. 3792/......... – prin care autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a renunţa unilateral la contractele nr. 3148 şi 3149 încheiate la data de 15.07.......... Contestatorul a încheiat contractul nr. 3149/15.07.......... aferent lotului nr. 11 şi contractul nr. 3148/15.07.......... aferent lotului 7 la data de 15.07.......... astfel cum rezultă din finalul acestor înscrisuri, urmând ca potrivit art. 13 din cadrul acestor contracte să constituie garanţia de bună execuţie. Analizând contestaţia formulată Consiliul constată faptul că ......... este nemulţumit de faptul că autoritatea contractantă a ales să renunţe unilateral contractele antemenţionate. Potrivit art. 12 alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. (1) şi art. 3 lit. a) Legea nr. 101/........., Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este competent material să soluţioneze contestaţii formulate de operatorii economici care se consideră vătămaţi prin acte ale autorităţii contractante, emise în cadrul procedurilor organizate în conformitate cu prevederile legislaţiei în domeniu atribuirii contractelor de achiziţie publică/sectoriale/concesiuni, în speţă ......... nu contestă niciun act emis în cadrul procedurii de atribuire aferente loturilor 7 şi 11 ci denunţarea unilaterală a contractelor încheiate de acesta cu autoritatea contractantă aferente loturilor în discuţie. Având în vedere cele mai sus prezentate, coroborat cu art. 53 din Legea nr. 101/......... care dispune că „Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, prin complete specializate în achiziţii publice”, se poate concluziona că, în speţa de faţă, soluţionarea contestaţiilor formulate de ......... nu intră în sfera de competenţă materială a Consiliului. Pe cale de consecinţă, 6

Consiliul nu se poate investi, în mod legal, cu soluţionarea contestaţiei respective. Adăugăm că prevederile documentelor legale care stau la baza organizării procedurii nu acordă Consiliului competenţă de soluţionare a contestaţiilor formulate în cadrul procedurii sau în temeiul lor. Dat fiind că normele de competenţă „ratione materiae” sunt de ordine publică, părţile nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce nu vizează proceduri de atribuire a contractelor de achiziţii publice/sectoriale/concesiuni ci vizează renunţarea unilaterală la contract. Prin urmare, în cauză nefiind aplicabile prevederile cap. III privitor la soluţionarea contestaţiilor pe cale administrativ – jurisdicţională din Legea nr. 101/......... ci cap. VI secţiunea a 2-a din acelaşi act normativ, competenţa materială aparţine Tribunalului – secţia de contencios administrativ şi fiscal, de la sediul autorităţii contractante, conform prevederilor art. 53 art. (1) din Legea nr. 101/.......... Cele expuse mai sus formează convingerea Consiliului că soluţionarea contestaţiilor de faţă nu intră în sfera de competenţă materială a acestuia şi, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) Legea nr. 101/.......... Drept pentru care, raportat la dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/........., ce prevăd completarea dispoziţiilor actului antemenţionat cu cele de drept comun în lipsa unor dispoziţii exprese, coroborate cu dispoziţiile art. 131 din Codul de Procedură Civilă şi cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/........., dată fiind excepţia lipsei sale de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei, urmează să transmită contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competente Date fiind cele ce preced, Consiliul urmează a face aplicarea art. 53 alin. (1) coroborat cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/......... şi va declina competenţa de soluţionare a contestaţiilor formulate de ........., către Tribunalul ......... – secţia de contencios administrativ şi fiscal. Fără pronunţare asupra fondului contestaţiei. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Declină competenţa de soluţionare a contestaţiilor depusă de ......... către Tribunalul ......... – secţia de contencios administrativ şi fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul ......... conform art. 12 alin. (3) Legea nr. 101/.......... Fără cale de atac. Obligatorie. 7

Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare ......... PREŞEDINTE ......... Consilier de soluţionare ......... 8