Decizie CNSC BO2016_1840

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 689/11.10.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 30700/11.10.2016, formulată de către ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrul Comerţului sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal prin ... – Director general, împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect ,,...”, s-a solicitat Consiliului: „a) admiterea contestaţiei formulate; b) anularea procedurii; c) reluarea procedurii”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 689/11.10.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 30700/11.10.2016, ... critică, pe de o parte, caietul de sarcini şi documentaţia de atribuire puse la dispoziţie de autoritatea contractantă prin invitaţia de participare nr. 390724/18.08.2016, iar pe de altă parte, lipsa de răspuns din partea autorităţii contractante la două solicitări de clarificări. Astfel, arată că documentaţia de atribuire nu detaliază Listele de cantităţi pentru serviciile şi lucrările care fac obiectul procedurii şi nici care este soluţia tehnică finală a proiectului din punct de vedere arhitectural. Din acest motiv, a cerut autorităţii contractante, prin solicitarea de clarificări nr. 617/19.09.2016, să transmită respectivele liste de cantităţi şi să clarifice aspectele legate de soluţia tehnică a proiectului. 1

Autoritatea contractantă a răspuns, în data de 20.09.2016, doar cu privire la soluţia tehnică a proiectului, precizând că „se va răspunde ulterior de către proiectantul de arhitectură”. Contestatoarea precizează că răspunsul ulterior nu a mai fost transmis deşi, printr-o altă solicitare de clarificari, înregistrată cu nr. 672/03.10.2016, a cerut acest lucru. De asemenea, arată că, prin adresa nr. 688/10.10.2016, a solicitat autorităţii contractante să prelungească termenul de depunere a ofertelor, pentru a putea finaliza propunerea tehnică, solicitare care a rămas fără răspuns. La cererea Consiliului nr. 31265/2201/C8/14.10.2016, de a transmite dovada notificării prealabile a autorităţii contractante, conform obligaţiei prevăzută la art. 6 din Legea nr. 101/2016, ... a transmis adresa nr. 701/18.10.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 31474/18.10.2016, prin care arată că, în opinia sa, solicitarea de clarificări nr. 617/19.09.2016 îndeplineşte toate criteriile prevăzute de art. 6 din Legea nr. 101/2016, pentru a fi considerată notificare prealabilă. Astfel, având în vedere că, autoritatea contractantă nu a răspuns la solicitarea sa privind punerea la dispoziţie a listelor de cantităţi, a depus prezenţa contestaţie la Consiliu. Prin „Întâmpinarea” nr. 240/18.10.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 31560/18.10.2016, autoritatea contractantă a solicitat respingerea că inadmisibilă a contestaţiei ... pentru neparcurgerea etapei de notificare prealabilă prevăzută la art. 6 din Legea nr. 101/ 2016. Pe fond, solicită respingerea contestaţiei ca nefondată. Prin adresa nr. 703/19.10.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 31725/19.10.2016, contestatoarea a răspuns „Întâmpinării” autorităţii contractante, arătând, cu privire la excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, că a transmis acesteia: - o notificare, în data de 12.09.2016, prin care a solicitat clarificări cu privire la obiectul achiziţiei, soluţia tehnică a proiectului şi listele de cantităţi, - o notificare în data de 19.09.2016, că urmare a neprimirii niciunui răspuns la notificarea anterioară, solicitând autorităţii contractante să-i transmită un răspuns, - o notificare în data de 03.10.2016, prin care a cerut lămurir la toate solicitările sale anterioare, - în data de 10.101.2016, o solicitare de prelungire a termenului de depunere a ofertelor, solicitare rămasă fără răspuns. Astfel, invocând prevederile art. 3 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 101/ 2016, contestatoarea apreciază că adresa sa din data de 12.09.2016, cu revenirile din data de 19.09.2016 şi 03.10.2016, îndeplinește toate criteriile unei notificări prelabile. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect: „...”, ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură simplificată, 2

prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 390724/18.08.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Criteriul de atribuire a contractului a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată fiind de 1.300.000 lei, fără TVA. Nemulţumită fiind de o serie de aspecte din documentaţia de atribuire publicată în cadrul invitaţiei anterior menţionată, ... a transmis autorităţii contractante adresele nr. 604/ 12.09.2016 şi nr. 617/19.09.2016, prin care a solicitat clarificări cu privire la obiectul achiziţiei, soluţia tehnică a proiectului şi listele de cantităţi. Ulterior acestor adrese, ca urmare a neprimirii niciunui răspuns la unele aspecte sau ca urmare a primirii unui răspuns nesatisfăcător la altele, contestatoarea a mai transmis autorităţii contractante, adresa de clarificări nr. 672/03.10.2016. De asemenea, prin adresa nr. 688/10.10.2016 a cerut autorităţii contractante prelungirea termenului de depunere a ofertelor. Ca urmare a lipsei de răspuns sau a răspunsurilor nesatisfăcătoare ale autorităţii contractante, ... a înregistrat la Consiliu contestaţia în analiză, solicitând : „a) admiterea contestației formulate; b) anularea procedurii; c) reluarea procedurii”. Având în vedere excepţia inadmisibilităţii contestaţiei invocată de autoritatea contractantă, în baza art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi ţinând seama de dispoziţiile art. 26 alin. (1) din acelaşi act normativ, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiză pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu prioritate, această excepţie. Astfel, Consiliul ţine seama de faptul că, potrivit art. 6 din Legea nr. 101/2016: „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: (...) b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal (...) (2) Notificarea prealabilă se face în scris şi conţine cel puţin datele de identificare ale persoanei care se consideră vătămată, neregulile sesizate şi măsurile de remediere pe care le consideră necesare a fi luate, după caz. (4) În termen de 3 zile, calculat începând cu ziua următoare primirii notificării prealabile, autoritatea contractantă transmite un răspuns prin care comunică dacă urmează sau nu să adopte măsuri de remediere a pretinsei încălcări. (10) Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. 3

De asemenea, se are în vedere că, potrivit definiţiei de la art. 3 alin. (1) lit. e) din acelaşi act normativ, prin notificare prealabilă se înţelege „cererea prin care se solicită autorităţii contractante reexaminarea unui act al autorităţii contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia”. Totodată, Consiliul ia act de faptul că, prin răspunsul dat, contestatoarea a invocat adresa sa nr. 617/19.09.2016, ca fiind cea care îndeplineşte toate criteriile pentru a fi considerată notificare prealabilă în timp ce, prin răspunsul la „Întâmpinarea” autorităţii contractante, a menționat, în acelaşi sens, adresele nr. 604/ 12.09.2016, nr. 617/19.09.2016 şi 672/03.10.2016. Din analiza adreselor invocate de contestatoare, Consiliul reţine că: - adresa nr. 617/19.09.2016 are următorul conţinut: „(...) Ref: Solicitare de clarificări privind atribuirea contractului ce are ca obiect ... (...) Prin prezenta va rugăm să ne comunicaţi răspunsul dvs la solicitarea noastră de clarificări nr. 604/12.09.2016 aferentă atribuirii contractului ce are ca obiect „...”. Vă retransmitem ataşat întrebările: 1. Obiectul achiziţiei: (...). Va rugăm să specificaţi dacă lucrările de extindere a clădirii existente (fundaţii, structura metalică, închideri, demolări şi panetrari etc.), considerate de noi ca nefiind lucrări de camere curate, trebuie incluse în oferta. 2. (...) Va rugăm să clarificaţi care este soluţia tehnică a proiectului. 3. Va rugăm să transmiteţi listele de cantităţi clare privind serviciile şi livrările care fac obiectul procedurii, în vederea asigurării posibilităţii unei analize corecte şi imparţiale a ofertelor.” - adresa nr. 672/03.10.2016 are următorul conţinut: „Ref: Solicitare de clarificări privind atribuirea contractului ce are ca obiect ... (...) Ca urmare a invitaţiei de participare nr. 390724/18.08.2016 (...) va rugăm să ne clarificaţi următoarele asepcte: 1. (...)Conform celor de mai sus camera de 47 mp şi camera de 23,45 mp trebuie să aibă aceeaşi clasa de curăţenie ISO pe care o luăm în cosiderare. 2. Întrucât la intrevarea 28 din Solicitarea de Clarificări nr. 3, răspunsul dat a fost: „Răspuns 28: se va răspunde ulterior de proiectantul de arhitectură”, aşteptăm urgent aceste detalii, pentru a putea finaliza oferta tehnică”. Astfel, dat fiind conţinutul adreselor anterior menţionate, Consiliul stabileşte că ele nu îndeplinesc exigenţele cerute de lege pentru a fi considerate notificare prealabilă. 4

În justificarea acestei concluzii, Consiliul are în vedere, în primul rând, faptul că, spre deosebire de ceea ce susţine contestatoarea prin răspunsurile transmise cu privire la excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, respectivele adrese sunt simple cereri de lămuriri cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire, astfel cum însăşi contestatoarea a precizat în conţinutul lor. Solicitarea de clarificări este o posibilitate de care poate uza operatorul economic, în baza art. 160 din Legea nr. 98/2016, şi care naşte în sarcina autorităţii contractante obligaţia prevăzută la alin. (2) al aceluiaşi articol, de a răspunde, deregulă, în termen de 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări. Pe de altă parte, Consiliul apreciază că definiţia de la art. 3 lit. e) din Legea nr. 101/2016 trebuie coroborată cu art. 6 din acelaşi act normativ, ceea ce înseamnă că, pentru îndeplinirea obligaţiei de notificare prealabilă, nu este suficient ca, printr-un document, operatorul economic să se adreseze autorităţii contractante cu solicitarea de revocare sau modificare a unui act al acesteia, ci este necesar ca, din documentul în cauză, să rezulte fără dubii intenţia contestatoarei de a declanşa o procedură administrativ-jurisdicţională în cazul în care răspunsul primit este nesatisfăcător sau nu este transmis în termenul legal. Prin urmare, trebuie subliniat că obligaţia autorităţii contractante de a răspunde unei solicitări de clarificări este una distinctă față de cea privind notificarea prealabilă, temeiul juridic al lor fiind diferit, precum şi efectul neîndeplinirii acestei obligaţii este altul: în cazul netransmiterii unui răspuns la o solicitare de clarificări persoana vătămată de acest lucru are posibilitatea de a se adresa autorităţii cu o notificare prealabilă, ca un prim pas în declanşarea unei proceduri administrativ- jurisdicţionale, în timp ce netransmiterea unui răspuns la notificarea prealabilă dă dreptul operatorului economic la sesizarea Consiliului cu o contestaţie. Din interpretarea coroborată a textelor de lege menţionate anterior, rezultă că natura juridică a actelor transmise autorităţii contractante trebuie foarte clar delimitată şi precizată pentru a se putea stabili care sunt obligaţiile ce îi incumbă acesteia. Or, din acest punct de vedere, astfel cum reiese din conţinutul adreselor nr. 604/12.09.2016, nr. 617/19.09.2016 şi 672/03.10.2016, anterior citate, voinţa expres, manifestată de contestatoare, a fost aceea de a solicita clarificări cu privire la documentaţia de atribuire, ceea ce a atras în sarcina autorităţii contractante respectarea obligaţiei de la art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 şi nu a obligaţiei reglementată de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016. În acest condiţii, Consiliul apreciază că ... nu a făcut dovada îndeplinirii obligaţiei de notificare prealabilă a autorităţii contractante, motiv pentru care contestaţia acesteia urmează a fi respinsă ca inadmisibilă în baza art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 5

De asemenea, raportat la dispoziţiile art. 26 alin. (1) din legea menţionată şi la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., operând excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, Consiliul nu se va pronunţa cu privire la fondul contestaţiei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ... Fără pronunțare pe fond. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... … ... Redactat în 4(patru) exemplare originale, conţine 6(șase) pagini. 6