Decizie CNSC BO2016_180

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ……. Data: …… Cu adresa înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 1118/15.01.2016, Curtea de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a înaintat Consiliului dosarul nr. 760/42/2015, împreună cu sentinţa civilă nr. 259 din 2 decembrie 2015, prin care şi-a declinat competenţa de soluţionare a cererii de chemare în judecată formulată de ..............., referită mai jos, în favoarea Consiliului. Prin contestaţia nr. 10/20.10.2015, înregistrată la Curtea de Apel Ploieşti cu nr. 31984/21.10.2015, depusă de reclamanta ..............., cu sediul în…………., reprezentată legal de ……., privind documentaţia de atribuire elaborată de ..............., cu sediul în ……………………, în calitate de autoritate contractantă pârâtă, în cadrul procedurii de negociere fără publicare a unui anunţ de participare, derulată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Achiziţie combustibil pentru încălzire tip M”, cod CPV 09134200-9, publicată pe site-ul Bursei Române de Mărfuri S.A., prin Ordinul iniţiator nr. 556/2015, s-au solicitat următoarele: „obligarea pârâtei să înlăture, din caietul de sarcini, caracteristicile tehnice de motorină, întrucât achiziţia publică se organizează în vederea achiziţionării de combustibil de încălzire şi nu combustibil auto”; „stabilirea, pe baza unor expertize de specialitate, a caracteristicilor tehnice ale combustibililor de încălzire ce trebuie achiziţionaţi de pârâtă, avându-se în vedere caracteristicile tehnice ale instalaţiilor de încălzire ale acesteia”; „obligarea pârâtei să menţioneze, în caietul de sarcini, având în vedere rezultatul celui de-al doilea capăt de cerere, caracteristicile tehnice ale combustibililor de 1

încălzire ce sunt necesari potrivit cerinţelor instalaţiilor de încălzire ale acesteia”; „obligarea pârâtei să permită ofertanţilor să depună oferte alternative, conform rezultatului cerinţelor tehnice stabilite în modul prezentat la pct. 2 al cererii”. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 158 alin. (1) Cod procedură civilă, coroborat cu art. 297 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele de mai jos şi luând în considerare reglementările art. 96 coroborate cu art. 107 din C.pr.civ., declină competenţa de soluţionare a cererii de chemare în judecată formulată de asocierea ..............., în contradictoriu cu ...............– ..............., către Curtea de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Raportat la art. 20-22 C. proc. civ., constată ivirea unui conflict negativ de competenţă între Consiliu şi Curtea de Apel Ploieşti, motiv pentru care dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secția de contencios administrativ și fiscal, în vederea soluţionării conflictului negativ de competenţă. Fără cale de atac. MOTIVARE În cuprinsul sentinţei sale civile nr. 259 din 2 decembrie 2015, Curtea de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a reţinut că, prin cererea înregistrată pe rolul său cu nr. 31984/21.10.2015, reclamanta ............... a chemat în judecată autoritatea contractantă ...............– ..............., nemulţumită fiind de prevederile documentaţia de atribuire elaborată în cadrul procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Achiziţie combustibil pentru încălzire tip M”, cod CPV 09134200-9, publicată pe site-ul Bursei Române de Mărfuri S.A., prin Ordinul iniţiator nr. 556/2015. Reclamanta a solicitat instanţei următoarele: „obligarea pârâtei să înlăture, din caietul de sarcini, caracteristicile tehnice de motorină, întrucât achiziţia publică se organizează în vederea achiziţionării de combustibil de încălzire şi nu combustibil auto”; „stabilirea, pe baza unor expertize de specialitate, a caracteristicilor tehnice ale combustibililor de încălzire ce trebuie achiziţionaţi de pârâtă, avându-se în vedere caracteristicile tehnice ale instalaţiilor de încălzire ale acesteia”; „obligarea pârâtei să menţioneze, în caietul de sarcini, având 2

în vedere rezultatul celui de-al doilea capăt de cerere, caracteristicile tehnice ale combustibililor de încălzire ce sunt necesari potrivit cerinţelor instalaţiilor de încălzire ale acesteia”; „obligarea pârâtei să permită ofertanţilor să depună oferte alternative, conform rezultatului cerinţelor tehnice stabilite în modul prezentat la pct. 2 al cererii”. Din oficiu, instanţa de judecată a invocat excepţia de necompetenţă materială a sa, raportat la obiectul litigiului şi admiţând-o a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Asupra acestei excepţii dilatorii de procedură, CURTEA DE APEL PLOIEŞTI a avut în vedere următoarele aspecte: „O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri. Potrivit art. 255 din actul normativ, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori interes legitim printr-un act au autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligaţia autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. Prin act al autorităţii contractante se înţelege orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea, în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de ordonanţa de urgenţă, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau a efectua o anumită operaţiune, în legătură sau în cadrul procedurii de atribuire. În vederea soluţionării contestaţiilor pe cale administrativ jurisdicţională, potrivit art. 256 alin. (1), partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu respectarea prevederilor art. 256² şi 270-271 referitoare la termene şi la conţinutul contestaţiei. Potrivit art. 283 din ordonanţă, instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu este curtea de apel, secţia de contencios-administrativ şi fiscal în a cărei rază se află sediul autorităţii contractante. Cu excepţia cazurilor în care plângerea are ca obiect contestarea amenzii, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu are calitatea de parte în proces. Instanţa competentă să soluţioneze plângerea împotriva deciziei pronunţate de Consiliu privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, aşa cum este definită de legislaţia în vigoare este Curtea de Apel Bucureşti, Secţia de contencios administrativ şi fiscal. 3

Din conţinutul dispoziţiilor legale anterior enunţate, rezultă că aparţine Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor competenţa să soluţioneze contestaţia formulată de partea care se consideră vătămată, aceasta neavând posibilitatea de a opta, astfel cum susţine reclamanta, deoarece, prin modificarea adusă O.U.G. nr. 34/2006, prin Legea 278/2010 privind aprobarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului, nr. 76/2010, s-a eliminat această posibilitate prevăzută anterior, când dispoziţiile art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 aveau următorul conţinut: orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională sau în justiţie, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. Curtea arată că nu poate fi primit punctul de vedere exprimat de reclamantă, argumentat pe considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 284 din 27 martie 2012, deoarece, potrivit art. 31 din Legea nr. 47/1992, privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, decizia prin care se constată neconstituţionalitatea unei legi sau a unei ordonanţe, ori dispoziţiei unei legi sau a unei ordonanţe, în vigoare, este definitivă şi obligatorie, producând efecte de la data publicării sale asupra cauzelor în care îşi are incidenţa textul legal declarat neconstituţional, situaţie premisă care nu se regăseşte în cauza dedusă judecăţii, cât timp, prin decizia menţionată, nu s-a declarat neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 care impun contestarea pe cale administrativ-jurisdicţională la Consiliul Naţional de soluţionare a Contestaţiilor. Pe cale de consecinţă, având în vedere dispoziţiile legale mai sus menţionate, Curtea, în temeiul art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă, va admite excepţia de necompetenţă materială, invocată din oficiu şi va declina competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor." În consecinţă, prin dispozitivul sentinţei civile nr. 259 din 2 decembrie 2015, Curtea de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis excepţia necompetenţei materiale a sa şi a declinat cauza către Consiliu, unde a fost înregistrată la data de 15.01.2016. Înainte de a trece la cercetarea cauzei primite, ţinând seama şi de normele art. 278 alin. (1) din ordonanţă şi art. 137 şi 159 ind. 1 alin. (4) C. proc. civ., Consiliul este obligat, din oficiu, să verifice cu precădere dacă are competenţă în litigiul de faţă. Astfel, din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, precum şi a celor învederate de părţi, Consiliul constată că pârâta ...............– ............... a elaborat documentaţia de atribuire aferentă 4

procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Achiziţie combustibil pentru încălzire tip M”, cod CPV 09134200-9, publicând- o pe site-ul Bursei Române de Mărfuri S.A., prin Ordinul iniţiator nr. 556/2015. Considerând nelegale parte din prevederile documentaţiei de atribuire, ............... şi operatorii economici S.C. …… au depus contestaţii împotriva acesteia, contestaţiile fiind soluţionate în mod conexat prin decizia C.N.S.C. nr. 1830/C1/1886, 1895, 1909, 1917, 1918, 1941 din data de 29.10.2015. Contestaţia formulată de către ............... a fost respinsă pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită reglementată de art. 2711 din OUG nr. 34/2006, în motivarea deciziei fiind reţinut astfel: „Faţă de aceste aspecte, se constată că, în speţă, contestaţiile au fost transmise de către contestatori, atât la Consiliu cât şi la autoritatea contractantă fără a depune dovada constituirii garanţiei de bună conduită. Dacă contestatorii ar fi fost diligenţi şi prudenţi, ar fi putut din vreme să-şi conserve dreptul la contestaţie, astfel încât să permită apoi jurisdicţiei Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestaţiilor”. Se mai reţine că, pe timpul soluţionării cauzei în faţa Consiliului, prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 19523/09.10.2015, ............... a transmis înscrisul intitulat: „Notificare”, cu precizarea: „(...) vă comunicăm intenţia noastră de a renunţa la judecată (...). în temeiul art. 6 din Legea nr. 554/2014”. Prin adresa nr. 1432/47/C6/20.01.2016 Consiliul a solicitat contestatoarei să facă dovada constituirii garanţiei de bună conduită, conform art. 271¹ din O.U.G. nr. 34/2006, iar prin adresele nr. 1433/20.01.2016 şi 1432/20.01.2016 a solicitat părţilor puncte de vedere cu privire la excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată din oficiu, raportat la prevederile art. 256² alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin

adresa

înregistrată

la

Consiliu

sub

nr. 1752/25.01.2016, ............... precizează că, aşa cum a arătat prin cererea introductivă depusă la instanţă, a formulat acţiunea împotriva documentaţiei de atribuire (caiet de sarcini), O.I. 556/16.09.2015, în temeiul art. 6 alin. (4) raportat la art. 8 din Legea nr. 554/2004, considerând că în speţă sunt aplicabile dispoziţiile legii contenciosului administrativ. Privitor la împrejurarea că nu a înţeles să conteste documentaţia de atribuire în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, părăsind calea administrativ-jurisdicţională şi notificând CNSC potrivit dispoziţiilor procedurale de drept comun ale contenciosului administrativ, petenta susţine: „nu se poate susţine că dvs. aveţi competenţa să soluţionaţi cererea noastră, fiind astfel obligaţi să parcurgem procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, atâta vreme cât, potrivit dispoziţiilor constituţionale, art. 21 alin. (1) şi (2) se stabileşte, cu valoarea de 5

principiu fundamental, liberul acces la justiţie, iar în art. 21 alin. (4) din Constituţie se arată că: «Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite». Contestatoarea subliniază faptul că această cale procedurală a fost confirmată şi de către Curtea Constituţională în considerentele Deciziei nr. 5/2015. Astfel, referitor la legitimitatea constituţională a procedurilor administrativ jurisdicţionale, Curtea, în jurisprudenţa sa, a statuat, de principiu, că instituirea unei proceduri administrativ- jurisdicţionale nu contravine dispoziţiilor constituţionale atâta timp cât decizia organului administrativ de jurisdicţie poate fi atacată în faţa unei instanţe judecătoreşti, iar existenţa unor organe administrative de jurisdicţie nu poate să ducă la înlăturarea intervenţiei instanţelor judecătoreşti în condiţiile legii, sens în care este Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în M.Of. al României, partea I, nr. 69 din 16 martie 1994 şi Decizia nr. 284 din 27 martie 2012, publicată în M.Of. al României, partea I, nr. 344 din 21 mai 2012. De asemenea, contestatoarea subliniază faptul că, pe lângă această exigenţă desprinsă din jurisprudenţă, potrivit art. 21 alin. (4) din Constituţie, jurisdicţiile special administrative trebuie să fie facultative şi gratuite (Decizia nr. 80 din 16 februarie 2014, publicată în M.Of. al României, Partea I, nr. 246 din 7 aprile 2014, paragrafele 63-66), în opinia sa, aceasta fiind raţiunea pentru care, în legea contenciosului- administrativ, art. 6, reglementează posibilitatea de a se renunţa la calea administrativ-jurisdicţională, potrivit alin. (4), notificând autoritatea. Astfel, ............... precizează că, după cum a învederat şi Curţii de Apel Ploieşti, demersul său juridic întemeiat pe dispoziţiile art. 6 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 are drept raţiune stabilirea adevărului pe baza unui probatoriu complex, ce poate fi încuviinţat şi administrat numai pe această cale procedurală, cale ce a fost reconfirmată, încă o dată, de Curtea Constituţională prin considerentele care au stat la baza deciziei nr. 5/2015 din care citează considerentele nr. 27 şi 32, concluzinând că „este cât se poate de limpede că demersul nostru juridic, privind calea procedurală urmată, este legitim şi se fundamentează pe textele legale menţionate, „fiind la adăpost de criticile neantemeiate formulate prin Sentinta nr. 259 din 02 decembrie 2015 a Curţii de Apel Ploieşti, prin care s-a declinat competenţa de soluţionare a cererii noastre, întemeiate pe dispoziţiile legii contenciosului administrativ, în favoarea dvs.”. Astfel, în opinia petentei, cel care investeşte instanţa de judecata sau organul administrativ-jurisdictional este reclamantul sau contestatorul şi nu instanţa de judecată sau vreun alt organ al statului, pe de o parte, iar, pe de alta parte, competenta jurisdicţionala este dată de lege, neputând fi atribuita şi stabilita de nicio alta entitate fie ea şi instanţa de judecata. 6

Referitor la Sentinţa nr. 259/02 decembrie 2015 a Curţii de Apel Ploieşti, autoarea contestaţiei susţine că aceasta nu investeşte Consiliul şi nu îl poate învesti să judece pricina societăţii sale care este întemeiata pe dispoziţiile legii contenciosului administrativ, deoarece C.N.S.C. nu are competenta să soluţioneze litigii în regim de putere judecătorească, nefiind instanţă de judecată, competenţa Consiliului fiind cea data prin legea specială. Pentru cele expuse, petenta formulează Consiliului următoarea solicitare: „(…), dacă consideraţi că sunteţi competenţi să judecaţi în materia contenciosului administrativ, vă rugăm să ne comunicaţi care este poziţia dvs. în rangul instanţelor de judecată pentru a putea să vă verificăm competenţa, potrivit dispoziţiilor de mai jos: «ART. 10. Instanţa competentă(1) Litigiile privind actele administrative emise sau Încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 1.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora mai mari de 1.000.000 de lei se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel». Invocând dispoziţiile art. 133 alin. (2) Cod proc. civ., ............... solicită Consiliului să constate conflictul negativ de competenţă, potrivit dispoziţiilor art. 10 din legea 554/2004, Curtea de Apel Ploieşti fiind instanţa competentă şi să trimită cauza Înaltei Curţi de casaţie şi justiţie în regulator de competenţă, potrivit dispoziţiilor art. 135 alin. (3) Cod proc. civ., apreciind că „argumentele din considerentele sentinţei menţionate sunt combătute definitiv de Curtea Constituţională prin decizia nr. 284 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 334 din 21 mai 2012, prin care s-a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, modificate prin Legea nr. 287/2010 privind aprobarea O.U.G. nr. 76/2010, decizie ce este definitivă şi general obligatorie, (…), astfel cum rezultă din explicaţiile Curţii Constituţionale, (…): «Deciziile şi hotărârile Curţii Constituţionale sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor. În consecinţă, toate autorităţiile publice sunt obligate să respecte deciziile şi hotărârile Curţii constituţionale. Totodată, potrivit jurisprudenţei Curţii, puterea de lucru judecat ce însoţeşte actele jurisdicţionale, deci şi deciziile Curţii Constituţionale, se ataşează nu numai dispozitivului, ci şi considerentelor pe care se sprijină aceasta. În consecinţă atât Parlamentul, cât şi Guvernul, respectiv autorităţile şi instituţiile publice urmează să respecte, întru-totul atât considerentele, cât şi dispozitivele acestora. În acest sens sunt Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1/1995, Decizia nr. 1415/2009, Decizia 414/2010, Decizia nr. 415/2010»”. 7

Prin adresa nr. 1826/47-C6/25.01.2016 Consiliul a solicitat autorităţii contractante punct de vedere cu privire la excepţia lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia, invocată de către ..............., solicitare la care ............... a răspuns cu adresa nr. A- 194/27.01.2016, prin care apreciază „netemeinică invocarea acestei excepţii ţinând cont de dispoziţiile art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, articol care, începând cu anul 2011, urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 278 din 24 decembrie 2010 are următorul conţinut: «art. 255 (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă»”. Astfel, susţine autoritatea contractantă, „este clară intenţia legiuitorului de a impune, printr-o normă specială, prealabil introducerii unei cereri în instanţă, o procedură administrativ-jurisdicţională, prin derogare de la norma generală, respectiv de la dispoziţiile legii contenciosului administrativ”. Totodată, organizatoarea procedurii mai arată că posibilitatea de adresare a unei cereri direct în instanţă s-a păstrat numai în ceea ce priveşte litigiul generat de solicitarea de despăgubiri sau de modul de executare, nulitate, anulare etc. a contractului, sens în care redă dispoziţiile art. 286 din ordonanţă. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că, până la data formulării prezentului punct de vedere, nu i-au fost comunicate nici Sentinţa civilă nr. 259/02.12.2015, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti şi niciun înscris prin care ............... să fi invocat excepţia de necompetenţă materială a Consiliului, în final solicitând respingerea excepţiei de necompetenţă materială a Consiliului invocată de ............... şi admiterea excepţiilor tardivităţii şi inadmisibilităţii contestaţiei. În considerarea dispoziţiilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va analiza mai întâi excepţia lipsei competenţei sale materiale în soluţionarea cauzei, invocată de către ..............., sens în care are în vedere faptul că, prin documentul nr. 19523/09.10.2015, respectiva petentă a notificat Consiliului, în calitatea sa de organism administrativ-jurisdicţional, în faţa căruia operatorul economic în discuţie depusese contestaţia nr. 18587/28.09.2015, formulată împotriva actului administrativ „documentaţia de atribuire”, emisă de autoritatea contractant, prin ............... …, faptul că „(...) vă comunicăm intenţia noastră de a renunţa la judecată (...). în temeiul art. 6 din Legea nr. 554/2014”. Se reţine, de asemenea că, urmare a notificării de renunţare la soluţionarea, de către Consiliu, a litigiului antemenţionat, 8

reclamanta ............... a chemat în judecată autoritatea contractantă ...............– ..............., sens în care pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a fost constituit Dosarul nr. 760/42/2015, având ca obiect soluţionarea contestaţiei înregistrată la instanţă sub nr. 21984/21.10.2015, formulată de către ..............., în contradictotiu cu autoritatea contractantă ...............– ..............., litigiu faţă de care, prin Sentinţa civilă nr. 259 din 2 decembrie 2015, Curtea de Apel Ploieşti a admis excepţia necompetenţei sale materiale, invocată din oficiu, declinându-şi competenţa în favoarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, organism administrativ cu activitate jurisdicţională, căruia i-a fost transmis dosarul cauzei, fiind înregistrat pe rolul Consiliului sub nr. 47/2016. În analiza competenţei materiale de a soluţiona cauza astfel transmisă, Consiliul se va raporta la următoarele reglementări legale exprese: - Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, art. 6 – “(1) Jurisdicţiile administrative speciale sunt facultative şi gratuite. (2) Actele administrative susceptibile, potrivit legii organice, să facă obiectul unei jurisdicţii speciale administrative pot fi atacate la instanţa de contencios administrativ, cu respectarea dispoziţiilor art. 7 alin. (1), dacă partea înţelege să nu exercite procedura administrativ- jurisdicţională. (3) Actul administrativ-jurisdicţional pentru care, prin lege organică specială, se prevede o cale de atac în faţa unei alte jurisdicţii administrative speciale poate fi atacat direct la instanţa de contencios administrativ, în termen de 15 zile de la comunicare, dacă partea înţelege să renunţe la calea administrativ-jurisdicţională de atac. (4) Dacă partea care a optat pentru jurisdicţia administrativă specială sau pentru calea de atac la un alt organ administrativ- jurisdicţional înţelege să renunţe la aceasta în timpul soluţionării litigiului, este obligată să notifice decizia de renunţare organului administrativ-jurisdicţional în cauză. Partea sesizează instanţa de contencios administrativ în termen de 15 zile de la notificare. În această situaţie, procedura administrativă prealabilă prevăzută de art. 7 nu se mai efectuează”; art. 8 alin. (2) – “Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea şi încetarea contractului administrativ”; - Decizia Curţii Constituţionale nr. 284/2012 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii potrivit căreia: «Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea reţine următoarele: 9

1. Prevederile art. 255 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 fac parte din cap. IX "Soluţionarea contestaţiilor", capitol ce reglementează o procedură administrativ- jurisdicţională de soluţionare a contestaţiilor privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aspect reţinut de Curtea Constituţională şi prin Decizia nr. 690 din 11 septembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 668 din 1 octombrie 2007. 2. Din economia dispoziţiilor criticate se reţine că orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativjurisdicţională, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. De asemenea, din parcurgerea normei criticate Curtea observă că aceasta nu restricţionează dreptul persoanelor care se consideră vătămate de a alege calea de atac în justiţie, drept pe care îl prescrie art. 21 alin. (4) din Constituţie, transpusă ca normă de principiu şi în Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.154 din 7 decembrie 2004. Astfel, în cuprinsul art. 255 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 legiuitorul nu a stabilit obligaţia persoanelor de a urma numai calea administrativ- jurisdicţională în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Dimpotrivă, sintagma "poate solicita" are semnificaţia de recunoaştere în persoana contestatorului a facultăţii de a demara o cale de atac administrativ- jurisdicţională, iar nicidecum a obligaţiei de a urma această cale. Concluzia se desprinde şi din dispoziţiile art. 256 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care dispun expressis verbis că, în vederea soluţionării contestaţiilor pe cale administrativ- jurisdicţională, partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, deci nu obligaţia. Aşadar, contrar argumentaţiei pe care se bazează autoarea excepţiei, textele Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nu fixează imperativ urmarea căii de atac administrativ-jurisdicţionale, ci o prevăd ca facultate de care beneficiază persoana care se consideră vătămată. De altfel, raţiunea pentru care legiuitorul a prevăzut această cale o constituie specificul şi implicaţiile sociale, o modalitate eficientă de prevenire şi limitare a abuzului de drept, având în vedere faptul că soluţionarea 10

contestaţiilor în materia achiziţiilor publice este necesar să se desfăşoare şi să se judece după o procedură caracterizată prin celeritate, or, este cunoscut faptul că judecarea proceselor în această materie s-ar putea întinde pe o perioadă foarte lungă. Existenţa acestei căi nu împiedică respectiva persoană să apeleze la calea de atac judiciară, la instanţele de judecată, în măsura în care apreciază că aceasta îi serveşte mai bine interesele. Nicio dispoziţie din cuprinsul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nu prevede că actele autorităţilor contractante pot fi atacate numai la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, astfel cum nicio dispoziţie din acelaşi act normativ nu împiedică persoana să se adreseze numai instanţelor de judecată. Neexistând stabilită o interdicţie în privinţa sesizării directe a instanţelor de judecată, persoanele pot recurge la această sesizare. În sprijinul acestei concluzii vin şi trebuie reţinute prevederile art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit cărora "Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ [...]". Faptul că Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nu reia ceea ce este deja consacrat de art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 nu îi aduce atingere caracterului său constituţional. Chiar dacă Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în redactarea actuală, nu aminteşte de calea de atac în justiţie, întrucât ea nu o interzice, nu înseamnă că respectiva cale nu ar mai exista sau că Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 ar intra în conflict cu art. 21 alin. (4) din Constituţie. Cum s-a precizat, ea există în continuare, fiind reglementată de Legea nr. 554/2004 în vigoare, şi poate fi urmată de persoanele care se consideră vătămate. 3. Nu poate fi reţinut punctul de vedere al instanţei, care opinează că "prin efectul Legii nr. 278/2010 legiuitorul a prevăzut în sarcina persoanelor care se consideră vătămate într- un drept ori într-un interes legitim, printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, obligaţia de a recurge la jurisdicţia administrativă exercitată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor". O atare opinie este în contradicţie cu principiul plenitudinii de jurisdicţie, ce se desprinde din prevederile constituţionale ale art. 124 alin. (2), potrivit cărora "Justiţia este unică, imparţială şi egală pentru toţi", precum şi ale art. 126 alin. (1), potrivit cărora "Justiţia se realizează prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege"». Din parcurgerea sentinţei civile nr. 259 din decembrie 2015, Consiliul determină că Instanţa de judecată s-a referit şi a citat în mod judicios dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, 11

însă le-a interpretat izolat şi transpus deformat la situaţia faptică a speţei. Într-adevăr, ordonanţa prevede, la art. 257 alin. (1) şi art. 266, calitatea Consiliului de organism independent cu activitate administrativ-jurisdicţională, competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire, iar la art. 255 alin. (1) că "orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă". Dar, aceste dispoziţii legale vizează exclusiv calea de atac administrativ-jurisdicţională pe care o pot exercita la Consiliu persoanele care se consideră vătămate, fără, însă, a le interzice acestora dreptul constituţional de a apela la instanţele judecătoreşti. Cu alte cuvinte, normele precitate nu exclud posibilitatea persoanelor interesate de a se adresa justiţiei, pe calea comună de atac a contenciosului administrativ, respectiv nu exclud competenţa materială a instanţelor judecătoreşti în astfel de litigii, cum considerăm că eronat a apreciat Curtea de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Contrar argumentaţiei pe care se bazează curtea, textele ordonanţei nu fixează imperativ urmarea căii de atac administrativ-jurisdicţionale, ci o prevăd ca facultate de care beneficiază persoana care se consideră vătămată. Teza căii de atac unice – doar la Consiliu – este inacceptabilă dacă ne raportăm doar la primele două alineate ale art. 21 din Constituţie, cărora orice instanţă trebuie să le dea eficienţă indiferent de ce ar prescrie un act normativ subordonat Legii fundamentale: "(1) Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime. (2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept." Art. 255 alin. (1) din ordonanţă a suferit mai multe reformulări, ultima fiind cea redată în pagina anterioară, statornicită prin Legea nr. 278/2010. Din parcurgerea normei discutate se observă că aceasta nu restricţionează dreptul persoanelor care se consideră vătămate de a alege calea de atac în justiţie, drept pe care îl prescrie art. 21 alin. (1) din Constituţie. În considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 284/2012, obligatorii şi pentru instanţele judecătoreşti, Curtea Constituţională a explicat că, deşi ordonanţa nu aminteşte de calea de atac în justiţie, nu înseamnă că respectiva cale nu ar mai exista. Dimpotrivă, ea există în continuare, fiind reglementată de Legea nr. 554/2004, şi poate fi urmată de persoanele care se consideră vătămate. Separat de cele evocate, în speţă se observă că petenta ............... a ales expres calea de atac în justiţie, iar nu la 12

Consiliu. În plus, fiind interpelată despre excepţia lipsei de competenţă materială a curţii, reclamanta a solicitat respingerea ei, considerând instanţa legal învestită şi competentă. Raportat la art. 20-22 C.proc.civ., Consiliul constată ivirea unui conflict negativ de competenţă cu Curtea de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, motiv pentru care va dispune trimiterea dosarului cauzei către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secția de contencios administrativ și fiscal în vederea soluţionării acestui conflict negativ de competenţă. …… 13