Decizie CNSC BO2016_1817

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./...... /...... Data: ............. Prin contestaţia nr. 281/26.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 29162/26.09.2016, formulată de către ........................, cu sediul în............, ........, nr..........., ..........., judeţul........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr............, CUI RO........., reprezentată legal de către.........., împotriva adresei nr. 572/14.09.2016, privind rezultatul procedurii de atribuire, emisă de către ........................, cu sediul în........., ..........., nr........., judeţul..........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte online, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Policlorură de aluminiu”, se solicită: -în temeiul art. 26 alin. (2), lit. a) şi b) din Legea nr. 101/2016, anularea adresei nr. 572/14.09.2016, privind rezultatul procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la continuarea prezentei proceduri de achiziţie publică, prin reevaluarea ofertei ........................, cu respectarea prevederilor Legii nr. 99/2016; -în cazul în care se va considera ca fiind inadmisibil primul capăt de cerere, în temeiul art. 26 alin. (2), lit. c) din Legea nr. 101/2016, se solicită obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurii de remediere, aşa cum a fost solicitată prin adresa nr. 274/19.09.2016 şi la continuarea procedurii de atribuire în cauză, prin reevaluarea ofertei ........................, cu respectarea prevederilor art. 221 din Legea nr. 99/2016. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ........................ critică adresa nr. 572/14.09.2016, privind rezultatul procedurii de atribuirii, emisă în cadrul procedurii de achiziţie publică menţionată în partea introductivă, învederând în motivare următoarele: În

fapt,

contestatorul

arată

că

autoritatea contractantă ........................ a iniţiat prezenta procedură de achiziţie publică la data de 22.08.2016, în acest sens publicând în S.E.A.P. invitaţia de participare nr............, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Astfel, în vederea participării la procedura de atribuire în cauză, la data de 09.09.2016, ........................, prin intermediul S.E.A.P., a depus ofertă şi a efectuat încărcarea în S.E.A.P. a tuturor actelor necesare, şi anume : -în data de 08.09.2016: „Opis-ul documentelor”, „Documentele de înaintare a ofertei”, „Fişierul .xml DUAE completat”, „Ordinul de plată privind plata garanţiei de participare” şi „Declaraţia IMM”; -în data de 09.09.2016, înaintea termenului limită de depunere a ofertelor (ora 15:00) : „Propunerea financiară” şi „Propunerea tehnică”. În acest context, în data de 14.09.2016, prin intermediul S.E.A.P., contestatorul a primit adresa nr. 572/14.09.2016, denumită „Comunicare”, prin care a fost notificat că Documentul Unic de Achiziţie European (DUAE), depus de către societatea sa, nu a fost completat corespunzător la Partea III – „Motive de excludere”, punctul C – „Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale” şi punctul D – „Motive de excludere pur naţionale”, invocându-se prevederile art. 109 alin. (3) şi ale art. 143 alin. (2), punctul b) din Hotărârea nr. 394/2016. În urma acestei adrese, la data de 19.09.2016, ........................, în termenul prevăzut de art. 6 alin. (1), lit. b) din Legea nr. 101/2016 şi în temeiul art. 221 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 99/2016, raportat la art. 221 şi art. 2 din acelaşi act normativ, a formulat o „Solicitare de remediere”, solicitând revocarea actului nr. 572/14.09.2016, aplicarea dispoziţiilor art. 221 din Legea nr. 99/2016 şi reanalizarea Documentului Unic de Achiziţie European, (DUAE), completat de către contestator cu respectarea art. 221 din Legea nr. 99/2016. Faţă de solicitările contestatorului expuse anterior, la data de 21.09.2016, a formulat un răspuns, şi anume „Răspuns la solicitarea de remediere nr. R2648/DC549/21.09.2016” invocând diferite motive, în 2

vederea

confirmării

legalităţii

primului

act,

prin

care oferta ........................ a fost declarată neconformă şi inacceptabilă. În opinia contestatorului, această decizie este nelegală întrucât, după verificarea conţinutului şi modului de operare a fişierului autorităţii contractante publicat pe S.E.A.P. (espd-request (5).xml), se poate constata cu uşurinţă faptul că toate secţiunile din Partea III – „Motive de excludere” sunt „prebifate” cu răspunsuri „NU”. În ceea ce priveşte completarea necorespunzătoare a DUAE-lui în Partea III – „Motive de excludere”, punctul C şi punctul D, conform cerinţelor solicitate prin documentaţia de atribuire, contestatorul subliniază că autoritatea contractantă nu a avut posibilitatea să verifice dacă ofertantul îndeplineşte sau nu criteriile de calificare, stabilite prin documentaţia de atribuire (art. 143 alin. (2), lit. b) din Hotărârea nr. 394/2016), întrucât, din cauza unor erori tehnice, deschiderea secţiunii nu este posibilă. Conform susţinerilor contestatorului, eroarea este una „frecventă şi predefinită”, generată chiar de către sistemul pus la dispoziţia operatorilor economici, şi anume : deschiderea link-ului https//ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter (Serviciului de completare şi reutilizare a DUAE-ului publicat pe site-ul Comisiei Europene) în diferite aplicaţii de browser (Google Chrome, Internet Explorer, Safari, Mozilla Firefox etc) şi a fişierului autorităţii contractante publicat pe S.E.A.P. (espd-request (5).xml) reprezintă diferite opţiuni de completare, în funcţie de software-ul folosit. De exemplu, în Google Chrome, secţiunea C şi D din Partea III nu este blocată, însă în aplicaţia Safari, secţiunea C şi D din Partea III, uneori, este blocată. ........................ consideră că se află în prezenţa unei „inadvertenţe de formă”, per a contrario, existând posibilitatea solicitării de clarificării cu privire la DUAE-ul ataşat ofertei. ........................ aduce la cunoştinţa Consiliului şi faptul că, nici fişierul .xml şi nici sistemul unde trebuie completat acest fişier nu oferă posibilitatea blocării a vreunei secţiuni în fişierul DUAE, încărcat pentru completare, motiv pentru care apreciază că, în mod evident, se află în prezenţa unei erori informatice. Analizând modul de funcţionare al Serviciului de completare şi reutilizare a DUAE-lui, publicat pe site-ul Comisiei Europene, se poate constata faptul că utilizatorul (operatorul economic) are la dispoziţie numai completarea formularului online şi nu are dreptul să modifice structura formularului şi/sau să deschidă/închidă anumite secţiuni predefinite de către autoritatea contractantă. În acest context, contestatorul nu a avut posibilitatea să modifice structura formularului, respectiv blocarea secţiunii C şi D din Partea III, acestea fiind completate conform fişei de date a achiziţiei, însă în urma exportării au rămas blocate. Pentru aceste motive, ........................ solicită Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor admiterea prezentei contestaţii. 3

La dosarul cauzei, în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 a fost depus punctul de vedere al autorităţii contractante nr. R2728/DC609//28.09.2016,

înregistrat

la

C.N.S.C.

cu

nr. 29726/30.09.2016, referitor la contestaţia formulată de către S.C................S.R.L., prin care se precizează următoarele : Astfel, autoritatea contractantă arată că în cadrul şedinţei de evaluare din data de 19.09.2016, privind verificarea DUAE depus de către ofertanţi în cadrul procedurii de atribuire în cauză, comisia de evaluare, analizând Documentul Unic de Achiziţie European, depus în S.E.A.P. de către ........................, a constatat că acesta nu a fost completat corespunzător la Partea III – „Motive de excludere”, punctul C – „Motive de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale” şi punctul D – Motive de excludere pur naţionale”, motiv pentru a care a hotărât respingerea ofertei ca inacceptabilă. Ca urmare a solicitării de remediere nr. 274/19.09.2016, transmisă de către ........................ şi înregistrată la sediul ........................ cu nr. R2648/19.09.2016, comisia de evaluare şi-a menţinut hotărârea de respingere a ofertei acesteia, considerând că, în completarea DUAE, depus în S.E.A.P., au intervenit „inadvertenţe de fond”, respectiv erori/omisiuni ale informaţiilor, în raport cu care nu există posibilitatea de a solicita clarificări. În adoptarea acestei hotărâri, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a avut în vedere prevederile art. 202 şi art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, precum şi pe cele ale art. 143 alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 394/2016, coroborate cu Notificarea privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale, emisă de M.F.P. – Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice la data de 01.09.2016. Alăturat punctului de vedere, ........................ a depus, în copie, dosarul achiziţiei publice. Analizând contestaţia formulată de către ........................, prin luarea în considerare a susţinerilor părţilor, a înscrisurilor aflate la dosarul cauzei şi a dispoziţiilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, Consiliul constată următoarele: În vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Policlorură de aluminiu”, ........................ a ales procedura de cerere de oferte online, ce a fost demarată la data de 22.08.2016, prin publicarea în S.E.A.P. a invitaţiei de participare nr........ Conform invitaţiei de participare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire aplicat a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată fiind de 158.400 lei, fără T.V.A. Potrivit procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, la procedura în cauză au depus oferte doi operatori economici, respectiv S.C. KEMCRISTAL S.R.L. și ........................, contestatorul din prezenta cauză. 4

Prin adresa nr. 572/14.09.2016, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință ofertantului contestator faptul că Documentul Unic de Achiziție European, pe care acesta l-a depus, nu a fost completat în mod corespunzător la partea a III –a, Motive de excludere, pct. C – Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale și pct. D – Motive de excludere pur naționale, oferta fiind respinsă ca inacceptabilă, în conformitate cu art. 143 alin. (2) pct. b) din HG nr. 394/2016. Împotriva acestui rezultat precum și a răspunsului nr.37/21.09.2016,

la

notificarea

prealabilă

înaintată

de către ........................, acesta a formulat contestație, prin care solicită: - anularea adresei nr. 572/14.09.2016, privind rezultatul procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la continuarea prezentei proceduri de achiziţie publică, prin reevaluarea ofertei ........................; - în cazul în care se va considera ca fiind inadmisibil primul capăt de cerere, se solicită obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurii de remediere, aşa cum a fost solicitată prin adresa nr. 274/19.09.2016 şi la continuarea procedurii de atribuire în cauză, prin reevaluarea ofertei ........................, cu respectarea prevederilor art. 221 din Legea nr. 99/2016. Procedând la soluționarea contestației formulată de către ........................, se reține că acesta aduce critici legate de faptul că, în mod eronat, autoritatea contractantă a respins oferta sa ca inacceptabilă pentru motivul sus menționat, deoarece este vorba doar despre o inadvertență de formă, motiv pentru care consideră că ar fi trebuit să i se solicite clarificări sub aspectul completării DUAE. Verificând documentele depuse de către ofertantul contestator în cadrul procedurii de atribuire în cauză, se reține că acesta a depus DUAE unde, la partea a III-a, intitulată „Motive de excludere”, se precizează că: -la pct. C – „Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale”: „art. 57 alin. (4) din Directiva 2014/24/UE stabilește următoarele motive de excludere”, -la pct. D – „Motive de excludere pur naționale”: „Se aplică motivele de excludere pur naționale care sunt specificate în anunțul relevant sau documentele achiziției”, dar fără a fi enumerate, la punctele C și D, respectivele motive de excludere. Or, potrivit fișei de date a achiziției, elaborată de autoritatea contractantă, la cap. IV.4.3), Modul de prezentare a ofertei, se arată că: „Oferta depusă în SEAP va cuprinde: (...) 2. DUAE completat de ofertant. Ofertanții vor completa DUAE la adresa https://ec.europa.eu/growth/toolsdatabases/espd/filter.” De asemenea, se reține că autoritatea contractantă a publicat pe SEAP, în cuprinsul documentației de atribuire, un formular DUAE, obligatoriu a fi respectat de către operatorii economici care depun ofertă 5

în cadrul procedurii de achiziție publică, formular în care, la partea a III – a, se regăsesc: -punctul C – Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale, acestea fiind în număr de 15, cum ar fi: încălcarea obligațiilor în domeniul legislației de mediu, încălcarea obligațiilor în domeniul legislației sociale, încălcarea obligațiilor în domeniul legislației muncii, falimentul, etc., toate acestea fiind nebifate, urmând a fi marcate de către operatorii economici, CU Da sau NU,după caz; - punctul D, Motivele de excludere pur națională, unde operatorii economici trebuie să bifeze cu DA sau NU, rubricile vizând motivele specificate in cadrul anunțului relevant sau a documentației de atribuire și privind disponibilitatea respectivelor informații în format electronic. De asemenea, din analiza comparativă a Documentului Unic de Achiziție European, depus de către ofertantul contestator (descris anterior, în motivare), prin raportare la celălalt ofertant, respectiv S.C. KEMCRISTAL S.R.L., reiese că acesta din urmă a depus DUAE unde, la partea a III - a, Motive de excludere, se prezintă astfel: -la pct. C – „Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale” cuprinde un număr de 15 motive de excludere, stabilite de Directiva 2014/24/UE, art. 57, alin. (4), ca de exemplu: încălcarea obligațiilor în domeniul legislației de mediu, încălcarea obligațiilor în domeniul legislației sociale, încălcarea obligațiilor în domeniul legislației muncii, falimentul, etc., toate acestea fiind bifate cu „NU”; - la pct. D – „Motive de excludere pur naționale”- sunt bifate cu „NU” rubricile privind motivele de excludere pur naționale, care sunt prevăzute în anunț sau documentele achiziției și disponibilitatea lor în format electronic. Din cele de mai sus, reiese că ........................ nu a completat DUAE – Partea a III – a, punctele C și D, potrivit formularului indicat de autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire publicată în SEAP, respectiv aceasta nu conține toate rubricile (motivele de excludere) prevăzute de formularul sus menționat. Față de cele expuse anterior, Consiliul apreciază că ofertantul contestator era obligat să respecte cerințele documentației de atribuire, astfel cum a fost aceasta elaborată de autoritatea contractantă și să depună DUAE completat în mod corespunzător, cu atât mai mult cu cât acesta nu a formulat vreo solicitare de clarificare la documentație în acest sens, și nici nu a contestat cerința respectivă. Astfel, Consiliul apreciază că, în mod corect, autoritatea contractantă în mod corect a constatat incidenţa dispozițiilor art. 143 alin. (2) din HG nr. 394/2016, care dispune: „În condiţiile art. 228 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: (…) b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de entitatea contractantă”, cu privire la oferta depusă de 6

către ........................, cu atât mai mult cu cât și la cap. IV.4.3 din fișa de date a achiziției se precizează expres, drept condiție privind eliminarea ofertelor, „oferta inacceptabilă, conform art. 143 alin. (2) din HG nr. 394/2016”. Acest fapt a fost reținut, în mod corect, de către comisia de evaluare a ofertelor, în cuprinsul procesului verbal de evaluare nr. 565/12.09.2016, fiind menționat faptul că ofertantul ........................ a completat și publicat în SEAP Documentul Unic de Achiziție European, fără respectarea cerințelor din documentația de atribuire. Prin urmare, Consiliul nu poate lua în considerare alegația contestatorului potrivit căreia autoritatea contractantă ar fi trebuit să îi solicite clarificări privind neconcordanțele constatate în cadrul DUAE, orice ofertă a unui operator economic care nu a completat DUAE în mod corespunzător, fiind respinsă, din start, ca inacceptabilă, în baza textului de lege sus menționat, prevăzut la cap. IV.4.3 din fișa de date a achiziției. Potrivit art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, „În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate, ori în cazul în care lipsesc anumite documente, entitatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor/solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei”, Consiliul apreciind că o astfel de solicitare din partea entității achizitoare s-ar fi impus în condițiile în care ar fi fost vorba despre inadvertențe de formă, în speță nefiind vorba despre așa ceva, cum eronat susține ........................, ci despre necompletarea corespunzătoare a Documentului Unic de Achiziție European. Or, în situația de față, având în vedere că la pct. C și D de la partea III – a din DUAE, ofertantul contestator nu a bifat toate rubricile corespunzătoare, în conformitate cu modelul indicat de către autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, ținând cont și de faptul că celălalt ofertant, respectiv S.C. KEMCRISTAL S.R.L., a înțeles să respecte cerința prevăzută în documentația de atribuire, Consiliul apreciază că o clarificare în acest sens ar fi determinat încălcarea dispozițiilor art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, potrivit căruia „entitatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”, În aceste condiţii, pentru considerentele anterioare, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către ........................, în contradictoriu cu ........................ 7

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestaţia formulată de către ........................, cu sediul în..........., ..........., nr.........., apartament........., judeţul.........., în contradictoriu cu ........................, cu sediul în........., P-ţa............, nr............., judeţul..........., ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ................................ ..................... .............................. Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 8 (opt) pagini. 8