Decizie CNSC BO2016_2054

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 23 şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......../.... /......... Data: ................. Prin contestaţia nr. A5671/20.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31965/21.10.2016, formulată de către ..........................., cu sediul în..........., str........., nr........., judeţul.........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.........., având CUI RO..........., reprezentată legal prin.......... , împotriva adresei nr. 62421/11.10.2016, privind rezultatul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte online, pe loturi, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Modernizare centrale termice de la sediul Direcţiei Întreţinere Sisteme Energetice şi Cale de Rulare, sediul Depoului Colentina şi Depoului de Troleibuze Vatra Luminoasă”, emisă de către................... , cu sediul în..............., b-dul............, nr............, sector.........., se solicită anularea adresei nr.............., privind rezultatul procedurii de atribuire pentru loturile 2 şi 3, anularea raportului intermediar de atribuire şi a actelor subsecvente, care au stat la baza emiterii sale, în ceea ce priveşte oferta prezentată de către ........................... și reevaluarea ofertei sale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. A5671/20.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31965/21.10.2016, S.C. ............. S.R.L. critică rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 62421/11.10.2016, emisă de către..............., în cadrul procedurii de achiziţie publică menţionată în partea introductivă, arătând că ...............a iniţiat şi derulat procedura de atribuire în cauză în temeiul Legii nr. 99/2016, în acest sens publicând în S.E.A.P., la data de 29.08.2016, invitaţia de participare nr......... 1

La data de 11.10.2016, prin intermediul S.E.A.P., contestatorul a primit adresa prin care i s-a adus la cunoştinţă faptul că oferta sa, depusă în cadrul prezentei proceduri de achiziţie publică, a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 140 alin. (4), coroborat cu art. 143 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 394/2016. Având în vedere motivele invocate de către autoritatea contractantă în cuprinsul acesteia, ........................... a formulat şi transmis, conform legii, notificarea nr. A 5592, la care a primit răspuns prin adresa nr. A62496/17.10.2016. În replică faţă de motivele invocate de către autoritatea contractantă în cadrul adresei de comunicare a rezultatului procedurii, ........................... aduce la cunoştinţa Consiliului că Secţiunea C din DUAE, prevede menţionarea entităţilor pe care operatorul economic se bazează în îndeplinirea unor cerinţe de selecţie, nefiind cazul în speţa de faţă, deoarece ........................... îndeplineşte, în totalitate, cerinţele de selecţie. Secţiunea D cuprinde informaţii despre subcontractanţi, pe ale căror capacităţi operatorul economic nu se bazează, aceasta fiind situaţia în care ........................... se încadrează. Contestatorul a bifat că intenţionează să subcontracteze o parte din contract, următoarea frază din DUAE fiind „Dacă da, şi în măsura în care nu se cunoaşte, vă rugăm să enumeraţi subcontractanţii propuşi”, iar răspunsul ........................... a fost „nu se cunosc încă”. În opinia contestatorului, acest răspuns este permis, atât de forma DUAE, cât şi de prevederile legale, aşa cum va argumenta în cele ce urmează: Articolele invocate de către autoritatea contractantă în comunicarea rezultatului procedurii (partea/părţile îndeplinite de subcontractanţi, precum şi datele de identificare ale acestora) se aplică în cazul în care aceşti subcontractanţi se cunosc la momentul depunerii ofertelor. Însă, în situaţia în care aceşti subcontractanţi nu se cunoşteau încă (opţiune acceptată în completarea DUAE), ........................... a fost în incapacitatea de a furniza aceste informaţii, dar a menţionat proporţia pe care intenţionează să o subcontracteze, în situaţia în care va fi declarată câştigătoare. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica existenţa situaţiilor de excludere pentru subcontractanţii propuşi. Prin urmare, dacă vor fi subcontractanţi, aceştia se vor indica prin adresă autorităţii contractante şi se vor semna acorduri de subcontractare, doar după acceptul acesteia şi după verificarea anterioară a informaţiilor prezentate mai sus. Acestea vor fi puse la dispoziţia autorităţii pentru fiecare subcontractant, fără a se aduce vreo modificare propunerii tehnice şi financiare iniţiale. În susţinerea celor expuse anterior, ........................... invocă şi dispoziţiile art. 232, precum şi pe cele ale art. 233 din Legea nr. 99/2016. Având în vedere aspectele enumerate mai sus, dar şi faptul că DUAE este astfel alcătuit, încât se acceptă şi cazul în care 2

subcontractanţii nu se cunosc încă şi, deoarece ........................... intenţionează, pe parcursul execuţiei, să subcontracteze, a bifat opţiunea „DA”. Pe cale de consecinţă nu poate fi reţinută susţinerea autorităţii contractante, în sensul că ........................... a refuzat să răspundă la clarificări, pe motiv că, prezentarea infomaţiilor solicitate în faza de clarificări, ar fi dus la modificarea celor declarate iniţial în DUAE postat odată cu oferta, şi anume subcontractanţii S.C. ................„nu se cunosc încă”. Totodată, contestatorul subliniază că, atâta timp cât completarea DUAE permite să se menţioneze dacă se va subcontracta, „în măsura în care aceşti subcontractanţi se cunosc”, la momentul ofertării, societatea sa a optat să bifeze „DA”, doar pentru a nu-şi restricţiona acest drept pe parcursul execuţiei contractului. Concluzionând, ........................... consideră că a respectat legislaţia în vigoare şi solicită Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor anularea adresei nr. 62421/11.10.2016, privind rezultatul procedurii de atribuire, pentru loturile 2 şi 3, anularea raportului intermediar de atribuire şi a actelor subsecvente, care au stat la baza emiterii sale, în ceea ce priveşte oferta prezentată de către ..........................., reevaluarea ofertei ........................... În drept, contestatorul invocă dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 101/2016. La dosarul cauzei, în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 a fost de depus punctul de vedere al autorităţii contractante nr. 62677/27.10.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 32900/28.10.2016, referitor la contestaţia formulată de către ..........................., prin care se precizează următoarele : Astfel, autoritatea contractantă arată că a iniţiat prezenta procedură de achiziţie publică, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 99/2016, privind achiziţiile sectoriale şi cu cele ale H.G. nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului cadru din Legea nr. 99/2016. În acest context, în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, la secţiunea III.2.1.a – „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului s-au prevăzut următoarele : „Oferanţii, terţii susţinători şi subcontractanţii nu trebuie să se regăsească în situaţiile prevăzute la art. 73, 177, 178, 180 din Legea nr. 99/2016. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei : se va completa DUAE de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situaţiei lor (...)”. Conform acestei cerinţe, pentru a putea verifica motivele de excludere stipulate de lege şi menţionate în DUAE este necesar ca subcontractanţii contestatorului să fie nominalizaţi şi să se depună/completeze DUAE şi pentru aceştia. 3

Totodată, potrivit art. 68 alin. (1), coroborat cu art. 202 alin. (3) din Legea nr. 99/2016, rezultă că subcontractanţii trebuie menţionaţi în DUAE şi că pentru aceştia trebuie depus/completat DUAE. De asemenea, Regulamentul CE nr. 7/2016 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziţie unic (DUAE) precizează la seciunea Instrucţiuni, paragraful al treilea din Anexa nr. 1, următoarele : „Atunci când pregătesc documentele achiziţiei pentru o anumită procedură de achiziţii publice, autorităţile contractante şi entităţile contractante trebuie să indice în invitaţia la o procedură concurenţială de ofertare, în documentele achiziţiei menţionate în invitaţia la o procedură concurenţială de ofertare, în documentele achiziţiei menţionate în invitaţia la procedura concurenţială de ofertare sau în invitaţiile de confirmare a interesului informaţiile pe care le vor solicita operatorilor economici, inclusiv o declaraţie explicită în care să precizeze dacă informaţiile prevăzute în părţile II şi III ar trebui sau nu furnizate în ceea ce priveşte subcontractanţii pe capacităţile cărora nu se bazează operatorul economic”. În cadrul DUAE prezentat de către ..........................., la partea II – „Informaţii referitoare la operatorul economic, secţiunea D : Informaţii privind subcontractanţii pe ale căror capacităţi operatorul economic nu se bazează”, se menţionează următoarele: „Secţiunea se completează numai în cazul în care această informaţie este solicitată în mod explicit de către autoritatea contractantă sau entitatea contractantă. (...) Dacă autoritatea contractantă sau entitatea contractantă solicită în mod explicit aceste informaţii, în plus faţă de informaţiile din partea I, vă rugăm să furnizaţi informaţiile solicitate în secțiunile A şi B din această parte şi din partea III pentru fiecare dintre subcontractanţii (categoriile de subcontractanţi) în cauză.” Din cele expuse mai sus rezultă că, dacă autoritatea contractantă a solicitat informaţii cu privire la subcontractanţi, prin fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.2.1.a), acestea ar fi trebuit furnizate. În acest sens, comisia de evaluare a transmis adresa de clarificare, prin care a solicitat nominalizarea subcontractanţilor şi transmiterea DUAE în format xml, semnat cu semnătură electronică extinsă pentru aceştia. Având în vedere că ........................... nu a nominalizat subcontractantul/subcontractanţii şi nu a depus DUAE şi pentru acesta/aceştia, deci nu a răspuns cerinţelor solicitate prin clarificări, oferta acesteia a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 140 alin. (4), coroborat cu art. 143 alin. (1) şi alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 394/2016. Referitor la dispoziţiile art. 232 alin. (1), (2) şi (3) şi la cele ale art. 233 alin. (1) şi alin. (3) din Legea nr. 99/2016, invocate de către ........................... în cuprinsul contestaţiei formulate, autoritatea contractantă menţionează că acestea nu au legătură cu situaţia de faţă. În susţinerea punctului de vedere exprimat, autoritatea contractantă invocă şi prevederile art. 53, lit. b) din H.G. nr. 394/2016 şi 4

precizează că, în condiţiile în care nu se cunoaşte subcontractantul propus de către contestator, instituţia sa nu poate verifica respectarea articolului menţionat anterior, ceea ce conduce la desfăşurarea procedurii cu încălcarea acestor prevederi legale. În acest sens, dacă ................. ar fi admis oferta depusă de către contestator în condiţiile necunoaşterii subcontractantului acestuia, s-ar fi putut găsi în situaţia de a afla pe parcursul desfăşurării procedurii sau chiar la finalul acesteia că subcontractantul propus de către ........................... participă, atât în calitate de ofertant, cât şi ca subcontractant în cadrul altei oferte, situaţie nepermisă de dispoziţiile art. 53, lit. b) din H.G. nr. 394/2016. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatorului, potrivit căreia ................nu a respectat principiile transparenţei şi al tratamentului egal, stipulate de Legea nr. 99/2016, autoritatea contractantă aduce la cunoştinţa Consiliului următoarele: În vederea participării la procedura de atribuire în cauză, s-au înscris mai mulţi operatori economici, dintre care cei care intenţionează să subcontracteze şi-au precizat în DUAE subcontractanţii şi au depus DUAE şi pentru aceştia.

...........................

nu

a

menţionat subcontractantul/subcontractanţii şi nu a depus DUAE şi pentru acesta/aceştia, aşa cum au procedat ceilalţi ofertanţi. În aceste sens, i s- au cerut clarificări la care nu a răspuns conform solicitărilor. Pentru acest motiv, oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, conform prevederilor legale în materie. În situaţia în care oferta acesteia nu ar fi fost respinsă, s-ar fi încălcat principiul transparenţei şi cel al tratamentului egal, deoarece în acest caz s-ar fi creat un avantaj faţă de ceilalţi ofertanţi. În acest context, autoritatea contractantă consideră că nu a încălcat principiile prevăzute de Legea nr. 99/2016, privind achiziţiile sectoriale. Concluzionând, ................solicită Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor să respingă contestaţia formulată de către ..........................., ca neîntemeiată. Alăturat punctului de vedere, autoritatea contractantă a depus, în copie, dosarul achiziţiei publice. Analizând contestaţia formulată de către prin luarea în considerare a susţinerilor părţilor, a înscrisurilor aflate la dosarul cauzei şi a dispoziţiilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, Consiliul constată următoarele: În vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Modernizare centrale termice de la sediul Direcţiei Întreţinere Sisteme Energetice şi Cale de Rulare, sediul Depoului Colentina şi Depoului de Troleibuze Vatra Luminoasă”, .................a ales procedura de cerere de oferte online, pe loturi, ce a fost demarată la data de 29.08.2016, prin publicarea în S.E.A.P. a invitaţiei de participare nr............ 5

Conform invitaţiei de participare și documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire aplicat a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată fiind de 2.006.884 lei, fără T.V.A. Prin adresa nr. 62421/11.10.2016, autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință ofertantului ..........................., faptul că oferta sa, depusă pentru loturile 1 și 2, a fost respinsă ca inacceptabilă în baza art. 140 alin. (4) și art. 143 alin. (1) lit. b) din HG nr. 394/2016, deoarece acesta nu a răspuns la solicitarea de clarificare vizând partea/părțile din contract pe care le subcontractează, precum și din cauza faptului că nu a completat DUAE cu aceste informații.

Procedând la soluționarea contestației formulată de ..........................., Consiliul are în vedere că acesta aduce critici legate de faptul că decizia adoptată de autoritatea contractantă, vizând respingerea ofertei sale ca inacceptabilă are un caracter nelegal, întrucât în ceea ce o privește, a bifat în cuprinsul DUAE că intenționează să subcontracteze o parte din contract, dar cu precizarea că subcontractanții „nu se cunosc încă”. Din verificarea documentelor existente la dosar, se reține, în soluționare, că în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, la secţiunea III.2.1.a) – „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului”, s-au prevăzut următoarele : „Oferanţii, terţii susţinători şi subcontractanţii nu trebuie să se regăsească în situaţiile prevăzute la art. 73, 177, 178, 180 din Legea nr. 99/2016. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei: se va completa DUAE de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situaţiei lor (...)”. Totodată, Consiliul are în vedere faptul că în Formularul DUAE, publicat în SEAP de autoritatea contractantă, ca făcând parte din documentația de atribuire, la secțiunea D este menționată următoarea întrebare: „operatorul economic intenționează să subcontracteze vreo parte din contract unor terți?”, existând două variante de răspuns, DA sau NU, precum și întrebarea „dacă da și în măsura în care se cunoaște, vă rugăm să enumerați subcontractanții propuși”, urmând ca ofertanții să facă mențiunile pe care le consideră necesare, în funcție de răspunsul formulat la rubrica anterioară. Prin urmare, ofertanții aveau obligația de a preciza, în cuprinsul Documentului Unic de Achiziție European depus în cadrul procedurii, dacă intenționează sau nu să subcontracteze o parte din contract, urmând ca, în situația în care au această intenție, să specifice denumirea/denumirile acestora. Se reține că ..........................., în cadrul formularului DUAE pe care l-a depus în procedură, la secțiunea D, la întrebarea „operatorul economic intenționează să subcontracteze vreo parte din contract unor terți?”, a bifat răspunsul „DA”, iar la întrebarea „dacă da, și în măsura în care se cunoaște, vă rugăm să enumerați subcontractanții propuși”, a precizat: „subcontractanții ........................... nu se cunosc încă”. În acest sens, în soluționare, Consiliul are în vedere faptul că sunt aplicabile dispozițiile art. 68 din Legea nr. 99/2016, potrivit cărora 6

„(1) Entitatea contractantă solicită ofertantului sau candidatului să precizeze în ofertă ori solicitarea de participare partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi” din Legea nr. 99/2016, precum și ale art. 202 alin. (3) din același act normativ, care stipulează următoarele: „În cazul în care operatorul economic intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract,

DUAE include şi informaţiile solicitate cu privire la subcontractanţi”.

Or, după cum reiese din cele menționate anterior, ofertantul contestator, deși a bifat răspunsul „DA” la întrebarea din DUAE legată de intenția sa privind subcontractarea unei părți din contract (adică are de gând să apeleze la alți operatori economici, terți, pentru a le subcontracta acestora o parte din contractul de achiziție publică), acesta a precizat, în continuare, că nu îi cunoaște încă, fapt ce vine în contradicție cu răspunsul anterior, de tip afirmativ. Nici prin adresa nr. A5409/29.09.2016, ........................... nu a fost în măsură să lămurească acest aspect, deoarece la întrebarea autorității contractante din data de 29.11.2016, prin care i-a solicitat: „din documentul DUAE atașat în SEAP rezultă că intenționați să subcontractați o parte din lucrări. Vă rugăm să enumerați subcontractanții și să precizați procentul de subcontractare. Dacă există subcontractanți, vă rugăm să transmiteți DUAE în format xml, semnat cu semnătură electronică extinsă și pentru aceștia (pentru loturile 2 și 3)”, acesta a precizat că intenționează să subcontracteze o parte din contract, dar încă nu cunoaște subcontractanții, considerând că ar fi putut să furnizeze aceste informații, dacă ar fi cunoscut subcontractanții în momentul depunerii ofertelor, însă nu a fost cazul. Prin urmare, Consiliul nu reține, în soluționare, alegația contestatorului vizând faptul că „DUAE este astfel alcătuit, încât se acceptă şi cazul în care subcontractanţii nu se cunosc încă şi, deoarece ........................... intenţionează, pe parcursul execuţiei, să subcontracteze, a bifat opţiunea „DA”, deoarece prin documentația de atribuire i s-a precizat, în mod clar, faptul că în situația în care dorește să subcontracteze o parte din contract, trebuie să enumere subcontractanții propuși, iar acesta, în calitate de ofertant în cadrul procedurii, era obligat să respecte cerința sus menționată. Nu se poate accepta enumerarea și identificarea ulterioară, pe parcursul procedurii de atribuire, a subcontractanților, aceștia trebuind să fie cunoscuți de la momentul depunerii, în procedură, a Documentului Unic de Achiziție European, fapt confirmat chiar de cerințele existente în cadrul documentației de atribuire și de textele legale citate anterior, în motivare. În consecință, față de aspectele menționate anterior în motivare, rezultă că autoritatea contractantă, în mod corect, a respins ca inacceptabilă oferta depusă de către ..........................., ca inacceptabilă, în baza art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016, care prevede că: „În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant, în condiţiile art. 221 din Lege, clarificări şi, după caz, 7

completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă” și art. 143 alin. (1) lit. b) din același act normativ, care prevede că o ofertă este inacceptabilă atunci când „a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de entitatea contractantă”. De asemenea, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a respectat dispozițiile art. 72 alin. (1) din HG nr. 394/2016, potrivit cărora „comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. V secţiunea a 7-a din Lege”, capitolul menționat vizînd modul de completare a Documentului Unic de Achiziție European. În aceste condiţii, pentru considerentele anterioare, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, Consiliul respinge,

ca

nefondată,

contestaţia

formulată

de către ..........................., în

contradictoriu

cu

autoritatea contractantă................. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestaţia formulată de către ..........................., cu sediul în........., str.........., nr........., judeţul........., în contradictoriu cu autoritatea contractantă............, cu sediul în........., b-dul..........., nr........, sector........., ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ..................................... ................... ................................... Redactat în 4 exemplare originale, conţine 8 (opt) pagini. 8