Decizie CNSC BO2016_1850

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr........../........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ..., jud. ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CIF RO ........., reprezentată legal prin director general, ..., împotriva procedurii de licitație deschisă, organizată de ......... cu sediul în ........., ..., ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului cadru, având ca obiect: „.........”, cod CPV 30121100- 4, 30125120-8, 51620000-4, s-a solicitat în principal, anularea tuturor actelor emise pe baza documentației contestate, inclusiv procesul verbal de deschidere a ofertelor, rapoarte intermediare, răspunsul la notificarea prealabilă, obligarea autorității contractante la remedierea documentației de atribuire, prin eliminarea specificațiilor tehnice nelegale și reluarea procedurii în acord cu cererile din contestație, și, în subsidiar, .......... În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestație împotriva procedurii de licitație deschisă, organizată de ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului, având ca obiect: „.........”, cod CPV 30121100-4, 30125120-8, 51620000-4. Contestatorul consideră că, contestația este admisibilă și depusă în termen legal și precizează că, anterior formulării contestației a formulat notificare prealabilă, dar autoritatea contractantă a refuzat adoptarea unor măsuri de remediere. În fapt, contestatorul precizează că, analiza specificațiilor tehnice cuprinse în caietul de sarcini i-a creat o serie de nelămuriri, nefiind explicitați și nici susținuți în nici un fel anumiți parametrii funcționali și 1

de calitate, fapt pentru care în data de ......... a solicitat clarificări autorității contractante. La data de ........., autoritatea contractantă i-a comunicat că vor fi menținute specificațiile tehnice. Ca urmare a răspunsului, contestatorul afirmă că a înaintat notificarea prealabilă în data de 03.10.........., autoritatea contractantă răspunzând în data de ......... prin adresa nr. 428681. În vederea soluționării contestației în cauză, prin adresa nr. 31327/ ......... - ........./........., Consiliul solicită autorității contractante dosarul achiziției, în copie certificată, în conformitate cu dispozițiile art. 18 și cu art. 20 din Legea nr. 101/......... precum și dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/......... în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenționat. Autoritatea contractantă s-a conformat solicitării de mai sus, prin adresa nr. 459217/........., înregistrată la CNSC sub nr. 32015/ .......... În punctul de vedere, autoritatea contractantă apreciează că se impune respingerea contestației ca tardiv introdusă deoarece, potrivit dispozițiilor art. 6 alin. (.........) din Legea 101/........., în cazul în care notificarea prealabilă privește conținutul documentației de atribuire, data luării la cunoștință este data publicării în SEAP a acesteia, motiv pentru care termenul de zece zile acordat de legiuitor pentru formularea notificării prealabile s-a împlinit în data de .......... Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitație deschisă”, în vederea încheierii acordului cadru, având ca obiect: „.........”, cod CPV 30121100-4, 30125120-8, 51620000-4, în acest sens, elaborând documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. ........./........., potrivit căruia valoarea estimată fără TVA, este cuprinsă între 162.550- 1.849.800,00 lei. Documentația de atribuire a fost postată pe SEAP la data de .......... La data de ......... (după cca. 26 de zile de la postarea documentației de atribuire în SEAP), contestatorul a înaintat autorității contractante adresa prin care solicita „lămuriri tehnice clare” ale caietului de sarcini și răspunsurilor la solicitările de clarificări anterioare iar, la data de ......... autoritatea contractantă a răspuns solicitării, precizând că nu va face modificări. Ca urmare a acestui răspuns la solicitarea de clarificări depusă la autoritatea contractantă, SC ......... SRL a notificat autoritatea contractantă prin adresa nr. 16091/03.10.......... (după cca. 40 de zile de la postarea documentației de atribuire în SEAP și 14 zile de la data 2

ultimei modificări a caietului de sarcini) prin care solicită adoptarea unor măsuri de remediere a documentației de atribuire. Ulterior, la data de ........., autoritatea contractantă RĂSPUNDE SOLICITĂRII prin adresa nr. 428681/........., comunicând decizia de a nu adopta măsuri de remediere. Ca aspect preliminar, Consiliul constată că societatea contestatoare a luat cunoștință despre faptul că, în specificațiile tehnice cuprinse în caietul de sarcini nu sunt explicitați și nici susținuți în mod obiectiv anumiți parametrii funcționali și de calitate, pe care le reclamă încă de la data de ......... iar despre ultima modificare adusă prin clarificări, la data de .......... Conform art. 6 alin. (.........) din Legea nr. 101/......... în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire, în cazul în care contestația privea conținutul documentației de atribuire publicată în SEAP, data luării la cunoștință este data publicării ei, în speță ........., reieșind așadar că legiuitorul prezumă absolut luarea la cunoștință despre documentație la data publicării ei, orice dovadă contrară neputând fi primită. În speță, contestatorul alege să solicite clarificări autorității contractante iar, ulterior, după cca. 40 de zile de la postarea documentației de atribuire în SEAP și 14 zile de la data ultimei modificări a caietului de sarcini, respectiv la data de 03.10.......... notifică autoritatea contractantă în baza Legii nr. 101/........., ignorând cu desăvârșire dispozițiile art. 6 alin. (.........) din actul normativ antemenționat care prevede în mod expres și imperativ faptul că „în cazul în care notificarea prealabilă privește conținutul documentației de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziții publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire”. Potrivit prevederilor Legii nr. 101/......... pentru formularea unei contestații împotriva unui act al autorității contractante emis cu privire la o procedură de atribuire, legiuitorul a stabilit îndeplinirea unor condiții de admisibilitate a contestației. Din redactarea prevederilor art. 6 alin. (1), (.........) și (10) din Legea nr. 101/......... rezultă că procedura prealabilă în fața autorității contractante, respectiv notificarea acesteia reprezintă o condiție de admisibilitate a depunerii contestației la Consiliu, contestatorul fiind ținut ca, anterior promovării unei contestații pe cale administrativ- juridicțională în fața CNSC, să solicite autorității publice emitente a actului contestat, în termen de 10 de zile de la data luării la cunoștință a acestuia, remedierea în tot sau în parte a acestuia. În aceste condiții, Consiliul va verifica cu precădere îndeplinirea condiției prevăzute de dispozițiile legale antemenționate deoarece, dacă nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate, de notificare prealabilă a autorității contractante în termenul legal și de așteptare a răspunsului la acesta, transmis de către autoritatea contractantă, Consiliul va respinge 3

contestația pe calea excepției, fără să cerceteze pe fond motivele acesteia. Prin urmare, notificarea prealabilă a autorității contractante într-un anumit termen constituie o condiție de admisibilitate pentru sesizarea Consiliului, dovada depunerii acesteia la autoritatea contractantă trebuind să fie atașată la contestație împreună cu copia răspunsului autorității contractante, dacă acesta există. În cazul în care Consiliul învestit cu o contestație, constată neîndeplinirea obligației stabilită în sarcina sa, de a notifica prealabil autoritatea contractantă în termenul legal, va respinge contestația ca inadmisibilă potrivit art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Având în vedere faptul că SC ......... SRL a investit Consiliul cu soluționarea contestației înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., notificarea autorității contractante fiind formulată la data de 03.10.......... prin care solicită remedierea caietului de sarcini, parte a documentației de atribuire care a fost publicată la data de ......... (anterior notificării cu cca. 1 lună de zile) și care a fost modificat pentru ultima data la ......... (anterior notificării cu cca. 14 zile), Consiliul constată că acesta nu a respectat termenul legal de formulare a notificării prealabile care privește conținutul documentației de atribuire și modificărilor aduce acesteia prin clarificările ulterioare, termen care începe să curgă de la data publicării acestora în SEAP. Având în vedere data depunerii contestației, respectiv data de ......... și data publicării Legii nr. 101/........., Consiliul reține că în speță sunt incidente următoarele: - principiul de drept „nemo ignorare legem censetur” potrivit căruia nimeni nu se poate apăra invocând necunoașterea legii; - principiul de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” potrivit căruia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, în sensul că în cadrul legii nu s-a prevăzut nicio normă derogatorie de la obligația notificării prealabile a autorității contractante. Față de aceste aspecte, se constată că, în speță, notificarea prealabilă a autorității contractante a fost transmisă de către contestator, fără a fi respectat termenul legal reglementat de art. 6 alin. (.........) din Legea nr. 101/......... coroborat cu prevederile art. 5 alin. (1) din același act normativ Dacă contestatorul ar fi fost diligent și prudent, ar fi putut din vreme să-și conserve dreptul la contestație, astfel încât să permită apoi jurisdicției Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestației. Purtarea corespondenței cu autoritatea contractantă (adresa de clarificări din data de .........), prin care SC ......... SRL a cerut clarificări autorității contractante, nu are ca efect prelungirea perioadei legale de notificare a autorității contractante sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. 4

Legiuitorul nu dispune în mod expres faptul că o solicitare de clarificări întrerupe termenul de depunere a notificării prealabile, potrivit principiului de drept principiul „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Față de aceste aspecte, rezultă faptul că, CNSC nu poate lua în considerare un alt termen de la care să curgă dreptul persoanei care se consideră vătămată de a notifica prealabil autoritatea contractantă, cum ar fi spre exemplu data răspunsului la solicitările de clarificări prin care nu au fost aduse modificări documentației de atribuire, deoarece legiuitorul nu dispune în mod expres că solicitările de clarificări cu privire la documentația de atribuire întrerup și nici nu suspendă termenul de depunere a notificării prealabile privind conținutul documentației. Astfel solicitarea unor clarificări la care autoritatea contractantă a răspuns nu poate conduce la o repunere în dreptul de a formula notificare prealabilă cu privire la documentația de atribuire. Având în vedere prevederile art. 6 din Legea nr. 101/......... raportat la art. 160 alin. (1) din Legea nr. ........./........., prin cererea de clarificare nu se poate „masca” o repunere în termen pentru formularea unei notificări prealabile și ulterior a unei contestații cu privire la documentații de atribuire incomplete, incorecte, nelegale. Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice solicitare de clarificări duce la prelungirea termenului de atac al actului contestat, s-ar ajunge la eludarea termenului de notificare și ulterior de contestare impus de legiuitor. Operatorul economic cunoștea aspectele reclamate cu privire la documentația de atribuire încă de la data publicării ei - ........., iar pe cele cu privire la modificările aduse prin clarificările anterioare, încă de la data publicării acestora – ......... și trebuia să manifeste o minimă diligență și să atace în termenul legal cerințele în discuție, dacă dorea completarea lor/punerea la dispoziție într-un anumit format a unor documente. Altfel, acest termen legal ar ajunge să fie golit de orice fel de efect și, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei clarificări formulată de operatorul economic, acesta ar putea să notifice (după 40 de zile de la luarea la cunoștință a caietului de sarcini și 14 zile a modificărilor acestuia) și ulterior să conteste faptul că documentația de atribuire este incompletă, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit la propria clarificare. Așadar, raportat la normele art. 6 alin. (.........) din Legea nr. 101/........., este incidentă tardivitatea notificării prealabile a autorității contractante cu privire la conținutul documentației de atribuire. De bună seamă că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa sau favoriza participarea anumitor operatori economici la procedura de atribuire prin intermediul cerințelor impuse sau prin punerea la dispoziție a unor informații incomplete, însă, dacă existau obiecțiuni de nelegalitate în privința respectivei documentații de atribuire, operatorul economic trebuia să efectueze demersurile 5

premergătoare contestării înainte de expirarea termenelor legale, iar nu să aștepte împlinirea lor. Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) și (6) coroborat cu art. 6 alin. (1), (.........) și alin. (10) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge ca inadmisibilă contestația depusă de SC ......... SRL, fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Consiliul respinge contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., ca inadmisibilă. Fără pronunțarea asupra fondului contestației. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 6 (șase) pagini. 6