Decizie CNSC BO2016_2082

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin Sentința nr. ..., pronunțată în Dosarul nr. ..., Curtea de Apel Pitești a soluționat conflictul negativ de competență ivit între Tribunalul Vâlcea – Secția a II-a Civilă și de Contencios administrativ și fiscal și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în ceea ce privește competența materială de soluționare a cererii formulată de reclamanta ... în contradictoriu cu pârâta ..., stabilind competența de soluționare a cauzei în favoarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Prin adresa din 19.10.2016, transmisă de Curtea de Apel Pitești s-a retransmis contestaţia nr. 915/22.06.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 18789/22.06.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal prin ..., „împotriva invitației pentru depunere de ofertă nr. 19771/19.05.2016 postată pe site-ul ..., a documentației de atribuire – Caietul de sarcini – Lot 2 și a anunțului nr. 23536/17.06.2016, prin care oferta noastră a fost respinsă ca neconformă”, acte emise de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „achiziție directă”, a contractului de servicii având ca obiect „LOT 1 – Servicii de dezinfecție și de dezinsecție”, cod CPV 90921000-9, „Servicii de deratizare”, cod CPV 90923000-3, LOT 2 – „Serviciul de dezinsecție pe teritoriul municipiului”, cod CPV 90921000-9, prin care s-a solicitat admiterea contestației și obligarea autorității contractante la anularea procedurii pentru lotul 2, obligarea autorității contractante la emiterea unui nou caiet de sarcini cu respectarea Ordinului 82/2015 privind aprobarea Regulamentului-cadru al serviciului de salubrizare a localităților, precum și

suspendarea procedurii de atribuire pentru lotul 2, până la soluționarea contestației. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ... reclamă rezultatul procedurii emis de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire antemenționată, solicitând cele evocate în partea introductivă a prezentei decizii. Contestatorul precizează că, în data de 19.05.2016, autoritatea contractantă a postat pe site-ul propriu invitația și documentația de atribuire pentru procedura de atribuire în cauză – lotul 2 – contestat. Contestatorul subliniază că a formulat contestația împotriva Caietului de sarcini – Lot 2 – Serviciu de dezinsecție pe teritoriul municipiului, precum și împotriva anunțului nr. 23536/17.06.2016, prin care oferta sa a fost respinsă, fiind declarată neconformă. Contestatorul subliniază că, prin caietul de sarcini, pentru Lotul 2 s-a solicitat ca dezinsecția să se facă prin pulverizarea de substanțe pe bază de pulberi fosforice, iar la solicitarea de eliminare a cerinței privind utilizarea substanțelor pe bază de pulberi fosforice, autoritatea contractantă a răspuns că menține cerințele din caietul de sarcini. Ulterior, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări cu privire la substanța utilizată (Deadyna), iar contestatorul a răspuns că nu există substanțe pe bază de pulberi fosforice destinate dezinsecției avizate de Ministerul Sănătății. Există pulberi dispersabile în apă, care nu au remanență de 3 luni și care nu sunt destinate utilizării pe domeniul public – zone verzi, neputând fi întrebuințate de către aparatura de mare putere autopurtată cu dispersie ULV. Contestatorul precizează că Organizația Mondială a Sănătății de la Geneva, prin Ghidul de combatere, prevenire și eradicarea bolilor transmisibile, la Capitolul 4 – „Produse insecticide pentru pulverizarea atmosferică” precizează: „Amestecurile cum ar fi pulberile muiabile (WP), suspensii concentrabile (SC) și granule dispersabile în apă (WG), nu sunt potrivite pentru pulverizarea în spații deschise.” De asemenea, la solicitarea privind eliminarea cerinței referitoare la garanția de minimum 200 de zile de la finalizarea serviciului, autoritatea contractantă a răspuns: „Se vor efectua 2 tratamente la interval de 7 zile.”, practic autoritatea contractantă nu a răspuns la întrebare, copiind răspunsul de la întrebarea precedentă. Prin adresa nr. 22821/13.06.2016, autoritatea contractantă i-a solicitat contestatorului să prezinte „dacă garanția aferentă serviciului de dezinsecție pe teritoriul municipiului aferent serviciului este de minim 200 zile”, iar acesta a răspuns: „Garanția ce poate fi acordată pentru serviciile de dezinsecție nu poate fi mai mare decât perioada de remanență a

substanței active în mediul tratat (la interioare în condițiile în care nu se spală și nu se zugrăvește). La exterior, în condițiile meteo existente (ploi abundente) nu se poate acorda garanție. Acesta este și raționamentul pentru care dezinsecția potrivit art. 105 din Ordinul 82/2015, se execută lunar în sezonul cald pentru combaterea țânțarilor și trimestrial pentru alți vectori.” Contestatorul invocă dispozițiile art. 105 din Ordinul ANRSC nr. 82/2015 privind aprobarea Regulamentului-cadru al serviciului de salubrizare a localităților. Contestatorul precizează că la aceste clarificări nu a primit niciun răspuns, iar prin adresa nr. 23536/17.06.2016 a fost anunțat că oferta sa a fost respinsă, fiind declarată neconformă „întrucât nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini privind asigurarea garanției serviciului de minim 200 de zile”. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită admiterea contestației, precum și obligarea autorității contractante la anularea procedurii de atribuire pentru Lotul 2 și la emiterea unui nou caiet de sarcini cu respectarea Ordinului 82/2015 privind aprobarea Regulamentului-cadru al serviciului de salubrizare a localităților. Contestatorul solicită suspendarea încheierii contractului în baza art. 7 alin. (1) din Legea 101/2016, până la soluționarea contestației. În drept, contestatorul invocă dispozițiile Legii nr. 101/2016 și ale Ordinului ANRSC nr. 82/2015. Prin adresa nr. 24535/27.06.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 19369/27.06.2016, autoritatea contractantă a transmis răspunsul său (adresa nr. 24533/27.06.2016) la notificarea prealabilă transmisă de contestator, răspuns în care precizează următoarele: În ceea ce privește interpretarea dată cerinței referitoare la Garanții – Cap. VI din Caietul de sarcini, conform textului: „Ofertantul va asigura pentru serviciul de „Dezinsecție” o garanție de minim 200 zile de la finalizarea serviciului. În perioada de garanție, prestatorul are obligația de a efectua toate activitățile, pe cheltuiala proprie, în cazul în care acestea sunt necesare (...)”, autoritatea contractantă a solicitat această garanție pentru efectuarea serviciului de dezinsecție și nu pentru substanțele pe care prestatorul le poate folosi. Impunerea unei condiții privind asigurarea garanției serviciului în funcție de natura substanțelor utilizate de potențiali prestatori nu a fost inclusă în caietul de sarcini deoarece este nerelevantă și ar fi restricționat participarea ofertanților. Autoritatea contractantă a dorit să se asigure că dezinsecția este activă pe o perioadă de minim 200 zile. Pentru a asigura îndeplinirea corespunzătoare a serviciului de dezinsecție, indiferent de remanența în timp a substanțelor folosite, prestatorul trebuie să aibă în vedere, la elaborarea ofertei, frecvența activității de dezinsecție și remanența substanțelor folosite astfel încât să îndeplinească cerința de garanție a serviciului de dezinsecție așa cum a fost solicitat prin caietul de sarcini.

Autoritatea contractantă precizează că achiziția directă nu este inclusă în cadrul procedurilor de achiziție așa cum sunt acestea definite de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare. Achiziția directă mai sus menționată a fost inițiată înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 98/2016 și a H.G. nr. 395/2016, respectiv în data de 19.05.2016, cu termen limită de depunere a ofertei 25.05.2016 și s-a finalizat conform prevederilor art. 236 din Legea nr. 98/2016, respectiv în baza O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare. Chiar și în situația în care oferta contestatorului ar fi îndeplinit condițiile de conformitate, aceasta nu îndeplinea cerințele criteriului de atribuire, respectiv „prețul cel mai scăzut”, prețul ofertei declarată câștigătoare fiind de 29.900 lei fără TVA. Prin adresa nr. 42628/08.11.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 34528/11.11.2016, autoritatea contractantă a transmis dosarul achiziției publice și oferta contestatorului. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „achiziție directă”, a contractului de servicii având ca obiect „LOT 1 – Servicii de dezinfecție și de dezinsecție”, cod CPV 90921000-9, „Servicii de deratizare”, cod CPV 90923000-3, LOT 2 – „Serviciul de dezinsecție pe teritoriul municipiului”, cod CPV 90921000-9. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, pe site-ul propriu, invitația nr. 19771/19.05.2016, potrivit căreia valoarea estimată a contractului, fără TVA, pentru Lotul 2 (contestat) este de 35.000 RON, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Ulterior luării la cunoştinţă de rezultatul procedurii pentru lotul 2 comunicat prin adresa nr. 23536/17.06.2016, prin care oferta contestastorului a fost respinsă ca neconformă, acesta a depus la Consiliu contestaţia în analiză. Contestația în cauză este formulată în data de 22.06.2016, fiindu-i aplicabile dispozițiile Legii nr. 101/2016, potrivit art. 69 alin. (2) din această lege. Anterior, pe rolul Consiliului s-a aflat Dosarul nr. ..., aferent contestației nr. 915/22.06.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 18789/22.06.2016, formulată de ..., care a fost soluţionat de Consiliu prin pronunţarea Deciziei nr. ..., potrivit căreia în temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, a declinat competenţa de soluţionare a contestaţiei ..., în contradictoriu cu ..., către Tribunalul Vâlcea, Secția Civilă. De asemenea a dispus trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă.

Motivul care a stat la baza acestei soluții a fost faptul că din documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul a stabilit că ... a achiziţionat direct „Serviciul de dezinsecție pe teritoriul municipiului”, raportat la dispoziţiile art. 19 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în cauză, nefiind aplicată niciuna dintre procedurile de atribuire prevăzute de art. 18 din acelaşi act normativ. Pe cale de consecinţă şi luând în considerare dispoziţiile art. 1 şi ale art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, nu au incidenţă procedurile de atribuire a contractelor şi de soluţionare a contestaţiilor de Consiliu instituite prin Legea nr. 98/2016, în situaţia prezentă nefiind aplicată o procedură de atribuire. Dosarul a fost înregistrat pe rolul Tribunalului Vâlcea la data de 07.07.2016, instanță care, prin sentința civilă nr. ... a admis excepția necompetenței materiale, invocată din oficiu și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiillor. Constatându-se intervenit conflictul negativ de competență, s-a dispus suspendarea judecății cauzei, dosarul fiind înaintat Curții de Apel Pitești – secția de contencios administrativ și fiscal pentru soluționarea conflictului de competență. Ulterior, potrivit Sentinței nr. ..., pronunțată de Curtea de Apel Pitești – Secția a II-a Civilă, de Contencios adminstrativ și fiscal, în dosarul nr. ... s-a stabilit componența de soluționare a cauzei în favoarea Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor. Consiliul reține următoarele aspecte menționate în cadrul Sentinței nr. ...: ”Curtea, constată, în raport de lucrările dosarului, că în litigiu, pârâta ... a procedat la publicarea unei invitaţii pentru depunerea de oferte şi a întocmit un caiet de sarcini a achiziţiei având ca obiect LOT 2-Serviciul de dezinsecţie pe teritoriul municipiului, menţionând o serie întreagă de documente de calificare, pe care ofertanţii trebuiau să le prezinte odată cu oferta. Sub acest aspect, Curtea reţine că procedura derulată de ... îndeplineşte toate condiţiile pentru a fi calificată cel puţin o cerere de oferte ori o procedură simplificată, aşa cum prevăd dispoziţiile art.18 lit.e şi art.124 - 130 din OUG nr.34/2006. Aspectul că valoarea achiziţiei se situează sub pragul prevăzut de art.19 din OUG nr.34/2006 nu este suficient pentru calificarea procedurii ca fiind o achiziţie directă, întrucât autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru organizarea unei proceduri de atribuire, aşa cum s- a întâmplat în cauză. În concluzie, se constată de Curte că autoritatea pârâtă a realizat de fapt o procedură simplificată de atribuire a contractului de achiziţie publică şi nu achiziţie directă, astfel că, nu este exclusă competenţa materială de soluţionare a CNSC în ceea ce priveşte contestaţia promovată de ..., împotriva procedurii de atribuire, în raport de dispoziţiile art.2, 8 şi 12 alin.l din Legea nr. 101/2016”. Astfel, Consiliul a fost investit cu soluționarea contestației nr. 915/22.06.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 18789/22.06.2016, formulată de ... Analizând criticile formulate de societatea contestatoare,

Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de modul în care comisia de evaluare a analizat și evaluat oferta depusă de acesta. Potrivit actului nr. 23536/17.06.2016 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, oferta depusă de ... a fost respinsă ca fiind neconformă, în temeiul dispozițiilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, privind asigurarea garanției serviciilor de minim 200 de zile. Se are în vedere că vizavi de acest aspect autoritatea contractantă a solicitat cu actul nr. 22821/13.06.2016 clarificări societății contestatoare, cu privire la anumite aspecte, printre care și la pct. 4 ”să prezentați dacă garanția aferentă serviciului de dezinsecție pe teritoriul municipiului aferent serviciului este de minim 200 de zile de la finalizarea serviciului, conform solicitărilor din caietul de sarcini.” ... a răspuns cu actul nr. 862/14.06.2016 comunicând următoarele: ”Garanția ce poate fi acordată pentru serviciile de dezinfecție nu poate fi mai mare decât perioada de remanență a substanței active în mediul tratat (la interioare în condițiile în care nu se poate spăla și nu se zugravește). La exterior, în condițiile meteo existente (ploi abundente) nu se poate acorda garanție. În aceste condiții o garanție mai mare de 3 luni nu poate fi acordată potrivit normelor legale în vigoare. Acesta este și raționamentul pentru care dezinsecția potrivit art. 105 din Ordinul 82/2015, se execută lunar în sezonul cald pentru combaterea țînțarilor și trimestrial pentru alți vectori.” În raport de răspunsul furnizat de societatea contestatoare, Consiliul constată că în mod întemeiat autoritatea contractantă a decis declararea ofertei depuse de ... ca fiind neconformă, în raport de dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, atâta vreme cât acesta a oferit o garanție de 3 luni, mai mică decât garanțiea aferentă serviciului de dezinsecție pe teritoriul municipiului de minim 200 de zile de la finalizarea serviciului, conform solicitărilor din caietul de sarcini. Se are în vedere faptul că, în cadrul caietului de sarcini, autoritatea contractantă a specificat la pct. VI ”Garanții” următoarele aspecte: ”Ofertantul va asigura pentru serviciul de dezinsecție o garanție de minim 200 de zile de la finalizarea serviciului. În perioada de garanție, prestatorul are obligația de a efectua toate activitățile, pe cheltuiala proprie, în cazul în care ele sunt necesare ca urmare a: a) utilizării de materiale, de instalații sau unei manopere neconforme cu prevederile caietului de sarcini, propunerii tehnice și/sau contractului; b) pagubele provocate din vina sa.” Este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de furnizare, nu a fost contestată cu succes de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru ...

La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice. În concluzie, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. ... cunoştea aspectele reclamate din data de 19.05.2016, când a fost publicată documentaţia de atribuire pe site ul primăriei şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să atace în termenul legal cerinţele în discuţie, dacă dorea modificarea sau eliminarea acestora. Pasivitatea contestatorului în aşteptarea rezultatului procedurii de atribuire, care în fapt echivalează cu atitudinea culpabilă a acestuia, nu poate justifica iniţierea acum a unui demers judiciar pentru eliminarea/modificarea aspectelor reclamate. Nu este permis ca, ofertantul să rămână în expectativă pe durata intervalului cuprins între data publicării documentaţiei de atribuire şi data comunicării rezultatului procedurii, iar după aflarea rezultatului să reclame cerinţele stabilite de către autoritatea contractantă. Aşadar, raportat la normele art. 278 alin. (1) din ordonanţă şi la cele ale art. 248 C. proc. civ., este incidentă tardivitatea reclamării cerinţelor din documentaţia de atribuire. Sunt demne de reținut în soluționare și argumentele aduse de autoritatea contractantă în favoarea deciziei de declarare ca neconformă a ofertei depuse de ..., respectiv ”În ceea ce privește interpretarea dată de dumneavoastră cerinței referitoare la Garanții – cap. VI din caietul de sarcini, facem următoarele precizări: conform textului (...) autoritatea contractantă a solicitat această garanție pentru efectuarea serviciului de dezinsecție și nu pentru substanțele pe care prestatorul le poate folosi. Impunerea unei condiții privind asigurarea garanției serviciului în funcție de natura substanțelor utilizate de potențialii prestatori nu a fost inclusă în caietul de sarcini deoarece este nerelevantă și ar fi restricționat participarea ofertaților. Autoritatea contractantă a dorit să se asigure că dezinsecția este activă pe o perioadă de minim 200 zile.”

Faţă de toate aspectele mai sus evocate, raportând activitatea comisiei de evaluare la dispoziţiile aplicabile din sistemul achiziţiilor publice, Consiliul reţine că aceasta s-a desfăşurat cu respectarea prevederilor legale în domeniu. Referitor la solicitarea ... privind anularea procedurii de atribuire și obligarea autorității contractante la emiterea unui nou caiet de sarcini cu respectarea Ordinului nr. 85/2015 privind aprobarea regulamentului-cadru al serviciului de salubrizare a localităților, Consiliul constată netemeinicia acesteia întrucât raportat la speţa de faţă, anularea procedurii reprezintă o măsură extremă, care intervine doar, pe de o parte în situaţia când, în derularea procedurii se constată încălcări ale normelor legale, care lezează principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, încălcări iremediabile, iar pe de altă parte când Consiliul sesizat prin contestaţie stabileşte că neregulile înregistrate fac imposibilă continuarea procedurii de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...