Decizie CNSC BO2016_1907

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 8020/04.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 30156/05.10.2016, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în localitatea …, având CUI .., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …, formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 42757/19.09.2016, precum și a răspunsului la Notificarea prealabilă nr. 7838/26.09.2016, emise de către …, cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „emailuri și smalțuri”, s-a solicitat: - anularea rezultatului procedurii; - admiterea ofertei tehnice a SC ...SRL; - respingerea ofertei SC ...SA ca fiind neconformă; - reevaluarea ofertelor și desemnarea ofertei câștigătoare prin evaluarea, în concret și transparent, a condițiilor tehnice stabilite prin caietul de sarcini, cu respectarea principiului tratamentului egal al ofertanților. Prin cererea de intervenţie nr. 2046/11.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 30776 din 12.10.2016, formulată de SC ...SA, cu sediul în …, având CUI …, în calitate de ofertantă declarată câştigătoare a procedurii, a solicitat admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie, iar pe fondul cauzei, respingerea contestației ca nefondată. Aplicând dispoziţiile art. 17 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, pentru pronunţarea unei soluţii unitare, Consiliul conexează cele două cauze. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ...SRL reclamă decizia autorităţii contractante de a declara oferta sa ca fiind neconformă, motivat de faptul că nu îndeplinește caracteristicile tehnice precizate la pozițiile 3 și 5 din caietul de sarcini. În urma consultării dosarului achiziției, petenta a constatat următoarele inadvertențe în stabilirea rezultatului procedurii, astfel: 1. Potrivit punctului 3 din caietului de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat un conţinut de substanțe nevolatile, conform SR EN ISO 3251, de minim 60%. SC ...SRL apreciază că a îndeplinit această cerință, întrucât conținutul de nevolatile, de min. 58%, menționat în fișa tehnică a produsului, a fost determinată conform unei instrucțiuni de lucru emisă de societate, IL-DC-10. 2. La punctul 5 din caietul de sarcini, s-a solicitat un timp de uscare la atingere de 3 ore, pentru reacoperire 12 ore și uscare finală 24 de ore. Conform fișei tehnice prezentată în oferta SC ...SRL, depusă în cadrul procedurii, produsul său are timpul de uscare la atingere 3 ore, timpul de uscare finală 24 de ore, nefiind menționat un timp pentru reacoperire, fapt ce, în opinia sa, nu îi dă dreptul autorității contractante de a ajunge la concluzia că nu îndeplinește această condiție. În urma analizelor efectuate în cadrul laboratorului său de cercetare, a reieșit faptul că îndeplinește cerința, produsul având un timp necesar pentru reacoperire de 12 ore. 3. În ceea ce privește cerința de la punctul 4 din caietul de sarcini „timp de scurgere”, în cadrul propunerii tehnice depusă de către SC ...SA, există o necorelare între vâscozitatea determinată printr-o cupă ISO cu duza de 4 mm în paralel cu o cupă ISO de 6 mm. În opinia sa, un produs care se scurge printr-o duză de 6 mm în maxim 100 secunde, nu are cum să se scurgă printr-o duză mai mică, de 4 mm, într-un timp mai scurt, de maxim 90 secunde. 4. Cu referire la punctul 5 din caietul de sarcini „timp de uscare”, contestatoarea arată că, în prezentarea ofertei tehnice, SC ...SA a declarat că îndeplinește timpul de reacoperire în maxim 12 ore, dar în propria fișă tehnică, punctul 3.5 „Mod de aplicare”, se menționează „straturile următoare se aplică după 24 ore de la aplicarea stratului anterior”, situație ce duce la neîndeplinirea acestei condiții din caietul de sarcini. În opinia petentei, potrivit principiului transparenței decizionale și tratamentului egal al ofertanților, autoritatea contractantă era obligată să solicite clarificări tuturor ofertanților. În fapt, aceasta a respins oferta sa ca fiind neconformă, fără să ceară clarificări. Pentru cele arătate, contestatoarea se consideră nedreptățită și lezată și apreciază că evaluarea ofertelor nu a fost făcută legal și echitabil, existând suspiciuni asupra corectitudinii procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 30275/2155-C4/07.10.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC 2

...SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, copia dosarului achiziţiei, copiile propunerilor tehnice depuse de contestatoare și SC ...SA, precum şi corespondenţa purtată cu acestea pe perioada de evaluare a ofertelor. Autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate și necesare în soluționarea prezentei contestații, atașate punctului de vedere nr. 47028/12.10.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 30979/13.10.2016, prin care solicită respingerea contestaţiei ca fiind nefondată, precizând că, raportat la cerinţele menționate în documentaţia de atribuire, s-au constatat următoarele: Caracteristicile tehnice prezentate la poziţiile 3 şi 5 nu se încadrează în cerinţele caietului de sarcini, astfel că a fost declarată neconformă, aşa cum prevede art. 143 alin (3) lit. a) din HG nr. 394/2016 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului- cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. Raţionamentul comisiei de evaluare a fost să solicite clarificări sub formă de completare de ofertă, acolo unde era cazul, adică unde nu erau menționate anumite caracteristici tehnice în ofertă. Motivația pentru care nu s-au solicitat clarificări societății ...SRL, referitor la poziţia 3 Conținut de substanțe volatile, este faptul că avea deja precizată altă valoare (minim 58 în loc de minim 60 solicitate în caietul de sarcini), iar o eventuală solicitare de clarificări ar fi condus la modificarea ofertei. În acest caz s-ar fi încălcat principiul tratamentului egal și s-ar fi creat un avantaj față de ceilalţi participanţi, dându-i-se posibilitatea să își modifice oferta. Aşadar, autoritatea consideră că nu se poate reține susținerea contestatoarei potrivit căreia conținutul de substanțe volatile, de minim 58, a fost stabilit potrivit unei instrucţiuni de lucru interne, și anume IL- DC-10, întrucât prin caietul de sarcini s-a solicitat un nivel al substanţelor volatile de min 60, conform SR EN ISO 3251. Simpla sa afirmaţie că îndeplineşte acest plafon minim nu este suficientă. În cazul în care cunoştea faptul că determinarea nivelului pentru substanțe volatile este stabilit conform unei instuctiuni proprii de lucru, la depunerea ofertei, avea obligaţia, potrivit celor mențioante în fișa de date a achiziției la cap IV 4.1, să facă un comentariu amănunțit prin care să demostreze modul de îndeplinire a cerinţelor stabilite la nivelul caietului de sarcini. Analiza de laborator care să facă dovada corelării între Instrucţiunea proprie și SR EN ISO 3251, trebuia efectuată înainte de depunerea ofertelor, pentru a face dovada că se încadrează în parametrii stabiliţi în caietul de sarcini. - În ceea ce priveşte criticile referitoare la oferta depusă de SC ...SRL, autoritatea contractantă susține că acestea sunt neîntemeiate, oferta declarată câștigătoare îndeplinind cerinţele din caietul de sarcini. Deși contestatoarea afirmă că un produs care se scurge printr-o duză de 6 mm în maxim 100 s, nu are cum să se scurgă printr-o duză mai mică, de minim 4 mm, într-un timp mai scurt, de maxim 90 s, autoritatea susține că timpul de scurgere depinde, în afara de secţiune, 3

atât de vâscozitate, cât și de presinuea fluidului ce trece prin secţiunea respectivă. Autoritatea contractantă apreciază că a acționat cu diligență și a considerat că participanții și-au întocmit oferta cu bună credinţă, în sensul respectării caietului de sarcini și nu în sensul încălcării legii. Sarcina probei îi revine, aşadar, contestatoarei care susţine că cele inserate în ofertă nu sunt reale. - Tot referitor la oferta desemnată câștigătoare, contestatoarea susţine că nu sunt îndeplinite cerinţele referitoare la timpul de uscare. Față de aceste critici, autoritatea precizează că, în fișa tehnică la pag. 6 pct. 3.5, se recomandă aplicare straturilor următoare la 24 ore, fără a specifica temperatura de uscare, iar în prezentarea ofertei tehnice, la caracteristici tehnice, i se specifică și temperatura de uscare de 23+/-20 C, ceea ce este realizabil. Comisia de evaluare a luat în considerare și specificarea temperaturii de uscare. În oferta desemnată câștigătoare este inserat atât timpul de uscare la atingere, cât și la reacoperire și uscare finală. Prin cererea de intervenţie, SC ...SA solicită admiterea în principiu a cererii de intervenţie, iar pe fondul cauzei respingerea contestației ca nefondată, considerând că nu au fost evidențiate abateri de la prevederile legislative care să afecteze procedura de atribuire și nici imprejurări care să conducă la îndoiala că autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal al ofertanţilor în desemnarea ofertei câștigătoare. - Referitor la punctul 1 din contestaţia, prin care se motivează că produsul oferit de SC ...SRL are un conţinut de minim 60 % substanţe nevolatile, în loc de minim 58% cât are în fişa tehnică, intervenienta menționează că substanţele nevolatile ale unui produs au o valoare absolută (rezultată din receptura produsului) indiferent de metoda de determinare utilizată. În plus, referitor la faptul că SC ...SRL declară că produsul său are un conţinut de substanţe nevolatile de minim 60%, atunci rezultă că produsul său nu satisface cerinţa nr. 8 din caietul de sarcini, respectiv conţinutul de compuşi organici volatili (COV) de maxim 299 grame/litru (determinată conform SR EN ISO 11890-1:2007). Aceasta afirmaţie se demonstrează prin formula de calcul pentru COV (conform SR EN ISO 11890- 1:2007): COV = 10 x Densitatea produsului x (100 - conţinutul de substanţe nevolatile), unde: - COV este conţinutul de compuşi organici volatili ai produsului exprimat în grame pe litru; - Densitatea produsului exprimată în grame pe centimetru cub, pentru care autoritatea contactantă impune valoarea de 1,2±0,5 grame pe centimetru cub, conform punctului nr. 2 din caietul de sarcini; - Conţinutul de substanţe nevolatile în procente masice, care pentru produsul oferit de SC ...SRL declară că este minim 60%. Făcând înlocuirea valorilor în formula COV rezultă: COV ...= 10 x 1,15 x (100 - 60) = 460 g/L, valoare ce depăşeşte cu mult valoarea impusă de autoritatea contractantă, de maxim 299 g/L. 4

- Referitor la punctul 2, intervenienta subliniază faptul că, în caietul de sarcini punctul 4 - „Caracteristici tehnice”, timpul de reacoperire este solicitat. Astfel, propunerile tehnice depuse de toți ofertanţii trebuia să îndeplinească prin cumul toate cerinţele tehnice. - Referitor la punctul 3, SC ...SA precizează că a considerat, în oferta tehnică, timpul de curgere atât prin cupa STAS Ø 4 mm de 70+90 secunde, cât și prin cupa ISO Ø 6 mm de 40+100 secunde; aceste două dispozitive de măsurat au corespondență în intervalele solicitate. În caietul de sarcini nu s-a solicitat tipul cupei, ci doar timpul de scurgere printr-o cupă Ø 4 mm. Intervenienta apreciază punctul de vedere al SC ...SRL ca fiind unul eronat, deoarece nu a considerat ambele cupe, de Ø 4 și Ø 6, ca fiind ISO, ci una STAS și cealaltă ISO. În această situație, propunerea SC ...SA respectă cerinţele caietului de sarcini. - Referitor la punctul 4, în legătură cu timpul de reacoperire al produsului ofertat de SC ...SA, aceasta menționează că atât în fişa tehnică, Anexa 1, cât și în propunerea tehnică, timpul de reacoperire corespunde cu cerinţele caietului de sarcini. În contestatia sa, SC ...SRL interpretează expresia „Straturile următoare se aplică după 24 ore de la aplicarea stratului anterior” ca timp de reacoperire. În realitate, expresia de mai sus se referă la aplicarea produselor de alt tip peste stratul de produs ofertat, atunci când acesta face parte dintr-un sistem de vopsire. În final, SC ...SRL arată că deţine Laborator de inspecții și încercări, autorizat de AUTORITATEA FEROVIARĂ ROMÂNĂ - AFER Bucureşti (autorizaţia având Seria AL nr. 452/2012-R1), și remarcă faptul că autorizaţia laboratorului SC ...SRL, anexată contestației, este expirată. Analizând documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „achiziţie emailuri și smalțuri”, ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura simplificată prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. 390105 din 04.08.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. La data de 11.08.2016 autoritatea contractantă a vizualizat depunerea a şapte oferte în SEAP, rezultatul evaluării lor a fost consemnat în raportul procedurii nr. 42756 din 19.09.2016. Nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire (ce ia fost comunicat prin adresa nr. 42757/19.09.2016), SC ...SRL a formulat prezenta contestaţie, solicitând: - anularea rezultatului procedurii; - admiterea ofertei tehnice a SC ...SRL; - respingerea ofertei SC ...SA ca fiind neconformă; - reevaluarea ofertelor și desemnarea ofertei câștigătoare prin evaluarea, în concret și transparent, a condițiilor tehnice stabilite prin caietul de sarcini, cu respectarea principiului tratamentului egal al ofertanților. În cauză a formulat cerere de intervenţie voluntară SC ...SA (ofertantul desemnat câştigător), demers ce a fost încunoştiinţat părţilor. Deşi societatea îşi declară cererea ca fiind punct de vedere, din 5

parcurgerea cuprinsului ei se vădeşte încadrarea greşită, fiind doar de sprijinire a poziţiei şi apărării autorităţii contractante, fără nicio pretenţie proprie suplimentară acesteia. În virtutea rolului său activ, Consiliul îi poate recalifica, în mod corespunzător, cererea de intervenţie greşit denumită. Astfel fiind, în conformitate cu art. 22 alin. (4) şi art. 61 alin. (3) C. proc. civ., Consiliul califică punctul de vedere, depus de SC ...SA, în cerere de intervenţie voluntară accesorie, în favoarea autorităţii contractante şi o va trata ca atare. Cererea de intervenţie voluntară urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condiţiile impuse de dispoziţiile coroborate ale art. 68 din Legea nr. 101/2016 cu cele ale art. 63 şi 67 din Codul de procedură civilă, autoarea acesteia având interes în menţinerea poziţiei de câştigătoare a contractului de achiziţie publică. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de execuţie, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu. Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, însoţită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. În stabilirea legalităţii respingerii ofertei contestatoarei, Consiliul este ţinut de a analiza motivele avute în vedere de autoritatea contractantă. Astfel, prin adresa nr. 42757/19.09.2016, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei că oferta sa a fost respinsă ca neconformă în conformitate cu prevederile art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului cadru din legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale întrucât caracteristicile tehnice prezentate la poziţiile 3 şi 5 nu se încadrează în cerinţele caietului de sarcini. Criticile contestatoarei formulate împotriva respingerii ofertei sale pentru neîndeplinirea cerinţei tehnice conţinut de substanţe nevolatile (3 ore la 1250) minim 60%, sunt considerate de Consiliu neîntemeiate. În conformitate cu prevederile art. 219 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, (1) Entitatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare precizaţi în invitaţia la o procedură concurenţială de ofertare şi în documentele achiziţiei, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) oferta respectivă îndeplineşte toate cerinţele, condiţiile şi criteriile stabilite prin invitaţia la o procedură concurenţială de ofertare şi 6

documentele achiziţiei, având în vedere, dacă este cazul, dispoziţiile art. 174; b) oferta respectivă a fost depusă de un ofertant care nu se încadrează în motivele de excludere, criteriile privind calificarea şi, dacă este cazul, criteriile de selecţie. De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 129 alin. (1) din HG nr. 394/2016, Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică motivat în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile. Totodată prevederile art. 139 alin. (1) şi (2) din HG nr. 394/2016 prevăd: (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. IV.4.1) “Modul de prezentare a propunerii tehnice”, autoritatea contractantă a precizat: Propunerea tehnică va fi elaborată astfel încât să se asigure posibilitatea verificării corespondenţei cu specificaţiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini. Vor fi acceptate ofertele care îndeplinesc cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini. Pentru a demonstra că propunerea tehnică depusă respectă cerinţele minime din caietul de sarcini, se vor descrie în detaliu: - toate informaţiile din care să se poată aprecia dacă sunt îndeplinite cerinţele din caietul de sarcini; - alte informaţii considerate semnificative pentru evaluarea corespunzătoare a propunerii tehnice. Nu se admite prezentarea pe post de propunere tehnică a caietulului de sarcini semnat/ştampilat de ofertant, iar comentariile de tipul DA/NU nu reprezintă îndeplinirea cerinţelor solicitate, sub sancţiunea declarării propunerii tehnice ca fiind neconformă. Pentru orice referire la standarde sau la alte referinţe de natură tehnică a se înţelege “sau echivalent”. Cerinţele impuse în caietul de sarcini sunt considerate minimale, nerespectarea acestora ducând la respingerea ofertei. Ofertanţii vor prezenta o Declaraţie prin care vor indica că la elaborarea ofertei au ţinut cont de obligaţiile relevante din domeniile mediului, social, al relaţiilor de muncă şi protecţia muncii, stipulate în prevederile legale care sunt în vigoare la nivel naţional, respectiv Legea 53/2003 – Codul muncii şi Legea 319/2006 – a securităţii şi sănătăţii în muncă. Informaţii referitoare la reglementările referitoare la condiţiile de muncă şi protecţia muncii pot fi obţinute de Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Protecţia Muncii "Alexandru Darabonţ", la Inspectoratele Teritoriale de Muncă din fiecare judeţ şi Bucureşti. Toate documentele care atestă propunerea tehnică vor fi încărcate, dacă este posibil din punct de vedere tehnic, într-un singur fişier. 7

Ofertanţii au obligaţia de a verifica, înainte de încărcarea în SEAP a fişierului/fişierelor reprezentând Propunerea tehnică, dacă acestea se deschid şi dacă sunt vizibile. În cazul în care documentele încărcate, în fişierul având denumirea Propunere Tehnică, nu sunt vizibile sau nu conţin informaţiile aferente propunerii tehnice, întocmită pe baza cerinţelor din caietul de sarcini, oferta va fi declarată neconformă. Ofertantul nu are dreptul de a completa propunerea tehnică cu alte documente, după data limită de depunere a ofertelor, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 140 alin. 6 din HG 394/2016. Neprezentarea propunerii tehnice în cadrul ofertei depuse conduce la respingerea ofertei. Prin caietul de sarcini autoritatea contractantă a impus următoarele cerinţe tehnice minimale: Caracteristici Tehnice: Prin propunerea tehnică prezentată în procedură, în cadrul fişei tehnice, la secţiunea caracteristici tehnice de calitate, contestatoarea a precizat la punctul a) Caracteristici produs lichid, subpunct 3 din tabelul 1 următoarele: Conţinut de substanţe nevolatile 1g/100cm3, 10 min, 105°C % 58 IL-DC-10 În condiţiile în care contestatoarea nu a respectat cerinţele minime ale caietului de sarcini, respectiv de a demonstra că Conţinutul de substanţe nevolatile (3 ore la 125°C) este de minim 60% stabilit în baza metodei de analiză prevăzută prin standardul SREN ISO 3251-03, Consiliul consideră corectă decizia autorităţii contractante de a respinge oferta ca neconformă. Contestatoarea nu a respectat pe de o parte, procentul minim impus prin caietul de sarcini, iar pe de altă parte nu a respectat metoda de analiză impusă prin caietul de sarcini pentru demonstrarea conţinutului de substanţe nevolatile folosind o metodă proprie internă (o normă internă nu poate fi echivalentă unui standard). O solicitare de clarificări în acest context nu se impunea deoarece ar fi dus la modificarea propunerii tehnice fiind aplicabile prevederile alin. (8) lit. e) Nr. Crt . Caracteristică U.M. Valoarea caracteristicii Metoda de analiză 1 Aspect, culoare - Diverse culori, produs omogen, fără depuneri, examinare vizuală 2 Densitate, la 23°C j/cm3 1,2 ±0,05 SR ISO 2811- 2002 3 Conţinut de substanţe nevolatile (3 ore la 125°C) % min. 60 SREN ISO 3251-03 4 Timp de scurgere, ({) 4 mm s 70-90 SR EN ISO 2431-03 8

al art. 140 din HG nr. 394/2016 care prevăd: O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale în următoarele situaţii: e) modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţe. În acest sens, prevederile fişei de date au fost clare, respectiv: Cerinţele impuse în caietul de sarcini sunt considerate minimale, nerespectarea acestora ducând la respingerea ofertei. Prin urmare, prin nerespectarea documentaţiei de atribuire la întocmirea propunerii tehnice contestatoarea şi-a asumat riscul ca oferta să-i fie respinsă ca neconformă. Referitor la cel de-al doilea motiv de neconformitate al ofertei contestatoarei, respective neîndeplinirea cerinţei de la punctul 5 din caietul de sarcini, Consiliul constată temeinicia în parte a acestuia. Prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat următoarele caracteristici tehnice minimale: 5 Timp de uscare, 23 °C: ore - SR EN 29117-98 - la atingere 3 - pentru reacoperire 12 - uscare finală (manipulare) 24 Prin propunerea tehnică prezentată în procedură, în cadrul fişei tehnice, la secţiunea caracteristici tehnice de calitate, contestatoarea a precizat la punctul b) Caracteristici peliculă, subpunct 2, din tabelul 1 următoarele: Timp de uscare, 23±20C, 50±5% umiditate relative (peliculă umedă, 120µm): - timp de uscare la atingere – dry to handle (tip B) - timp de uscare în adâncime – dry to handle (tip D) ore ore 3 24 ASTMD 1640:2003 De asemenea, la pagina 1 din fişa tehnică contestatoarea a precizat pentru caracteristica tehnică reacoperire – maxim 16 ore. Aceeaşi menţiune se regăseşte şi la pagina 4 a fişei tehnice se precizează că după maxim 16 ore de la aplicarea vopselei seria V5300 se poate aplica email alchidic seria E5100 sau E5400U/C sau vopsea alchidică V5300. Mai mult, prin agrementul tehnic nr. 016-04/1561-2015 se precizează că după minim 24 de ore de la aplicarea primului strat de vopsea se aplică al doilea strat de vopsea. Niciunde în propunerea tehnică a contestatoarei nu există vreun document sau o precizare din care să rezulte că timpul de reacoperire este de 12 ore. Deşi prin contestaţie, aceasta afirmă că în baza analizelor sale de laborator, timpul de reacoperire este de 12 ore, nu depune în susţinere vreun document. O simplă afirmaţie neînsoţită de documente în 9

susţinere, nu poate fi luată în considerare, în vederea dovedirii îndeplinirii cerinţei tehnice în cauză. Totuşi, având în vedere faptul că prin fişa tehnică s-a precizat termenul maxim de reacoperire de 16 ore, Consiliul consideră că autoritatea contractantă trebuia să aplice prevederile art. 140 alin. (1) din HG nr. 394/2016 şi să solicite contestatoarei clarificări cu referire la timpul de reacoperire de 12 ore, în condiţiile în care timpul maxim precizat este de 16 ore, respectiv să prezinte documente din care să rezulte că timpul de reacoperire poate fi şi 12 ore. Constatând că în oferta contestatoarei există elemente de neconformitate ce nu pot fi remediate (neîndeplinirea cerinţei tehnice conţinutul de substanţe nevolatile (3 ore la 125°C) de minim 60%), Consiliul constată că este de prisos solicitarea de clarificări asupra modului de îndeplinire a cerinţei tehnice timp de reacoperire – 12 ore, starea ofertei sale neputându-se schimba, ea rămânând tot neconformă. Luând în considerare faptul că decizia de respingere a ofertei contestatoarei este întemeiată, astfel cum rezultă din motivarea anterioară, pe cale de consecinţă, Consiliul consideră că se impune respingerea criticilor contestatoarei referitoare la oferta desemnată câştigătoare, deoarece, menţinându-se decizia de respingere a ofertei contestatoarei ca neconformă, acesta nu mai este în măsură să probeze un interes legitim actual şi direct în ceea ce priveşte verificarea ofertei desemnate câştigătoare, raportat la condiţiile impuse de legislaţia în materia achiziţiilor publice, respectiv art. 2 din Legea nr. 101/2016. Astfel, în opinia Consiliului, analiza demersurilor autorităţii contractante în ceea ce priveşte evaluarea şi desemnarea drept câştigătoare a ofertei aparţinând SC ...SA, ar fi putut avea loc doar în cazul în care contestatoarea ar fi dovedit caracterul admisibil al propriei oferte, relevantă, în acest sens, fiind şi practica instanţelor judecătoreşti. În acest sens, Consiliul reţine, în soluţionare, considerentele Deciziei civile nr. 3811/01 iulie 2015, pronunţată de CURTEA DE APEL BUCUREŞTI într-o speţă similară, respectiv: „În speţă, intimata contestatoare, în condiţiile aprecierii ofertei sale ca neconformă de către CNSC, aceasta nu are interes. Astfel, interesul unui ofertant, participant la procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin demersul legal (conform condiţiei ca interesul să fie "născut şi actual"), numai în cazul în care acesta ar dovedi un beneficiu direct pe care acesta l-ar obţine în cazul admiterii contestaţiei sale. În consecinţă, dacă oferta unui participant la procedură a fost respinsă de către autoritatea contractantă şi dacă această măsură a fost confirmată, de asemenea, de către Consiliu atunci acelaşi ofertant nu mai poate justifica "interesul", în sens procesual civil, pentru a învesti acelaşi Consiliu cu o cerere având ca obiect critici privind neconformitatea ofertei declarate câştigătoare. Aşa cum confirmă şi doctrina, interesul este o condiţie de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică. 10

Aşa fiind, este exclusă condiţia existenţei unui interes legitim, actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către CNSC, nu ar putea fi luată nicio măsură prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata contestatoare justifică existenţa unui folos practic ce ar fi urmărit prin promovarea demersului. Altfel spus, deoarece oferta intimatei contestatoare nu este una admisibilă, respectivul participant devenind terţ faţă de procedură, este evident că nu mai există cadrul legal pentru cercetarea legalităţii deciziei pronunţată cu privire la oferta declarată câştigătoare”. În sfârşit, mai apreciază prezenta instanţă că şi interesul constând în anularea procedurii în vederea reluării acesteia şi participării contestatoarei şi la viitoarea procedură nu constituie interes direct în sens de folos practic obţinut, întrucât nu există nicio garanţie că oferta sa va fi declarată câştigătoare. Simpla participare la o viitoare procedură nu constituie un interes legitim, născut şi actual, personal şi direct, putând fi vorba cel mult de un interes ipotetic. Or, după cum s-a arătat, interesul este o condiţie de admitere a oricărui demers judiciar, iar în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim, prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică. Hotărând că, legal, oferta contestatoarei nu putea fi declarată câştigătoare (fiind neconformă), este subînţeles că aceasta nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecinţă a actului autorităţii contractante de calificare sau de respingere a ofertei desemnate câştigătoare. Mai mult, în cadrul procedurii mai este o ofertă admisibilă ce nu a fost criticată, astfel că şi în situaţia în care oferta desemnată câştigătoare ar putea fi respinsă procedura se finalizează prin declararea câştigătoare a celeilalte oferte admisibile, contestatoarea neputând accede la atribuirea contractului în nicio situaţie. În aceste condiţii, Consiliul apreciază ca fiind lipsite de interes criticile contestatoarei faţă de actul autorităţii contractante care o priveşte pe ofertanta desemnată căştigătoare. Faţă de considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2066, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2066, respinge ca nefondată, contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu .... Admite cererea de intervenţie formulată de SC ...SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 11

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 5 exemplare, conţine 12 pagini. 12